ECLI:NL:GHARL:2020:8993

• Datum uitspraak: 3 november 2020
• Publicatiedatum: 3 november 2020
• Zaaknummer: 200.251.247
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I. Brand; L.R. van Harinxma thoe Slooten; W.C. Haasnoot
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Effectenlease en aansprakelijkheid van Dexia in relatie tot advisering door Questor Financiële Dienstverlening

In deze zaak, behandeld door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 3 november 2020, staat de aansprakelijkheid van Dexia Nederland B.V. centraal in het kader van effectenleaseovereenkomsten. De appellant, Dexia, heeft hoger beroep ingesteld tegen een eerdere uitspraak van de kantonrechter, waarin werd geoordeeld dat Dexia aan de geïntimeerde, een particuliere belegger, een onaanvaardbaar zware financiële last had opgelegd. De zaak betreft vier effectenleaseovereenkomsten die tussen Dexia en de geïntimeerde zijn gesloten, waarbij de geïntimeerde stelt dat hij door de advisering van Questor Financiële Dienstverlening is misleid. Het hof heeft de feiten en de procedure in hoger beroep besproken, waarbij het hof de eerdere oordelen van de kantonrechter heeft heroverwogen. Het hof concludeert dat de vorderingen van de geïntimeerde niet zijn verjaard en dat Dexia aansprakelijk is voor de advisering door Questor, die niet over de benodigde vergunning beschikte. Het hof oordeelt dat Dexia de financiële lasten van de geïntimeerde moet vergoeden, verminderd met de voordelen die de geïntimeerde heeft ontvangen. De uitspraak benadrukt de zorgplicht van aanbieders van financiële producten en de gevolgen van onrechtmatige advisering.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.251.247

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn: 3279959)

arrest van 3 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: J.B. Maliepaard.

1. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 februari 2019 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte na tussenarrest van Dexia,
- de akte uitlating geschilpunten van [geïntimeerde] ,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 8 mei 2019,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,

- de akte uitlaten producties tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties,

- het proces-verbaal van het pleidooi van 8 juli 2020, met de daarin vermelde stukken,

- de brief van 1 oktober 2020 van mr. Maliepaard met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.3.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

1.4.

Voor zover noodzakelijk voor de beslissing zal het hof ingaan op de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

2. De vaststaande feiten

2.1.

Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Bank Labouchere N.V. en Legio-Lease B.V.) en [geïntimeerde] zijn de onderstaande vier effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen. Onderaan de overeenkomsten II - IV staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ATP01096-Questor Financiële Dienstverlening.”

Nr.

Contractnr.

Datum

Naam overeenkomst

Looptijd

Totale leasesom (omgerekend naar euro’s)

I

[00000]

4-3-1998

WinstVerDriedubbelaar

36 mnd

€ 21.568,90

II

[00001]

22-12-2000

Capital Effect

Maandbetaling

240 mnd

€ 10.656,-

III

[00002]

22-12-2000

Capital Effect

Maandbetaling

240 mnd

€ 10.656,-

IV

[00003]

22-12-2000

Capital Effect

Maandbetaling

240 mnd

€ 10.656,-

2.2.

In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomsten in totaal € 13.515,80 aan leasetermijnen en ten aanzien van overeenkomsten II t/m IV € 1.272,30 aan restschuld aan Dexia heeft betaald. Daarnaast blijkt dat [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomsten in totaal € 1.523,68 aan dividenden heeft ontvangen.

2.3.

Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten.

Nr.

Contractnr.

Datum

Resultaat

I

[00000]

05-03-2001

€ 2.446,04

II

[00001]

16-11-2006

- € 424,10

III

[00002]

16-11-2006

- € 424,10

IV

[00003]

16-11-2006

- € 424,10

2.4.

Bij brief van 7 september 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomsten II, III en IV inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat de overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten.

2.5.

Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade. ^[1] [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

2.6.

In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. ^[2] Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. ^[3] In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. ^[4]

2.7.

Bij brieven van 9 november 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

2.8.

Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [geïntimeerde] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 1.072,23. Dat bedrag is berekend aan de hand van het hofmodel, waarbij Dexia ervan is uitgegaan dat het aangaan van de overeenkomsten voor [geïntimeerde] destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [geïntimeerde] van de door hem destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Deze betaling heeft op 18 januari 2012 plaatsgevonden.

2.9.

De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 28 maart 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.

2.10.

Bij brief van 26 mei 2014 heeft Dexia Leaseproces verzocht alsnog inhoudelijk te reageren op de door haar verstuurde brief van 28 maart 2014.

2.11.

Bij brief van 2 juni 2014 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld dat hij zijn brieven van 7 april 2014 en 8 mei 2014 als herhaald en ingelast beschouwd. In die brieven is onder meer aan Dexia medegedeeld dat [geïntimeerde] recht heeft op volledige schadeloosstelling en zich alle rechten en weren voorbehoudt.

3. Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1.

Dexia heeft in eerste aanleg, na (voorwaardelijke) wijziging van eis, gevorderd:

- primair: te verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en Van de

Kolk gesloten overeenkomsten niets meer verschuldigd is, althans te verklaren voor recht dat zij slechts gehouden is te voldoen een bedrag van € 6.283,50, althans hetgeen zij onder het hofmodel aan [geïntimeerde] verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans,
- subsidiair: te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] met het sluiten van de overeenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last.

Dexia heeft verder gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

3.2.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 september 2017 voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd wanneer Dexia aan [geïntimeerde] heeft voldaan:

- de inleg en restschuld van [geïntimeerde] , steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de betaling aan Dexia is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening,

- een bedrag van € 2.031,41 vermeerderd met btw aan buitengerechtelijke incassokosten,

verminderd met:

- hetgeen reeds aan [geïntimeerde] uit welken hoofde dan ook is betaald op grond van de overeenkomsten, alsmede

- de dividenduitkering, eveneens steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere afzonderlijke betaling tot de dag van de eindafrekening, almede

- het fiscaal voordeel.

Verder heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld in de proceskosten.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

Dexia heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter zeven grieven aangevoerd. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] nog vorderingen op haar heeft. De grieven hebben betrekking op de verjaring van de vorderingen (grief I), de advisering door de tussenpersoon (grieven II, III en IV), de buitengerechtelijke kosten (grief V), de onaanvaardbaar zware financiële last (grief VI) en de proceskosten (grief VII).

4.2.

[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof leest in het betoog van [geïntimeerde] drie ongenummerde grieven: ten aanzien van het optreden van de tussenpersoon als orderremisier, het optreden van de tussenpersoon als cliëntenremisier-adviseur en het hanteren van onjuiste afrekenkoersen.

waiverprocedure 4.3. De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenlease-overeenkomsten.

4.4.

Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen. ^[5] Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.

verjaring 4.5. Het hof zal eerst het meest verstrekkende betoog van Dexia bespreken. Dexia heeft namelijk gesteld dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard. Dit betoog faalt. De vorderingen waarop [geïntimeerde] zich bij wijze van verweer tegen de door Dexia gevorderde verklaring voor recht beroept, zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Met de brief van 7 september 2006 (onder 2.4) waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd, heeft [geïntimeerde] Dexia tijdig aansprakelijk gesteld. Terzijde merkt het hof op dat in voormelde brief van 7 september 2006 overeenkomst I niet wordt genoemd, maar omdat Dexia hiervan geen punt heeft gemaakt (ook niet in dit hoger beroep), gaat het hof ervan uit dat Dexia heeft begrepen dat de aansprakelijkstelling toen betrekking had op alle tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] meer dan vijf jaar voor die datum bekend was met de schade en aansprakelijke persoon. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat de restschulden zich pas in 2006 manifesteerden en niet aanstonds duidelijk was dat de handelwijze van Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomsten mede debet was aan het ontstaan van de schade. De verjaring van de vordering van [geïntimeerde] is vervolgens gestuit als gevolg van de WCAM-procedure op grond van artikel 7:907 lid 5 BW. Na de “opt-out” verklaring in 2007 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] de verjaring gestuit met haar brieven van november 2009, januari 2012 en oktober 2016. Het hof verwerpt het betoog van Dexia dat de brieven onvoldoende specifiek waren. ^[6] Op grond van de brief van 2006 moet het voor Dexia kenbaar zijn geweest dat [geïntimeerde] een vordering pretendeerde op Dexia wegens schending van de op Dexia jegens [geïntimeerde] rustende zorgplichten in de precontractuele fase, en op basis hiervan (ondubbelzinnig) schadevergoeding verlangde. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven werd beoogd de verjaring van zijn rechtsvorderingen te stuiten. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat deze de vordering nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag. Dat [geïntimeerde] niet expliciet heeft genoemd dat hij Dexia verwijt haar waarschuwingsplicht te hebben geschonden, doet aan het voorgaande dan ook niet af.

4.6.

Daarnaast gaat het geschil over de vraag of Dexia – vanwege het verbod in artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) – had moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren. [geïntimeerde] betoogt dat dit het geval is, waardoor bij de toepassing van artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand moet blijven. Nu de schending van artikel 41 NR 1999 in dit geval beoordeeld moet worden in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging, is niet van belang of een zelfstandig beroep op deze schending (al dan niet) is verjaard. ^[7] Het beroep op verjaring gaat dan ook niet op.

correctie op hofmodel omdat Legio Lease ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ‘WinstVerDriedubbelaar’ [geïntimeerde] zou hebben geadviseerd, althans omdat hij toen minderjarig was?

4.7.

Onder 227 e.v. van zijn memorie van antwoord zet [geïntimeerde] uiteen dat hij is geadviseerd door een adviseur van Legio Lease voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst ‘WinstVerDriedubbelaar’ (overeenkomst I) op 4 maart 1998. Dit (mogelijk als grief aan te duiden) betoog stuit af op het feit dat Legio Lease (thans: Dexia) in dat geval niet als tussenpersoon, maar als aanbieder tegenover [geïntimeerde] is opgetreden. In de rechtspraak is beslist dat in het geval een belegger is geadviseerd door Dexia zelf er geen wezenlijk verschil bestaat met de situatie die aan de orde was in Hoge Raad 5 juni 2009 (zie Hoge Raad 12 april 2019) en er geen grond bestaat om met toepassing van de billijkheidscorrectie af te wijken van de eigenschuld-verdeling volgens het hofmodel. ^[8]

4.8.

[geïntimeerde] was ten tijde van voormelde overeenkomst met Legio Lease nog maar 17 jaar oud. In eerste aanleg heeft hij betoogd dat Legio Lease (Dexia) vanwege zijn minderjarigheid had moeten informeren naar zijn financiële positie, ervaring met beleggingen en beleggingsdoelstelling en vervolgens had moeten weigeren de overeenkomst aan te gaan, dan wel ten minste deze had moeten ontraden. [geïntimeerde] heeft betoogd dat ook daarin een omstandigheid ligt besloten om – in afwijking van het hofmodel – vanwege de billijkheidscorrectie de gehele schade van [geïntimeerde] te voldoen. De kantonrechter heeft dit betoog in het tussenvonnis van 30 september 2015 verworpen (rechtsoverwegingen 4.39 en 4.40) omdat in de bescherming van de minderjarige is voorzien door gebruik te maken van de bij wet voorziene mogelijkheid om de overeenkomst te vernietigen. Daarvan is, zoals door de raadsman van [geïntimeerde] op de zitting in hoger beroep is bevestigd, geen gebruik gemaakt. Voor zover dit punt in hoger beroep voorligt, deelt het hof de overweging van de kantonrechter en legt dit ook aan zijn beslissing ten grondslag. Dat brengt mee dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] minderjarig was ten tijde van het aangaan van de eerste overeenkomst niet tot een toepassing van de billijkheidscorrectie leidt.

correctie op hofmodel omdat Questor Financiële Dienstverlening [geïntimeerde] zou hebben geadviseerd?

4.9.

Dexia komt met de grieven II-IV op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Questor Financiële Dienstverlening [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij haar vrijstelling te buiten is gegaan, en dat Dexia – nu zij dit wist of behoorde te weten – in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren. Volgens Dexia heeft de kantonrechter dan ook ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

4.10.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat zich in de rechtspraak ten aanzien van effectenleasezaken de volgende regels hebben ontwikkeld. ^[9] Wanneer een aanbieder van een effectenleaseovereenkomst zoals Dexia haar precontractuele zorgplicht niet is nagekomen door niet te waarschuwen voor het restschuldrisico en geen onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemer die bedoelde overeenkomst is aangegaan. De aanbieder is om die reden tegenover de afnemer verplicht de schade die deze lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend. Daarom geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder volgens bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven (het hofmodel) te verdelen.

4.11.

Indien echter de (particuliere) afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven voor de verdeling van de schade, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft. Wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, is de inhoud van het advies niet van belang en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De achterliggende gedachte van voormelde rechtspraak is dat de aanbieder in dat geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning, terwijl de afnemer ten onrechte vertrouwde op de onpartijdigheid en deskundigheid van de beleggingsadviseur.

4.12.

De vraag is allereerst op of Questor Financiële Dienstverlening, die destijds niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte, buiten haar vrijstelling als cliëntenremisier is getreden. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt.

4.13.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door Questor Financiële Dienstverlening, onder meer het volgende aangevoerd:

- in het jaar 2000 heeft de vader van [geïntimeerde] – destijds 19 jaar – een afspraak gemaakt met een medewerker van Questor Financiële Dienstverlening, voor adviesgesprek bij [geïntimeerde] thuis;

- de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening die [geïntimeerde] thuis bezocht, de heer [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] , deed zich voor als deskundig en onafhankelijk. [geïntimeerde] , die bij zijn ouders woonde, vertelde [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] dat hij wilde sparen voor als hij het huis uit zou gaan en trouwen. [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] raadde toen het ‘Capital Effect Maandbetaling’ product van Dexia aan, volgens hem geschikt voor de spaardoelstelling van [geïntimeerde] . [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] onderbouwde zijn advies met rekenvoorbeelden, waarbij geen rekening was gehouden met tegenvallende resultaten. [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] legde geen alternatief product voor;

- Questor Financiële Dienstverlening ( [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] ) noch Dexia hebben [geïntimeerde] (middels verstrekking van een brochure) gewezen op de risico’s verbonden met het aangaan van genoemde overeenkomst, met name het risico dat [geïntimeerde] zijn inleg zou verliezen en met een restschuld zou blijven zitten. Toen [geïntimeerde] informeerde naar de risico’s van het product werden deze gebagatelliseerd;

- in overleg werd besloten dat [geïntimeerde] een bedrag van ƒ 300,- per maand beschikbaar had. [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] adviseerde om deze inleg te verspreiden over drie ‘Capital Effect Maandbetaling’ overeenkomsten;

- [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] kwam een tweede keer bij [geïntimeerde] langs met de bewuste drie overeenkomsten van 22 december 2000, die getekend moesten worden. [geïntimeerde] kon deze overeenkomsten op dat moment niet doorgronden. Omdat [geïntimeerde] niet twijfelde aan de deskundigheid van [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] en ervan uitging dat het advies in zijn belang was, heeft hij de overeenkomsten ondertekend.

4.14.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, te weten dat Questor Financiële Dienstverlening verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van de vrijstelling was toegestaan. Dexia lijkt daarnaast de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging (in ieder geval gedeeltelijk) te ontkennen. Dit heeft Dexia naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd gedaan, zonder uit te leggen waarom geen motivering van haar kan worden verlangd (Was [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] niet bereikbaar, in staat en/of bereid Dexia in te lichten over zijn contact met [geïntimeerde] ?). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de stelling dat de tussenpersonen die voor Dexia werkten optraden als verkopers niet toereikend is, omdat daarmee niet uitgesloten is dat bij de verkoop van effectenleaseproducten een op de persoon toegesneden advies werd verstrekt. De verwijzing naar de remissieovereenkomst die Dexia met Questor B.V. afsloot (productie 2 memorie van grieven) en waaruit zou blijken dat de tussenpersoon enkel klanten aan zou brengen (en dus geen vergunningsplichtige adviezen zou uitbrengen), is om dezelfde reden onvoldoende. Dexia betoogt verder dat aan [geïntimeerde] een brochure met betrekking tot het desbetreffende product is verstrekt, maar laat na dit (weersproken) betoog te motiveren. Tijdens het pleidooi heeft Dexia toegelicht dat Dexia deze brochures niet zelf aan de afnemers verstrekte, maar deze in oplagen had toegezonden aan de cliëntenremisiers die zich bij haar hadden aangemeld en dat zij zorg dienden te dragen voor de ter hand stelling aan de potentiële klanten. Dat [geïntimeerde] kennis heeft genomen van deze brochure staat daarmee niet vast. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof uitgaat van de juistheid van de door [geïntimeerde] geschetste feitelijke gang van zaken, zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Dexia, omdat zij het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Voor zover [geïntimeerde] overigens met het overleggen van de ‘Advieswijzer’ van Questor Financiële Dienstverlening (productie 63 memorie van antwoord principaal hoger beroep) bedoelt te betogen dat [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] overeenkomstig de hierin weergegeven (buitengewoon grondige en totale) werkwijze heeft geadviseerd, heeft hij dat onvoldoende kenbaar en duidelijk gedaan. Bovendien heeft Dexia tijdens het pleidooi onweersproken gesteld dat deze ‘Advieswijzer’ van na het sluiten van de drie overeenkomsten dateert. Het hof gaat dus, zoals hiervoor al overwogen, uit van de werkwijze als weergegeven in de vorige rechtsoverweging.

4.15.

Uit de hiervoor vastgestelde feitelijke gang van zaken blijkt dat [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] in zijn gesprek met [geïntimeerde] in zekere mate verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over het product in kwestie. [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] heeft enige persoonlijke omstandigheden en wensen van [geïntimeerde] uitgevraagd en naar aanleiding daarvan gezegd dat dit product in kwestie geschikt was voor de gewenste vermogensopbouw en heeft daarmee bijgedragen aan de door [geïntimeerde] te nemen beslissing. Hier staat echter tegenover dat er maar één inhoudelijk gesprek heeft plaatsgevonden tussen [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] en [geïntimeerde] en niet is gebleken dat [de medewerker van Questor Financiële Dienstverlening] een (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Onder deze omstandigheden is minder snel sprake van een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies, gegeven door een adviseur op wiens onafhankelijkheid en deskundigheid [geïntimeerde] mocht vertrouwen (waardoor hij zelf geen onderzoek naar het product hoefde te doen). Het hof ziet in hetgeen door [geïntimeerde] naar voren is gebracht niet meer dan dat de tussenpersoon enkel de bewuste overeenkomsten aanprees. Dat had [geïntimeerde] moeten doen twijfelen aan met name de onafhankelijkheid (en deskundigheid) van Questor Financiële Dienstverlening en hem ertoe moeten aanzetten zelf onderzoek te doen naar de vraag of dit product voor hem geschikt was. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van Questor Financiële Dienstverlening niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt.

4.16.

De conclusie uit de vorige rechtsoverweging heeft tot gevolg dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Questor Financiële Dienstverlening bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Dit oordeel wordt niet anders doordat (zoals [geïntimeerde] aanvoert) Dexia de brief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) uit juli 1999 zou hebben genegeerd door niet te informeren naar de kennis, ervaring en doelstellingen van [geïntimeerde] . Dit informeren was – zo stelt [geïntimeerde] – volgens bedoelde brief al vereist bij een
execution only dienst, en moest dus zeker gebeuren bij een door een tussenpersoon aangebrachte effectenleaseovereenkomst (die alsdan in het onderhavige geval niet was aangegaan). Daargelaten dat het hof de argumenten van [geïntimeerde] niet op de gestelde wijze terugleest in de brief van de STE, merkt het hof op dat STE in de genoemde brief Dexia in ieder geval niet erop heeft gewezen dat het informeren ook diende te geschieden bij het aangaan van een effectenleaseovereenkomst. Daarbij staat dit (mogelijke) nalaten door Dexia naar het oordeel van het hof niet in de weg aan de verwerping van het beroep op de billijkheidscorrectie. Voor zover [geïntimeerde] argumenten heeft aangevoerd die hierboven niet zijn behandeld, maken deze het oordeel evenmin anders.

correctie op hofmodel omdat Questor Financiële Dienstverlening zou hebben

opgetreden als orderremisier?

4.17.

[geïntimeerde] voert voorts aan dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij drie effectenorders ter zake het product ‘Capital Effect’, met name de aanvraagformulieren van [geïntimeerde] , van de tussenpersoon Questor Financiële Dienstverlening heeft aanvaard. Questor Financiële Dienstverlening was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij – door de orders van Questor Financiële Dienstverlening desondanks te aanvaarden – in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999. Voor zover de aanvraagformulieren niet als effectenorders kwalificeren, geldt dit in ieder geval wél voor de overeenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde] (productie 2 inleidende dagvaarding), dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd. Het voorgaande heeft tot gevolg dat Dexia in afwijking van het hofmodel ingevolge de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW de volledige schade van [geïntimeerde] moet vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van het aangaan van de drie ‘Capital Effect’ overeenkomsten (de overeenkomsten II – IV), aldus nog steeds [geïntimeerde] .

4.18.

De Hoge Raad heeft recent verduidelijkt hoe moet worden omgegaan met een beroep door een afnemer van Dexia op voormeld standpunt. ^[10] Dit standpunt stelt volgens de Hoge Raad de vraag aan de orde of het insturen van het aanvraagformulier door de tussenpersoon valt te beschouwen als het doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995, voor welke activiteit destijds op grond van artikel 7 Wte 1995 een vergunningplicht gold. De Richtlijn Beleggingsdiensten uit 1993 is in 1995 geïmplementeerd in de Wte 1995. De Wte 1995 strekte niet alleen tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook (in samenhang daarmee) ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, aldus de Hoge Raad in bedoeld arrest.

4.19.

Omdat het begrip ‘order’ niet is gedefinieerd in de Wte 1995 en de Richtlijn Beleggingsdiensten zoekt de Hoge Raad in deze en latere regelingen naar aanwijzingen voor de betekenis van dit begrip. Ook gaat de Hoge Raad te rade bij het arrest Khorassani/Pflanz van het HvJEU van 14 juni 2017. ^[11] De Hoge Raad concludeert dat de doorgegeven ‘order’ uitvoerbaar moet zijn, en dus dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop één of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de afnemer komen. De vraag of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst kan worden beschouwd als een ‘order’, zal door de feitenrechter moeten worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het formulier moet – al dan niet in samenhang met tussen partijen uitgewisselde gegevens – als order uitvoerbaar zijn en dus een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag, aldus nog steeds de Hoge Raad.

4.20.

De Hoge Raad overweegt ten slotte dat het voorgaande niet anders wordt doordat volgens overweging 20 van de Richtlijn MiFID onder ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in die richtlijn ook wordt verstaan ‘het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’. Ook hierbij moet het blijkens voormeld arrest van het HvJEU immers gaan om contact dat concrete transacties met betrekking tot één of meer financiële instrumenten tot doel heeft. Nu geen aanwijzingen bestaan dat het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten een andere betekenis heeft dan in de Richtlijn MiFID, moet het begrip ‘het doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten en het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995 evenzeer zin voormelde in worden uitgelegd, zo overweegt de Hoge Raad.

4.21.

Het hof stelt voorop dat voor zover het betoog van [geïntimeerde] aangaande het doorgeven van de effectenorders ook ziet op overeenkomst I dit betoog niet opgaat, omdat de activiteiten door Dexia (destijds Legio Lease) zelf zijn verricht en Dexia niet als orderremisier is aan te merken.

4.22.

Ten aanzien van de overige drie overeenkomsten (Capital Effect) heeft [geïntimeerde] – mede in het licht van hetgeen Dexia hiertegen heeft ingebracht – onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat Questor Financiële Dienstverlening in het onderhavige geval effectenorders heeft geplaatst. [geïntimeerde] is met name in gebreke gebleven de drie desbetreffende aanvraagformulieren over te leggen. Voor het hof valt daarom niet na te gaan of deze formulieren in voldoende mate duidelijk maken welke aandelen in welke aantallen of voor welke prijs moesten worden gekocht.

4.23.

[geïntimeerde] heeft voorts niet gewezen op tussen partijen gewisselde stukken aan de hand waarvan uit het aanvraagformulier wél een uitvoerbare order kan worden afgeleid. Hij noemt weliswaar de brochure van het product ‘Capital Effect’, maar legt onvoldoende uit hoe aan de hand hiervan uitvoerbare orders uit de aanvraagformulieren kunnen worden afgeleid, daargelaten dat [geïntimeerde] (in de context van het door Questor Financiële Dienstverlening al dan niet adviseren) betwist deze brochure te hebben ontvangen. Verder doet [geïntimeerde] een beroep op (interne) stukken van Dexia (producties 29-31 overgelegd door [geïntimeerde] bij het pleidooi in hoger beroep), met name een handleiding waarin de “Administratieve Routing” bij Bank Labouchere (Dexia) na ontvangst van een aanvraagformulier wordt beschreven. Daargelaten of met behulp van deze stukken uit de desbetreffende (niet overgelegde) aanvraagformulieren kan worden afgeleid hoeveel effecten moeten worden gekocht, waren deze stukken destijds niet bekend bij [geïntimeerde] , en dus betroffen het geen tussen partijen uitgewisselde gegevens. Dexia mocht er daarom niet (gerechtvaardigd) op vertrouwen dat [geïntimeerde] middels de aanvraagformulieren opdracht gaf tot aankoop van de (volgens Dexia) uit genoemde handleiding af te leiden hoeveelheid effecten. Dit wordt niet anders wanneer Dexia, zoals zij in haar stukken stelt, op basis van het aanvraagformulier wél al certificaten inkocht. Dit kwam alsdan voor haar risico, want het formulier bevatte daartoe geen opdracht. Overigens heeft Dexia tijdens het pleidooi iets anders gezegd, namelijk dat zij de effecten (in dit geval: certificaten) niet kocht op basis van afgenomen producten maar op voorhand op basis van een schatting hiervan.

4.24.

De overeenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde] van 22 december 2000 maken evenmin dat Questor Financiële Dienstverlening als orderremisier is opgetreden. Wanneer Questor Financiële Dienstverlening, zoals [geïntimeerde] aanvoert (maar Dexia betwist) (a) de overeenkomsten van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan [geïntimeerde] , (c) zorgde voor ondertekening hiervan door [geïntimeerde] en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [geïntimeerde] , laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomsten en de inhoud daarvan bepaalde door de aantallen aandelen per fonds en de aankoopbedragen heeft te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken lening, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Dexia heeft op het pleidooi nogmaals toegelicht dat het aan Dexia was hoe de overeenkomst werd ingericht en hoeveel aandelen er per fonds (in onderhavig geval: certificaten) werden aangekocht. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van hetgeen [geïntimeerde] stelt met betrekking tot de rol van Questor Financiële Dienstverlening bij de totstandkoming van de overeenkomsten, was deze rol slechts ondersteunend, met name die van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst inmiddels bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van Questor Financiële Dienstverlening niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij de aanvraagformulieren bij Dexia had ingediend. Dat Questor Financiële Dienstverlening voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders.

4.25.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat Questor Financiële Dienstverlening zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen. Voor zover [geïntimeerde] argumenten heeft aangevoerd die hierboven niet zijn behandeld, maken deze het oordeel niet anders. De (ongenummerde) incidentele grief van [geïntimeerde] faalt.

onaanvaardbaar zware financiële last

4.26.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde] niet een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie. De afwikkeling van de overeenkomsten I-IV dient derhalve plaats te vinden op grond van het hofmodel. Dat leidt tot de tot de beoordeling van grief VI van het principaal appel, waarin Dexia heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last en zij derhalve in dit kader niet is gehouden om twee derde deel van de betaalde rente, aflossingen en restschuld aan [geïntimeerde] te vergoeden. [geïntimeerde] heeft dat bestreden.

4.27.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen. Tot de omstandigheden die bij de beoordeling in aanmerking mogen worden genomen, behoren niet alleen de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zelf, maar ook die van degene met wie hij destijds – uit hoofde van huwelijk, geregistreerd partnerschap of een daarmee feitelijk gelijk te stellen situatie – een gemeenschappelijke huishouding voerde. Niet van belang is in welke juridische verhouding de afnemer tot zijn partner staat. Het gaat slechts om de feitelijke omstandigheden waaruit blijkt in hoeverre de afnemer door een gemeenschappelijke huishouding met zijn partner te voeren deel heeft of kan hebben aan de welstand die daaruit voortvloeit. ^[12]

4.28.

[geïntimeerde] woonde ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten (in 1998 en in 2000) bij zijn ouders. In 1998 was [geïntimeerde] 17 jaar oud en in 2000 19 jaar. Anders dan Dexia stelt dient de inkomens- en vermogenspositie van de ouders niet in aanmerking te worden genomen bij de financiële ruimte van [geïntimeerde] . Het gaat immers niet om een huwelijk, een geregistreerd partnerschap of een daarmee feitelijk gelijk te stellen situatie. Anders dan bij een partnerrelatie is de relatie tussen ouder en kind er in beginsel op gericht het kind een zelfstandig bestaan te laten opbouwen. De aard van de relatie is daardoor wezenlijk anders: in de regel zal sprake zijn van een aflopende samenlevingssituatie. De niet weersproken stelling van [geïntimeerde] dat hij de overeenkomsten juist is aangegaan om te kunnen sparen voor als hij op zichzelf zou gaan wonen, duidt daar op. Bij de relatie tussen ouders en een inwonend kind is ook niet vanzelfsprekend dat zij op dezelfde wijze als in een partnerrelatie delen in de welstand die uit de verschillende inkomens voortvloeit. Dexia had bij het inschatten van de draagkracht van [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomsten er rekening mee moeten houden dat een gerede kans bestond dat [geïntimeerde] op niet al te korte termijn uit huis zou gaan, en in ieder geval vanaf dan zelfstandig de lasten van deze overeenkomsten zou moeten dragen. Het inkomen van de ouders dient dus niet bij de berekening te worden betrokken en het hof zal – zoals door [geïntimeerde] is voorgesteld en berekend – aansluiten bij de Nibud basisnorm voor een alleenstaande van 23 jaar en ouder. De omstandigheid dat [geïntimeerde] er financieel profijt van had dat hij bij zijn ouders woonde, is in de door [geïntimeerde] overgelegde hofmodelberekening betrokken. De factor W (de huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het basisbedrag van het Nibud overtreffen) is op nihil gesteld. [geïntimeerde] droeg niet bij aan de woonlasten.

4.29.

Dexia heeft de wijze waarop [geïntimeerde] de onaanvaardbaar zware financiële last heeft berekend, niet weersproken. Dat betekent dat Dexia gehouden is aan [geïntimeerde] te vergoeden twee derde deel van de restschuld en de inleg (rente, aflossingen en kosten), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (zie Hoge Raad 1 mei 2015). ^[13] Derhalve faalt grief VI.

voordeelstoerekening

4.30.

Voorafgaand aan de schadeverdeling met toepassing van artikel 6:101 BW is het – naar tussen partijen niet in geschil is – Dexia toegestaan op grond van voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking te nemen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. ^[14] In de rechtspraak is beslist dat door de wederpartij ontvangen dividenden, fiscale voordelen en het batig saldo in mindering komen op de te vergoeden schade. ^[15] De stelplicht en bewijslast van de aan het beroep op voordeelstoerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden liggen in principe bij de aansprakelijke partij, in dit geval Dexia.

4.31.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat Dexia als voordeel in aanmerking mag nemen: een bedrag van € 1.523,68 aan dividend (zie onder 2.2), het positieve resultaat van overeenkomst I ten bedrage van € 2.446,04 (zie onder 2.3) en de uitkering van Dexia op grond van het hofmodel van € 1.072,23 (zie onder 2.7). Partijen hebben daartegen geen grief gericht. Dexia heeft ook geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het vanwege dividendbelasting genoten voordeel (ten bedrage van € 671,26) niet als voordeel in aanmerking mag worden genomen. Nu [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen het als voordeel in aanmerking nemen van het fiscaal voordeel wegens aftrekbare rente (ten bedrage van € 1.145,03) en [geïntimeerde] ook in eerste aanleg op dit punt geen verweer heeft gevoerd, staat vast tussen partijen dat Dexia dit voordeel, zoals geoordeeld door de kantonrechter, in aanmerking mag nemen.

4.32.

Ten aanzien van de verschuldigde wettelijke rente heeft Dexia terecht naar voren gebracht dat in effectenleasezaken de wettelijke rente (slechts) in aanmerking dient te worden genomen over het nadeel dat na aftrek van de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop de resterende termijnen en restschuld aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van algehele voldoening. ^[16] De wettelijke rente over de door [geïntimeerde] betaalde restschuld gaat in op de datum van betaling van de restschuld, zijnde 27 december 2006 zoals vermeld op het overgelegde financieel overzicht. Het hof zal de door Dexia reeds uitbetaalde bedragen in mindering laten strekken op de schade en daar bij de berekening van de wettelijke rente rekening mee houden zoals hierna bij de slotsom opgenomen.

hanteren van onjuiste afrekenkoersen 4.33. [geïntimeerde] betoogt dat hij een vordering heeft op Dexia omdat deze hem bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst een te hoge aankoopkoers in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] baseert zich op het feit dat de AFM Dexia in 2004 een bestuurlijke boete oplegde nadat gebleken was dat Dexia in strijd met artikel 35 Bte 1995 juncto artikel 30, lid 2, NR 1999 regelmatig een opslag had gehanteerd, waardoor niet in alle gevallen tegen de op dat moment geldende beurskoers was afgerekend. Met zijn betoog miskent [geïntimeerde] dat voor de vraag of Dexia tot compensatie van schade is gehouden, niet volstaat de algemene stelling dat
afnemers van Dexia daardoor benadeeld zijn, maar dat [geïntimeerde] moet stellen en onderbouwen dat Dexia jegens
hem een onrechtmatige rechtsinbreuk heeft gepleegd, met schade tot gevolg. Ook rust op [geïntimeerde] in beginsel de verplichting om de omvang van zijn schade te stellen en onderbouwen. Zoals het hof in een aantal arresten, waaronder een arrest van 25 juni 2019, heeft overwogen, kon [geïntimeerde] derhalve niet volstaan met een algemene uiteenzetting over de wijze waarop Dexia – op macroniveau – (mogelijk) voordeel heeft kunnen behalen bij de inkoop van aandelen door een opslag te berekenen, maar had [geïntimeerde] moeten toelichten welke vordering voor hem hieruit zou kunnen voortvloeien. ^[17] De klacht van [geïntimeerde] dat Dexia zonder meer het door haar onrechtmatig verkregen voordeel moet worden ontnomen en dat het voor hem lastig is om zijn vordering te onderbouwen, omdat de informatie zich enkel in het domein van Dexia bevindt, ontslaat hem – al aangenomen dat dit laatste juist is – niet zonder meer van de verplichting zijn vordering te onderbouwen. Voordeelsontneming als middel om de schade te begroten, komt immers pas aan de orde wanneer [geïntimeerde] voldoende heeft toegelicht dat hij schade heeft geleden. Dexia heeft er bijvoorbeeld op gewezen dat informatie over de destijds geldende beurskoersen (en naar het hof aanneemt ook het verloop daarvan) beschikbaar is, waarop door [geïntimeerde] niet is gerespondeerd. In hetgeen door [geïntimeerde] naar voren is gebracht, ziet het hof daarom onvoldoende aanknopingspunten om van Dexia te vragen dat zij haar betoog uitvoeriger motiveert dan zij heeft gedaan, dan wel om af te wijken van de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel omtrent de stelplicht- en bewijslastverdeling. Het hof ziet daarom evenmin aanleiding Dexia te bevelen nadere stukken over te leggen. Het door Dexia in dit verband gedane beroep op verjaring ter zake van deze vordering behoeft geen bespreking meer. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Dexia haar beroep op schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW prijsgegeven. Derhalve faalt deze incidentele grief.

devolutieve werking

4.34.

Met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof in te gaan op de (overige) door [geïntimeerde] in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren. Het hof verwijst voor de in eerste aanleg opgeworpen verweren van [geïntimeerde] dat Dexia geen belang heeft bij haar vordering, dan wel misbruik maakt van recht, dan wel er strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM naar eerdere gewezen arresten waarin het hof deze verweren uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen. ^[18] Het hof ziet in de stellingen van partijen geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn in eerste aanleg gevoerde verweren dat sprake is van een vordering wegens beleggingstechnische gebreken en de aankoop van de aandelen prijsgegeven. Het hof ziet in de stellingen van partijen geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Het hof zal hierna ingaan op het volgende onderwerp de
aansprakelijkheid ex artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW.

aansprakelijkheid van Dexia voor de advisering door Questor Financiële Dienstverlening op grond van artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW?

4.35.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Dexia aansprakelijk is voor de advisering door Questor Financiële Dienstverlening op grond van artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW. Voor zover [geïntimeerde] dit betoog in hoger beroep niet heeft laten varen, wordt het verworpen op de door de kantonrechter, met verwijzing naar diverse uitspraken van het Hof Amsterdam en Hof Den Bosch, weergegeven gronden onder 4.19 – 4.21 van het tussenvonnis van 30 september 2015, die het hof tot de zijne maakt en waarmee het zich vereenzelvigt.

buitengerechtelijke kosten

4.36.

Met grief VI richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. De grief slaagt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. ^[19] Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. Mocht [geïntimeerde] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten moeten maken om voldoening van zijn vordering te verkrijgen, dan staat het onderhavige arrest er niet in de weg dat Dexia die redelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn.

5. De slotsom

terugbetalingsverplichting 5.1. Uit de voorgaande overwegingen blijkt dat Dexia aan [geïntimeerde] moet betalen:

 € 5.600,61, € 5.600,61, welke bedrag bestaat uit 2/3 deel van:

- de inleg van € 13.515,68;

verminderd met:

- het door [geïntimeerde] genoten dividend van € 1.523,68;

- het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel vanwege aftrekbare rente van

€ 1.145,04;

- het door Dexia aan [geïntimeerde] op 7 maart 2001 uitgekeerde bedrag € 2.446,04 (positief resultaat overeenkomst I);

vermeerderd met de wettelijke rente over het nadeel dat resteert, telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan, tot aan de dag van algehele voldoening,

• verminderd met het door Dexia aan [geïntimeerde] op 18 januari 2012 betaalde bedrag van € 1.072,23 per die datum;
• vermeerderd met € 848,20 (2/3 deel van de restschuld van € 1.272,30), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 december 2006 tot aan de dag van algehele voldoening.

proceskostenveroordeling

in het principaal hoger beroep

5.2.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep slaagt voor zover dat ziet op de advisering en de buitengerechtelijke kosten, maar de verklaring voor recht kan niet toegewezen worden als gevorderd vanwege de onaanvaardbaar zware financiële last. De bestreden vonnissen zullen voor de volledigheid in zijn geheel worden vernietigd. Het hof zal een gewijzigde verklaring voor recht uitspreken.

5.3.

Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep. Grief VII stuit hierop af. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 313,-

- salaris advocaat € 3.222,- (maximale 3 punten x appeltarief II).

5.4.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen en worden de nakosten toegewezen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

5.5.

Nu [geïntimeerde] hetgeen hij in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd ook in het principaal beroep had kunnen aanvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken. ^[20]

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn, van 30 september 2015, 22 juni 2016, 19 april 2017 en 20 september 2017 en opnieuw recht doende;

verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomsten met contractnummers [00000] , [00001] , [00002] en [00003] niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is wanneer Dexia heeft voldaan:

 € 5.600,61, € 5.600,61, welke bedrag bestaat uit 2/3 deel van:

- de inleg van € 13.515,68;

verminderd met:

- het door [geïntimeerde] genoten dividend van € 1.523,68;

- het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel vanwege aftrekbare rente van

€ 1.145,04;

- het door Dexia aan [geïntimeerde] op 7 maart 2001 uitgekeerde bedrag € 2.446,04 (positief resultaat overeenkomst I);

vermeerderd met de wettelijke rente over het nadeel dat resteert, telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan, tot aan de dag van algehele voldoening,

• verminderd met het door Dexia aan [geïntimeerde] op 18 januari 2012 betaalde bedrag van € 1.072,23 per die datum;
• vermeerderd met € 848,20 (2/3 deel van de restschuld van € 1.272,30), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 december 2006 tot aan de dag van algehele voldoening.

veroordeelt Dexia in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 700,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.

Voetnoten

1. Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033.

2. Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815.

3. Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983.

4. Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003.

5. Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

6. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10565 en 15 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9114.

7. Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.

8. Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

9. Zie met name Hoge Raad 5 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.

10. Hoge Raad 24 april 2020; ECLI:NL:HR:2020:809.

11. Hof van Justitie van de Europese Unie 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:451.

12. Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003.

13. Hoge Raad 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198.

14. Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027.

15. Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164 en Hoge Raad 19 mei 1995, NJ 1995, 531.

16. Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164 onder 3.6.3.

17. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5266 onder 5.30 en 5.31.

18. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4120 en 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6551.

19. Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

20. Hoge Raad 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, onder 3.8 en onder meer Hoge Raad 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 en Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966.