ECLI:NL:PHR:2013:1102

• Datum uitspraak: 18 oktober 2013
• Publicatiedatum: 31 oktober 2013
• Zaaknummer: 12/05436
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 61 uitgaand · 8 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over onteigening en waardering vervallen erfdienstbaarheid met overschrijding redelijke termijn

In deze zaak staat centraal de onteigening door de gemeente De Bilt van twee percelen grond waarop een erfdienstbaarheid rustte, die door de onteigening verviel. Diverse eigenaren van heersende erven, waaronder eisers tot cassatie, maakten aanspraak op schadeloosstelling wegens het verval van deze erfdienstbaarheid. De rechtbank stelde de schadeloosstelling op nihil, omdat zij oordeelde dat de erfdienstbaarheid niet bestand zou zijn geweest tegen een opheffingsvordering op grond van art. 5:79 BW en dat bij opheffing geen vergoeding zou zijn toegekend.

De Hoge Raad bespreekt uitvoerig de rechtsvragen omtrent de waardering van de schadeloosstelling, waarbij wordt vastgesteld dat de waardedaling van het heersende erf als gevolg van het vervallen van de erfdienstbaarheid moet worden vergoed, rekening houdend met hetgeen te verwachten is omtrent opheffing krachtens art. 5:79 BW. De rechtbank heeft echter een te ruime interpretatie gehanteerd van het criterium "geen redelijk belang meer" bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, waardoor haar oordeel niet kan standhouden.

Daarnaast wordt ingegaan op de vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6 EVRM. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing, maar de Hoge Raad oordeelt dat bij substantiële overschrijding, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding worden verondersteld. Tevens wordt besproken of de onteigeningsrechter bevoegd is om hierover te oordelen en wie aansprakelijk is voor vergoeding van deze schade.

Ten slotte behandelt de Hoge Raad de vergoeding van kosten van juridische en deskundige bijstand, waarbij wordt geoordeeld dat bij vernietiging van het vonnis ook deze kostenbeslissing zal worden heroverwogen. De conclusie van de Advocaat-Generaal strekt tot vernietiging en verwijzing van het bestreden vonnis.

Uitkomst: Het vonnis wordt vernietigd en de zaak wordt verwezen voor hernieuwde behandeling vanwege onjuiste toepassing van het criterium voor opheffing van erfdienstbaarheid en onjuiste beoordeling van immateriële schadevergoeding.

Conclusie

12/05436

mr. J.C. van Oven

Zitting 18 oktober 2013

CONCLUSIE inzake:

[eiser 1], en tien anderen

eisers tot cassatie

(mr. J.F. de Groot)

tegen

de gemeente De Bilt

verweerster in cassatie

(mr. M.W. Scheltema en mr. R.T. Wiegerink)

Verweerster in cassatie (hierna ook: de Gemeente) heeft twee percelen grond, die reeds haar eigendom waren, onteigend teneinde die percelen te zuiveren van een daarop rustende erfdienstbaarheid (art. 59 lid 3 Ow). Diverse eigenaren van heersende erven (waaronder eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s.) zijn in de procedure tussengekomen teneinde aanspraak te maken op schadeloosstelling wegens het verval van de erfdienstbaarheid. De rechtbank heeft de schadeloosstelling voor de tussengekomen partijen (hierna: de interveniënten) in afwijking van het advies van deskundigen bepaald op nihil omdat de erfdienstbaarheid niet bestand zou zijn geweest tegen een opheffingsvordering op de voet van art. 5:79 BW en bij zodanige opheffing geen vergoeding zou zijn toegekend. Het cassatiemiddel klaagt over dit oordeel. Het laakt daarnaast het oordeel van de rechtbank dat geen aanleiding bestaat tot het toekennen van een vergoeding van (immateriële) schade als gevolg van de omstandigheid dat de procedure niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in art 6 EVRM is afgewikkeld. Tenslotte keert het middel zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van de door de interveniënten gemaakte kosten van juridische en deskundige bijstand slechts de helft voor vergoeding in aanmerking komt.

1. Procesverloop in feitelijke instantie en in cassatie

1.1

Bij vonnis van 22 juli 2009 heeft de rechtbank Utrecht vervroegd de onteigening uitgesproken ten name en ten behoeve van de Gemeente van:

- het perceel kadastraal bekend gemeente Maartensdijk, sectie [A] nr. [001], ter grootte van 01.77.20 ha (grondplannummer 1), en

- het perceel kadastraal bekend gemeente De Bilt, sectie [B], nr. [002], ter grootte van 05.92.90 ha, (grondplannummer 2).

1.2

In hetzelfde vonnis heeft de rechtbank negentien partijen (waaronder [eiser] c.s.) als tussenkomende partijen (hierna: interveniënten) toegelaten. De rechtbank bepaalde het aan de tussengekomen partijen te betalen voorschot op de schadeloosstelling op nihil en benoemde drie deskundigen teneinde de schadeloosstelling te begroten.

1.3

De opneming door de deskundigen van de te onteigenen percelen heeft plaatsgevonden op 15 september 2009.

1.4

Het vonnis van vervroegde onteigening is op 12 oktober 2009 in de openbare registers ingeschreven.

1.5

Het advies van de deskundigen dateert van 4 oktober 2011. De deskundigen hebben in hun advies de aan de interveniënten toekomende schadeloosstelling, kort gezegd, begroot op € 6.250 per heersend perceel. ^[1]

1.6

De Gemeente en de interveniënten hebben de zaak ter zitting van de rechtbank van 3 juli 2012 in aanwezigheid van de deskundigen bepleit.

1.7

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 september 2012 de aan de interveniënten verschuldigde schadeloosstelling op nihil vastgesteld. Zij veroordeelde de Gemeente in de proceskosten aan de zijde van de interveniënten ter zake van rechtskundige bijstand tot een bedrag van € 23.631,83 en ter zake van overige deskundige bijstand tot een bedrag van € 7.678,40.

1.8

Tegen het vonnis van 19 september 2012 hebben de interveniënten bij akte houdende verklaring van cassatie van 2 oktober 2012 (tijdig) ^[2] cassatieberoep ingesteld. Een deel van hen (te weten [eiser] c.s.) heeft de cassatieverklaring bij exploot van 13 november 2012 (tijdig) ^[3] aan de Gemeente laten betekenen met dagvaarding in cassatie.

1.9

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

1.1

De advocaten van partijen hebben de zaak op 15 februari 2013 schriftelijk toegelicht. Voor [eiser] c.s. is de zaak mede toegelicht door mr. D.J. de Jongh, advocaat te Amsterdam. De advocaat van [eiser] c.s. heeft gerepliceerd. De advocaten van de Gemeente hebben gedupliceerd.

2. Inleiding en kernpunten van het debat

2.1

De onteigening is uitgesproken op basis van het besluit van de raad van de gemeente De Bilt van 31 mei 2007, tot onteigening ingevolge art. 77 lid 1, aanhef en onder 1o (oud) Ow, goedgekeurd bij (Koninklijk) Besluit van 24 december 2007, no. 07.004215, Stcrt. 18 januari 2008, nr 13. De onteigening is geschied ter uitvoering van het op 7 september 2006 door de raad van de gemeente De Bilt vastgestelde bestemmingsplan “Bedrijvenpark Larenstein, herziening ex artikel 30 WRO” en met de uitdrukkelijke bedoeling de op het onteigende rustende erfdienstbaarheid te doen eindigen. ^[4]

2.2

Het bestemmingsplan ter uitvoering waarvan onteigend is, voorziet in de aanleg van een bedrijventerrein en openbaar groen. Het deel van het plangebied dat voorheen in gebruik is geweest als mobilisatiecomplex van het Ministerie van Defensie is daartoe door gemeente De Bilt van Defensie gekocht.

2.3

Op het onteigende zullen, zo maak ik op uit het Besluit van 24 december 2007, zoveel mogelijk bedrijven worden ge(her)huisvest die elders in de gemeente De Bilt uit een oogpunt van ruimtelijke ordening en milieu niet langer kunnen worden gehandhaafd.

2.4

De erfdienstbaarheid die op de voet van art. 59 lid 3 Ow door de onteigening is vervallen is gevestigd in 1953. Het heersende erf bestond toen uit het na verkoop van de thans onteigende percelen aan de Staat (Ministerie van Defensie) resterende gedeelten van het landgoed van de baron van Boetzelaer van Asperen en Dubbeldam. De erfdienstbaarheid bestond eruit dat op de lijdende erven

geen gebouwen, opstallen, getimmerten en dergelijke ruimte- en beschutting gevende zaken mogen worden opgericht of gehouden, met uitzondering van de opstallen welke dienen als magazijncomplex voor militaire doeleinden in ’s lands belang en als huisvesting van toezichthoudend personeel .

De hiervoor bedoelde resterende gedeelten (de heersende erven) zijn later verkocht aan de gemeente De Bilt, waarna in de jaren ’60 en ’70 ter plaatse een woonwijk is verrezen, waarbij de heersende erven na verschillende splitsingen zijn opgedeeld in circa 800 kleine percelen, waaronder de percelen van [eiser] c.s. ^[5] De erfdienstbaarheid bleef ingevolge art. 737 lid 1 (oud) BW voor ieder perceel verschuldigd (zie voor het huidige recht art. 5:76 BW).

2.5

De percelen van [eiser] c.s. liggen alle aan de [a-straat] in De Bilt, ten oosten van het onteigende. Tussen die percelen en de oostelijke erfgrens van het voormalig defensieterrein ligt een strook grond van circa 40 à 55 meter breed, die geen onderdeel uitmaakt van het onteigende. Over de desbetreffende strook grond loopt, direct grenzend aan het voormalig defensieterrein (het dienend erf) een geasfalteerd fietspad met aan beide zijden een bomenrij, het zogenoemde "[de b-straat]". ^[6]

2.6

De rechtbank heeft het advies van de deskundigen als volgt samengevat (rov. 2.9):

De deskundigen overwegen in hun advies dat voorafgaande aan de onteigening de eigenaren van de heersende erven alle ontwikkelingen op het onteigende konden verhinderen behoudens het oprichten van magazijnen voor militaire doeleinden en van opstallen tot huisvesting van toezichthoudend personeel. Door de onteigening vervalt deze bevoegdheid. Deskundigen zijn van oordeel dat door dit gevolg van de onteigening de percelen van interveniënten, welke alle liggen aan de [a-straat], enige waardevermindering ondergaat. Deskundigen hebben, teneinde de waardevermindering te taxeren, zich een oordeel gevormd omtrent de onderhandse verkoopwaarde van de percelen van interveniënten voorafgaande en na de onteigening. Aan de hand van verkregen marktinformatie van percelen aan de [a-straat] hebben deskundigen zich een beeld gevormd omtrent het prijspeil voor en na de peildatum. Deskundigen overwegen dat er ten tijde van de peildatum aan de [a-straat] bij lange na niet voldoende transacties zijn om daaruit de reactie van de markt op het wegvallen van de erfdienstbaarheid te kunnen bepalen. Bovendien zullen de algemene bewegingen in de markten, met welke deskundigen rekening hebben kunnen houden, een grotere invloed hebben op de waardeontwikkeling dan het wegvallen van de erfdienstbaarheid, aldus de deskundigen. Uitgaande van hun op kennis en ervaring gebaseerd intuïtief inzicht taxeren de deskundigen de schade die interveniënten lijden als gevolg van het wegvallen van de erfdienstbaarheid op een bedrag van € 6.250,- (circa 1% van het prijsniveau op de peildatum), met uitzondering van het perceel [a-straat] 35, dat een geringere oppervlakte heeft en een mindere waarde heeft door haar ligging ten opzichte van naburige flats. Andere heersende erven dan die welke liggen in het lint waarin de percelen van interveniënten liggen ondergaan naar het oordeel van de deskundigen geen waardevermindering.

2.7

De Gemeente heeft de visie van de deskundigen bestreden en (onder meer) erop gewezen dat de schade van de eigenaren van de heersende percelen bepaald zal moeten worden door een vergelijking te maken van de waarde van hun perceel met en zonder erfdienstbaarheid en dat krachtens art. 44 Ow daarbij rekening dient te worden gehouden met hetgeen te verwachten is omtrent de wijziging of opheffing van hun recht op basis van de art. 5:78 en 5:79 BW. Een redelijk handelend koper en verkoper zullen volgens de Gemeente in hun prijsonderhandeling niet ervan uitgaan dat zij de wijziging van het onteigende in bedrijfsterrein kunnen tegenhouden met een beroep op de erfdienstbaarheid. ^[7]

2.8

De interveniënten hebben een eigen deskundige in het veld gebracht, de heer W. Roest, die tot de conclusie kwam dat zelfs bij een conservatieve benadering, de prijzen van de woningen aan de [a-straat] met een bedrag van € 80.000 per woning (extra) zijn gedaald. Bij gelegenheid van de pleidooien hebben de interveniënten de rechtbank voorts nog verzocht de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van door hen geleden immateriële schade als gevolg van de bijzonder lange duur van de procedure. Het recht op behandeling van hun zaak binnen een redelijke termijn, zoals volgt uit art. 6 EVRM, is volgens hen geschonden. ^[8]

3. Het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de schadeloosstelling

3.1

De rechtbank stelde voorop dat bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens het vervallen van een erfdienstbaarheid ingevolge het bepaalde in art. 44 Ow rekening moet worden gehouden met hetgeen te verwachten is omtrent de wijziging of opheffing krachtens de art. 5:78 en 5:79 BW. Opheffing op grond van het bepaalde in art. 5:78 achtte de rechtbank op overgangsrechtelijke gronden buiten de orde. Wijziging op grond van die bepaling achtte zij evenmin aan de orde. Een toets aan het bepaalde in art 5:79 moest naar het oordeel van de rechtbank wel plaatsvinden, waarbij zij rekening ermee hield dat dit artikel op grond van art. 68a Overgangswet NBW onmiddellijke werking heeft (rov. 2.12).

3.2

Vervolgens boog de rechtbank zich over de vraag waarop een denkbeeldige opheffingsvordering op de voet van art. 5:79 zou zijn uitgelopen. Waar de rechtbank niet aanneemt dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid (vóór de onteigening) reeds onmogelijk was geworden, heeft de rechtbank onderzocht of de interveniënten nog een redelijk belang hadden bij de erfdienstbaarheid. Bij de beantwoording van die vraag “zal het enerzijds gaan om het belang van interveniënten als eigenaren van de heersende erven en anderzijds het belang van de Gemeente De Bilt als eigenaar van de dienende erven” (rov. 2.13).

3.3

Met betrekking tot die wederzijdse belangen en de afweging daarvan overwoog de rechtbank in de rov. 2.14-2.17 als volgt:

2.14

In dit verband acht de rechtbank van belang dat het oorspronkelijk gaat om een erfdienstbaarheid uit 1953 die destijds gevestigd is ten behoeve van de toenmalige verkoper, die kennelijk aantasting van het karakter van zijn omliggende eigendommen (landgoederen) vreesde. Op de heersende erven is in de jaren ’60 een woonwijk ingericht, waartoe zij na verschillende splitsingen en hernummeringen verworden zijn tot circa 800 kleine percelen. Bij die uitgifte, die door Gemeente De Bilt is gedaan, is nagelaten de erfdienstbaarheid door te halen. In zoverre is de kennelijke bedoeling van de eigenaar van de oorspronkelijke heersende erven – behoud van het landelijke karakter – door voormelde ontwikkelingen vrijwel onmogelijk gemaakt. Immers door de opsplitsing in circa 800 kleine bebouwde kavels, hebben de diverse eigenaren nagenoeg alle zicht op of te maken met de bebouwing van buren, overburen en/of daarbij behorende tuinen of garages.

Voor interveniënten, ligt dit – aan de achterzijde van hun woningen – gezien de ligging van hun percelen aan de rand van de woonwijk iets genuanceerder. Hun tuinen grenzen aan de ( … ) strook grond met daarop [de b-straat], welke strook in de vigerende bestemming een groene bufferzone vormt tussen de heersende en de dienende erven. De rechtbank heeft op de ter zitting getoonde foto’s kunnen zien dat interveniënten door de bomen langs [de b-straat] en het daarvoor gelegen groene struikgewas (nagenoeg) geen zicht hebben op het achterliggende dienende erf, dat inmiddels wordt ingericht als bedrijventerrein. Nu bedoelde bomen en struikgewas loofgewassen betreffen, hebben interveniënten volgens de deskundigen tijdens de wintermaanden wel enig zicht op het achterliggende bedrijventerrein, waarmee zij naar het oordeel van de rechtbank – anders dan alle andere eigenaren van de heersende erven – in enige beperkte mate belang hebben bij de erfdienstbaarheid.

2.15

Bij vaststelling van de belangen van interveniënten weegt de rechtbank voorts mee dat het bestaan van de erfdienstbaarheid eerst in 2004 is opgedoken. In het kader van de tussen Gemeente De Bilt en de Staat (Domeinen) destijds gesloten koopovereenkomst is een erfdienstbaarhedenonderzoek gedaan. Daarbij bleek van het bestaan van de erfdienstbaarheid, waarvan vervolgens op voorlichtingsbijeenkomsten melding is gemaakt. Interveniënten hebben niet weersproken dat in geen van de leveringsakten met betrekking tot de heersende erven specifiek melding is gemaakt van deze erfdienstbaarheid. Gesteld noch gebleken is dat in de transacties met betrekking tot de huidige heersende percelen de erfdienstbaarheid ooit een rol heeft gespeeld en medebepalend is geweest in de prijsvorming. Daaruit kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat de waarde van deze erfdienstbaarheid voor de eigenaren van de heersende erven tot de aanloop van deze procedure nimmer onderkend is, althans zich niet vertaald heeft in het prijsniveau van de woningen.

2.16

Daar staat tegenover het algemene belang van Gemeente De Bilt om ter plaatse een bedrijventerrein te kunnen realiseren, welk belang op zichzelf door interveniënten niet ter discussie is gesteld en evident is.

2.17

Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank in haar verdere oordeel tot uitgangspunt dat de civiele rechter bij afweging van de belangen in het kader van een opheffingsvordering ex artikel 5:79 BW tot het slotoordeel zal komen dat interveniënten geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid en dat het ook niet aannemelijk is dat het redelijk belang voor interveniënten nog zal terugkeren en in het verlengde daarvan de erfdienstbaarheid zal opheffen. Het uitgangspunt van de deskundigen in hun advies dat voorafgaand aan de onteigening de eigenaren van de heersende erven alle ontwikkelingen op het onteigende konden verhinderen, behoudens het oprichten van magazijnen voor militaire doeleinden en van opstallen tot huisvesting van toezichthoudend personeel, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook onjuist.

3.4

Met betrekking tot de vragen of “de civiele rechter” aan de opheffing een schadeloosstelling zou koppelen (vlg. art. 5:81 BW) en welke schadeloosstelling aan de tussenkomende partijen moet worden toegekend overwoog de rechtbank vervolgens:

2.18

Dat de civiele rechter aan de opheffing een schadeloosstelling zou koppelen ligt naar het oordeel van de rechtbank evenmin in de rede. De deskundigen hebben weliswaar geoordeeld dat als gevolg van de onteigening sprake is van enige waardevermindering van de percelen van interveniënten en hebben deze waardevermindering op basis van intuïtief inzicht getaxeerd op € 6.250,- per interveniënt, echter de rechtbank ziet geen aanleiding deskundigen hierin te volgen. De rechtbank is van oordeel dat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat de percelen van interveniënten als gevolg van het vervallen van de erfdienstbaarheid enige waardevermindering hebben ondergaan. Ook in dit kader hecht de rechtbank belang aan het feit dat de oorspronkelijke situatie, waarin de erfdienstbaarheid destijds is gevestigd ten gevolge van de ruimtelijke ontwikkelingen ter plaatse rigoureus is gewijzigd en dat de eigenaren van he heersende erven tot de aanloop van deze procedure de erfdienstbaarheid, laat staan een daaraan te koppelen waarde nimmer hebben onderkend; in ieder geval is een dergelijke waarde nimmer relevant gebleken in de prijsvorming en daarmee niet verdisconteerd in het prijsniveau van de woningen. Nu bij gebrek aan bekendheid met de erfdienstbaarheid tot de aanloop van deze procedure nimmer enige waarde aan de erfdienstbaarheid is toegekend, ligt het evenmin voor de hand om aan het vervallen van de erfdienstbaarheid wel waardevermindering toe te kennen. Weliswaar bood de erfdienstbaarheid een instrument om privaatrechtelijk te ageren tegen voorgenomen ontwikkelingen op het dienende erf, echter zoals hiervoor reeds is overwogen zou een dergelijke actie uiteindelijk resulteren in de opheffing van de erfdienstbaarheid. Een redelijk handelend koper en verkoper zullen naar het oordeel van de rechtbank met dit onbeduidende recht bij de bepaling van de prijs geen rekening houden.

2.19

Op grond van voorgaande overwegingen komt de rechtbank tot de slotsom dat de aan interveniënten toe te leggen schadeloosstelling op nihil gesteld dient te worden. ( … )

4. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1, schadeloosstelling nihil?

4.1

Alvorens meer in het bijzonder in te gaan op de afzonderlijke klachten van het onderdeel constateer ik het navolgende. In de rov. 2.13-2.17 heeft de rechtbank zich bezig gehouden met de beantwoording van de vraag wat “de civiele rechter” zou hebben beslist op een vordering op de voet van art. 5:79 BW tot opheffing van de erfdienstbaarheid en in rov. 5.18 heeft zij een beredeneerd antwoord gegeven op de vraag in hoeverre “de civiele rechter” aan de opheffing (op de voet van art. 5:81 BW) een schadeloosstelling zou koppelen. Het lijkt erop dat de rechtbank uit het oog verloor dat zijzelf in de onderhavige zaak evengoed als civiele rechter besliste ^[9] . Maar wat daarvan zij, duidelijk is dat de vragen m.b.t. toepassing van de art. 5:79 en 5:81 BW buiten het gebied van het onteigeningsrecht in eigenlijke zin liggen. De rechtsklachten van onderdeel 1 hebben deels betrekking op onteigeningsrecht en deels op de regeling van de opheffing van erfdienstbaarheden in Boek 5 BW.

4.2

De
eerste klacht is een onteigeningsrechtelijke klacht, te vinden in de nrs 1.1-1.3 (blz. 5 van de cassatiedagvaarding). Betoogd wordt (nr 1.3) dat het oordeel van de rechtbank in de rov. 2.12-2.18 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover de rechtbank zich bij het bepalen van de schadeloosstelling enkel dan wel in hoofdzaak heeft gebaseerd op haar vaststelling dat de civiele rechter bij de afweging van belangen in het kader van een opheffingsvordering ex artikel 5:79 BW tot het slotoordeel zal komen dat de interveniënten geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid en dat het ook niet aannemelijk is dat het redelijk belang voor hen nog zal terugkeren en in het verlengde daarvan de erfdienstbaarheid zal opheffen. Aldus oordelende zou de rechtbank hebben miskend dat de erfdienstbaarheid zich laat waarderen door de schatting van het verschil in de waarde van het heersende erf zonder en met de aanwezigheid van het servituut, waarbij wel rekening wordt gehouden met een verwachting omtrent de toepassing van art. 5:79, maar dit rekening houden komt, aldus de klacht, niet in de plaats van de primaire wijze van waardering.

4.3

Ik denk dat de overwegingen van de rechtbank inderdaad aldus zijn op te vatten dat zij voor haar beslissing dat de schadeloosstelling op nihil moet worden bepaald doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan haar in de rov. 2.12-2.18 ontwikkelde oordeel dat de erfdienstbaarheid een opheffingsactie op de voet van art. 5:79 BW niet zou overleven terwijl de rechter aan de opheffing geen vergoeding zou verbinden.

Correct acht ik de opvatting van het onderdeel dat de aan een eigenaar van een heersend erf wegens verlies van een erfdienstbaarheid te vergoeden onteigeningsschade behoort te worden bepaald op het bedrag van de waardedaling die het heersende erf ondergaat als gevolg van het vervallen van de erfdienstbaarheid ^[10] , waarbij op de voet van art. 44 Ow rekening moet worden gehouden met (voor zover in deze van belang) hetgeen te verwachten is omtrent opheffing krachtens art. 5:79. Dat “rekening houden” van art. 44 Ow strekt, zoals valt af te leiden uit de parlementaire geschiedenis van dat artikel, ertoe (M.v.T. Inv. in Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 122)

te voorkomen dat onnodig verschil ontstaat tussen het geval waarin de onteigenaar de eigendom in der minne verwerft en een vordering overeenkomstig deze artikelen instelt, en het geval dat (in het algemeen belang) wordt onteigend, waardoor de erfdienstbaarheid of de kwalitatieve verbintenis ingevolge artikel 59, derde lid, vervalt ( … ).

Uit de bestreden rechtsoverwegingen valt evenwel naar mijn mening niet op te maken dat de rechtbank op dit punt juridisch is ontspoord. De opvatting van het onderdeel dat het in art. 44 bedoelde “rekening houden met” niet in de plaats komt van de primaire wijze van waardering kan in dogmatieke zin stellig worden aanvaard, maar staat volgens mij niet eraan in de weg dat de onteigeningsrechter, rekening houdende met de omstandigheden (a) dat een bepaalde erfdienstbaarheid niet bestand is tegen een vordering krachtens art. 5:79 en (b) dat bij een opheffing op grond van die bepaling geen vergoeding zou zijn te verwachten, tot de conclusie komt dat de erfdienstbaarheid irrelevant is voor de waarde van de heersende percelen en daarom de onteigeningsvergoeding op nihil stelt.

De klacht lijkt mij dus ongegrond.

4.4

De
tweede klacht van het onderdeel is niet onteigeningsrechtelijk, maar betreft de materie van de opheffing van erfdienstbaarheden krachtens art. 5:79 BW. De klacht wordt ingeleid in de nrs 1.4-1.6 en culmineert in nr. 1.7 (blz. 7 van de dagvaarding) in de rechtsklacht dat de rechtbank in de rov. 2.13-2.17 een verkeerde belangenafweging heeft toegepast, namelijk een “reguliere” in plaats van “de voorgeschreven weging ten gunste van de eigenaren van de heersende erven”.

4.5

Ik veroorloof mij om thans (hierna de nrs 4.5-4.10) eerst aandacht te besteden aan de systematiek van de in het nieuwe BW ingevoerde regeling van wijziging en opheffing van erfdienstbaarheden (art. 5:78-5:81 BW) en de uit de parlementaire geschiedenis blijkende intenties van de wetgever, waarbij ik ook het overgangsrecht in mijn beschouwingen zal betrekken. Eén en ander kan het in art. 5:79 gehanteerde criterium dat de eigenaar van het heersende erf “geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft” verduidelijken en mogelijk een leidraad opleveren bij beantwoording van de door de klacht aan de orde gestelde vraag of de rechtbank al of geen verkeerde belangenafweging heeft gemaakt.

De wet kent twee verschillende rechtsacties die de eigenaar van een dienend erf kan instellen om opheffing van een erfdienstbaarheid te bewerkstelligen, te weten die van art. 5:78 en die van art. 5:79. Onder het oude BW bestond geen regeling voor wijziging of opheffing van erfdienstbaarheden door de rechter. Wel bepaalde art. 750 (oud) BW dat erfdienstbaarheden tenietgingen “wanneer de zaken zich in zoodanigen staat bevinden dat men van dezelve geen gebruik meer kan maken” en regelde art. 754 (oud) BW het tenietgaan van een erfdienstbaarheid waarvan in dertig achtereenvolgende jaren geen gebruik was gemaakt.

4.6

Zoals de rechtbank in rov. 2.12 opmerkt, bepaalt art. 165 Overgangswet NBW dat een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet reeds bestond, niet uit hoofde van art. 5:78 kan worden opgeheven. De Regering lichtte deze overgangsbepaling als volgt toe (Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 143):

Artikel 5.6.8 ^[11] is een nieuwe bepaling die een zakenrechtelijke regeling van de “imprévision” inhoudt. Volledige toepassing op reeds bestaande erfdienstbaarheden is echter niet wenselijk geacht, omdat partijen bij de vestiging van de erfdienstbaarheid niet met een bepaling als artikel 5.6.8 hebben kunnen rekening houden.

Art. 5:79 heeft evenwel, zoals de rechtbank aan het slot van rov. 2.12 vermeldt (ingevolge art. 68a Overgangswet NBW) onmiddellijke werking gekregen. Blijkbaar achtte de wetgever een opheffing op de in art. 5:79 genoemde gronden (onmogelijkheid van de uitoefening en ontbreken van redelijk belang bij de eigenaar van het heersende erf) zó nauw verwant met het tenietgaan van een erfdienstbaarheid ingevolge de oude art. 750 en 754, dat hij geen bezwaar zag tegen onmiddellijke werking van art. 5:79 voor erfdienstbaarheden die onder vigeur van het oude recht reeds bestonden. Hierop wijst ook de omstandigheid dat een non-usus regel (vgl. art. 754 oud) in het Ontwerp-Meijers en in het oorspronkelijke regeringsontwerp was opgenomen (art. 5.6.9), maar in het gewijzigd ontwerp geschrapt in verband met de invoeging van het huidige art. 5:79. ^[12]

4.7

De parlementaire geschiedenis van art. 5:79 (art. 5.6.8a in het gewijzigd ontwerp) bevat daarnaast passages die de indruk wekken dat de wetgever de ingevolge die bepaling ophefbare erfdienstbaarheden beschouwde als ook zonder opheffing al niet meer uitoefenbare rechten. In de gedachtegang van de Regering zou de uitoefening van een erfdienstbaarheid door de eigenaar van het heersend erf, terwijl deze daarbij geen redelijk belang heeft, “veelal door de eigenaar van het dienende erf kunnen worden tegengegaan met een beroep op misbruik van recht” ^[13] . Voorts stelde de Regering (M.v.A. II in Parl. Gesch. Boek 5, blz. 284):

Het bovenstaande is voor de ondergetekende aanleiding geweest het geval waarin de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid meer heeft terwijl het niet aannemelijk is dat het redelijk belang zal terugkeren, in het onderhavige artikel te regelen. Dat dit geval in een afzonderlijk artikel is opgenomen, gecombineerd met dat waarin de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden, vindt zijn oorzaak hierin dat in beide gevallen de eigenaar van het dienende erf slechts
opheffing van de erfdienstbaarheid kan vorderen. Een actie tot
wijziging van de erfdienstbaarheid behoefde in deze gevallen niet geregeld te worden, omdat de eigenaar van het dienende erf deze nimmer zou instellen: de erfdienstbaarheid kan immers in beide gevallen toch niet worden uitgeoefend, in het ene geval omdat dit onmogelijk is, in het andere geval omdat uitoefening misbruik van recht zou opleveren. Het enige belang dat de eigenaar van het dienende erf bij de actie tot opheffing geregeld in artikel 8a heeft, is daarom dat de erfdienstbaarheid uit de openbare registers verdwijnt. Dit laatste brengt bovendien mee dat ook artikel 8 lid 2 – het verbinden van voorwaarden aan een toewijzing van de vordering – bij de vordering van artikel 8a niet zou passen.

4.8

Wat betreft het laatste punt van dit citaat is de Regering overigens later van mening veranderd. Bij de Nota van wijzigingen is art. 5.6.8.ba (het huidige art. 5:81) ingevoegd, waarin de mogelijkheid van het opleggen van voorwaarden (die in het eerdere ontwerp alleen was verbonden aan de toewijzing van vorderingen op de voet van de huidige art. 5:78 en 5:80) ook werd opengesteld bij toewijzing van de vordering op de voet van art. 5.6.8a (het huidige art. 5:79). De Nota van wijzigingen merkte hierover op (Parl. Gesch. Boek 5, blz. 279):

Ook bij de toepassing van dit laatste artikel kan behoefte bestaan aan de bevoegdheid van de rechter de vordering niet dan onder door hem te stellen voorwaarden toe te wijzen. Men denke aan het geval dat de eigenaar van het heersende erf kosten heeft gemaakt voor een ter uitoefening van de erfdienstbaarheid aangebracht werk dat na toepassing van dit artikel de eigenaar van het dienende werk ten goede komt. ^[14] De rechter kan, indien dit in de gegeven omstandigheden redelijk is, als voorwaarde vergoeding van deze kosten stellen.

4.9

De omstandigheid dat de overgangswetgever de mogelijkheid van opheffing op de voet van art. 5:78 géén en die tot opheffing op de voet van art. 5:79 wèl onmiddellijke werking toekende, maakt duidelijk dat hij een opheffing ex art. 5:78 wèl en een opheffing ex art. 5:79 niet beschouwde als een aantasting van verkregen rechten van een eigenaar van een heersend erf. Art. 165 Overgangswet zou een zinledige bepaling zijn indien de vraag of de eigenaar van het heersende erf nog een “redelijk belang” heeft bij uitoefening van het recht, zou mogen worden beantwoord aan de hand van de “imprévision”-regeling met redelijkheid en billijkheidsmaatstaf van art. 5:78 onder a (of aan de hand van de maatstaf van art. 5:78 onder b). Anders gezegd: een ten gunste van de eigenaar van het dienende erf uitvallende belangenafweging op de voet van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 5:78 onder a, of de vaststelling dat de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang als bedoeld in art. 5:78 onder b, brengt niet mee dat de eigenaar van het heersende perceel “geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft” in de zin van art. 5:79.

4.1

Veelzeggend is naar mijn mening ook de uitlating van de Regering (zie het hierboven in 4.7 ingelaste citaat) dat in de in art. 5:79 bedoelde gevallen een actie tot
wijziging van de erfdienstbaarheid niet geregeld behoefde te worden, omdat de eigenaar van het dienende erf deze nimmer zou instellen: de erfdienstbaarheid zou immers in beide gevallen (onmogelijkheid en geen redelijk belang meer) toch niet kunnen worden uitgeoefend, in het ene geval omdat dit onmogelijk is, in het andere geval omdat uitoefening misbruik van recht zou opleveren. Het lijkt erop dat de wetgever bij de in art. 5:79 bedoelde gevallen het oog had op de erfdienstbaarheid die nog slechts als een dode letter in de openbare registers spookt.

4.11

Ik keer terug naar de tweede klacht (zie nr. 4.4 hierboven). Naar mijn mening gaat, gezien het bovenstaande, de klacht terecht ervan uit dat de rechter bij zijn beoordeling van de kwestie of een eigenaar van een heersend erf nog een “redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid” heeft, niet kan volstaan met een gewone belangenafweging. Met [eiser] c.s. meen ik dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de voldoening aan het criterium “geen redelijk belang meer hebben” van art. 5:79 BW. ^[15] Ik houd het er zelfs voor dat er in beginsel geen belangenafweging te pas komt bij de beoordeling van de kwestie of de eigenaar van het heersende erf nog een redelijk belang heeft. Wanneer de eigenaar van een perceel dat belast is met een erfdienstbaarheid van vrij uitzicht, daarop twee kantoorgebouwen van Zuidas-proporties wil laten bouwen, waarmee die eigenaar tientallen miljoenen Euro’s zou kunnen verdienen en werkgelegenheid zou creëren voor honderden werknemers (zeer groot privaat en publiek belang dus), blijft in mijn visie het “NIMBY”-belang van de eigenaar van het heersende erf nog steeds een alleszins “redelijk belang” bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de zin van art. 5:79, zelfs als die eigenaar blind is, in Timboektoe woont of een rechtspersoon is die geen ogen heeft om van het uitzicht te genieten.

4.12

Hieraan moet ik evenwel toevoegen dat in de lagere jurisprudentie de opvatting heerst dat voor de beantwoording van de vraag of er nog een “redelijk belang” in de zin van art. 5:79 is, enigerlei belangenafweging dient plaats te vinden. Dat betekent echter niet, aldus het hof te Arnhem in een arrest van 15 februari 2005 ^[16] :

dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf even zwaar zouden wegen als die van de eigenaar van het heersende erf. Uit de rechtsgeldige vestiging van een erfdienstbaarheid volgt dat de belangen van het dienende erf in beginsel ondergeschikt zijn gemaakt bij de uitoefening van die erfdienstbaarheid betrokken belangen van de eigenaar van het heersende erf; de toetsing volgens genoemd artikel 5:79 van de redelijkheid van het belang van het heersende erf bij de erfdienstbaarheid behoort tegen die achtergrond te worden beschouwd.

Indien al bij de beantwoording van de vraag of een eigenaar van het heersende erf nog een “redelijk belang” heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, een zekere belangenafweging aan de orde is, meen ik dat het belang van de eigenaar van het heersende erf het slechts in zeer bijzondere gevallen aflegt tegen het belang van de eigenaar van het dienende erf om van de erfdienstbaarheid te worden bevrijd. Aldus ook de interpretatie die het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van art. 5:79 gaf in zijn arresten van 6 november 2007, ^[17] (met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, waaruit het hof afleidt dat art. 5:79 een “alles-of-niets situatie” inhoudt) en 22 mei 2012, ^[18] beide zaken over een erfdienstbaarheid van weg.

Naar mijn mening heeft de rechtbank een belangenafweging toegepast die op haar plaats zou zijn geweest als het zou gaan om een vordering tot opheffing op de voet van de “imprévision”-bepaling van art. 5:78. Dat is evenwel een belangenafweging die geen antwoord geeft op de vraag of de eigenaar “geen redelijk belang meer bij de uitoefening heeft” als bedoeld in art. 5:79. Ik licht dit hierna toe.

4.13

Zoals hierboven in 4.7 en 4.10 al ter sprake kwam, vond de regering het niet nuttig om een actie tot
wijziging van een erfdienstbaarheid in de in art. 5:79 bedoelde gevallen te regelen, omdat de eigenaar van het dienende erf deze nimmer zou instellen: de erfdienstbaarheid zou immers in beide gevallen (onmogelijkheid en geen redelijk belang meer) toch niet kunnen worden uitgeoefend, in het ene geval omdat dit onmogelijk is, in het andere geval omdat uitoefening misbruik van recht zou opleveren. In de casus van deze procedure zou echter een actie tot wijziging (maar dan dus op de voet van art. 5:78) geenszins ondenkbaar zijn geweest. De erfdienstbaarheid bood de interveniënten immers niet slechts (zoals de rechtbank aan het slot van rov. 2.18 overwoog) een instrument om te ageren tegen de voorgenomen ontwikkeling van het dienende erf, te weten de oprichting van de bedrijfsgebouwen waarin het bestemmingsplan “Bedrijvenpark Larenstein, herziening ex artikel 30 WRO” voorziet, d.w.z. gebouwen met een maximale bebouwingshoogte van tien meter ^[19] , maar ook om zich tegen de bouw van nog hogere bedrijfsgebouwen te verzetten. Als de Gemeente zonder onteigening bebouwing conform het bestemmingsplan mogelijk had willen maken, had zij uiteraard zeer wel een actie kunnen instellen tot wijziging van de erfdienstbaarheid in die zin dat die zou komen te luiden dat op het dienende erf
geen gebouwen, opstallen, getimmerten en dergelijke ruimte- en beschutting gevende zaken mogen worden opgericht of gehouden, die een bouwhoogte hebben van meer dan tien meter . Met andere woorden: de erfdienstbaarheid van de onderhavige zaak lijkt niet te vallen onder de door de wetgever in art. 5:79 bedoelde categorieën. Niet valt immers in te zien waarom de interveniënten geen redelijk belang zouden hebben gehad bij het behoud van de erfdienstbaarheid in die gewijzigde vorm.

4.14

Ik beschouw de tweede klacht ook nog even vanuit onteigeningsrechtelijk perspectief. Aan het oordeel van de rechtbank dat “de civiele rechter” zou oordelen dat de interveniënten bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid geen redelijk belang meer hebben ligt een belangenafweging ten grondslag (zie het slot van rov. 2.13, rov. 2.16 en de eerste volzin van rov. 2.17). Daarbij is (slot van rov. 2.14) niet ieder belang bij uitoefening aan [eiser] c.s. ontzegd. Daar staat naar het oordeel van de rechtbank (rov. 2.16) tegenover het algemene belang van de Gemeente om ter plaatse een bedrijventerrein te realiseren dat door de interveniënten niet ter discussie is gesteld en dat evident is. Zo’n belangenafweging, die meebrengt dat de omvang van de verschuldigde schadeloosstelling wordt beïnvloed door het gewicht van het publieke belang dat tot de onteigening geleid heeft, vind ik onteigeningsrechtelijk problematisch. Dat het particuliere belang van eigenaar of beperkt gerechtigde moet wijken voor het algemene belang is eigen aan iedere onteigening. Maar de “volledige schade” die aan de onteigende (en de beperkt gerechtigde) moet worden vergoed is zijn schade als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van het verlies van zijn goed. Die schade behoort niet als van geringe proporties in vergelijking met de van het met de onteigening gediende algemene belang aan de onteigende te worden ontzegd of verminderd. Een uitleg van de art. 44 Ow jo 5:79 BW in die zin dat geen “reguliere” belangenafweging (de stelling van het middel), of zelfs in het geheel geen belangenafweging (mijn visie) te pas komt bij de beantwoording van de vraag of de eigenaar van het heersende erf nog een redelijk belang heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid, zou dus beter verenigbaar zijn met de beginselen van de schadeloosstelling voor onteigening. ^[20]

4.15

Gezien de naar mijn mening (veel) te ruime opvatting die de rechtbank kennelijk heeft gehuldigd van het wettelijke begrip “geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid” als in art. 5:79 BW bedoeld, acht ik de tweede klacht van onderdeel 1 dus gegrond.

4.16

We zijn toe aan de
derde klacht van onderdeel 1, te vinden onder nr. 1.8 op blz. 7-8 van de dagvaarding. [eiser] c.s. klagen aldaar dat, voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de rechtbank het recht niet heeft miskend, zij haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van:

a. de vaststelling (rov. 2.13) dat gesteld noch gebleken is dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid door de interveniënten (vóór de onteigening) reeds onmogelijk was geworden;

b. de vaststelling (rov. 2.14) dat de interveniënten (anders dan alle andere eigenaren van de heersende erven) belang hebben bij de erfdienstbaarheid, zij het volgens de rechtbank – eveneens zonder toereikende motivering en mitsdien onbegrijpelijk – “in enige beperkte mate”;

c. het feit dat ingevolge artikel 44 Onteigeningswet beslissend is de waardevergelijking direct voor en direct na de peildatum, zodat irrelevant is:

- dat de erfdienstbaarheid “eerst in 2004 is opgedoken”,

- dat de interveniënten niet zouden hebben weersproken dat in geen van de leveringsakten met betrekking tot de heersende erven specifiek melding is gemaakt van deze erfdienstbaarheid,

- dat gesteld noch gebleken zou zijn dat in de transacties met betrekking tot de huidige heersende percelen de erfdienstbaarheid ooit een rol heeft gespeeld en medebepalend geweest is in de prijsvorming, en

- de gevolgtrekking van de rechtbank dat de waarde van de erfdienstbaarheid voor de eigenaren tot de aanloop van deze procedure nimmer onderkend is althans zich niet heeft vertaald in het prijsniveau van de woningen.

Elk van deze omstandigheden, althans deze omstandigheden in onderlinge samenhang hadden de rechtbank ertoe moeten leiden te oordelen dat toepassing van art. 5:79 BW in dit geval niet, althans niet zonder toekenning van schadeloosstelling, voor de hand lag, aldus de klacht.

4.17

Ik stel voorop dat de klacht naar mijn mening geen behandeling behoeft, nu die is voorgesteld (zo begrijp ik) voor het geval de tweede klacht (die dus naar mijn mening gegrond is) faalt. Als Uw Raad met mij de tweede klacht gegrond acht, kan hij een stukje van deze lange conclusie overslaan en bij nr 4.20 verder lezen.

De opvatting dat
elk van de genoemde omstandigheden a, b en c de rechtbank tot het oordeel had moeten brengen dat art. 5:79 niet dan wel slechts onder toekenning van een schadevergoeding toepassing had kunnen vinden, deel ik niet. De constatering van de rechtbank in rov. 2.13 (omstandigheid a) dat gesteld noch gebleken is dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk was geworden, heeft geen andere strekking dan te constateren dat van het eerste in art. 5:79 bedoelde geval (onmogelijkheid, waarbij de wetgever het oog heeft op fysieke en niet op juridische onmogelijkheid) geen sprake is, zodat onderzocht moet worden of zich wellicht het tweede in dat artikel bedoelde geval (geen redelijk belang meer) zich voordoet. Dat het eerste geval zich niet voordoet, brengt niet automatisch mee dat het tweede geval zich ook niet voordoet. Hetzelfde geldt m.i. voor omstandigheid b. Interveniënten hadden nog enig belang bij de uitoefening van hun recht. Die enkele omstandigheid impliceert natuurlijk niet
zonder meer dat dat belang een redelijk belang was. Ook voor de onder c vermelde omstandigheden geldt hetzelfde. Dat de rechtbank rekening hield met omstandigheden die (zoals de klacht aanvoert:) niet van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de interveniënten nog een redelijk belang hadden bij de uitoefening van hun recht, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat zij daarbij wel een redelijk belang hadden.

4.18

In de omstandigheid c (blz. 7/8 van de dagvaarding) heeft de steller van het middel nog een rechtsopvatting neergelegd, n.l. dat art. 44 Ow meebrengt dat de waardedaling als gevolg van het verlies van de erfdienstbaarheid op de peildatum moet worden vergoed en dat daarbij irrelevant zijn de omstandigheden dat de erfdienstbaarheid pas in 2004 is “opgedoken”, dat die in de leveringsakten van de heersende percelen niet is vermeld, dat die onbekend was aan de eigenaren en dat die geen invloed heeft uitgeoefend op de prijsvorming. Ik houd het ervoor dat hier een aparte klacht is voorgesteld, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte (ten detrimente van [eiser] c.s.) rekening heeft gehouden met de bedoelde omstandigheden. Daarover het volgende.

4.19

De in het middel verwoorde opvatting lijkt te liggen op het snijvlak van het onteigeningsrecht en het erfdienstbaarhedenrecht van Titel 6 van Boek 5 en wil ingang doen vinden (kort gezegd) dat bij het in art. 44 Ow voorgeschreven rekening houden “met hetgeen te verwachten is omtrent de wijziging of de opheffing krachtens de artikelen 78 en 79 van Boek 5” irrelevant is (en dus geen gewicht toekomt aan) de omstandigheid dat de erfdienstbaarheid tot voor kort in het vergeetboek was geraakt en bij verkoop van de heersende erven aan de huidige eigenaren geen invloed heeft uitgeoefend op de prijsvorming. Deze opvatting acht ik juist. De erfdienstbaarheid bestond op de peildatum en de waarde daarvan moet worden vergoed. De waarde van een door Vincent van Gogh geschilderd schilderij wordt niet in negatieve zin beïnvloed door de omstandigheid dat men dat schilderij tot voor enkele jaren nog hield voor het knoeiwerk van een onbekende dilettant. In dit verband breng ik nog in herinnering dat bij de waardering op de voet van art. 40b lid 2 Ow moet worden uitgegaan van een redelijk handelend verkoper en een redelijk handelend koper
die bekend zijn met de voor de waarde van de zaak van belang zijnde eigenschappen . ^[21] Op die voet zal natuurlijk ook de vraag moeten worden beantwoord of de heersende percelen in waarde zijn gedaald door het wegvallen van de erfdienstbaarheid. Ook bij de beoordeling of de eigenaar van een heersend erf nog een redelijk belang heeft bij uitoefening van zijn recht, kunnen de bedoelde omstandigheden naar mijn mening geen gewicht in de schaal werpen.

Deze klacht lijkt mij dus gegrond.

4.2

De
vierde klacht van het eerste onderdeel valt te lezen in nr 1.9 van het middel (blz. 8 van de dagvaarding). De klacht bevat twee subklachten.

De eerste subklacht is een motiveringsklacht tegen de aanname van de rechtbank dat de interveniënten niet hebben weersproken dat in geen van de leveringsakten met betrekking tot de heersende erven specifiek melding is gemaakt van de erfdienstbaarheid. De klacht verwijst naar blz. 4 van het proces-verbaal van de pleitzitting, waarin als zakelijk weergegeven verklaring van de advocaat van de interveniënten mr. A. de Snoo onder meer is genoteerd:

Indertijd is bewust of onbewust besloten de erfdienstbaarheid te laten rusten op het grondgebied. Het lijkt mij dat dit bewust is gebeurd, gezien het feit dat er een notaris bij betrokken was. In een groot deel van de aankoopaktes stond de erfdienstbaarheid wel vermeld.

Ik stel voorop dat mijn visie als hierboven in 4.19 verwoord (kort gezegd, dat niet ter zake doet of de onderhavige erfdienstbaarheid voor 2004 al of niet in het vergeetboek was geraakt), impliceert dat [eiser] c.s. geen belang hebben bij deze klacht. Uw Raad behoeft trouwens aan de behandeling daarvan ook niet toe te komen indien hij mij volgt in mijn visie dat de tweede klacht van het eerste onderdeel gegrond is.

4.21

Dit gezegd hebbende acht ik deze motiveringsklacht niet gegrond. De laatste volzin van het citaat in 4.19 duidt niet op een gemotiveerde ontkenning van de stelling dat in de afzonderlijke
leveringsakten de erfdienstbaarheid niet specifiek is vermeld. Het zou, als de interveniënten die stelling serieus hebben willen weerspreken, volkomen voor de hand hebben gelegen dat zij de leveringsakten van hun woningen in het geding hadden gebracht ter adstructie van hun tegenspraak. De rechtbank heeft kennelijk bedoeld te overwegen dat de interveniënten de bewuste stelling niet voldoende gemotiveerd hebben weersproken. Dat oordeel lijkt mij begrijpelijk.

4.22

De tweede subklacht is gericht tegen de overweging in rov. 2.15 dat gesteld noch gebleken is dat in de transacties met betrekking tot de huidige heersende percelen de erfdienstbaarheid ooit een rol heeft gespeeld en medebepalend is geweest in de prijsvorming en dat de waarde van de erfdienstbaarheid voor de eigenaren tot de aanloop van deze procedure nimmer onderkend is althans zich niet vertaald heeft in het prijsniveau van de woningen. [eiser] c.s. bestempelen deze overweging als onbegrijpelijk in het licht van de bevindingen van de partijdeskundige Roest en het advies van de door de rechtbank benoemde deskundigen, die wel degelijk een prijskaartje aan (het wegvallen van) de erfdienstbaarheid hebben gehecht.

Ik acht de klacht ongegrond, omdat de (door de rechtbank aangenomen) omstandigheid dat (kort gezegd:) de erfdienstbaarheid in het vergeetboek was geraakt en dus geen invloed heeft uitgeoefend op de prijzen waarvoor de woningen tot voor kort werden verhandeld, niet in tegenspraak is met de bevindingen van de bedoelde deskundigen, die onderzocht hebben welke meerwaarde de woningen op de peildatum ontleenden aan de erfdienstbaarheid.

4.23

De
vijfde klacht (nr 1.10 op blz. 8-9 van de dagvaarding) richt de schijnwerper op het oordeel van de rechtbank (rov. 2.14) dat de kennelijke bedoeling van de eigenaar van de oorspronkelijke heersende erven – het behoud van het landelijke karakter – vrijwel onmogelijk is gemaakt doordat op de heersende erven in de jaren ’60 een woonwijk is ingericht waartoe die percelen gesplitst zijn in circa 800 kleine percelen. [eiser] c.s. klagen (kort gezegd:) dat de beslissing van de rechtbank rechtens onjuist is indien de rechtbank zou hebben miskend dat de kennelijke bedoeling van de erfdienstbaarheid geen criterium is bij de toepassing van art. 79 BW.

4.24

Wat de rechtbank volgens mij in rov. 2.14 naar de kern genomen heeft beslist, is dat voor een groot deel van de circa 800 percelen waarin de heersende erven zijn gesplitst, de erfdienstbaarheid niet meer kan beantwoorden aan de kennelijke bedoeling die de baron van Boetzelaer van Asperen en Dubbeldam bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1953 had, n.l. het behoud van het landelijk karakter van het door hem toen verkochte gedeelte van zijn landgoed, maar dat dat “iets genuanceerder” (lees: anders) ligt voor de percelen van de interveniënten, die aan de rand van de woonwijk liggen en in de wintermaanden “enig zicht” hebben op het achterliggende bedrijfsterrein, zodat zij (“in enige beperkte mate”) belang hebben bij de erfdienstbaarheid.

Voor zover de klacht gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid door de eigenaren van andere percelen dan die van de interveniënten vrijwel onmogelijk was geworden, meen ik dat [eiser] c.s. bij die klacht geen belang hebben, nu bedoeld oordeel de rechtbank er niet van weerhield te oordelen dat dit voor de interveniënten anders ligt en dat zij wel nog (enig) belang hebben bij het behoud van het landelijke karakter van het dienende erf.

Ik meen dus dat de klacht faalt bij gebrek aan belang.

4.25

De
zesde klacht (nr 1.11 op blz. 9 van de dagvaarding) laakt het oordeel van de rechtbank (rov. 2.14) dat de Gemeente in de jaren ’60 bij de uitgifte van de circa 800 kleine percelen heeft nagelaten de erfdienstbaarheid door te halen. Volgens het middel is dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk voor zover de rechtbank (mede) redengevend heeft geacht dat dit doorhalen wel de bedoeling zou zijn (geweest) althans destijds rechtens mogelijk zou zijn geweest.

Ik kan uit het vonnis niet opmaken dat de rechtbank redengevend heeft geacht dat de Gemeente in de jaren ’60 bij de uitgifte van de percelen de bedoeling had de erfdienstbaarheid door te halen of dat dat rechtens mogelijk zou zijn geweest.

De klacht mist dus volgens mij feitelijke grondslag.

4.26

De
zevende klacht (nr 1.12 op blz. 9-10 van de dagvaarding) is gericht tegen het in rov. 2.14 neergelegde oordeel dat de interveniënten (slechts) in enige beperkte mate belang hebben bij de erfdienstbaarheid. Dit oordeel is volgens de klacht onvoldoende gemotiveerd, nu de interveniënten uitdrukkelijk naar voren hebben gebracht dat behalve zicht ook andere factoren als zoals stigmatisering van het tot bedrijfsterrein om te vormen gebied, geluid- en verkeershinder en het voordeel van een blijvend rustig gebied achter de woningen bij uitstek invulling geven aan het uitgangspunt dat niet snel sprake zal zijn van afwezigheid van een redelijk belang aan de zijde van de eigenaar van het heersende erf, en de rechtbank deze factoren bij haar beoordeling of de interveniënten nog een redelijk belang hadden bij de uitoefening van hun erfdienstbaarheid, dus kenbaar in haar oordeel had moeten meenemen. Het lijkt moeilijk te ontkennen dat een erfdienstbaarheid als hier aan de orde, met de vestiging waarvan naar het oordeel van de rechtbank het behoud van het landelijke karakter van het dienende erf is beoogd, een meeromvattend belang van de eigenaren van de heersende erven dient dan het (in de opvatting van de rechtbank) beperkte belang van tijdens de wintermaanden geen uitzicht te hebben op een bedrijventerrein met bebouwing in overeenstemming met het bestemmingsplan ter uitvoering waarvan wordt onteigend. Zie ook hetgeen ik hierboven in nr 4.13 heb opgemerkt.

De klacht lijkt mij (hoewel ik het woord “stigmatisering” in de in het onderdeel aangewezen vindplaats niet aantrof) dan ook gegrond.

4.27

De
achtste klacht (nr 1.13 op blz. 10 van de dagvaarding) is eveneens een motiveringsklacht tegen rov. 2.14. Als de rechtbank al niet, zoals ik bij de bespreking van de tweede klacht (hierboven nrs 4.4-4.15) heb betoogd, een (veel) te ruime opvatting heeft gehuldigd van het in art. 5:79 bedoelde geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening, acht ik met [eiser] c.s. onbegrijpelijk waarom het door de rechtbank in rov. 2.14 wel degelijk aangenomen belang, zeker in het licht van de vaststelling van de rechtbank (in rov. 2.18) dat de erfdienstbaarheid een instrument bood “om privaatrechtelijk te ageren tegen voorgenomen ontwikkelingen op het dienend erf”, geen redelijk belang vormde als in art. 5:79 bedoeld. Zoals ik hierboven in 4.7 en 4.10 heb vermeld, dacht de wetgever bij een eigenaar van een heersend erf die geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid aan situaties waarin die eigenaar misbruik van recht zou maken door zich op de erfdienstbaarheid te beroepen en waarin wijziging van de erfdienstbaarheid geen optie zou kunnen zijn. De door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden duiden naar mijn mening geenszins op zo’n situatie. De uitoefening van een erfdienstbaarheid wordt naar mijn mening bepaald niet zonder meer onredelijk (in de zin van art. 5:79) indien het dienende erf verworven is door een eigenaar die daarop activiteiten wil verrichten die in strijd zijn met de erfdienstbaarheid. Wie (zoals de Gemeente) grond koopt waarop een erfdienstbaarheid rust die aan ontwikkeling van die grond in de weg staat, weet waaraan hij begint en betaalt een navenante koopprijs.

Ook deze klacht lijkt mij daarom gegrond.

4.28

De
negende klacht (nr 1.14 op blz. 10-11 van de dagvaarding) brengt rechts- en motiveringsklachten in stelling tegen het in rov. 2.17 neergelegde oordeel dat onjuist is het uitgangspunt van de deskundigen dat de eigenaren van de heersende erven voorafgaand aan de onteigening alle ontwikkelingen op het onteigende konden verhinderen, behoudens het oprichten van magazijnen voor militaire doeleinden en van opstallen tot huisvesting van toezichthoudend personeel. De rechtbank baseerde dat oordeel op de afweging van de belangen van de interveniënten enerzijds en de Gemeente anderzijds, waaruit zou volgen dat de interveniënten geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid zodat die erfdienstbaarheid niet bestand was tegen een actie ex art. 5:79 BW.

In het verlengde van het slagen van de tweede klacht acht ik ook de onderhavige klacht gegrond. Echter indien Uw Raad tot het oordeel zal komen dat de tweede klacht ongegrond is, lijkt mij de onderhavige klacht eveneens ongegrond. Immers als ervan moet worden uitgegaan dat de erfdienstbaarheid een actie op de voet van art. 5:79 niet zou overleven, konden [eiser] c.s. de beoogde ontwikkelingen op het dienende erf inderdaad niet verhinderen en is het uitgangspunt van de deskundigen dat zij die ontwikkelingen wèl zouden kunnen tegenhouden inderdaad onjuist.

4.29

De
tiende klacht van onderdeel 1 (nr 1.15 op blz. 11-12 van de cassatiedagvaarding) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 2.18) dat niet in de rede ligt dat de “civiele rechter” aan opheffing van de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:79 een schadevergoeding zou koppelen. De klacht valt uiteen in drie subklachten.

4.3

De eerste subklacht (die een zusje is van de hierboven in 4.2 en 4.3 besproken eerste klacht) acht dit oordeel onjuist (zo begrijp ik de klacht:) voor zover de rechtbank is uitgegaan van de onjuiste opvatting dat het recht op schadeloosstelling wegens onteigening van een erfdienstbaarheid staat of valt met het antwoord op de vraag of een vergoeding zou worden verbonden aan een opheffing van de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:79. Ik heb niet de indruk dat de rechtbank deze opvatting, die de zaak inderdaad teveel zou verabsoluteren, huldigde.

De subklacht lijkt mij dus ongegrond.

4.31

De tweede subklacht betoogt dat de rechtbank het oordeel dat aan de opheffing op de voet van art. 5:79 geen schadeloosstelling zou zijn gekoppeld niet begrijpelijk heeft gemotiveerd met feitelijk dezelfde argumentatie als die de rechtbank bezigde voor haar oordeel dat er geen redelijk belang zou zijn.

Ik stel voorop dat uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden (zie hierboven bij 4.7 en 4.8) dat de regering aanvankelijk een vergoeding bij opheffing op de voet van art. 5:79 niet op haar plaats achtte, maar later daarvan terugkwam met het oog op gevallen waarin de eigenaar van het dienende erf zou worden verrijkt doordat aan hem een ter uitoefening van de erfdienstbaarheid op zijn erf aangebracht werk ten goede komt (geval dat zich hier dus niet voordoet).

Ik acht de subklacht gegrond in het kielzog van het slagen van de tweede klacht. Als een verkeerde belangenafweging de rechtbank tot de slotsom heeft gebracht dat de interveniënten geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, kan uiteraard haar oordeel dat aan een opheffing geen schadevergoeding zou zijn gekoppeld ook geen stand houden, zeker als dat laatste oordeel berust op dezelfde omstandigheden als die welke de rechtbank al (m.i. onterecht) in haar belangenafweging heeft meegewogen. In dit verband verwijs ik verder naar hetgeen in hierboven bij de nrs. 4.18 en 4.19 heb opgemerkt. Wat daar staat geldt m.m. voor de vraag of de rechter een prijskaartje zou hangen aan opheffing op de voet van art. 5:79.

Hieraan voeg ik nog toe dat ik de redenering waarvan de rechtbank zich in rov. 2.18 bedient (voor zover ik die begrijp), verbazingwekkend vind. De rechtbank zet zich in rov. 2.18 aan de beantwoording van de vraag of de rechter die de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:79 zou opheffen, daaraan een schadevergoeding zou koppelen. In de voorlaatste volzin van rov. 2.18 oordeelt zij dat de erfdienstbaarheid weliswaar een instrument bood om privaatrechtelijk te ageren tegen voorgenomen ontwikkelingen op het dienende erf, maar omdat een dergelijke actie uiteindelijk zou resulteren in de opheffing van de erfdienstbaarheid, zouden een redelijk handelend koper en verkoper met “dit onbeduidende recht” bij de bepaling van de prijs geen rekening houden. De rechter zou dus aan opheffing geen schadevergoeding koppelen omdat de erfdienstbaarheid zou worden opgeheven als de eigenaren van de heersende erven hun recht zou willen uitoefenen. Dit lijkt mij een cirkelmotivering.

4.32

De derde subklacht laakt de onvoldoende motivering van het oordeel van de rechtbank dat zij afwijkt van het advies van de deskundigen omdat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat de percelen van de interveniënten als gevolg van het vervallen van de erfdienstbaarheid enige waardevermindering hebben ondergaan. Met [eiser] c.s. meen ik dat dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is met de argumenten die de rechtbank daarvoor aandraagt, te weten (kort gezegd) dat de situatie ter plaatse sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid rigoureus is gewijzigd, dat de erfdienstbaarheid tot voor kort in het vergeetboek was geraakt en niet was verdisconteerd in het prijsniveau van de woningen en dat uitoefening van de erfdienstbaarheid zou resulteren in opheffing daarvan. Die argumenten kunnen naar mijn mening allerminst verklaren waarom de deskundigen dwaalden toen zij adviseerden dat de woningen van de interveniënten op de peildatum een zekere meerwaarde ontleenden aan de erfdienstbaarheid.

Ook deze klacht acht ik dus gegrond.

4.33

De
elfde en laatste klacht van onderdeel 1 (te vinden bij nr 1.16 op blz. 12 van de dagvaarding) komt neer op een herhaling op van de derde subklacht van de tiende klacht en behoort naar mijn mening het lot daarvan te delen.

Onderdeel 2: immateriële schade wegens schending van art. 6 EVRM?

4.34

Onderdeel 2 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van de interveniënten om de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de (immateriële) schade die zij hebben geleden als gevolg van de omstandigheid dat de procedure niet binnen een redelijke termijn als in art. 6 EVRM bedoeld, is afgerond. ^[22] De rechtbank overwoog dienaangaande in rov. 2.19:

(...) Daarbij overweegt de rechtbank dat de vordering tot vergoeding van immateriële schade wegens schending van artikel 6 EVRM afgewezen behoort te worden. Interveniënten hebben op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt, laat staan onderbouwd, waaruit die immateriële schade bestaat, zodat zij niet voldaan hebben aan de op hen rustende stelplicht. De vraag of sprake is van schending van artikel 6 EVRM laat de rechtbank in het midden.

Het onderdeel klaagt onder nr. 2.2, naar ik begrijp, dat de rechtbank miskend heeft dat bij overschrijding van de redelijke termijn van art. 6 EVRM, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie bij het slachtoffer als grond voor vergoeding van immateriële schade worden verondersteld. De klacht verwijst hiervoor naar twee arresten van de belastingkamer van Uw Raad van 10 juni 2011 ^[23] . Onder 2.3 volgt een corresponderende motiveringsklacht.

4.35

De rechtsklacht lijkt mij gegrond. In het arrest BO5087 overwoog (de belastingkamer van) Uw Raad

3.3.2.

Voor zover het geschil in beroep en in hoger beroep betrekking had op de naheffingsaanslag kan een recht van belanghebbende op een schadevergoeding niet op deze verdragsbepaling worden gebaseerd. De rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, geldt echter evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van de genoemde bepaling. Dit beginsel noopt ertoe dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Aangezien dit vereiste berust op een rechtsbeginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 6 van het EVRM, wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over dat artikel van het EHRM (onder meer het arrest van 29 maart 2006, nr. 62361/00, Riccardi Pizzati tegen Italië, JB 2006/134). Uit die jurisprudentie volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade worden verondersteld. Met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht ( … ) kan de inspecteur tot vergoeding van die schade worden veroordeeld (vgl. de in de onderdelen 10.2, 10.5 en 10.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde rechtspraak van andere hoogste bestuursrechters).

Rov. 3.3.1 van het arrest BO5046 komt hiermee grotendeels (en voor zover van belang geheel) overeen. Alleen liet Uw Raad in het midden of het in die zaak aan de orde zijnde geschil (de heffing van leges ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag voor een bouwvergunning) de “determination of civil rights and obligations” in de zin van art. 6 EVRM betrof.

4.36

Nadien heeft ook de civiele kamer van Uw Raad, in overeenstemming met eerdere uitspraken van het EHRM, de ABRvS ^[24] , het CBB ^[25] en zijn eigen belastingkamer, in zijn arrest van 11 januari 2013, ^[26] als “terecht niet bestreden” aangemerkt het oordeel van het gerechtshof te ’s-Gravenhage dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie bij het slachtoffer als grond voor vergoeding van immateriële schade worden verondersteld, en dat dit betekent dat het slachtoffer van een overschrijding van de redelijke termijn in een vreemdelingenprocedure aangemerkt kan worden als onrechtmatig handelen wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en dat op die grond bij een substantiële overschrijding van de redelijke termijn toewijzing van immateriële schadevergoeding mogelijk is, ook al is art. 6 EVRM niet van toepassing op die vreemdelingenprocedure.

4.37

Bij deze stand van zaken houd ik het ervoor dat ook de onteigeningsprocedure behoort te worden afgewikkeld binnen een redelijke termijn en dat substantiële overschrijding daarvan, behoudens bijzondere omstandigheden, een aanspraak doet ontstaan op vergoeding van immateriële schade op grond van veronderstelde spanning en frustratie bij het slachtoffer. De vraag of art. 6 EVRM rechtstreeks van toepassing is op die procedure behoeft daarbij geen beantwoording. ^[27] De rechtbank is dus inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. De subsidiaire motiveringsklacht van nr. 2.3, voorgesteld voor het geval dat de rechtbank de vereisten voor vergoeding van immateriële schade bij overschrijding van de redelijke termijn niet heeft miskend, kan buiten behandeling blijven.

De klacht is dus, als gezegd, gegrond.

4.38

Hiermee is evenwel nog niet beantwoord de (ook door de mrs. Scheltema en Wiegerink in hun schriftelijke toelichting aan de orde gestelde) vraag of [eiser] c.s. belang hebben bij dit onderdeel. Op dat punt rijzen enkele moeilijkheden. Ik noem:

( a) Kan de rechter in een onteigeningsprocedure oordelen over een verzoek om veroordeling tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn?

( b) Kan een andere onteigenende partij dan de Staat aansprakelijk zijn voor vergoeding van de uit een overschrijding van de redelijke termijn voortvloeiende (immateriële) schade?

( c) Op welk tijdstip vangt de termijn aan waarvan moet worden onderzocht of die redelijk is en op welk tijdstip eindigt die?

( d) Welke termijn is in een procedure als de onderhavige nog als redelijk aan te merken?

4.39

Vragen die niet eenvoudig zijn te beantwoorden. Het zou wel mooi zijn als de wetgever deze materie zou hebben geregeld, maar zover is het nog niet gekomen. Opmerking verdient in dit verband dat de Regering in de destijds voor het EHRM hangende zaak Voorhuis tegen Nederland, appl. Nr. 28692/06 geconfronteerd werd met een klaagster die zich (onder meer) beklaagde over de lange duur van een civiele procedure voor de Nederlandse rechter. ^[28] De Regering heeft in die zaak bij brief van 18 september 2008 het EHRM verzocht het verzoek van Voorhuis op dit punt te royeren in verband met de omstandigheid dat de Regering erkende dat de duur van de procedure die Voorhuis in Nederland had gevoerd niet strookte met de eis van een redelijke duur als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM alsmede dat Voorhuis geen “effective remedy” tot haar beschikking had gehad als bedoeld in art. 13 EVRM terwijl de Staat bereid was Voorhuis een bedrag van € 5.000 te betalen ter vergoeding van de door haar geleden immateriële schade. Voorts deelde de Regering in die brief mee:

Finally, I wish to inform the Court that draft legislation instituting an effective remedy against unreasonably length of proceedings is currently being prepared under the responsibility of the Minister of Justice.

In zijn beslissing van 3 maart 2009 heeft het EHRM aan dit verzoek van de Regering gevolg gegeven en dus het verzoek van Voorhuis wat dit punt betreft geschrapt van zijn zakenlijst.

4.4

Van de in het vooruitzicht gestelde wetgeving heb ik weinig kunnen vinden. Het toenmalige Ministerie van Justitie heeft op 13 april 2010 een persbericht doen uitgaan ^[29] waarin onder de kop “Minister: schadevergoeding als rechtszaken veel te lang duren” is aangekondigd dat een wetsvoorstel voor advies naar verschillende instanties is gestuurd dat erin voorziet dat burgers straks langs de weg van een eenvoudige verzoekschriftprocedure vergoeding van immateriële schade kunnen vragen als een zaak bij de
bestuursrechter te veel tijd in beslag neemt. ^[30] Het persbericht sluit af met de mededeling: “Een wetsvoorstel dat ook voor het burgerlijk recht mogelijk maakt om schadevergoeding te vorderen als een rechterlijke beslissing te lang op zich laat wachten, is in voorbereiding.” Uit door mij telefonisch bij de Directie Wetgeving van het Ministerie van Veiligheid en Justitie ingewonnen informatie maak ik op dat dit aan het slot van het persbericht bedoelde wetsvoorstel nog steeds in voorbereiding is en dat niet kan worden verwacht dat die voorbereiding spoedig zal zijn voltooid.

4.41

Ik keer terug naar de hierboven in 4.37 geformuleerde vragen.

(a) Kan de rechter in een onteigeningsprocedure oordelen over een verzoek om veroordeling tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn?

De Onteigeningswet geeft bijzondere procesregels voor het onteigeningsgeding en regelt in art. 2 dat de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toepasselijk zijn voor zover daarvan bij de Onteigeningswet niet wordt afgeweken. Reeds Thorbecke zag echter ook ruimte voor processuele afwijkingen die voortvloeien uit het
systeem van de Onteigeningswet:

Behalve uit de stellige voorschriften, volgt afwijking van de bepalingen van het wetboek van Burgerlijke Regtsvordering uit het stelsel der wet.

Daar het geding binnen zeer stellige naauwe grenzen beperkt is, welke de wet aanwijst, zoo is eene reconventionele vordering, vreemd aan de onteigening, niet ontvankelijk. Een gevolg van het stelsel der wet om alles te weren, wat buiten de uitspraak der onteigening en bepaling der schadeloosstelling ligt. ^[31]

Dienovereenkomstig oordeelde Uw Raad in 1946 dat een reconventionele eis niet kan worden ingesteld, overwegende:

dat, te dien aanzien, de op spoed en eenvoud ingestelde regeling van den procesgang in onteigeningsgedingen niet toelaat aan zoodanig geding een eisch in reconventie te verbinden;

dat toch dusdanige eisch, in het bijzonder wegens de niet-toepasselijkheid daarop van de evengemelde processueele bepalingen, aan den eenvoud van het proces zou afbreuk doen, zoomede den afloop daarvan vertragen en inachtneming van de meeste der in art. 24 van de Onteigeningswet voorgeschreven termijnen onmogelijk maken, zonder dat de in art. 252 Rv. aan den rechter gegeven bevoegdheid, de vordering in reconventie van die in conventie te scheiden, daarin voldoende voorziening biedt; ^[32]

4.42

In deze geest oordeelde Uw Raad ook dat derdenverzet tegen een onteigeningsvonnis niet mogelijk is ^[33] , dat schorsing niet strookt met het op snelheid gerichte systeem van de onteigeningsprocedure ^[34] en dat uit het stelsel van de Onteigeningswet en uit de aard van het onteigeningsgeding voortvloeit dat daarin voor voeging geen plaats is ^[35] .

Valt het te verenigen met het stelsel van de procesgang in onteigeningsgedingen, dat gericht is op eenvoud en spoed, en dat (om met Thorbecke te spreken) alles bedoelt te weren, “wat buiten de uitspraak der onteigening en bepaling der schadeloosstelling ligt”, om de onteigeningsrechter te laten beslissen op een verzoek om schadeloosstelling wegens overschrijding van de redelijke termijn? Ik heb hierover geaarzeld, maar ben tot de slotsom gekomen dat het antwoord “ja” verdedigbaar is. Het alternatief zou meebrengen dat de onteigende partij, die zijn recht op schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn wil effectueren, een nieuwe, civiele, procedure zou moeten voeren met alle misère (griffierecht, juridische bijstand, nieuwe spanning en frustratie, als hij wint een proceskostenvergoeding die zijn werkelijke kosten van juridische bijstand meestal niet dekt, enz. enz.) vandien. Ik denk dat dit niet als een “effective remedy” in de zin van art. 13 EVRM kan kwalificeren. ^[36] Dat lijkt mij een zo groot nadeel dat ik de bezwaren van een beslissing door de onteigeningsrechter wel op de koop toe zou willen nemen. Hierbij komt dat de ratio van de bijzondere procesregels in onteigeningszaken vooral ligt in het streven naar een snelle procesgang. Dat streven behoeft m.i. niet te worden gefrustreerd door de behandeling van een verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, waarop zo nodig ook nog wel na het vonnis waarin de schadeloosstelling wordt bepaald, kan worden beslist. Wel zou het aanbeveling verdienen als de onteigende die een dergelijk verzoek wil doen daarmee niet wacht (zoals in dit geval voor zover duidelijk is gebeurd) tot de slotpleidooien, zodat alle partijen tijdig weten dat ook op dit punt een beslissing van de onteigeningsrechter wordt gevraagd.

(b) Kan een andere onteigenende partij dan de Staat aansprakelijk zijn voor vergoeding van de uit een overschrijding van de redelijke termijn voortvloeiende (immateriële) schade?

4.43

Deze vraag is in de onderhavige zaak actueel, omdat het de Gemeente is die onteigent, terwijl die geen invloed kan uitoefenen op de organisatie van rechtspraak binnen redelijke termijnen. De Staat (Ministerie van Veiligheid en Justitie) zou dus, indien de redelijke termijn in dit geval is overschreden, aansprakelijk moeten zijn. ^[37] De interveniënten hebben bij de rechtbank aangestuurd op een veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van hun immateriële schade, en daarbij de opvatting gehuldigd dat een veroordeling van de Gemeente
de facto een veroordeling van de Staat zou zijn “aangezien de Staat op basis van een overeenkomst met de Gemeente de kosten van deze procedure vergoedt”. ^[38] De Gemeente heeft aangevoerd dat zij voor overschrijding van de redelijke termijn niet kan worden aangesproken en dat de interveniënten zich daarvoor tot de Staat moeten wenden. ^[39]

4.44

De opvatting van de interveniënten acht ik te kort door de bocht. In ieder geval lijkt (de belastingkamer van) Uw Raad er anders over te denken. Die heeft in rov. 3.3.5 van het arrest van 10 juni 2011 ^[40] , waarbij de betreffende zaak werd verwezen voor beantwoording van de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, een vergoeding voor immateriële schade moet worden toegekend, opgemerkt dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie) met toepassing van art. 8:26 van de Awb in verwijzingsprocedure in de gelegenheid dient te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen, nu het gaat om een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn door de rechter. Indien sprake is van een dergelijke overschrijding kan de Staat immers met overeenkomstige toepassing van art. 8:73 lid 1 Awb worden aangewezen als rechtspersoon die de hieruit voortvloeiende schade dient te vergoeden, aldus (de belastingkamer van) Uw Raad. Zie voorts het arrest van (de belastingkamer van) Uw Raad van 7 juni 2013 ^[41] in een procedure waarin de belastingkamer van Hof Den Haag had verzuimd de Minister van Veiligheid en Justitie) gelegenheid te geven als partij aan het geding deel te nemen. De omstandigheid dat de Staat al partij was in deze belastinggeschillen, was blijkbaar niet genoeg.

4.45

De Staat (Ministerie van Veiligheid en Justitie) zou dus volgens mij eventueel veroordeeld moeten worden tot vergoeding van immateriële schade en niet de Gemeente. Dit behoort echter niet zonder meer mee te brengen dat [eiser] c.s. geen belang hebben bij de onderhavige klacht. Wellicht kan Uw Raad oordelen dat de verwijzingsrechter de Minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid moet stellen om namens de Staat als partij in deze procedure te reageren op het verzoek van [eiser] c.s. om een veroordeling uit te spreken tot vergoeding van immateriële schade die uit de beweerdelijke overschrijding van de redelijke termijn voortvloeit.

De onderhavige zaak verschilt echter wèl van de hiervoor besproken door de bestuursrechter besliste zaken in die zin dat de Algemene wet bestuursrecht, en dus ook de art. 8:26 en 8:73 ^[42] van die wet niet van (overeenkomstige) toepassing is/zijn. Zo bezien ligt het minder voor de hand dat de onteigeningsrechter de Minister van Justitie gelegenheid geeft om namens de Staat in de onteigeningsprocedure als partij te reageren. Echter, als Uw Raad heenstapt over de door mij hierboven in 4.41 en 4.42 behandelde bezwaren, meen ik dat hij ook wel kan, en zou moeten, heenstappen over dit bezwaar. Ik neem daarbij in overweging dat de Regering al meer dan vijf jaar geleden (in de EHRM-zaak Voorhuis) heeft erkend dat het Nederlandse recht op dit punt geen “effective remedy” aanreikt en aankondigde dat er wetgeving wordt voorbereid om daaraan iets te doen, maar dat die wetgeving vooralsnog op zich laat wachten.

4.46

In dit verband wijs ik er voorts op dat de oud-President van Uw Raad Martens al in het jaar 2000 heeft gesignaleerd dat het EHRM in zijn uitspraak van 26 oktober 2000 in de zaak Kudla tegen Polen ^[43] heeft geoordeeld dat art. 13 EVRM vergt dat in de lidstaten een aan de eisen van deze bepaling voldoende “remedy” moet bestaan die het mogelijk maakt om erover te klagen dat een procedure te lang duurt. Martens vestigde de aandacht op deze uitspraak “omdat het zaak zal zijn ons recht, hetzij door creatieve rechtsvorming door de rechter, hetzij door wetgeving zo spoedig mogelijk aan deze belangrijke uitspraak aan te passen.” ^[44]

Uw Raad kan dus, als hij Straatsburg wil volgen, de wetgever door middel van “creatieve rechtsvorming” wel een handje helpen en, in navolging van de bestuursrechter, een weg aanwijzen die slachtoffers van trage rechtspraak in onteigeningszaken nu reeds kunnen bewandelen om vergoeding van immateriële schade te krijgen.

(c) Op welk tijdstip vangt de termijn aan waarvan moet worden onderzocht of die redelijk is en op welk tijdstip eindigt die?

4.47

Indien Uw Raad zal oordelen dat er voor de onteigeningsrechter geen taak ligt om schadevergoedingen toe te kennen wegens de te lange procesduur, hebben [eiser] c.s. geen belang bij onderdeel 2 van het middel en kunnen de vragen (c) en (d) onbeantwoord blijven. In het andere geval wordt het betoog in cassatie van de Gemeente dat het uit de gedingstukken volgende tijdsverloop van de procedure geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat de redelijke termijn in deze zaak niet is overschreden, relevant. De Gemeente stelt de aanvang van de termijn op 7 april 2009, de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht en meent dat die termijn is geëindigd toen de rechtbank op 19 september 2012 uitspraak deed. Drie jaar en vijf maanden acht de Gemeente in de bijzondere omstandigheden van het geval binnen de marge van de “redelijke termijn” van art. 6 EVRM. ^[45] [eiser] c.s. daarentegen willen (als ik nr. 2.13 en 2.14 van de repliek in cassatie van mr. De Groot goed versta) de termijn laten aanvangen op 31 mei 2007, de dag waarop de raad van de Gemeente tot onteigening heeft besloten. Dat besluit markeert volgens mr. De Groot het begin van het geschil tussen burger en overheid. Voor de onderhavige cassatieprocedure moet volgens hem (nr. 2.11) ook nog een jaar worden gerekend. Zo komen [eiser] c.s. tot een procesduur van zes en een half jaar. ^[46]

4.48

In de bestuursrechtelijke jurisprudentie wordt ervan uitgegaan dat de termijn aanvangt op het moment waarop sprake is van een geschil. Dat wil zeggen bij indiening van het bezwaarschrift tegen het primaire besluit of tegen het uitblijven daarvan ^[47] . Bij besluiten in de zin van art. 1:3 Awb die zijn voorbereid met de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.5 van de Awb (oud) laat de ABRvS het geschil ontstaan, en dus de termijn aanvangen, ten tijde van het instellen van beroep tegen het desbetreffende besluit. Bij dat besluit en niet reeds bij het ontwerp van dat besluit wordt namelijk een standpunt ingenomen waartegen – in beginsel – in rechte kan worden opgenomen, aldus de ABRvS in een uitspraak van 9 februari 2011. ^[48]

Hoe het in onteigeningszaken zit is hiermee nog niet beantwoord. Relevant schijnt mij dat het voortraject van de onderhavige onteigeningsprocedure, dat nog werd geregeerd door het vóór de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet op 31 maart 2010 geldende (onteigenings)recht, is afgewikkeld binnen de daarvoor destijds in de Onteigeningswet geregelde fatale termijnen van art. 80 lid 3 (oud) Ow. Dat voortraject omspant volgens mij de periode tussen het raadsbesluit tot onteigening (31 mei 2007) en de inleidende dagvaarding (7 april 2009). Ik denk dat dit voortraject, al aangenomen dat het “geschil” in die periode is ontstaan, niet onredelijk lang heeft geduurd. De relevante periode lijkt mij dus begonnen op 7 april 2009 (of op 29 april 2009, de dag waarop de interveniënten hun incidentele conclusie tot tussenkomst namen).

Het tijdstip waarop de relevante periode eindigt staat nog niet vast, omdat thans nog niet bekend is wanneer (gesteld al dat Uw Raad tot vernietiging en verwijzing zal overgaan) definitief zal worden beslist over de aan [eiser] c.s. toekomende schadeloosstelling (wegens onteigening en/of wegens eventuele overschrijding van de redelijke termijn).

(d) Welke termijn is in een procedure als de onderhavige nog als redelijk aan te merken?

4.49

Deze vraag zal ik (evenals de vorige vragen) niet uitputtend behandelen. De Straatsburger rechtspraak benadrukt dat voor vaststelling van de redelijke termijn rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval en wel in het bijzonder de ingewikkeldheid van het geval, het gedrag van de partijen en het belang van de zaak. ^[49] Het EHRM achtte een procesduur van acht en een half jaar voor de vaststelling van een schadeloosstelling wegens onteigening in twee instanties “excessive”. ^[50] De Nederlandse bestuursrechters hanteren vuistregels, waarbij de ABRvS, CRvB en CBB niet dezelfde termijnen hanteren. ^[51]

4.5

Sluysmans heeft zich in zijn proefschrift gebogen over de redelijke termijn van art. 6 EVRM in onteigeningszaken. ^[52] Hij hecht, volgens mij terecht, veel waarde aan de in de Onteigeningswet neergelegde bepalingen die het tijdpad van de onteigeningsprocedure uitstippelen. De wetgever heeft de onteigeningsprocedure aangemerkt als een procedure die heel snel zijn beslag dient te krijgen. In de oorspronkelijke opzet van de wet diende die snelheid twee belangen. Het met de onteigening gediende algemene nut werd niet door slepende procedures op de lange baan geschoven en de onteigende kreeg boter bij de vis, omdat onteigening en schadeloosstelling in één en hetzelfde vonnis werden vastgesteld. Sinds de wetswijziging van 1972 waarbij de vervroegde onteigening (Hoofdstuk IIIa van de wet) werd ingevoerd, zijn die belangen uit elkaar getrokken. De vervroegde onteigening gaat snel, maar de vaststelling van de schadeloosstelling volgt later, en soms met aanzienlijke vertraging en overschrijding van de termijnen in de Onteigeningswet die ook na 1972 bleven regelen hoe snel zou moeten worden geprocedeerd. Sluysmans constateert, en licht toe, dat de duur van de schadeloosstellingsprocedure in eerste aanleg in een aanzienlijk aantal gevallen niet alleen strijdt met de wet (art. 24, 34 en 37 Ow), maar ook met de eisen van art. 6 EVRM. Hij komt tot de conclusie dat de totale maximale termijn zoals die uit de bestaande wet kan worden afgeleid uitkomt op circa achttien maanden, die hij, als ik hem goed begrijp, rekent vanaf de descente. Een redelijke termijn acht hij anderhalf tot maximaal twee jaar gelegen tussen de descente en het eindvonnis. ^[53] In de onderhavige zaak vond de descente plaats op 15 september 2009 en dateert het vonnis van 19 september 2012. In de visie van Sluysmans is dus in de onderhavige zaak niet binnen de redelijke termijn van art. 6 beslist.

4.51

Ik ben geneigd die visie serieus te nemen, althans meen ik dat niet kan worden uitgesloten dat de verwijzingsrechter tot het oordeel zal komen dat het recht van [eiser] c.s. op een beslissing van hun zaak binnen een redelijke termijn is geschonden. ^[54] Dat lijkt mij voldoende voor verwerping van het betoog van de Gemeente dat het tijdsverloop van de procedure geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat de redelijke termijn in deze zaak niet is overschreden. De partijen (met inbegrip van de Staat als in het geding te roepen partij) kunnen, als het aan mij ligt, na verwijzing zich nog nader hierover uitlaten.

4.52

Ik meen dus, al met al, dat onderdeel 2 niet alleen gegrond is maar dat [eiser] c.s. ook voldoende belang hebben bij dit onderdeel.

4.53

Niet onvermeld wil ik tenslotte nog laten dat de ABRvS zich in haar hierboven in 4.46 reeds vermelde uitspraak van 9 februari 2011 ^[55] ook gebogen heeft over de situatie dat tien appellanten in dezelfde zaak aanspraak hadden op vergoeding van immateriële schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn met circa vier jaar. Uitgaande van een forfaitair tarief van € 500 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden zou een vergoeding van € 4000 moeten worden toegekend. De Afdeling kende echter, onder verwijzing naar EHRM 15 februari 2008, nr. 27278/03 ^[56] niet aan elk van de appellanten een bedrag van € 4000 toe, maar een tussen de appellanten gelijkelijk te verdelen bedrag van € 4000. ^[57]

Onderdeel 3: de vergoeding van kosten van juridische en andere deskundige bijstand

4.54

Onderdeel 3 is gericht tegen de kostenbeslissing in rov. 2.24 van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door de interveniënten gemaakte kosten voor juridische en andere deskundige bijstand voor gedeeltelijke vergoeding in aanmerking komen. Zij overwoog daartoe (rov. 2.24):

Dit brengt de rechtbank bij de vraag of de opgevoerde kosten van deskundige en juridische bijstand in het onderhavige onteigeningsgeding voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank stelt voorop dat, gezien het bepaalde in art. 50 lid 1 Onteigeningswet, niet zonder meer in de rede ligt dat de gestelde kosten voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank constateert evenwel dat op het moment dat Gemeente De Bilt het plan waarvoor wordt onteigend in gang zette, de vraag of en, zo ja, welk bedrag aan schadeloosstelling voor interveniënten op zijn plaats zou zijn, niet eenvoudig te beantwoorden viel. Niet voor niets heeft Gemeente De Bilt afgewogen hoe zij een procedure moest inkleden om te bewerkstelligen dat de ‘ontdekte’ erfdienstbaarheden zouden komen te vervallen. Toen eenmaal gekozen was voor de onteigeningsprocedure diende de vraag of een schadeloosstelling op zijn plaats zou zijn te worden beoordeeld aan de hand van een inschatting van het oordeel dat een rechter zou moeten geven. Dienaangaande hebben, zoals thans is gebleken, niet alleen interveniënten, maar ook de door de rechtbank benoemde deskundigen een andere inschatting gemaakt dan Gemeente De Bilt. Dat op zichzelf maakt niet dat interveniënten niet in redelijkheid konden besluiten zich te verzetten tegen de onteigening en het feit dat daarvoor geen compensatie door Gemeente De Bilt werd aangeboden. Dat de opstelling van Gemeente De Bilt evident juist was kon immers niet worden gezegd. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat een gedeeltelijke vergoeding van de door interveniënten gemaakte kosten op zijn plaats is. Met Gemeente De Bilt is de rechtbank van oordeel dat niet alle opgevoerde kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Interveniënten hadden bij het maken van de kosten dienen in te schatten of de kosten in verhouding staan tot het belang van de zaak en de goede en kwade kansen die daarmee samenhangen. Daarmee hadden zij mee kunnen en moeten wegen de kwade kans, die is gerealiseerd, dat de rechter tot de conclusie zou komen dat Gemeente De Bilt terecht geen vergoeding heeft aangeboden. Dit zo zijnde acht de rechtbank de door interveniënten gemaakte (preprocessuele) kosten van rechtsbijstand en deskundigen niet redelijk en ziet zij aanleiding die te matigen tot 50% van het totaal bedrag dat is opgevoerd. Dit leidt ertoe dat Gemeente De Bilt aan interveniënten dient te vergoeden een bedrag van € 31.319,24 (€ 3.873,45 + € 18.204,26 + € 11.501,35 + € 29.059,41 = € 62.638,47 : 2), waarvan € 23.631,83 terzake deskundige bijstand en € 7.687,40 terzake overige deskundige bijstand.

4.55

Indien Uw Raad het bestreden vonnis vernietigt wegens gegrondbevinding van één of meer van de in onderdeel 1 aangevoerde klachten, zal ook de vraag van de aan [eiser] c.s. te vergoeden kosten van juridische en andere deskundige kosten weer openliggen. De in het onderdeel bestreden kostenbeslissing steunt immers op het oordeel van de rechtbank dat de schadeloosstelling voor de interveniënten op nihil moet worden bepaald. Als laatstbedoeld oordeel in cassatie geen stand houdt is onderdeel 3 dan ook in het verlengde daarvan eveneens gegrond. In het andere geval lijken mij de klachten van dit onderdeel niet gegrond. De rechtbank heeft aan de interveniënten niet méér aan schadeloosstelling toegewezen (n.l. nihil) dan de Gemeente had aangeboden (n.l. nihil), en de rechtbank kon dus volgens de uitzonderingsregel van lid 1 van art. 50 Ow de interveniënten veroordelen tot betaling van de kosten van het geding ^[58] of van een door haar naar billijkheid te bepalen gedeelte van die kosten. Dit sluit ook in de bevoegdheid van de rechtbank om in dit geval de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door de rechtbank billijk geachte helft van de door de interveniënten gemaakte kosten en de andere helft dus voor hun rekening te laten. De klachten van het onderdeel, die dit miskennen en ervan uitgaan dat de kosten volgens de hoofdregel van lid 1 van art. 50 ten laste van de Gemeente behoren te komen, stuiten hierop af.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. De elf eisers in cassatie treden op als eigenaren van zes heersende percelen. Bij de procedure voor de rechtbank waren negentien personen als eigenaren van twaalf heersende percelen tussengekomen.

2. Immers binnen de termijn van twee weken van art. 52 lid 2 Ow, die afliep op 3 oktober 2012.

3. Immers binnen de termijn van twee plus zes weken van art. 53 lid 1 jo. art. 54t lid 1 Ow, die afliep op 14 november 2012.

4. Zie het raadsbesluit als onderdeel van het Besluit van 24 december 2007 en rov. 2.5 van het bestreden vonnis.

5. Zie het Besluit van 24 december 2007, het deskundigenadvies blz. 8-9 en het bestreden vonnis rov. 2.4.

6. Uit het deskundigenadvies nr 12 en de als bijlage 1 bij het advies gevoegde grondplantekening in combinatie met de als bijlagen 3 en 4 bij het advies gevoegde luchtfoto’s valt op te maken dat de percelen van [eiser] c.s. zijn bebouwd met twee-onder-één-kap woningen die met de tuinzijde langs [de b-straat] liggen.

7. Zie rov. 2.10 van het bestreden vonnis.

8. Zie rov. 2.11 van het bestreden vonnis.

9. De gerechtelijke onteigeningsprocedure speelt zich af ten overstaan van de civiele rechter. Zie hierover nader Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken (2011), blz. 37.

10. Die methode hebben beide partijen i.f.i. verdedigd. Uit HR 6 juni 1962, NJ 1962/281 (Maastricht/Tuscho) kan men opmaken dat Uw Raad oordeelde dat een dergelijke methode “zeer wel tot een juist resultaat, dat met geen wettelijk voorschrift in strijd komt, kan leiden”. Overigens sluit ik niet uit dat zich gevallen kunnen voordoen waarin de eigenaar van het heersende erf tevens inkomensschade lijdt die als onteigeningsschade moet worden vergoed. In de onderhavige zaak is dergelijke schade evenwel niet aan de orde.

11. (noot JCvO:) d.w.z. het huidige art. 5:78.

12. M.v.A. II in Parl. Gesch. Boek 5, blz. 288. Aldaar wordt gesproken van “het nieuwe artikel 3.4.2.8a”, maar ik houd het ervoor dat bedoeld moet zijn het nieuwe art. 5.6.8a. Een artikel 3.4.2.8a heeft, als ik mij niet vergis, nimmer deel uitgemaakt van het ontwerp.

13. M.v.A. II in Parl. Gesch. Boek 5, blz. 284.

14. (noot JCvO:) Zie in dit verband art. 5:75 BW, een bepaling die in de constellatie van de onderhavige zaak geen rol speelt.

15. In die zin ook het in nr 1.6 van de klacht geciteerde arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 22 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6304.

16. ECLI:NL:GHARN:AU6602.

17. ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7868.

18. ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6304.

19. Deskundigenadvies blz. 11.

20. Het probleem blijft zich natuurlijk voordoen indien de onteigeningsrechter gaat onderzoeken wat te verwachten zou zijn van een actie op de voet van art. 5:78. Maar bij toewijzing van die vordering ligt, zoals het hierboven in de nrs 4.7 en 4.8 gestelde, naar ik hoop, duidelijk maakt, veel meer voor de hand dat op de voet van art. 5:81 een geldelijke vergoeding wordt toegekend. Bij de opheffing krachtens art. 5:79 wilde de ontwerper van de wet aanvankelijk helemaal geen mogelijkheid scheppen voor een vergoeding. Uiteindelijk heeft hij toch een vergoedingsmogelijkheid gegeven met het oog op art. 5:75 BW; een species (lijkt mij) van het genus ongerechtvaardigde verrijking. In de onderhavige zaak niet aan de orde omdat de eigenaren van de heersende erven geen werken op het dienende erf hebben aangebracht.

21. HR 3 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU5703, NJ 2006/175 (Staat/Maat).

22. Zie voor dit verzoek punt 4 van de pleitnotities van mr. De Snoo van 3 juli 2012 (blz. 4-5).

23. ECLI:NL:HR:2011:BO5087 (BNB 2011/234) en ECLI:NL:HR:2011:BO5046 (BNB 2011/232).

24. ABRvS 4 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD3121, AB 2008/229 met noot Widdershoven. Over deze uitspraak ook: Barkhuysen en Van Emmerik, NJB 2008 blz. 1579-1582. In meer algemene zin over de compensatie voor schending van de redelijke termijn van art. 6 EVRM door de bestuursrechter Barkhuysen en Van Ettekoven in NTB 2008 blz. 129-141 en, recenter, Ten Veen en Collignon in Overheid en aansprakelijkheid, 2011 nr. 63 (blz. 110-119).

25. CBB 8 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN6785, AB 2010/264 met noot Sewandono.

26. Zaaknr. 11/04142, ECLI:NL:HR:2013:BX8360 (AB 2013/22, met noot Barkhuysen en Van Emmerik).

27. Ik denk overigens dat art. 6 wèl van toepassing is. Zie de uitspraak van het EHRM van 29 maart 2006, nr 36813/97, ECLI:NL:XX:2006:AW8901, AB 2006/294 (Scordino/Italië) met noot Barkhuysen en Van Emmerik.

28. Het ging om de zaak waarin Uw Raad uitspraak deed op 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6095, met herstelarrest van 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7246. Een geschil tussen ex-echtgenoten met betrekking tot de uit een Amsterdams verrekenbeding voortvloeiende aanspraken. De inleidende dagvaarding was op 19 december 1996 uitgebracht.

29. Zie

30. In zijn conclusies voor de hierboven in 4.34 en 4.35 genoemde zaken van de belastingkamer van Uw Raad heeft mr. Wattel bijzonderheden vermeld van de in het voorontwerp neergelegde regeling. Inmiddels is de in het persbericht in het vooruitzicht gestelde wetgeving met betrekking tot de bestuursrechterlijke redelijke termijnoverschrijding van de baan. Dat blijkt uit de Nota van Toelichting van de Minister van Veiligheid en Justitie bij het Besluit van 22 april 2013 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten en gedeelten uit het Besluit van 20 december 2012 tot wijziging van het Besluit proceskosten bestuursrecht in verband met indexering van de bedragen en toevoeging van enkele proceshandelingen (Stb. 2012, 683), voor zover het betreft schadevergoeding wegens onrechtmatig bestuurshandelen (Stb. 2013, 162). Onder punt 4 van die toelichting is opgemerkt:

31. W. Thorbecke, Stelsel en toepassing der Onteigeningswet (1880), blz. 98.

32. HR 13 november 1946, NJ 1947/29.

33. HR 30 juni 1926, NJ 1926 blz. 1226.

34. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0006, NJ 2010/98.

35. HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5706, NJ 2010/375.

36. Zie ook de hierboven in 4.39 reeds besproken erkenning van de Regering in haar brief van 18 september 2008 aan het EHRM in de zaak Voorhuis.

37. Vgl. ook het hierboven in 4.35 reeds genoemde arrest van (de civiele kamer van) Uw Raad van 11 januari 2013. Zie voorts het arrest van de belastingkamer van Uw Raad van 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2313 (NTFR 2013, 1222).

38. Zie de pleitnotities van mr. De Snoo van 3 juli 2012,punt. 4.2 (blz. 5).

39. Zie het proces-verbaal van de pleitzitting van 3 juli 2012 blz. 3.

40. ECLI:NL:HR:2011:BO5046 (BNB 2011/232).

41. ECLI:NL:HR:2013:CA2313.

42. Art. 8:73 is inmiddels met ingang van 1 juli jl. vervallen. De bestuursrechter kan sedertdien via verdragsconforme toepassing van de nieuwe titel 8.4 Awb tot hetzelfde resultaat komen als voorheen via verdragsconforme toepassing van art. 8:73 (oud) Awb. Aldus de Nota van toelichting bij het (reeds in noot 30 hierboven genoemde) Besluit van 22 april 2013 Stb. 162.

43. NJ 2001/594 met noot Alkema, AB 2001/275 met noot Verhey.

44. NJB 2000 blz. 2042.

45. Schriftelijke toelichting mrs. Scheltema en Wiegerink, nrs 3.41-3.43 (blz. 18).

46. Zie 2.14 van de repliek van mr. De Groot.

47. ABRvS 3 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI6092, AB 2009/249.

48. ECLI:NL:RVS:2011:BP3701, AB 2012/107 met (kritische) noot Groothuijse.

49. Zie b.v. nr. 177 van EHRM 29 maart 2006, nr 36813/97, ECLI:NL:XX:2006:AW8901, AB 2006/294 (Scordino / Italië) met noot Barkhuysen en Van Emmerik.

50. Nrs 221 en 226 van de in de vorige noot bedoelde uitspraak.

51. Kortheidshalve verwijs ik naar Ten Veen en Collignon in Overheid en aansprakelijkheid, 2011 nr. 63 (blz. 111-112)

52. De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken (2011), blz. 197-201.

53. De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken (2011), blz. 197-199.

54. De Gemeente voert aan (zie de schriftelijke toelichting van de mrs Scheltema en Wiegerink nr 3.40) dat de onderhavige zaak een onteigeningsprocedure is in een betrekkelijk ingewikkelde kwestie, die niet veel voorkomt en waarbij veel partijen zijn betrokken, zodat de procedure niet te lang heeft geduurd. Mij lijkt de kwestie van de vaststelling van de aan [eiser] c.s. toekomende schadeloosstelling niet bepaald ingewikkeld. Dat er veel partijen bij betrokken zijn maakte het werk voor de rechtbank niet extra moeilijker of tijdrovend, nu al die partijen door één mond (die van hun advocaat) spraken.

55. ECLI:NL:RVS:2011:BP3701, AB 2012/107. De Afdeling oordeelt in navolging van het EHRM dat het feit dat een aantal klagers samen een procedure voert een dermate matigende invloed kan hebben op de mate van stress, ongemak en onzekerheid die wordt ondervonden door een te lang durende procedure, dat dit een reden kan vormen om de wegens schending van de redelijke termijn toe te kennen schadevergoeding te matigen.

56. Arvanitaki-Roboti en 90 anderen tegen Griekenland, AB 2008/140 met noot Barkhuysen.

57. Zie voorts ABRvS 24 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5650, AB 2012, 35 met noot Ortlep, CRvB 23 februari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV6848 en CBB 5 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ4277.

58. Waaronder (zie lid 4 van art. 50 Ow) mede zijn begrepen de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand.