Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/780, 08/781 en 08/786 26 september 2012
15300 en 15334 Telecommunicatiewet
Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
Uitspraak in de zaken van:
1. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. (hierna: KPN), te Den Haag,
appellante in de zaak 08/780,
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,
2. Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2), te Amsterdam, en
Pretium Telecom B.V. (hierna: Pretium), te Haarlem,
appellante in de zaken 08/781 en 08/786,
gemachtigden: mr. G-J. Zwenne en mr. J. Bessems, advocaten te Den Haag,
hierna ook gezamenlijk aangeduid als appellanten,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Op 8 september 2008 heeft OPTA het besluit Tariefregulering Wholesale Line Rental (hierna: WLR) genomen met kenmerk OPTA/AM/2008/201839 (hierna: Besluit WLR-tarieven II). Bij brieven van 17 oktober 2008 hebben KPN, alsmede Tele2 en Pretium, tegen dit besluit beroep ingesteld, welke beroepen bij het College zijn geregistreerd onder nummers AWB 08/780, respectievelijk AWB 08/781.
Eveneens op 8 september 2008 heeft OPTA een besluit genomen over de implementatie van WLR met kenmerk OPTA/AM/2008/201944 (hierna: Herstelbesluit WLR-implementatie). Bij brief van 20 oktober 2008 hebben Tele2 en Pretium tegen dit besluit beroep ingesteld, welk beroep bij het College is geregistreerd onder nummer AWB 08/786.
Appellanten zijn aangemerkt als belanghebbende in elkaars procedures.
Bij brief van 24 november 2008 hebben Tele2 en Pretium de gronden van hun beroep in zaak 08/786 ingediend.
Op 22 januari 2009 heeft OPTA het verweerschrift in zaak 08/786 ingediend en op 23 januari 2009 heeft zij de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Ten aanzien van de vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.
Op 4 augustus 2011 heeft het College beslist dat de beperking van de kennisneming van de stukken in zaak 08/786 gerechtvaardigd is. Het College heeft appellanten verzocht kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van bedoelde stukken uitspraak doet. Tele2 en Pretium hebben deze toestemming verleend bij brief van 15 augustus 2011. KPN heeft dit gedaan ter zitting.
Bij brief van 23 januari 2009 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend in zaak 08/780. Bij brief van 23 februari 2009 hebben Tele2 en Pretium de gronden van hun beroep in zaak 08/781 ingediend.
Op 23 februari 2009 heeft KPN haar zienswijze gegeven op het beroep van Tele2 en Pretium in zaak 08/786.
Bij brief van 2 april 2009 heeft OPTA de op de zaken 08/780 en 08/781 betrekking hebbende stukken ingediend en het College verzocht om ten aanzien van de stukken B1 tot en met B11 met toepassing van artikel 8:29 Awb Pro te bepalen dat uitsluitend het College van deze stukken kennis zal mogen nemen.
Op 2 augustus 2011 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van bovengenoemde stukken gerechtvaardigd is en appellanten verzocht kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van bedoelde stukken uitspraak doet. Bij brieven van 15 en 22 augustus 2011 hebben Tele2 en Pretium, respectievelijk KPN, deze toestemming verleend.
Op 28 april 2009 heeft OPTA haar verweerschrift in de zaken 08/780 en 08/781 ingediend.
Bij brief van 26 juni 2009 hebben Tele2 en Pretium hun zienswijze gegeven op het beroep van KPN in zaak 08/780 en op het verweerschrift van OPTA in de zaken 08/780 en 08/781. Bij brief van diezelfde datum heeft KPN haar zienswijze gegeven op het beroep van Tele2 en Pretium in zaak 08/781 en op het verweerschrift van OPTA in de zaken 08/780 en 08/781.
Op 4 juli 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 8 van Pro richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) luidt voor zover van belang als volgt:
"Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen. (…)
2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten (…)"
In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 1.3
1. Het college [van OPTA; toevoeging College] draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
2. (…)
Artikel 6a.7
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. (…)
2. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 21 december 2005 heeft OPTA het marktanalysebesluit wholesalemarkten voor toegang tot het openbare telefoonnetwerk vastgesteld (hierna: het marktanalysebesluit).
In het marktanalysebesluit is aan KPN de verplichting opgelegd om aanbieders van Carrier Preselectie (hierna: CPS) in staat te stellen op wholesaleniveau laagcapacitaire telefoonaansluitingen af te nemen ten behoeve van wederverkoop op de retailmarkt. Dit wordt aangeduid als Wholesale Line Rental (WLR). Genoemde verplichting stelt CPS-aanbieders in staat om naast het verzorgen van verkeer ook een abonnement aan eindgebruikers aan te bieden. Op die manier wordt het voor CPS-aanbieders mogelijk de gehele factuurrelatie met de eindgebruiker over te nemen.
In het marktanalysebesluit heeft OPTA tevens op grond van artikel 6a.7 Tw bepaald dat de tarieven voor WLR moeten worden vastgesteld op basis van een retail-minus methodiek. Dit houdt in dat als uitgangspunt dient "het relevante retailtarief van KPN, waarop nader te bepalen door KPN gemaakte (of te maken) retailkosten in mindering worden gebracht". Voor die categorieën waarvoor retail-minus niet mogelijk is, geldt tariefregulering op basis van kostenoriëntatie conform Annex A en Annex B bij het marktanalysebesluit.
Randnummer 265 van dit marktanalysebesluit luidde:
"Ten aanzien van de methodiek waarop tariefregulering voor wholesale-telefonieaansluitingen dient te worden gebaseerd, is het college [van OPTA] van oordeel dat voor het bevorderen van effectieve dienstenconcurrentie tariefregulering op basis van retail-minus geschikter is dan kostenoriëntatie. Onder retail-minus wordt daarbij begrepen dat het wholesaletarief bestaat uit het relevante retailtarief van KPN waarop nader te bepalen door KPN gemaakt (of te maken) retailkosten in mindering worden gebracht. De reden om de tarieven vast te stellen op basis van een retail-minus benadering is drieledig."
- Op 23 augustus 2006 heeft OPTA het implementatiebesluit Wholesale Line Rental (hierna: Besluit WLR-implementatie) genomen, waarin het marktanalysebesluit nader is uitgewerkt. Het Besluit WLR-implementatie heeft onder meer betrekking op de facturering van het 'restverkeer'. Hieronder wordt het verkeer verstaan dat om verschillende redenen niet kan worden beschakeld door de WLR-afnemers en derhalve volledig wordt afgewikkeld via het KPN-netwerk. KPN onderscheidt drie vormen van restverkeer die relevant zijn voor WLR:
i) restverkeer als gevolg van het tijdelijk verdwijnen van CPS-instellingen om technische redenen, zoals onderhoudswerkzaamheden in het KPN-netwerk; dit restverkeer staat bekend onder de term 'omgevallen vlaggetjes' en zal hierna als zodanig worden aangeduid;
ii) restverkeer als gevolg van eindgebruikers die via KPN's carrierselectiecode 1655 gesprekken volledig over het KPN-netwerk laten verlopen (hierna: 1655-restverkeer);
iii) restverkeer als gevolg van collect-call-gesprekken uit het buitenland.
Het Besluit WLR-implementatie bepaalt dat KPN de kosten van het afwikkelen van restverkeer bij de WLR-afnemers in rekening brengt. Deze afnemers kunnen de kosten vervolgens doorberekenen aan hun eindgebruikers. Het tarief dat KPN in rekening brengt is gelijk aan het retailtarief minus een korting ter hoogte van het 'customer-billing'-percentage. De WLR-afnemers ontvangen hiermee een vergoeding voor de kosten van facturering en incasso. Het customer-billing-percentage, ook wel retail-wholesale korting genoemd, bedraagt 3,12 procent.
- Op 30 november 2006 heeft het College uitspraak gedaan in de beroepen die door onder andere KPN, Tele2 en Pretium waren ingesteld tegen het marktanalysebesluit (LJN: AZ3361; hierna: de WLR-uitspraak).
- Op 15 december 2006 heeft OPTA het besluit Tariefregulering Wholesale Line Rental met kenmerk OPTA/TN/2006/203318 (hierna: Besluit WLR-tarieven I) genomen, waarin de tariefregulering van WLR nader is uitgewerkt. Het dictum van dit besluit luidt voor zover van belang als volgt:
"I. Gelet op de in de relevante marktanalysebesluiten aan KPN opgelegde verplichtingen en het in het onderhavige besluit gestelde:
a. stelt het college de volgende minussen (…) vast:
- minus van 15,6% voor PSTN-diensten en de faciliteiten en aanvullende diensten die alleen kunnen worden afgenomen bij PSTN-diensten;
- minus van 14,4% voor ISDN-diensten en de faciliteiten en aanvullende diensten die alleen kunnen worden afgenomen bij ISDN-diensten;
- minus van 15,0% voor de faciliteiten en aanvullende diensten die zowel in combinatie met PSTN-diensten als ISDN-diensten kunnen worden afgenomen;
(…)
b. zijn de minussen (…) geldig vanaf het moment dat release 1 conform het implementatiebesluit aangeboden dient te worden gedurende de resterende looptijd van het WLR-besluit;"
- KPN en Tele2 hebben beroep ingesteld tegen het Besluit WLR-implementatie. KPN heeft hierbij – voor zover thans van belang – aangevoerd dat OPTA haar ten onrechte verplichtte een retail-wholesale korting toe te passen op het restverkeer dat KPN namens een derde partij in rekening brengt aan een WLR-afnemer, zoals het 090x-restverkeer. Van 090x-restverkeer kan sprake zijn bij omgevallen vlaggetjes of 1655-restverkeer.
De door Tele2 ingediende grieven hadden betrekking op aspecten van het Besluit WLR-implementatie die voor de beslechting van het thans voorliggende geschil niet van belang zijn. Tele2 had geen grieven ingediend die betrekking hadden op de facturering van het restverkeer.
Pretium had geen beroep ingesteld tegen het Besluit WLR-implementatie.
Bij uitspraak van 12 september 2007 (LJN: BB3359; hierna: uitspraak WLR-implementatie) heeft het College de beroepen van KPN en Tele2 gegrond verklaard. Het College heeft hierbij onder meer het volgende overwogen:
"7.1.4 In grief V stelt KPN dat zij in het geval van 090x-restverkeer bij een WLR-aansluiting geen aanspraak meer heeft op de vergoeding voor het incassorisico, terwijl zij het geïnde bedrag volledig moet afdragen aan de informatiedienstaanbieder. Door de verplichting tot het toepassen van een retail-wholesalekorting bij het in rekening brengen van dit verkeer aan de WLR-afnemer is, zo begrijpt het College het betoog van KPN, KPN slechter af dan toen zij het restverkeer nog volledig in rekening kon brengen bij de eindgebruiker via het abonnement voor de aansluiting. OPTA stelt hier tegenover dat de WLR-afnemer het incassorisico overneemt, maar naar het oordeel van het College legt zij onvoldoende uit hoe de relaties tussen de betrokken partijen in haar visie precies zijn en waarom het in die verhoudingen terecht zou zijn dat naast de overgang van de vergoeding voor het incassorisico naar de WLR-afnemer, die nu het risico gaat dragen, ook nog een retail-wholesalekorting moet worden toegepast. Het College zal het bestreden besluit daarom wegens strijd met artikel 3:46 Awb Pro vernietigen voorzover in release 2 de verplichting tot het toepassen van een retail-wholesalekorting op restverkeer naar 090x-nummers is opgelegd.
(…)
8. De beslissing
Het College
- verklaart de beroepen van KPN en Tele2 gegrond en vernietigt het bestreden besluit, doch uitsluitend voorzover het betreft:
(…);
- dictumonderdeel i voorzover hierin de verplichting is opgelegd om in release 2 een retail-wholesalekorting toe te passen op restverkeer naar 090x-nummers;
(…);
- draagt OPTA op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen omtrent de verplichting om in release 2 een retail-wholesalekorting toe te passen op restverkeer naar 090x-nummers, (…);".
- KPN, Tele2 en Pretium hebben beroep ingesteld tegen het Besluit WLR-tarieven I.
Bij uitspraak van 12 september 2007 (LJN: BB3357; hierna: uitspraak WLR-tarieven) heeft het College de beroepen van KPN, Tele2 en Pretium tegen het Besluit WLR-tarieven I gegrond verklaard, het Besluit WLR-tarieven I vernietigd en OPTA opgedragen om met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen inzake de tariefregulering van WLR. Het College heeft in dit verband in de paragrafen 9.1.2 en 9.1.3 het volgende overwogen:
"KPN betoogt dat de bepaling van de omvang van de RoS in de Beleidsregels op 5%, onvoldoende grond biedt voor de hantering van hetzelfde percentage bij de bepaling van de retail-minus. KPN beschuldigt OPTA van het hanteren van een doelredenering, waarbij de RoS is gehanteerd met het oogmerk te komen tot een situatie waarin de WLR-afnemers beschikken over een positieve business case.
Het College trekt niet in twijfel dat OPTA in het kader van de door haar te nemen marktanalysebesluiten en het uitwerken hiervan, een groot belang kan doen toekomen aan de in artikel 1.3, eerste lid, Tw neergelegde doelstellingen, waaronder die van het bevorderen van concurrentie. Het College overweegt in zijn beoordeling van KPN's grieven inzake de bepaling van de retail-minus echter dat OPTA in randnummer 265 en volgende van het WLR-besluit [lees: het marktanalysebesluit] haar keuze voor de retail-minus benadering heeft gemotiveerd, dat de in dit besluit omtrent deze methodiek gemaakte keuzes door het College in stand zijn gelaten in de WLR-uitspraak en dat daarmee de uitgangspunten voor het Tariefbesluit zijn gegeven. De vraag die daarmee voorligt – gelet op de door OPTA in randnummer 265 van het WLR-besluit gegeven omschrijving – is welke door KPN gemaakte (of te maken) retailkosten in mindering dienen te worden gebracht op het relevante retailtarief van KPN. Het gaat hierbij – zo leest het College – om werkelijke kosten. De in de Beleidsregels opgenomen RoS is daarentegen op een andere grondslag bepaald. Deze RoS stond ter beoordeling van het College in zijn uitspraak van 19 juli 2007 (AWB 06/227, 06/230 en 06/242, www.rechtspraak.nl, LJN: BB0536), waarin het College in paragraaf 8.4.3 overwoog:
"Het College stelt allereerst vast dat het bij de bepaling van de RoS gaat om een normatief rendement dat dient ter beoordeling of KPN voldoet aan de in de CPST neergelegde ondergrensregulering. De RoS dient zodanig te worden vastgesteld dat hiermee wordt bijgedragen aan het remediëren van de potentiële mededingingsbeperkende gedraging van marge-uitholling. De feitelijk door KPN behaalde RoS is hiervoor niet bepalend."
Door zich in het Tariefbesluit te baseren op de – normatieve – RoS zoals bepaald in de Beleidsregels en zich te laten leiden door het door de WLR-afnemers te behalen rendement, is OPTA afgeweken van het WLR-besluit waarin is neergelegd dat de werkelijke kosten van KPN de basis vormen voor de berekening van de retail-minus, die op de feitelijk gehanteerde retailtarieven wordt toegepast. Grief 2.3.4 van KPN slaagt derhalve. De grieven 1.1 en 1.2 van KPN slagen eveneens voorzover zij klagen over de omvang van de RoS en de wijze waarop deze is berekend. (…)
Uit het voorgaande volgt dat grief 3 van Tele2 en grief D van Versatel c.s., waarin eveneens wordt betoogd dat OPTA de RoS ten onrechte heeft gebaseerd op de Beleidsregels, ook slagen. Het College tekent hierbij aan dat OPTA alsnog op de juiste grondslag de minussen dient te bepalen en dat Tele2 en Versatel c.s. niet hierop vooruitlopend kunnen worden gevolgd in hun betoog dat deze minussen te laag zijn vastgesteld.".
- Op 22 april 2008 heeft OPTA het ontwerp Herstelbesluit WLR-implementatie ter consultatie voorgelegd. KPN, Tele2 en Pretium hebben tegen dit ontwerpbesluit zienswijzen ingediend.
- Eveneens op 22 april 2008 heeft OPTA het ontwerp Besluit WLR-tarieven II ter consultatie voorgelegd. In dit ontwerpbesluit was onder meer het volgende bepaald:
"43. De tariefswijzigingen van KPN per 1 maart 2008 geven aanleiding om in ieder geval Belvrijweekend ook als relevante retaildienst aan te merken. Vanaf 1 maart 2008 is het voordeliger voor eindgebruikers die gebruik maken van CPS en die daarvoor een aansluiting bij KPN afnemen om Belvrijweekend af te nemen in plaats van BelBasis. [voetnoot 24: Per 1 maart 2008 stijgt het tarief van het BelBasis-abonnement van EUR 18,16 naar EUR 18,48 (incl. BTW). Het Belvrijweekend-abonnement daalt dan in prijs van EUR 19 naar EUR 18 (incl. BTW). Dit geldt niet voor Belvrij-avond-en-weekend zoals dat vanaf begin maart 2008 in de markt staat. Eindgebruikers kunnen die dienst ook voor een groot aantal maanden afnemen voor EUR 18 in plaats van EUR 24. Als de incentive over de terugverdientijd van 36 maanden wordt verrekend, is het tarief hoger dan EUR 18.]
44. Per 1 maart zijn derhalve zowel BelBasis als Belvrijweekend (in de PSTN, ISDN1 en ISDN2-varianten) relevante retailtarieven. Dit staat niet op gespannen voet met de uitzondering voor de WLR-afspiegeling die voor bundels is gemaakt in randnummer 69 van onderhavig besluit. Immers, Belvrijweekend wordt vanuit het oogpunt van de WLR-afspiegeling slechts als een aansluiting gezien, waarbij de waarde van het verkeer niet in ogenschouw wordt genomen. Als het wel als bundel gezien zou worden, zou de waarde van het verkeer van het tarief afgetrokken worden, om de waarde van de aansluiting te bepalen. Dat zou echter op gespannen voet staan met randnummer 69."
KPN, Tele2 en Pretium hebben tegen dit ontwerpbesluit zienswijzen ingediend.
- OPTA heeft in de uitspraak WLR-tarieven aanleiding gezien over te gaan tot wijziging van het marktanalysebesluit. Op 8 september 2008 heeft OPTA het Besluit wijziging WLR-marktanalysebesluit genomen. Dit besluit luidt voor zover van belang als volgt:
"25. Het college [van OPTA] besluit derhalve om randnummer 265 van het WLR-marktbesluit als volgt aan te passen:
265. Ten aanzien van de methodiek waarop tariefregulering voor wholesale-telefonieaansluitingen dient te worden gebaseerd, is het college van oordeel dat voor het bevorderen van effectieve dienstenconcurrentie tariefregulering op basis van retail-minus geschikter is dan kostenoriëntatie. Onder retail-minus wordt daarbij begrepen dat het wholesaletarief bestaat uit het relevante retailtarief van KPN waarop nader te bepalen retailkosten in mindering worden gebracht. Onder deze kosten kan ook een vergoeding voor met de retailkosten samenhangende risico's worden verstaan. Voor het bepalen van de kosten wordt, met uitzondering van de risicovergoeding, uitgegaan van de door KPN gemaakte (of nog te maken) retailkosten. De risicovergoeding kan het college baseren op het rendement dat vergelijkbare bedrijven in een competitieve omgeving realiseren. De reden om de tarieven vast te stellen op basis van een retail-minus benadering is drieledig.
(…)
4 Dictum
27. Het college besluit randnummer 265 van het WLR-marktbesluit te vervangen door de tekst als opgenomen in randnummer 25."
- Eveneens op 8 september 2008 heeft OPTA de bestreden besluiten genomen.
3. De bestreden besluiten
3.1 Het Besluit WLR-tarieven II
In het Besluit WLR-tarieven II is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
"45. De tariefwijzigingen van KPN per 1 maart 2008 zijn voor het college aanleiding geweest om te onderzoeken of Belvrijweekend ook als relevante retaildienst aangemerkt dient te worden. Vanaf 1 maart 2008 is het voor eindgebruikers die gebruik maken van CPS en die bij KPN een aansluiting afnemen voordeliger om Belvrijweekend af te nemen in plaats van BelBasis. In het ontwerpbesluit had het college Belvrijweekend aangemerkt als relevante retaildienst. Naar aanleiding van de bedenkingen van partijen (…) heeft het college geconcludeerd dat voor ieder type aansluiting slechts één wholesaletarief geldt en dat dat niet het vaste tariefelement uit Belvrijweekend is, maar het BelBasistarief. Het college komt tot deze conclusie vooral omdat de squeezemarge op Belvrijweekend per 1 maart 2008 juist is gestegen, zodat er meer ruimte voor concurrentie is ontstaan. In dat geval zijn er onvoldoende redenen om het vaste tariefelement mee te wegen in de bepaling van het relevante retailtarief voor bepaling van het WLR-tarief. Dit geldt temeer daar dit de mogelijkheid openlaat om nieuwe tariefstructuren te introduceren (mits deze niet tot margeuitholling leiden).
(…)
7 Dictum
I. Gelet op de in de relevante marktanalysebesluiten aan KPN opgelegde verplichtingen en het in het onderhavige besluit gestelde:
a. stelt het college de volgende minussen (…) vast:
- minus van 15,6% voor PSTN-diensten en de faciliteiten en aanvullende diensten die alleen kunnen wrden afgenomen bij PSTN-diensten;
- minus van 14,4% voor ISDN-diensten en de faciliteiten en aanvullende diensten die alleen kunnen worden afgenomen bij ISDN-diensten;
- minus van 15,0% voor de faciliteiten en aanvullende diensten die zowel in combinatie met PSTN-diensten als ISDN-diensten kunnen worden afgenomen;
- (…)
b. dient KPN voor alle relevante retaildiensten een WLR-aanbod aan WLR-afnemers te hebben waarbij minimaal de in randnummer a) genoemde minussen (…) worden gehanteerd.
c. (…)
II. Dit WLR-tariefbesluit treedt in werking op de datum van bekendmaking."
3.2 Het Herstelbesluit WLR-implementatie
In het Herstelbesluit WLR-implementatie luidt, voor zover van belang en samengevat weergeven, als volgt.
Het College heeft OPTA opgedragen om de relaties tussen de betrokken partijen inzichtelijk te maken en op basis daarvan opnieuw te beoordelen of het redelijk is om de retail-wholesalekorting toe te passen op het 090x-restverkeer.
KPN heeft indertijd op verzoek van OPTA voorgesteld om een retail-wholesalekorting ter hoogte van een customer billing toeslag, toe te passen bij de facturering van restverkeer. KPN heeft het bezwaar geuit dat dit voor haar per saldo financieel nadeliger uitpakt dan wanneer het 090x-verkeer op de normale wijze wordt afgehandeld. Op verzoek van OPTA heeft KPN de verschillen in inkomsten en uitgaven tussen de normale situatie en de situatie van restverkeer in een Excel-overzicht gezet. Daarbij is uitgegaan van een gesprek van € 0,80 per minuut. Hieruit blijkt dat de vergoeding voor de WLR-afnemer in de situatie van restverkeer € 0,00545 per minuut hoger ligt. Bij de beoordeling van de redelijkheid van het toepassen van een retail-wholesalekorting is voorts de omvang van het 090x-restverkeer relevant. Gelet op de omvang van het 090x-restverkeer ten opzichte van het totale restverkeer is het financiële verschil te verwaarlozen. Tevens acht OPTA van belang dat de situatie van het restverkeer te wijten is aan KPN, aangezien die situatie ontstaat als gevolg van technische omstandigheden binnen haar netwerk. De betrokken financiële belangen zijn dermate gering dat het niet doelmatig en proportioneel zou zijn om voor 090x-restverkeer afwijkende tarieven voor de vergoeding van facturering en incasso te berekenen en aparte systemen in te richten.
OPTA concludeert dat het redelijk is om de retail-wholesalekorting ook op 090x-restverkeer toe te passen.
4. De beroepen in de zaken 08/780 en 08/781 (Besluit WLR- tarieven II)
4.1 Het beroep van KPN
KPN heeft in zaak 08/780 de volgende grieven aangevoerd.
4.1.1 Ten onrechte heeft OPTA niet uitdrukkelijk bepaald dat het Besluit WLR-tarieven II terugwerkende kracht toekomt (grief 1).
In de WLR-uitspraak is het beroep van KPN gegrond verklaard, maar is de aan KPN opgelegde tariefverplichting niet vernietigd. Na de vernietiging van het Besluit WLR-tarieven I waren de tarieven voor de WLR-diensten van KPN wel uit hoofde van het WLR-besluit gereguleerd op basis van retail-minus, maar was er rechtens geen minus vastgesteld. In het Besluit WLR-tarieven II heeft OPTA deze leemte hersteld en op basis van een verbeterde motivering opnieuw de drie minussen vastgesteld en wel op exact hetzelfde niveau als in het Besluit WLR-tarieven I.
KPN is van mening dat, hoewel OPTA dit in het Besluit WLR-tarieven II niet met zoveel woorden heeft bepaald, de daarin vastgestelde minussen hebben te gelden vanaf het moment dat de in het Besluit WLR-tarieven I vastgestelde minussen golden. OPTA heeft desverzocht echter geweigerd de terugwerkende kracht van het Besluit WLR-tarieven II te bevestigen.
KPN verzoekt het College primair om te bepalen dat grief 1 faalt, omdat uit het Besluit WLR-tarieven II reeds volgt dat de vaststelling van de minussen terugwerkt tot het moment waarop de in het Besluit WLR-tarieven I vastgestelde minussen golden en subsidiair om het beroep van KPN gegrond te verklaren en zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat de in het Besluit WLR-tarieven II vastgestelde minussen terugwerken tot het moment waarop de in het Besluit WLR-tarieven I vastgestelde minussen zijn gaan gelden.
4.1.2 Ten onrechte heeft OPTA bij de formulering van dictumonderdeel I.b van het Besluit WLR-tarieven II enige verwarring geschapen omtrent het feit dat in het Besluit WLR-tarieven II de sedert 1 maart 2008 geldende WLR-tarieven op basis van de retail-minus-methodiek zijn vastgesteld en geen tariefplafonds (grief 2).
In dictumonderdeel I.b van het Besluit WLR-tarieven II is het woord 'minimaal' opgenomen. Dit dient te worden beschouwd als een kennelijke verschrijving, aangezien OPTA nergens in het Besluit WLR-tarieven II heeft overwogen dat de WLR-tarieven die op basis van de retail-minus worden bepaald, hebben te gelden als tariefplafonds in plaats van als vaste tarieven. Een vergelijkbare bepaling ontbreekt in het Besluit WLR-tarieven I.
4.2 Het beroep van Tele2 en Pretium
Tele2 en Pretium hebben, samengevat weergegeven, in zaak 08/781 de volgende grieven aangevoerd.
4.2.1 OPTA gaat voor de retail-minus methode uit van de retailtarieven van een retaildienst die inmiddels niet meer als relevante dienst kan worden aangemerkt. Dit is in strijd met het marktanalysebesluit en leidt tot een pricesqueeze (grief 1).
In het marktanalysebesluit heeft OPTA bepaald dat de tarieven voor de WLR-diensten zoveel mogelijk worden bepaald door toepassing van de retail-minus methodiek. Om te bepalen welke WLR-tarieven op basis van retail-minus kunnen worden vastgesteld, heeft OPTA onderzocht welke door KPN aangeboden retaildiensten kunnen worden aangemerkt als tegenhanger oftewel afspiegeling van de diensten waarvoor KPN WLR moet leveren. De tarieven die KPN voor deze retaildiensten in rekening brengt aan haar abonnees, zijn het uitgangspunt voor het vaststellen van de WLR-tarieven.
In het ontwerp Besluit WLR-tarieven II ging OPTA er van uit dat de door KPN als BelBasis en Belvrijweekend aangeboden diensten als de voor het vaststellen van de WLR-tarieven relevante retaildiensten moeten worden aangemerkt. Vanaf 1 februari 2007 heeft KPN vrijwel alle consumenten met een BelBasis-abonnement via een zogenaamde opt-out-procedure overgezet naar het Belvrijweekend-abonnement. Als gevolg hiervan wordt BelBasis thans vrijwel uitsluitend afgenomen door (grote) zakelijke abonnees en niet meer door abonnees voor wie WLR-afnemers retaildiensten in de markt kunnen zetten op basis van WLR. Met ingang van 1 maart 2008 heeft KPN het abonnementstarief van Belvrijweekend verder verlaagd en tegelijkertijd de tarieven van BelBasis verhoogd. Het gevolg hiervan was dat vanaf 1 maart 2008 het abonnementstarief voor Belvrijweekend substantieel lager was dan dat voor BelBasis.
Voor de business case van de WLR-afnemers had dit twee gevolgen. In de eerste plaats leidde de verhoging van de BelBasis-tarieven van € 18,16 tot € 18,48 er toe dat bij de toepassing van de retail-minus methodiek werd uitgegaan van hogere relevante retailtarieven en de WLR-afnemers dientengevolge hogere WLR-tarieven moesten betalen aan KPN. In de tweede plaats leidde de verlaging van de tarieven voor Belvrijweekend van € 19,00 tot € 18,00 en het automatisch overzetten van BelBasis-abonnees naar Belvrijweekend er toe dat de WLR-afnemers de facto niet langer concurreren met BelBasis, maar met Belvrijweekend. Deze combinatie van hogere wholesaletarieven voor WLR en lagere tarieven voor de retaildienst waarmee moest worden geconcurreerd, had voor de WLR-afnemers een pricesqueeze tot gevolg.
OPTA had, gelet op het voorgaande, in het ontwerp Besluit WLR-tarieven II terecht Belvrijweekend als relevante retaildienst aangemerkt, maar is hier in het definitieve Besluit WLR-tarieven II op teruggekomen. Tele2 en Pretium achten de door OPTA gegeven motivering voor deze koerswijziging ontoereikend. In de eerste plaats merken zij op dat OPTA de keuze om BelBasis als relevante dienst aan te merken 'vooral' baseert op de veronderstelling dat de squeezemarge zou zijn gestegen, waaruit Tele2 en Pretium afleiden dat er kennelijk ook nog andere, niet in het bestreden besluit genoemde en uiteengezette overwegingen aan de basis liggen van de koerswijziging. In de tweede plaats blijkt volgens Tele2 en Pretium uit het bestreden besluit niet wat de overwegingen van OPTA waren om, in afwijking van het ontwerp Besluit WLR-tarieven II, KPN te volgen in haar redenering dat het hanteren van meerdere gereguleerde tarieven voor de desbetreffende wholesalediensten niet passend zou zijn. Het is onbegrijpelijk dat OPTA beslissende betekenis toekent aan de overweging dat Belvrijweekend, anders dan BelBasis, een bundel van retaildiensten zou betreffen. OPTA verwijst naar randnummer 10 van Annex F van het marktanalysebesluit retail vaste telefonie van 16 december 2005 waaruit zou blijken dat bundels zijn vrijgesteld van afspiegeling, maar in dit randnummer wordt niet ingegaan op bundels en de vrijstelling daarvan. Voorts is opmerkelijk dat, hoewel OPTA zich op het standpunt stelt dat Belvrijweekend valt onder de bundelvrijstelling, zij toch ingaat op de mogelijkheid dat KPN door de introductie van bundels de tariefregulering kan omzeilen en margeuitholling kan optreden. OPTA onderkent dus dat de bundelvrijstelling in voorkomende gevallen niet heeft te gelden. Dat, zoals OPTA stelt, de squeezemarges zijn toegenomen en er geen risico is op margeuitholling is zeer onaannemelijk. OPTA verwijst naar door haar gemaakte berekeningen, maar gaat niet in op de berekeningen van Tele2 en Pretium waaruit anders blijkt. In het nieuwe marktanalysebesluit retail vaste telefonie van 19 december 2008 heeft OPTA het terecht wel passend geacht de WLR-verplichting ook te laten gelden voor aansluitingen die als onderdeel van een bundel worden aangeboden.
4.2.2 OPTA staat KPN ten onrechte toe om voor het zogenaamde restverkeer veel te hoge tarieven in rekening te brengen bij de WLR-afnemers (grief 2).
Voor een toelichting op deze grief hebben Tele2 en Pretium verwezen naar hun beroep in de zaak 08/786, waarin zij dezelfde grief hebben aangevoerd.
4.2.3 OPTA heeft ten onrechte de RoS beperkt tot vijf procent (grief 3).
In rechtsoverweging 9.1.3 van de uitspraak WLR-tarieven oordeelde het College dat zolang OPTA de minussen niet op de juiste grondslag had vastgesteld, niet vooruitlopend kon worden gezegd dat deze minussen te laag waren vastgesteld. Nu OPTA de minussen opnieuw heeft vastgesteld, verwijzen partijen naar de grieven die zijn aangevoerd tegen het Besluit WLR-tarieven I.
4.2.4 Voor zover OPTA in het besluit heeft bedoeld aan te geven dat de tarieven met terugwerkende kracht worden vastgesteld, geldt dat dit uitgangspunt onjuist en onterecht is (grief 4).
4.2.5 Voor zover OPTA in het besluit heeft bedoeld aan te geven dat de vastgestelde retail-minus tarieven geen tariefplafonds zouden betreffen, geldt dat dit uitgangspunt onjuist en onterecht is (grief 5).
5. Het beroep in zaak 08/786 (Herstelbesluit WLR-implementatie)
Tele2 en Pretium hebben, samengevat weergegeven, in zaak 08/786 het volgende aangevoerd.
In het beroep gaat het alleen om restverkeer als gevolg van omgevallen vlaggetjes en het 1655-restverkeer. Voor beide vormen van restverkeer geldt dat KPN bij de WLR-afnemers een tarief in rekening brengt dat doorgaans (veel) hoger is dan de retailtarieven van de WLR-afnemer, verminderd met de retail-wholesale korting. De WLR-afnemers slagen er niet of nauwelijks in om deze hogere tarieven bij hun klanten in rekening te brengen, met name omdat WLR-afnemers uit concurrentieoverwegingen uitgaan van abonnementsvormen waarbij abonnees voor een vast maandbedrag onbeperkt mogen bellen. Voorts achten Tele2 en Pretium het van belang dat alleen KPN de storingen en fouten die leiden tot genoemde vormen van restverkeer kan vermijden, terwijl de regulering tot gevolg heeft dat KPN voordeel heeft bij het optreden van deze storingen en fouten en dus geen prikkel heeft om deze te voorkomen of snel op te lossen. Zij stellen zich primair op het standpunt dat KPN voor genoemd restverkeer in het geheel geen vergoeding in rekening zou mogen brengen aan de WLR-afnemers.
Subsidiair hebben Tele2 en Pretium aangevoerd dat een eventuele vergoeding niet meer zou mogen bedragen dan de gereguleerde wholesaletarieven die KPN op grond van het Besluit WLR-tarieven aan de WLR-afnemers in rekening mag brengen voor de gewone WLR-dienstverlening. Tele2 en Pretium wijzen er op dat OPTA in het Herstelbesluit WLR-implementatie stelt zich te kunnen vinden in de zienswijze van Tele2 en Pretium dat WLR-afnemers een marge moeten kunnen realiseren op het door KPN afgewikkelde restverkeer die vergelijkbaar is met de marge die wordt gemaakt als het verkeer wel op de juiste wijze – dus door de WLR-afnemers – wordt afgewikkeld. Anders dan OPTA stelt, kan echter alleen een vergoeding gebaseerd op het wholesaletarief – en niet de tariefregulering op basis van de reguliere retail-wholesale korting – leiden tot de ook door OPTA noodzakelijk geachte "vergelijkbare marge".
Tele2 en Pretium zijn voorts van mening dat OPTA een verkeerde lezing geeft van de uitspraak WLR-implementatie door hieruit af te leiden dat geen regeling behoeft te worden getroffen voor het restverkeer dat geen betrekking heeft op 090x-nummers. Ook bij dit overige restverkeer doen zich problemen voor die vergelijkbaar zijn met de problemen met het 090x-restverkeer. In de uitspraak WLR-implementatie werd het 090x-restverkeer slechts als voorbeeld genoemd en OPTA moet in elk geval de daarop betrekking hebbende problemen redresseren. OPTA kan dan echter niet in redelijkheid de overige problemen betreffende het restverkeer laten voor wat ze zijn.
Tele2 en Pretium voeren voorts aan dat OPTA in het Herstelbesluit WLR-implementatie weliswaar stelt dat KPN wel degelijk incentives heeft om storingen in haar eigen netwerken op te lossen, maar voor dit standpunt geen enkele onderbouwing of motivering geeft.
Tele2 en Pretium achten het Herstelbesluit WLR-implementatie in strijd met artikel 8 Kaderrichtlijn Pro en artikel 1.3, eerste lid, Tw.
6. Het verweer van OPTA en de nadere zienswijzen van partijen
Het College acht het niet nodig het verweer van OPTA en de nadere zienswijzen van partijen weer te geven. Het College zal deze zo nodig betrekken bij de beoordeling van de beroepen.
7. De beoordeling van de beroepen tegen het Besluit WLR-tarieven II (de zaken 08/780 en 08/781)
Het beroep van KPN
7.1 In haar eerste grief heeft KPN zich op het standpunt gesteld dat OPTA ten onrechte niet heeft bepaald dat het Besluit WLR-tarieven II terugwerkende kracht toekomt. Deze grief slaagt. Het College overweegt in dit verband het volgende.
7.1.1 In dictumonderdeel II is bepaald dat het besluit in werking treedt op de datum van bekendmaking. OPTA heeft er in haar verweerschrift op gewezen dat haar een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt bij het bepalen van het moment waarop tarieven in werking treden. Noch de Tw, noch de op grond hiervan genomen marktanalysebesluiten, schrijven voor welke keuze OPTA hierin had moeten maken. Vanwege de rechtszekerheid heeft OPTA er voor gekozen aan de tarieven geen terugwerkende kracht te verlenen.
Ter zitting is OPTA ingegaan op de door KPN in haar zienswijze van 26 juni 2009 gegeven toelichting op deze grief. KPN heeft in bedoelde zienswijze gewezen op de door haar met WLR-afnemers gesloten raamovereenkomst. In deze raamovereenkomst is – kort gezegd – bepaald dat indien tariefswijzigingen voortvloeien uit toepasselijke regelgeving en/of een bindende uitspraak van een bevoegd bestuursorgaan of gerechtelijke instantie, de WLR-afnemer gehouden is deze wijzigingen te accepteren en deze in werking treden op de in de uitspraak vermelde datum. Indien de wijzigingen niet voortkomen uit toepasselijke regelgeving of een bindende uitspraak, staat het de WLR-afnemer vrij om de voorgestelde wijzigingen wel of niet te accepteren. KPN betoogt dat na de vernietiging van het Besluit WLR-tarieven I de tariefregulering van WLR voor de periode tot aan de bekendmaking van het Besluit WLR-tarieven II in het geheel niet zou zijn geoperationaliseerd als aan het Besluit WLR-tarieven II geen terugwerkende kracht zou toekomen. Er zouden dan immers geen minussen zijn vastgesteld voor WLR-diensten die op basis van de retail-minus methodiek zijn gereguleerd. KPN betoogt dat zij dan bloot zou staan aan vorderingen van WLR-afnemers die betogen dat KPN's op basis van het Besluit WLR-tarieven I in rekening gebrachte WLR-tarieven niet in overeenstemming waren met de gedurende die periode geldende regelgeving. Tevens zou KPN zonder terugwerkende kracht van het Besluit WLR-tarieven II het risico lopen dat de verhoging van haar WLR-tarieven in verband met de toepassing van de geldende minussen op de per 1 maart 2008 verhoogde BelBasis-tarieven niet zou worden aangemerkt als een door een WLR-afnemer te accepteren wijziging als bedoeld in voornoemde raamovereenkomst.
OPTA heeft ter zitting gesteld het onwaarschijnlijk te achten dat WLR-afnemers inderdaad het door KPN gevreesde standpunt zouden innemen. Voor het geval zij mochten overwegen dit toch te doen, zou dit kunnen worden voorkomen doordat het College bepaalt dat het Besluit WLR-tarieven II zo moet worden gelezen dat dit geldt vanaf het moment dat de in het Besluit WLR-tarieven I vastgestelde minussen golden.
7.1.2 Het College overweegt dat bij de uitspraak WLR-tarieven het Besluit WLR-tarieven I is vernietigd. Door deze vernietiging ontstond een situatie waarin de tarieven voor de WLR-diensten van KPN op grond van het marktanalysebesluit waren gereguleerd op basis van retail-minus, maar waarin rechtens geen minus was bepaald. Het College kan KPN volgen in haar betoog dat hierdoor een onduidelijke situatie is geschapen en dat OPTA aan deze onduidelijkheid een einde had kunnen maken door aan het Besluit WLR-tarieven II terugwerkende kracht te verlenen. OPTA heeft haar keuze om aan het Besluit WLR-tarieven II geen terugwerkende kracht te verlenen in dit besluit niet gemotiveerd en de in het verweerschrift gegeven motivering dat de rechtszekerheid is gediend met het niet verlenen van terugwerkende kracht, acht het College in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk. Dictumonderdeel II kan derhalve niet in stand blijven wegens strijd met artikel 3:46 Awb Pro.
7.2 Grief 2 van KPN richt zich tegen dictumonderdeel I.b van het Besluit WLR-tarieven II, dat verwarring zou scheppen omtrent de vraag of de op basis van de retail-minus-methodiek in dit besluit vastgelegde tarieven hebben te gelden als vaste tarieven of als tariefplafonds. Het College overweegt in dit verband het volgende.
7.2.1 In haar zienswijze van 26 juni 2009 heeft KPN ook in dit verband gewezen op het bepaalde in de raamovereenkomst. KPN heeft haar BelBasis-tarieven per 1 maart 2008 verhoogd en is van mening dat deze verhogingen automatisch tot gevolg hebben dat de WLR-tarieven meestijgen door de toepassing van de geldende minussen op de nieuwe retailtarieven voor de BelBasis-aansluitingen. Enkele WLR-afnemers hebben dit betwist en daartoe gesteld dat de in het Besluit WLR-tarieven II vastgestelde tarieven hebben te gelden als tariefplafonds en niet als vaste tarieven.
In haar verweerschrift heeft OPTA gesteld dat zij met het bepalen van tariefplafonds in plaats van vaste tarieven niet in de weg heeft willen staan aan de mogelijkheid dat KPN uit zichzelf een hogere minus hanteert, maar dat KPN dit uiteraard niet verplicht is. Volgens OPTA heeft KPN derhalve geen belang bij deze grond. In reactie op voornoemde zienswijze van KPN heeft OPTA hier ter zitting aan toegevoegd dat KPN, als dat al nodig zou zijn, haar raamovereenkomst had kunnen wijzigen teneinde zeker te stellen dat zij in elk geval de maximale tarieven in rekening mag brengen. Zouden WLR-afnemers met een dergelijke wijziging niet hebben willen instemmen en hadden partijen zich met een geschil daarover tot OPTA gewend, dan had OPTA dat geschil zonder meer in het voordeel van KPN beslecht.
7.2.2 Het College stelt voorop dat – zoals bijvoorbeeld blijkt uit randnummer 268 van het marktanalysebesluit – de gehanteerde retail-minus benadering een vorm is van bovengrensregulering en dat hiervoor het algemene bij een gereguleerde marktpartij als KPN bekend te veronderstellen uitgangspunt geldt dat geen sprake is van vaste maar van maximale tarieven. In dit licht onderschrijft het College het hierboven weergegeven verweer van OPTA.
Dat OPTA – zoals KPN betoogt – nergens in het Besluit WLR-tarieven II expliciet heeft overwogen dat de WLR-tarieven die op basis van de retail-minus worden bepaald, hebben te gelden als tariefplafonds in plaats van als vaste tarieven, acht het College gelet op het hierboven geformuleerde uitgangspunt niet van belang. KPN kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat OPTA hieromtrent verwarring heeft geschapen door de opname van het woord 'minimaal' in dictumonderdeel I.b.
De conclusie moet luiden dat grief 2 geen doel treft.
Het beroep van Tele2 en Pretium
7.3 Ter zitting heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat Tele2 en Pretium niet kunnen worden ontvangen in de grieven die zij niet reeds hadden aangevoerd tegen het Besluit WLR-tarieven I.
Het College overweegt in dit verband dat, blijkens het dictum van de uitspraak WLR-tarieven, het Besluit WLR-tarieven I geheel is vernietigd en het College daarbij OPTA heeft opgedragen om met inachtneming van die uitspraak een nieuw besluit te nemen inzake de tariefregulering van WLR. Door het nemen van het Besluit WLR-tarieven II heeft OPTA aan deze verplichting voldaan. Dit Besluit WLR-tarieven II heeft te gelden als een inzake genoemd onderwerp volledig nieuw genomen besluit, waartegen door belanghebbenden in de volle omvang beroep kan worden ingesteld. Hieruit volgt dat appellanten tegen dit besluit in beginsel ook niet eerder ingebrachte grieven kunnen aanvoeren. In dit licht ziet het College geen aanleiding om de door Tele2 en Pretium tegen het Besluit WLR-tarieven II ingebrachte grieven niet alle te bespreken.
7.4 In grief 1 richten Tele2 en Pretium zich tegen de keuze van OPTA om Belvrijweekend niet aan te merken als relevante retaildienst.
7.4.1 Het College acht bij de beoordeling van deze grief van belang hetgeen OPTA heeft betoogd in randnummer 2.1.10 van haar verweerschrift. OPTA wijst hier op randnummer 29 van bijlage I van het Besluit WLR-tarieven II waarin OPTA heeft overwogen het met KPN eens te zijn dat bundels zijn vrijgesteld van afspiegeling. In het verweerschrift noemt OPTA hierbij voetnoot 10 uit Annex F van het marktanalysebesluit van 21 december 2005 van OPTA inzake de retailmarkten voor vaste telefonie (hierna: retailbesluit), waarin het volgende is bepaald:
"Zie Annex Q, randnummers 76 en 77. Hoewel het college [van OPTA] ten aanzien van WLR (indien mogelijk) retail-minus regulering zal toepassen, waardoor (over het algemeen) geen ondergrenstariefregulering van toepassing zal zijn op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen, zullen laagcapacitaire aansluitingen in een bundeltoets (rekenkundig) wel als zodanig worden behandeld. Dit is een enigszins afwijkende benadering van hetgeen is gesteld in de randnummers 76 en 77 van Annex Q."
Voor zover Tele2 en Pretium er over klagen dat de motivering van OPTA onbegrijpelijk is omdat in randnummer 29 van bijlage I van het Besluit WLR-tarieven II wordt verwezen naar randnummer (in plaats van voetnoot) 10 uit Annex F, in welk randnummer niets omtrent bundels is bepaald, betreft dit een kennelijke verschrijving van OPTA die door haar in haar verweerschrift is gecorrigeerd. Grief 1 van Tele2 en OPTA faalt in zoverre.
7.4.2 Dat Belvrijweekend een bundel (van verkeer en aansluitingen) betreft, is door Tele2 en Pretium niet bestreden en evenmin staat ter discussie dat als uitgangspunt heeft te gelden dat bundels van verkeer en aansluitingen zijn vrijgesteld van afspiegeling. Wel is door Tele2 en Pretium aangevoerd dat er omstandigheden zijn waaronder de bundelvrijstelling niet heeft te gelden. Zij leiden dit af uit het feit dat OPTA onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid dat KPN door de introductie van bundels de tariefregulering kan omzeilen en margeuitholling kan optreden.
Het College acht in deze context randnummer 30 van Bijlage I bij het Besluit WLR-tarieven II van belang, waarin OPTA overweegt dat de WLR-vrijstelling voor bundels KPN de mogelijkheid geeft om bundels zodanig te prijzen dat BelBasis in vergelijking met Belvrijweekend dusdanig onaantrekkelijk wordt, dat het feitelijk niet meer relevant is voor de concurrentie op de relevante markt. Als het WLR-wholesaletarief in dat geval is gekoppeld aan het retailtarief van BelBasis is er geen sprake meer van een wholesaletariefstelling die andere partijen in staat stelt om duurzaam te concurreren op de retailmarkt. Dergelijke marge-uitholling is niet geoorloofd, omdat daarmee feitelijk tariefregulering wordt ontdoken. OPTA verwijst hierbij naar haar besluit van 18 april 2008, met kenmerk OPTA/AM/2008/200549, waarin zij heeft geoordeeld omtrent een verzoek van (onder andere) Tele2 en Pretium om een tijdelijke tariefmaatregel te nemen. In randnummer 43 van dit besluit heeft OPTA geconcludeerd dat er per 1 maart 2008 geen sprake is van een margesqueeze als gevolg van de tariefswijzigingen van KPN. OPTA wijst er in dit verband op dat de daling van de abonnementstarieven van Belvrijweekend gepaard gaat met een stijging van de verkeerstarieven. Voor BelBasis geldt dat de abonnements- en WLR-tarieven met een gelijk percentage zijn verhoogd waardoor de gemiddelde opbrengst in euro's per eindgebruiker stijgt en de marge in procenten gelijk blijft. Door de stijging van de verkeerstarieven buiten de flat fee in Belvrijweekend, verbetert de marge in euro's van Belvrijweekend ten opzichte van BelBasis.
In de berekeningen die Tele2 en Pretium hiertegenover hebben gesteld, wordt slechts ingegaan op de wijzigingen in de abonnementstarieven (die zijn verhoogd bij BelBasis en verlaagd bij Belvrijweekend) en geen aandacht besteed aan de verhoging van de verkeerstarieven (buiten de flat fee) bij Belvrijweekend.
Het College kan OPTA volgen in haar redenering dat voor de beoordeling van de squeezemarge zowel de abonnementstarieven als de verkeerstarieven van belang zijn en ziet derhalve geen reden waarom OPTA de berekeningswijze van Tele2 en Pretium had moeten hanteren. Nu er dientengevolge van kan worden uitgegaan dat de squeezemarge op Belvrijweekend per 1 maart 2008 is gestegen ten opzichte van BelBasis, heeft OPTA kunnen concluderen dat de introductie van Belvrijweekend niet kan worden begrepen als een poging van KPN om de bundelvrijstelling te gebruiken om de regulering inzake margeuitholling te ontduiken. Voor de conclusie dat OPTA had behoren af te wijken van de regel dat – onder de toenmalige regulering – bundels waren vrijgesteld van afspiegeling is derhalve geen grond. Grief 1 van Tele2 en Pretium faalt ook in zoverre.
7.4.3 Grief 1 van Tele2 en Pretium kan evenmin slagen voor zover partijen hierin hebben aangevoerd dat OPTA haar keuze om BelBasis als relevante dienst aan te merken 'vooral' heeft gebaseerd op haar berekeningen van de squeezemarge en er derhalve ook nog andere, in het Besluit WLR-tarieven II niet geëxpliciteerde, overwegingen ten grondslag zouden hebben gelegen aan de wijziging ten opzichte van het ontwerp van dit besluit. Met de in de vorige alinea weergegeven overwegingen heeft OPTA de bedoelde keuze voldoende en deugdelijk gemotiveerd. Of bij OPTA eventueel nog andere overwegingen een rol hebben gespeeld, doet derhalve niet terzake.
7.4.4 De conclusie is dat grief 1 faalt.
7.5 Grief 2 van Tele2 en Pretium heeft betrekking op de tarifering van het restverkeer. Partijen hebben voor een toelichting op deze grief verwezen naar zaak 08/786. Hetgeen in die zaak door Tele2 is aangevoerd, wordt in paragraaf 8.4 van deze uitspraak door het College besproken, waarbij het College oordeelt dat het beroep ongegrond is. Voor grief 2 van Tele2 en Pretium in zaak 08/786 verwijst het College naar de overwegingen in voornoemde paragraaf, waaruit volgt dat ook deze grief faalt.
7.6 In grief 3 hebben Tele2 en Pretium aangevoerd dat OPTA de RoS ten onrechte heeft vastgesteld op vijf procent.
Het College overweegt hieromtrent dat in de paragrafen 9.1.2 en 9.1.3 van de uitspraak WLR-tarieven de grieven die waren gericht tegen de vaststelling van de RoS slaagden omdat – kort gezegd – door OPTA was uitgegaan van een normatief rendement en dit rendement daarmee in strijd met het marktanalysebesluit niet was gebaseerd op de werkelijke kosten van KPN. In het Besluit wijziging WLR-marktanalysebesluit heeft OPTA het marktanalysebesluit zodanig gewijzigd dat voor de bepaling van de RoS niet langer de werkelijke kosten van KPN de basis vormen. De in de uitspraak WLR-tarieven geconstateerde strijd met het marktanalysebesluit doet zich derhalve niet meer voor. Dat de – normatieve – RoS door OPTA mocht worden bepaald op vijf procent, is door het College reeds geoordeeld in paragraaf 8.4.3 van zijn uitspraak van 19 juli 2007 (LJN: BB0536).
Grief 3 faalt derhalve.
7.7 Grief 4 van Tele2 en Pretium komt er op neer dat OPTA de tarieven niet met terugwerkende kracht mag bepalen.
Uit het oordeel van het College naar aanleiding van grief 1 van KPN in zaak 08/780 dat OPTA ten onrechte de tarieven niet met terugwerkende kracht heeft vastgesteld – zie paragraaf 7.1.2 – volgt dat ook deze grief faalt.
7.8 Grief 5 van Tele2 en Pretium heeft betrekking op de situatie dat in het bestreden besluit zou zijn bedoeld aan te geven dat de vastgestelde retail-minus-tarieven geen tariefplafonds betreffen.
Uit hetgeen het College in paragraaf 7.2 heeft overwogen naar aanleiding van grief 2 van KPN, volgt dat een situatie als hierboven bedoeld zich niet voordoet. Gelet hierop behoeft grief 5 van Tele2 en Pretium geen bespreking.
7.9 Uit het vorenstaande vloeit voort dat het beroep van KPN in zaak 08/780 gegrond is en het beroep van Tele2 en Pretium in zaak 08/781 ongegrond.
Het College concludeert dat het Besluit WLR-tarieven II dient te worden vernietigd, maar slechts voor zover het betreft dictumonderdeel II.
Het College ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Gelet op hetgeen OPTA ter zitting heeft aangevoerd – het College verwijst hiervoor naar paragraaf 7.1.1 – kan aan de situatie van rechtsonzekerheid een einde worden gemaakt door te bepalen dat het Besluit WLR-tarieven II geldt vanaf het moment dat de in het Besluit WLR-tarieven I vastgestelde minussen golden. Het College zal derhalve bepalen dat dictumonderdeel II zo komt te luiden dat het Besluit WLR-tarieven II ingaat op bedoeld moment. Dit moment is bepaald overeenkomstig hetgeen daarover was vermeld in dictumonderdeel I.b van het besluit van OPTA van 15 december 2006 met kenmerk OPTA/TN/2006/203318, waarnaar het College derhalve zal verwijzen.
7.10 Het College zal bepalen dat OPTA het door KPN betaalde griffierecht van € 288,-- vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van KPN. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.092,50 (1 punt ter waarde van € 437,-- voor het beroepschrift, 0,5 punt voor de zienswijze op het verweerschrift van OPTA en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak).
Voor vergoeding van overige proceskosten ziet het College geen aanleiding.
8. De beoordeling van het beroep tegen het Herstelbesluit WLR-implementatie (zaak 08/786)
8.1 OPTA heeft zich in haar verweerschrift primair op het standpunt gesteld dat Tele2 en Pretium niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun beroep tegen het Herstelbesluit WLR-implementatie.
8.1.1 Ten aanzien van Pretium heeft OPTA opgemerkt dat Pretium geen beroep had ingesteld tegen het Besluit WLR-implementatie en evenmin als derde belanghebbende heeft deelgenomen aan de beroepsprocedure die heeft geleid tot de uitspraak WLR-implementatie. Ook had Pretium geen zienswijze ingediend op het ontwerp Besluit WLR-implementatie. Onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 24 januari 2007 (LJN: AZ6874) betoogt OPTA dat als geen rechtsmiddelen zijn aangewend tegen een eerder 'oorspronkelijk' besluit, ook niet meer kan worden opgekomen tegen het nadien als gevolg van een rechterlijke vernietiging genomen herstelbesluit, mits de betrokken belanghebbende door het herstelbesluit niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Deze situatie doet zich volgens OPTA in het geval van Pretium voor.
8.1.2 Ten aanzien van Tele2 heeft OPTA opgemerkt dat Tele2 wel partij was in de beroepsprocedure tegen het Besluit WLR-implementatie, maar in die procedure geen gronden had aangevoerd tegen het onderdeel van dit besluit dat betrekking had op de facturering van het restverkeer. Evenmin had Tele2 daarover zienswijzen naar voren gebracht. Op grond hiervan meent OPTA dat ook Tele2, nu ook zij door het Herstelbesluit WLR-implementatie niet in een slechtere positie is komen te verkeren, niet-ontvankelijk is in haar beroep. OPTA doet hierbij zo nodig een beroep op artikel 6:13 Awb Pro.
8.2 Met betrekking tot het standpunt van OPTA dat het beroep van Pretium tegen het Herstelbesluit WLR-implementatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, overweegt het College als volgt.
Ingevolge artikel 6:13 Awb Pro kan geen beroep bij de administratieve rechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 Awb Pro naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.
Vast staat dat Pretium geen beroep heeft ingesteld tegen het Besluit WLR-implementatie, zodat zij moet worden geacht te hebben berust in dat besluit. In het licht van de aan artikel 6:13 Awb Pro ten grondslag gelegde berustingsregel, brengt dit naar het oordeel van het College in beginsel met zich dat Pretium niet kan worden ontvangen in haar beroep tegen het Herstelbesluit WLR-implementatie, tenzij moet worden aangenomen dat Pretium door dit besluit in een nadeliger positie is komen te verkeren, dan waarin zij zich bevond nadat het Besluit WLR-implementatie was genomen. In dit verband onderschrijft het College de verwijzing door OPTA naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 24 januari 2007 (LJN: AZ6874).
Dat Pretium door het Herstelbesluit WLR-implementatie in een nadeliger positie is komen te verkeren in vorengenoemde zin, is door haar niet onderbouwd. Gelet hierop komt het College tot het oordeel dat het beroep van Pretium niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
8.3 OPTA is van mening dat het beroep van Tele2 tegen het Herstelbesluit WLR-implementatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, zo nodig op grond van artikel 6:13 Awb Pro, omdat Tele2, hoewel zij beroep heeft ingesteld tegen het WLR-implementatiebesluit, in die beroepsprocedure geen gronden heeft aangevoerd tegen het onderdeel van dat besluit dat betrekking had op de facturering van het restverkeer en zij daartegen ook geen zienswijzen naar voren had gebracht.
8.3.1 Het College stelt voorop dat hier sprake is van een situatie die verschilt van die in zaak 08/781, aangezien hier door OPTA geen volledig nieuw besluit is genomen als bedoeld in paragraaf 7.3 van deze uitspraak. OPTA heeft het Herstelbesluit WLR-implementatie genomen ter voldoening aan de door het College in de uitspraak WLR-implementatie gegeven opdracht om met inachtneming van die uitspraak opnieuw te beslissen omtrent de verplichting om in release 2 een retail-wholesalekorting toe te passen op restverkeer naar 090x-nummers, alsmede omtrent de implementatie van CS-blokkering. Als uitgangspunt heeft derhalve te dienen dat de door appellanten ingebrachte grieven zich moeten beperken tot de punten waarop opnieuw is beslist. Met inachtneming van deze inperking geldt echter ook hier dat appellanten dan in beginsel ook niet eerder ingebrachte grieven kunnen aanvoeren.
8.3.2 Het College ziet in het door OPTA aangevoerde artikel 6:13 Awb Pro geen grond voor een niet-ontvankelijkverklaring van Tele2. In dit kader is van belang dat met dit artikel een onderdelenfuik is beoogd in de zin dat een appellant wordt beperkt in de mogelijkheid in beroep bij een rechter onderdelen van een besluit aan te vechten, waartegen zijn bezwaren zich in de voorfase niet hebben gericht. Naar het oordeel van het College moet het Herstelbesluit WLR-implementatie worden aangemerkt als één besluit, dat zich niet laat opsplitsen in verschillende besluitonderdelen, en is om die reden geen plaats voor de (analoge) toepassing van artikel 6:13 Awb Pro.
8.3.3 Het College deelt wel de opvatting van OPTA dat in de onderhavige procedure uitsluitend de grieven van Tele2, voor zover deze zijn gericht tegen het toepassen van een retail-wholesalekorting op 090x-restverkeer, inhoudelijk aan de orde kunnen komen en overweegt daartoe als volgt.
Uit het dictum van de uitspraak WLR-implementatie blijkt dat daarbij het Besluit WLR-implementatie, voor zover hier van belang, is vernietigd wat betreft dictumonderdeel i voorzover hierin de verplichting is opgelegd om in release 2 een wholesalekorting toe te passen op het restverkeer naar 090x-nummers. Verder blijkt uit het dictum van die uitspraak dat aan OPTA is opgedragen met inachtneming van die uitspraak opnieuw te beslissen omtrent voornoemde verplichting. Derhalve moet worden geconstateerd dat de door het College aan OPTA gegeven opdracht om een nieuw besluit te nemen uitdrukkelijk is beperkt tot de toepassing van een wholesalekorting op 090x-restverkeer en niet mede betrekking heeft op het overige restverkeer. Vast staat dat OPTA bij het Herstelbesluit WLR-implementatie slechts uitvoering heeft gegeven aan deze beperkte opdracht. Behalve uit de motivering van het Herstelbesluit WLR-implementatie, blijkt dit onmiskenbaar uit het dictum van het Herstelbesluit WLR-implementatie, waarin OPTA – onder verwijzing naar de opdracht van het College – met betrekking tot de retail-wholesalekorting geen andere beslissing dan de volgende heeft genomen: "Het toepassen ven een retail-wholesalekorting op 090x-restverkeer is redelijk". Nu het Herstelbesluit WLR-implementatie niet voorziet in regulering voor ander verkeer dan het 090x-restverkeer, kan het College dan ook niet toekomen aan de inhoudelijke bespreking van de grieven van Tele2, voor zover deze zijn gericht tegen het toepassen van een retail-wholesalekorting op restverkeer, niet zijnde 090x-restverkeer.
8.4 Het College gaat er nu toe over hetgeen door Tele2 is aangevoerd te beoordelen voor zover dit betrekking heeft op de door OPTA in het bestreden besluit bepaalde wijze van facturering (retail-wholesale korting) van het restverkeer naar 090x-nummers.
8.4.1 In haar verweerschrift (randnummers 3.15 en 3.16) wijst OPTA er op dat van het totale WLR-verkeer slechts 2,3 procent restverkeer is en dat het 090x-restverkeer slechts 0,06 procent van het totale restverkeer uitmaakt. OPTA becijfert dat behandeling van het restverkeer alsof dit als normaal verkeer zou zijn beschakeld, een voordeel van € 100 per jaar voor alle WLR-partijen gezamenlijk zou opleveren. Deze gegevens zijn door Tele2 niet betwist.
8.4.2 Gezien het uiterst geringe financiële belang en het plausibele verweer van OPTA dat storingen als gevolg van werkzaamheden in het netwerk in de regel van invloed zijn op het hele netwerk van KPN en dus ook betrekking hebben op het eigen telefoonverkeer, acht het College het onwaarschijnlijk dat van de tarifering van het restverkeer de negatieve prikkels op KPN uitgaan die Tele2 heeft gesteld. Dat van het becijferde financiële nadeel een merkbaar effect op de concurrentie uitgaat, acht het College evenmin waarschijnlijk, zodat er geen grond is voor het aannemen van strijd met artikel 8 Kaderrichtlijn Pro en artikel 1.3, eerste lid, Tw.
8.4.3 De conclusie is dat het beroep van Tele2 in zaak 08/786 ongegrond is.
8.5 Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro ziet het College geen aanleiding.
9. De beslissing
Het College:
In zaak 08/780:
- verklaart het beroep van KPN gegrond;
- vernietigt dictumonderdeel II van het Besluit WLR-tarieven II;
- bepaalt dat dictumonderdeel II als volgt komt te luiden:
"II. Dit WLR-tariefbesluit treedt in werking op de datum die is bedoeld in dictumonderdeel I.b van het besluit van OPTA van 15 december 2006 met kenmerk OPTA/TN/2006/203318.";
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde onderdeel van het Besluit WLR-tarieven II;
- veroordeelt OPTA in de door KPN gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.092,50 (zegge:
duizendtweeënnegentig euro en vijftig cent);
- bepaalt dat OPTA aan KPN het betaalde griffierecht van € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.
In zaak 08/781:
- verklaart het beroep van Tele2 en Pretium ongegrond;
In zaak 08/786:
- verklaart het beroep van Pretium niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep van Tele2 ongegrond.
Aldus gewezen door mr. H.O. Kerkmeester, mr. S.C. Stuldreher, mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 september 2012.
w.g. H.O. Kerkmeester w.g. G.D. Kleijne