ECLI:NL:GHARL:2021:6957

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.180.026

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 3176740)

arrest van 20 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
26 augustus 2015, dat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 30 oktober 2015,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,
- de akte van [geïntimeerde] ,
- de antwoordakte van Dexia.

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Tussen Dexia (rechtsopvolgster van (onder meer) Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] zijn twee effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen. De eerste overeenkomst genaamd “Allround Effect Maandbetaling” met contractnummer [nummer1] is op 9 juni 2000 gesloten. Partijen hebben (hun geschil over) deze overeenkomst op 19 september 2007 met een vaststellingsovereenkomst beëindigd. Het onderhavige geschil beperkt zich tot de overeenkomst genaamd “Euro Effect Maandbetaling” met contractnummer [nummer2] (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst is op 21 februari 2001 gesloten. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden en had een totaal overeengekomen leasesom van € 10.891,20. Onderaan de overeenkomst staat onder de handtekening van de lessee vermeld “Adviseur: ATP00307-Spaar Select B.V.”

3.2.

In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst € 2.087,48 aan leasetermijnen aan Dexia heeft betaald. De overeenkomst is geëindigd in een negatief resultaat van € 513,66.

3.3.

Uit de eindafrekening van 1 december 2004 en de hierna onder 3.6 genoemde brief van Dexia van 20 maart 2012 met bijlage blijkt dat [geïntimeerde] bij beëindiging van de overeenkomst een bedrag van € 1.489,33 aan Dexia heeft voldaan.

3.4.

Bij brieven van 20 juni 2005 en 3 november 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomsten inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat deze overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten.

3.5.

Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.^[1][geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

3.6.

Dexia heeft op 20 april 2012 op grond van het zogenoemde hofmodel^[2]een bedrag van € 1.368,70 aan [geïntimeerde] uitgekeerd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2004. Daarbij is Dexia ervan uitgegaan dat het aangaan van de overeenkomst voor [geïntimeerde] destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde.

3.7.

Bij brieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

3.8.

De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 18 maart 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Als [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft de waiver niet ondertekend.

4.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

4.1.

Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en daarom niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.2.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

formele weren

5.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen het instellen door Dexia van een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft, uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenleaseovereenkomsten.

5.2.

De kantonrechter heeft het betoog van [geïntimeerde] dat sprake is van misbruik van recht gehonoreerd en de verklaring voor recht van Dexia afgewezen. Volgens de kantonrechter woog het belang van [geïntimeerde] om ontwikkelingen in de rechtspraak te mogen afwachten zwaarder. Dexia heeft tegen dit oordeel (rov 4.1 – 4.6) een grief gericht. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geweigerd inhoudelijk over het geschil te oordelen. Zij vordert in hoger beroep opnieuw voor recht te verklaren dat zij ten aanzien van de overeenkomst niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. Dat heeft [geïntimeerde] bestreden.

5.3.

Het hof heeft in verschillende vergelijkbare zaken uiteengezet dat Dexia geen misbruik van bevoegdheid maakt door haar vordering tot een verklaring voor recht in te stellen, zoals hier aan de orde is, zie onder andere het arrest van dit hof van 12 februari 2019.^[3]Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Nu Dexia geen misbruik van haar bevoegdheid maakt door de vordering in te stellen, slaagt in zoverre de grief van Dexia. Het betoog van Dexia dat haar geen toegang tot de rechter is verleend, althans dat sprake is van rechtsweigering, kan om die reden onbesproken blijven. Het hof komt toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil en zal vanwege de devolutieve werking ook ingaan op de in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren.

5.4.

Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] in eerste aanleg dat Dexia onvoldoende belang heeft bij haar vordering in de zin van artikel 3:303 BW en dat sprake is van strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 en naar zijn eerdere arresten waarin het hof deze verweren uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen.^[4]Het betoog van [geïntimeerde] geeft geen aanleiding anders te oordelen.

inhoudelijke beoordeling vordering

5.5.

Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door [geïntimeerde] gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.^[5]Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.

verjaring en klachtplicht

5.6.

Voor zover Dexia heeft aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard dan wel [geïntimeerde] de klachtplicht heeft geschonden gaat dit betoog niet op. Met de brieven van 20 juni 2005 en 3 november 2006, de “opt-out” verklaring in 2007 en de brieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 heeft [geïntimeerde] de verjaring van zijn vorderingen gestuit. De brieven die [geïntimeerde] heeft gestuurd, zijn gelijk aan de brieven die in andere procedures door Leaseproces aan Dexia werden verzonden. In die procedures heeft het hof de inhoud van de brieven voldoende specifiek geacht en heeft het hof het beroep op verjaring verworpen.^[6]Dexia heeft in deze zaak geen standpunten ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit geldt eveneens voor het beroep op schending van de klachtplicht dat ook door dit hof eerder is verworpen.^[7]Ook het betoog dat het beroep op schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) is verjaard faalt, nu dat beroep kan worden behandeld in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging.^[8]Dat over deze schending niet tijdig is geklaagd stuit af op dezelfde gronden als in het hiervoor aangehaalde arrest.

beroep op billijkheidscorrectie - advisering5.7. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep als meest verstrekkend verweer naar voren gebracht dat hij recht heeft op volledige terugbetaling van al hetgeen hij uit hoofde van de overeenkomst aan Dexia heeft betaald. [geïntimeerde] beroept zich daarbij op de na het vonnis in eerste aanleg en na de memorie van grieven gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016. Daarin is tot uitgangspunt genomen dat wanneer een tussenpersoon in zijn hoedanigheid van cliëntenremisier, zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, een leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, moet worden afgeweken van het in de rechtspraak ontwikkelde hofmodel en de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft.^[9]

5.8.

Het hof stelt vast dat de rechtspraak zich op dit punt nader heeft ontwikkeld. Het hof verwijst naar de uitspraken van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 en 30 oktober 2020.^[10]De bezwaren die Dexia in haar antwoordakte tegen de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 heeft geformuleerd zijn door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2018 verworpen.^[11]Deze bezwaren gaan dan ook niet op.

5.9.

De vraag ligt derhalve voor of de tussenpersoon van [geïntimeerde] , Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select), die destijds niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) beschikte, als cliëntenremisier buiten haar vrijstelling is getreden door [geïntimeerde] te adviseren en of Dexia hiervan wist of behoorde te weten. De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

5.10.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:
- in 2000 heeft Spaar Select [geïntimeerde] ongevraagd telefonisch benaderd. In dat gesprek werd aangegeven dat [geïntimeerde] gebruik kon maken van de overwaarde van zijn woning om kapitaal op te bouwen en werd gevraagd of hij interesse had om zich daarover te laten adviseren;
- [geïntimeerde] heeft ingestemd met een huisbezoek, waarna de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ) namens Spaar Select [geïntimeerde] in juni 2000 bezocht;
- tijdens dit huisbezoek heeft [de medewerker van Spaar Select] [geïntimeerde] het product “Allround Effect Maandbetaling” aangeraden in combinatie met een depot. Het betrof een zeer ingewikkelde constructie. [geïntimeerde] had geen financiële achtergrond en was zelf nooit op het idee gekomen om een belegging aan te gaan (een effectenleaseovereenkomst) en die maandelijks te betalen vanuit een apart te sluiten beleggingsdepot dat uit een hypothecaire lening gevuld werd;
- [de medewerker van Spaar Select] gaf aan dat het een goed rendement zou opleveren en het product veilig was en dat het rendement altijd positief zou zijn. De opbrengst kon worden aangewend om de hypotheek af te lossen alsmede het pensioen aan te vullen;
- [geïntimeerde] vertrouwde op de deskundigheid en het advies van [de medewerker van Spaar Select] en is de effectenleaseovereenkomst “Allround Effect Maandbetaling” met contractnummer [nummer1] in juni 2000 aangegaan;
- begin 2001 heeft [de medewerker van Spaar Select] [geïntimeerde] wederom bezocht;
- [geïntimeerde] wilde vermogen opbouwen voor de studie van zijn dochter. [de medewerker van Spaar Select] adviseerde het product “Euro Effect Maandbetaling” om die doelstelling te realiseren. [de medewerker van Spaar Select] hield [geïntimeerde] voor dat het een spaarovereenkomst betrof en het een uitstekende vorm van sparen was, waaraan geen risico’s waren verbonden maar wel een kans op een beter rendement dan gewoon sparen. [geïntimeerde] vertrouwde wederom op de deskundigheid van [de medewerker van Spaar Select] en op zijn advies. [geïntimeerde] volgde dit advies dan ook op en is de overeenkomst “Euro Effect Maandbetaling” aangegaan.
5.11. Dexia is naar het oordeel van het hof onvoldoende in de gelegenheid geweest om de door [geïntimeerde] gestelde gang van zaken en daaraan verbonden conclusie dat hij door Spaar Select is geadviseerd te kunnen weerspreken, omdat [geïntimeerde] de door hem gestelde gang van zaken voor het eerst in de memorie van antwoord nader heeft toegelicht, met name voor wat betreft de totstandkoming van de overeenkomst “Allround Effect Maandbetaling”. Echter, ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de door [geïntimeerde] genoemde feiten blijkt niet van advisering door Spaar Select (in de onder 5.7 en 5.8 bedoelde zin). Het hof zal uitleggen waarom.

5.12.

Uit wat is gesteld en gebleken blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat Spaar Select (in de persoon [de medewerker van Spaar Select] ) een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft verstrekt. [de medewerker van Spaar Select] heeft in algemene zin aangegeven dat het product “Euro Effect Maandbetaling” een geschikt product was om de door [geïntimeerde] gewenste vermogensbouw te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de overeenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan of dat [geïntimeerde] reeds op grond van de eerder afgesloten overeenkomst heeft kunnen aannemen dat (ook) het product “Euro Effect Maandbetaling” specifiek voor hem geschikt zou zijn. Een zodanig verband tussen het aangaan van de eerste overeenkomst en de tweede overeenkomst dat reeds daarom sprake zou zijn van advisering is door [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat het gesprek over het tweede leaseproduct (“Euro Effect”) dat [geïntimeerde] afsloot plaatsvond meer dan een half jaar na het gesprek over het eerste leaseproduct (“Allround Effect”) dat hij afsloot en dat [de medewerker van Spaar Select] [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomst “Euro Effect Maandbetaling” maar één keer heeft bezocht en uit de stellingen van [geïntimeerde] niet volgt dat [de medewerker van Spaar Select] in algemene zin of met het oog op deze overeenkomst heeft geïnformeerd naar de wensen en mogelijkheden van [geïntimeerde] in financieel opzicht. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de “Euro Effect”-overeenkomst niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Het beroep van [geïntimeerde] op de STE-beleidsbrief van 5 februari 2002, maakt dat oordeel niet anders. Voor zover deze brief betrekking heeft op de vraag of de werkzaamheden vallen onder de werkzaamheden van een orderremisier wordt daarover hierna geoordeeld.

5.13.

De conclusie luidt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door Spaar Select aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken – mede in het licht van de hiervoor onder 5.7 en 5.8 genoemde rechtspraak – het oordeel niet anders.

beroep op billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders

5.14.

[geïntimeerde] heeft daarnaast in eerste aanleg aangevoerd dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder van de tussenpersoon Spaar Select heeft aanvaard. Spaar Select was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij – door de order van Spaar Select desondanks te aanvaarden – in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999. Volgens [geïntimeerde] rechtvaardigt dat eveneens een afwijking van de wijze van schadeverdeling conform het hofmodel.

5.15.

Het debat over de vraag of een tussenpersoon bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst (ook) is opgetreden als orderremisier heeft zich in de rechtspraak op dit moment toegespitst op de vraag of het aanvraagformulier dat door de tussenpersoon aan de aanbieder van het effectenleaseproduct is toegezonden kan worden beschouwd als een “order” onder de Wte 1995. In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 is geoordeeld dat de feitenrechter dat moet beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval.^[12]Voor de vaststelling dat een aanvraagformulier als een order kwalificeert is tenminste vereist dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.

5.16.

Het hof heeft – naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 – in meerdere arresten overwogen dat uit het aanvraagformulier niet zonder meer blijkt dat sprake is geweest van het doorgeven van een effectenorder door de tussenpersoon aan Dexia.^[13]Overige tussen partijen gewisselde documenten ontbreken vaak en werpen daardoor geen ander licht op de beoordeling. Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel naar genoemde (eigen) arresten.^[14]In de onderhavige zaak concludeert het hof dat het overgelegde aanvraagformulier niet zodanige specifieke informatie bevat dat daaruit een uitvoerbare aankooporder kan worden afgeleid. Op het op naam van [geïntimeerde] gestelde formulier met de titel “Aanvraagformulier Aandelenlease” en de naam van Spaar Select, staan voorbedrukt acht producten genoemd, zonder toelichting of aanduiding van het soort aandelen waarop de producten betrekking hebben. Onder het kopje “anders” is handgeschreven vermeld “Euro-Effekt (20)”. Boven (20) staat ook handgeschreven het getal 7.5. Daarnaast is het hokje aangekruist waarboven “Maandbetaling” staat en is met de hand genoteerd dat de aanvrager bereid is NLG 100,- per maand te betalen. Uit de overeenkomst blijkt dat “Euro-Effekt” een certificaat product is. De overeenkomst vermeldt: “Omschrijving effecten: Labouchere Effect Certificaat uitgegeven conform Prospectus d.d. 27 juli 2000”. Deze prospectus is door [geïntimeerde] overgelegd maar [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij de prospectus nooit heeft ontvangen. Verder vermeldt de overeenkomst de hoofdsom, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomst en de som van beide: de totaal overeengekomen leasesom. Nu het aanvraagformulier niet een concrete hoeveelheid financiële instrumenten of een aankoopbedrag vermeldt en [geïntimeerde] geen (andere) tussen partijen gewisselde stukken heeft overgelegd waarin dat wel staat vermeld, concludeert het hof dat [geïntimeerde] onvoldoende (concreet) heeft onderbouwd dat met het aanvraagformulier een concrete en uitvoerbare opdracht met betrekking tot de aan- of verkoop van een of meerdere specifieke financiële instrumenten is doorgegeven. Dat de overeenkomst zelf wel informatie bevat over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt dat oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomst en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald. Zoals eerder geoordeeld, beschouwt het hof een louter ondersteunende rol van de tussenpersoon als “postbode” en vraagbaak met betrekking tot de overeenkomst niet als het doorgeven van een order. Uit het voorgaande volgt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat Spaar Select zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen.

overige aansprakelijkheidsgronden

5.17.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] geen beroep op de billijkheidcorrectie toekomt. Het hof zal daarom hierna ingaan op de overige door [geïntimeerde] in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren, voor zover niet reeds hiervoor besproken en voor zover [geïntimeerde] daar geen afstand van heeft gedaan.

de artikelen 6:76, 6:171 en 6:172 BW

5.18.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verwezen naar de artikelen 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW als grondslag voor aansprakelijkheid. Het hof overweegt dat uit bestendige rechtspraak volgt dat de aansprakelijkheid van Dexia niet kan worden gegrond op de artikelen 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW. Het hof verwijst naar deze rechtspraak die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend is.^[15]

certificaatproduct

5.19.

Ook het betoog van [geïntimeerde] in eerste aanleg dat Dexia (mogelijk) bij het certificaatproduct “Euro Effect” de hoofdsom niet volledig heeft besteed aan de aankoop van de certificaten bij Labouchere N.V., zodat zij de overeenkomst feitelijk niet heeft uitgevoerd, wordt verworpen. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het feit dat [geïntimeerde] feitelijk met de betaalde inleg heeft geïnvesteerd in een vorderingsrecht op de uitgevende instelling Labouchere N.V. en dat Dexia daadwerkelijk tot uitkering van de door het certificaat vertegenwoordigde waarde aan [geïntimeerde] is overgegaan, dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat het andersluidend betoog van [geïntimeerde] dat er ten onrechte geld is uitgeleend en rente is betaald, daarom geen stand houdt.^[16]Ook op dit punt heeft [geïntimeerde] daarom geen vordering op Dexia.

afrekenkoersen5.20. Datzelfde geldt voor het betoog van [geïntimeerde] in eerste aanleg dat hij een vordering heeft op Dexia omdat deze hem bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten een te hoge aankoopkoers in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] baseert zich op het feit dat de AFM Dexia in 2004 een bestuurlijke boete oplegde nadat gebleken was dat Dexia in strijd met artikel 35 Bte 1995 juncto artikel 30, lid 2, NR 1999 regelmatig een opslag had gehanteerd, waardoor niet in alle gevallen tegen de op dat moment geldende beurskoers was afgerekend.

5.21.

Het hof overweegt dat [geïntimeerde] met zijn betoog miskent dat voor de vraag of Dexia tot compensatie van schade is gehouden, niet volstaat de algemene stelling dat afnemers van Dexia daardoor benadeeld zijn, maar dat [geïntimeerde] moet stellen en onderbouwen dat Dexia jegens hem een onrechtmatige rechtsinbreuk heeft gepleegd met schade tot gevolg. Ook rust op [geïntimeerde] in beginsel de verplichting om de omvang van zijn schade te stellen en onderbouwen. Zoals het hof in een aantal arresten heeft overwogen, kon [geïntimeerde] derhalve niet volstaan met een algemene uiteenzetting over de wijze waarop Dexia – op macroniveau – (mogelijk) voordeel heeft kunnen behalen bij de inkoop van aandelen door een opslag te berekenen, maar had [geïntimeerde] moeten toelichten welke vordering voor hem hieruit zou kunnen voortvloeien.^[17][geïntimeerde] heeft zijn schade op dit punt dus onvoldoende onderbouwd.

resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging

5.22.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij nog een vordering heeft vanwege het in rekening brengen van resterende termijnen. Dit betoog faalt. Uit de eindafrekening van Dexia uit 2004 blijkt dat Dexia kennelijk op de voet van artikel 3 van de overeenkomst 45 resterende maandtermijnen x 50% in rekening heeft gebracht, omdat [geïntimeerde] de overeenkomst beëindigde voordat 90 maanden na het sluiten van de overeenkomst waren verstreken. Dit hof heeft in verschillende arresten waarin de betreffende afnemer de overeenkomst voortijdig had beëindigd en vergelijkbare bedingen aan de orde waren als het onderhavige artikel 3 van de overeenkomst, geoordeeld dat – mede in het licht van de wettelijke regeling bij huurkoop in geval van tussentijdse beëindiging – onvoldoende was toegelicht dat hier sprake was van een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn 93/13 EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Het hof ziet in het dossier ook geen aanknopingspunten voor een nader onderzoek naar de mogelijke oneerlijkheid van het beding. Onder verwijzing naar deze eerdere arresten verwerpt het hof dit verweer.^[18]Ten overvloede merkt het hof nog op dat Dexia met haar betaling in 2012 van € 1.368,70 klaarblijkelijk niet alleen het negatieve saldo heeft voldaan, maar ook een deel van de in rekening gebrachte resterende termijnen.

buitengerechtelijke kosten5.23. Tot slot is tussen partijen in geschil of [geïntimeerde] op Dexia een vordering heeft in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. Met verwijzing naar eerdere rechtspraak van dit hof en de daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie oordeelt het hof dat deze werkzaamheden niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.^[19]

6.De slotsom

6.1.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] geen vordering meer heeft op Dexia. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Het hof zal de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, alsnog toewijzen.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hoger beroep. De kosten van de procedure bij de kantonrechter aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 95,77

- griffierecht
€ 115,-

totaal verschotten € 210,77

- salaris gemachtigde € 200,-
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 96,16

- griffierecht
€ 711,-

totaal verschotten € 807,16

- salaris advocaat € 1.671,- (1,5 punten x appeltarief II).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 26 augustus 2015 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomst met contractnummer [nummer2] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 210,77 voor verschotten en € 200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 807,16 voor verschotten en op € 1.671,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.