Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer18/04375
Datum24 april 2020
ARREST
In de zaak van
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
EISER tot cassatie,
hierna: [eiser] ,
advocaten: A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens,
tegen
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: Dexia,
advocaat: J. de Bie Leuveling Tjeenk.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
het vonnis in de zaak 3578960 CV EXPL 14-11609 van de kantonrechter te Enschede van 12 mei 2015;
het arrest in de zaak 200.201.060 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 juli 2018.
[eiser] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
Dexia heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dexia mede door F.J.L. Kaptein.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van [eiser] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
Deze uitspraak gaat over de vraag of het inzenden van een aanvraagformulier voor een effectenleaseproduct door een tussenpersoon kan worden beschouwd als het ‘doorgeven van een order’ in de zin van de effectenwetgeving.
2.2
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Tussen (een rechtsvoorgangster van) Dexia en [eiser] is op 5 oktober 2000 een effectenleaseovereenkomst met de naam “Capital Effect Maandbetaling” (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden. De overeengekomen leasesom bedroeg € 27.086,40, bestaande uit een hoofdsom van € 10.583,55 en een rentesom van € 16.502,85. Onderaan de overeenkomst is onder de handtekening van lessee vermeld “Adviseur: ATP00913 Finans Verzekeringen”.
(ii) In juni 2004 heeft Dexia aan [eiser] een eindafrekening verzonden in verband met voortijdige beëindiging van de overeenkomst. In de eindafrekening is vermeld dat de overeenkomst in een batig saldo van € 7.166,58 heeft geresulteerd. Dexia heeft dit bedrag nadien gecorrigeerd, zodat de overeenkomst in een restschuld van € 4.233,42 is geëindigd.
(iii) [eiser] heeft op grond van de overeenkomst in totaal € 4.965,84 aan termijnen aan Dexia voldaan, en € 879,88 aan dividenden ontvangen.
(iv) Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten ‘Duisenberg-regeling’ voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade. [1] [eiser] heeft door middel van een opt-outverklaring in de zin van art. 7:908 lid 2 BW laten weten niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
(v) Bij brief van 12 juli 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [eiser] aan Dexia bericht dat zij de overeenkomst vernietigt, althans ontbindt, en heeft Leaseproces Dexia gesommeerd (onder meer) om binnen twee weken alle door [eiser] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen.
(vi) In januari 2012 heeft Leaseproces schriftelijk aan Dexia laten weten dat [eiser] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
(vii) Dexia heeft [eiser] bij brieven van 14 en 28 augustus 2014 de mogelijkheid geboden aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [eiser] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, zou hij de bijgevoegde ‘waiver’ kunnen ondertekenen en retourneren. [eiser] heeft de waiver niet getekend en geretourneerd.
2.3.1
In deze procedure vordert Dexia een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [eiser] gesloten overeenkomst een bedrag van € 2.822,28 verschuldigd is, vermeerderd met wettelijke rente.
2.3.2
De kantonrechter heeft de door Dexia gevraagde verklaring voor recht toegewezen.
2.3.3
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. [2]
Tussen partijen is niet langer in geschil dat op Dexia een verplichting rust tot vergoeding van schade wegens schending van haar zorgplicht jegens [eiser] , en dat deze vergoeding volgens het ‘hofmodel’ – de berekening volgens de maatstaven die het gerechtshof Amsterdam heeft ontwikkeld in arresten van 1 december 2009 [3] – twee derde gedeelte van de restschuld zou bedragen. [eiser] betoogt echter met een beroep op de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 [4] dat Dexia de gehele schade aan hem moet vergoeden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij de overeenkomst heeft gesloten op advies van Finans Verzekeringen, terwijl deze tussenpersoon, als cliëntenremisier zonder vergunning, geen advies mocht geven. Dexia wist dit, naar [eiser] betoogt, en kon uit de vermelding van Finans Verzekeringen op de overeenkomst ook weten dat zij een order ontving. (rov. 5.8 en 5.13)
De reden om in geval van advisering af te wijken van de in het hofmodel neergelegde verdelingsmaatstaf van eigen schuld, is, aldus het hof, erin gelegen dat de afnemer als gevolg van de persoonlijke benadering en advisering door de cliëntenremisier minder erop bedacht is geweest dat sprake was van een aanbod tot koop van een financieel product en niet van een ten behoeve van hem opgesteld advies door een onafhankelijk financieel adviseur. Voor afwijking van de verdelingsmaatstaf van het hofmodel dient dan ook dergelijke persoonlijke advisering komen vast te staan. Tegen deze achtergrond heeft [eiser] zijn verweer dat hij aanspraak kan maken op volledige schadevergoeding onvoldoende (met concrete stukken) onderbouwd. Elk inzicht in de inhoud van het advies ontbreekt. (rov. 5.13 slot)
3.Beoordeling van het middel
3.1.1
Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen rov. 5.13 slot. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet in te gaan op het betoog van [eiser] dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder (het aanvraagformulier van [eiser] ) van de tussenpersoon Finans Verzekeringen heeft aanvaard. Deze tussenpersoon was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995. Finans Verzekeringen beschikte niet over een dergelijke vergunning en Dexia wist dat of behoorde dat te weten. Door desondanks de order van Finans Verzekeringen te aanvaarden, heeft Dexia in strijd gehandeld met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Daarom moet Dexia, in afwijking van het hofmodel, de volledige schade van [eiser] vergoeden. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet op deze essentiële stellingen van [eiser] in zijn memorie van grieven (grief 2) in te gaan.
3.1.2
De motiveringsklacht van het onderdeel is terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof bevat geen motivering voor de verwerping van de in de klacht weergegeven, essentiële stellingen van [eiser] .
3.1.3
Ten behoeve van het geding na verwijzing, wordt het volgende overwogen.
Inleiding
3.2
Het onder 3.1.1 bedoelde betoog van [eiser] berust op het uitgangspunt dat Dexia, door tussenkomst van Finans Verzekeringen, in de vorm van het aanvraagformulier een effectenorder van [eiser] heeft aanvaard. Daarmee stelt dit betoog de vraag aan de orde of het insturen van het aanvraagformulier van [eiser] door Finans Verzekeringen is aan te merken als het doorgeven van een order in de zin van art. 1 Wte 1995, voor welke activiteit op grond van art. 7 Wte 1995 een vergunningplicht gold.
Relevante regelgeving
3.3.1
De Richtlijn Beleggingsdiensten uit 1993 [5] is in 1995 geïmplementeerd in de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte 1995). [6] De Wte 1995 strekte niet alleen tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook – en in samenhang daarmee – ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten. [7] De Wte 1995 is met ingang van 1 januari 2007 ingetrokken. De Richtlijn Beleggingsdiensten is vervallen per 31 oktober 2007. Beide regelingen zijn echter nog van belang voor procedures over effectenleaseovereenkomsten die zijn gesloten toen zij van kracht waren.
3.3.2
Art. 1 Richtlijn Beleggingsdiensten bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
“1. ‘beleggingsdienst’: iedere in deel A van de bijlage genoemde dienst die betrekking heeft op een van de in deel B van de bijlage genoemde instrumenten en verricht wordt voor derden;
2. ‘beleggingsonderneming’: iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden.”
3.3.3
In de bijlage bij de Richtlijn Beleggingsdiensten is onder meer het volgende opgenomen:
“DEEL A
Diensten
1. a) Het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers, van orders met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten.
b) Het uitvoeren van dergelijke orders voor rekening van derden.
(…)
DEEL B
Instrumenten
1. a) Effecten.
(…)”
3.3.4
In de Richtlijn Beleggingsdiensten en de daarbij behorende bijlage is niet nader gedefinieerd wat onder het ‘doorgeven van orders’ moet worden verstaan. De considerans van de Richtlijn Beleggingsdiensten vermeldt hierover het volgende:
“Overwegende dat het ontvangen en doorgeven van orders voor de toepassing van deze richtlijn ook het met elkaar in contact brengen behelst van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen;”.
3.3.5
In art. 1, onderdeel b, 1° Wte 1995 is het begrip effectenbemiddelaar als volgt gedefinieerd:
“degene die als tussenpersoon anders dan [als vermogensbeheerder], beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten.”
3.3.6
Uit de memorie van toelichting bij de Wte 1995 blijkt dat de wetgever voor de definitie van effectenbemiddelaar in art. 1, onderdeel b, 1° Wte 1995 heeft aangesloten bij de omschrijving daarvan in bijlage deel A onder punt 1 a en b van de Richtlijn Beleggingsdiensten:
“In het wetsvoorstel zijn de werkzaamheden onder de punten 1a en 1b van deel A van de bijlage bij de richtlijn begrepen onder de definitie van het begrip effectenbemiddelaar in artikel 1, onderdeel b onder 1°, 2° en 5°. (…)”. [8]
3.3.7
Volgens art. 1, aanhef en onder h, Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 vielen onder het begrip ‘effectendiensten’:
“1. het ontvangen van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten en het op naam en voor rekening van die cliënten doorgeven van die orders aan een andere effecteninstelling;
2. het ontvangen van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten en het voor rekening van die cliënten uitvoeren of doen uitvoeren van die orders;
(…)”.
3.3.8
In de artikelsgewijze toelichting staat over deze bepaling:
“In artikel 1, onderdeel h wordt verbijzonderd welke effectendiensten begrepen worden onder de diensten die een effectenbemiddelaar (de diensten onder h, sub 1 tot en met 7) of vermogensbeheerder (de diensten onder h, sub 8) beroeps- of bedrijfsmatig kan verrichten en waarop de Wte 1995 van toepassing is. De reden voor deze verbijzondering is dat met name het begrip effectenbemiddelaar in artikel 1, onderdeel b, van de Wte 1995 enigszins summier is uitgewerkt en daardoor niet geheel aansluit bij de functieindeling die de STE hanteert in het kader van haar vergunning- en toezichtbeleid op basis van de in het Bte 1995 en de Nadere Regeling neergelegde regels. Het is niet zo dat met de omschrijving van de effectendiensten in de Nadere Regeling wordt afgeweken van de definities van de Wte 1995; er is slechts sprake van een nadere uitleg van de algemene termen ’effectenbemiddeling’ en ’vermogensbeheer’.
(…)
Onder h, sub 1 tot en met 7 zijn alle onderscheiden diensten met betrekking tot effectenbemiddeling omschreven, uitgezonderd de effectendienst betreffende het aanbrengen van cliënten bij andere effecteninstellingen (cliëntenremisiers). (…)
De effectendienst bedoeld onder artikel 1, onder h, sub 1 betreft de orderremisier, dat wil zeggen een verbindingsschakel tussen de cliënt en de effecteninstelling die voor rekening van de cliënt effectentransacties verricht. De betreffende instelling voert zelf geen transacties uit en verstrekt geen effectennota’s aan cliënten. (…)”.
3.3.9
Art. 7 lid 1 Wte 1995 bepaalt onder meer dat het verboden is zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Voor werkzaamheden als orderremisier bestond ten tijde van het sluiten van de effectenleaseovereenkomst in deze zaak geen relevante vrijstelling (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.52.3).
3.3.10
Met ingang van 1 januari 2007 is de Wte 1995 opgevolgd door de Wet op het Financieel Toezicht (hierna: Wft). [9] In art. 1.1 (oud) Wft, werd het ‘verlenen van een beleggingsdienst’ als volgt gedefinieerd:
“verlenen van een beleggingsdienst:
a. verrichten van werkzaamheden, gericht op het in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon ontvangen van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten en het op naam en voor rekening van die cliënten doorgeven van die orders aan een beleggingsonderneming;
b. verrichten van werkzaamheden, gericht op het in de uitoefening van beroep of bedrijf als tussenpersoon ontvangen van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten en het voor rekening van die cliënten uitvoeren of doen uitvoeren van die orders alsmede het anderszins bijeenbrengen van partijen ter zake van transacties in financiële instrumenten;
(…)”.
3.3.11
Uit parlementaire geschiedenis van de Wft blijkt dat de omschrijving van het begrip beleggingsdiensten is ontleend aan de omschrijving van de begrippen ‘effectenbemiddelaar’ en ‘vermogensbeheerder’ in de Wte 1995 (art. 1 onderdelen b en c Wte 1995), en dat ten opzichte van de Wte 1995 geen materiële wijziging is beoogd. [10]
3.3.12
De opvolger van de Richtlijn Beleggingsdiensten, de MiFID, [11] geeft in art. 4 lid 1 onder 1 de volgende definities:
“1) beleggingsonderneming: iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het
uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten;
(…)
2) beleggingsdiensten en -activiteiten: iedere in deel A van bijlage I genoemde dienst of activiteit die betrekking heeft op één van de in deel C van bijlage I genoemde instrumenten;
(…)
5) uitvoering van orders voor rekening van cliënten: optreden om overeenkomsten te sluiten tot verkoop of aankoop van één of meer financiële instrumenten voor rekening van cliënten;
(…)
16) limietorder: een order om een financieel instrument tegen de opgegeven limietkoers of een betere koers en voor een gespecificeerde omvang te kopen of te verkopen;
(…)”.
3.3.13
In bijlage I bij MiFID is onder meer het volgende opgenomen:
“Deel A
Beleggingsdiensten en -activiteiten.
(1) Het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten.
(2) Het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten.
(…)
Deel C
Financiële instrumenten
(1) Effecten.
(…)”.
3.3.14
Evenmin als in de Richtlijn Beleggingsdiensten en de daarbij behorende bijlage (zie hiervoor in 3.3.2-3.3.4) is in MiFID nader gedefinieerd wat onder het ‘doorgeven van orders’ moet worden verstaan. Overweging 20 van MiFID vermeldt hierover het volgende:
“Het ontvangen en doorgeven van orders behelst voor de toepassing van deze richtlijn ook het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen.”
3.3.15
Ter implementatie van MiFID is de Wft gewijzigd. [12] In art. 1.1, onder 15, Wft wordt het ‘verlenen van een beleggingsdienst’ als volgt gedefinieerd:
“a. in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten;
b. in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten;
(…)”.
3.3.16
Uit de parlementaire geschiedenis van deze wijziging volgt dat bij implementatie van MiFID geen materiële wijziging van deze omschrijving in art. 1:1 Wft is beoogd. [13]
3.3.17
MiFID is inmiddels opgevolgd door MiFID II. [14] In MiFID II zijn geen wijzigingen aangebracht in voornoemde begrippen, afgezien van één tekstuele aanpassing van onderschikte betekenis. Er mag dan ook van worden uitgegaan dat deze begrippen in MiFID II dezelfde betekenis hebben als in MiFID.
Rechtspraak HvJEU
3.4.1
In zijn arrest van 14 juni 2017 (Khorassani/Pflanz) [15] heeft het HvJEU zich uitgesproken over de strekking van het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ zoals bedoeld in bijlage I, deel A onder 1 MiFID (zie hiervoor in 3.3.13), dit in verband met de vraag of bemiddeling bij het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst onder de reikwijdte van die bepaling viel. Het HvJEU overwoog hierover, voor zover hier van belang, het volgende:
“23 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 1, punt 2, van richtlijn 2004/39, in samenhang met bijlage I, deel A, punt 1, van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat de beleggingsdienst die bestaat in het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten mede bemiddeling bij het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst omvat.
(…)
28 Hoewel deze term [‘order’] niet is gedefinieerd in richtlijn 2004/39, moet worden vastgesteld dat de frase ‘met betrekking tot één of meer financiële instrumenten’ niet meer doet dan nader bepalen om welke soort orders het gaat, namelijk orders die zien op de aan- of verkoop van dergelijke financiële instrumenten.
29 Deze uitlegging van de term order wordt geschraagd door de context waarin hij is opgenomen. Meer in het bijzonder moet deze term worden uitgelegd in het licht van bijlage I, deel A, punt 2, van deze richtlijn, die de beleggingsdienst bestaande in ‘[h]et uitvoeren van orders voor rekening van cliënten’ noemt.
30 Zoals de advocaat-generaal in punt 42 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is er een nauw verband tussen de beleggingsdienst die is bedoeld in punt 1 van bijlage I, deel A, namelijk ‘[h]et ontvangen en doorgeven van orders’, en die in punt 2 van dat deel, namelijk ‘[h]et uitvoeren van orders’: verlening van de eerste beleggingsdienst gaat vooraf aan en leidt in beginsel tot verlening van de tweede, hetzij door dezelfde hetzij door een andere beleggingsonderneming.
31 De in bijlage I, deel A, punt 2, van richtlijn 2004/39 bedoelde beleggingsdienst, namelijk ‘[h]et uitvoeren van orders voor rekening van cliënten’, wordt in artikel 4, lid 1, punt 5, van deze richtlijn gedefinieerd als ‘optreden om overeenkomsten te sluiten tot verkoop of aankoop van één of meer financiële instrumenten voor rekening van cliënten’.
32 Daaruit volgt dat de orders die het voorwerp zijn van de in bijlage I, deel A, punt 1, van deze richtlijn genoemde beleggingsdienst aan- en verkooporders van één of meer financiële instrumenten zijn.
33 Deze conclusie vindt steun in andere bepalingen van richtlijn 2004/39. Om te beginnen wordt een ‘limietorder’ in artikel 4, lid 1, punt 16, van deze richtlijn gedefinieerd als ‘een order om een financieel instrument tegen de opgegeven limietkoers of een betere koers en voor een gespecificeerde omvang te kopen of te verkopen’.
34 Bovendien heeft artikel 21 van deze richtlijn overeenkomstig het opschrift betrekking op de verplichting om orders tegen de voor de cliënt voordeligste voorwaarden uit te voeren, hetgeen volgens lid 1 ervan inhoudt dat het best mogelijke resultaat voor die cliënt wordt behaald, rekening houdend met onder meer de prijs, de kosten, de snelheid en de waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling. Uit hoofde van de leden 2 en 3 van dat artikel schrijven de lidstaten met name voor dat beleggingsondernemingen een beleid inzake orderuitvoering vaststellen en toepassen dat voor elke klasse van instrumenten informatie omvat over de verschillende plaatsen waar de beleggingsonderneming de orders van haar cliënten uitvoert en de factoren die de keuze van de plaats van uitvoering beïnvloeden.
35 Dientengevolge volgt uit de bewoordingen van bijlage I, deel A, punt 1, van richtlijn 2004/39, uitgelegd in het licht van de context waarin deze bepaling is opgenomen, dat bemiddeling bij het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst niet door de in deze bepaling bedoelde dienst wordt gedekt. Zelfs als het sluiten van die overeenkomst in een later stadium ertoe leidt dat de beheerder van de portefeuille in het kader van zijn beheeractiviteiten orders voor de aan- of verkoop van financiële instrumenten ontvangt en doorgeeft, heeft die overeenkomst op zich niet het ontvangen of doorgeven van orders
tot voorwerp.
36 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de omstandigheid, ingeroepen door het Verenigd Koninkrijk, dat overweging 20 van richtlijn 2004/39 verklaart dat het ontvangen en doorgeven van orders voor de toepassing van deze richtlijn ook behelst, het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen.
37 Zoals de advocaat-generaal in punt 44 van zijn conclusie heeft uiteengezet, ziet deze overweging louter op het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers in het kader van het ontvangen en doorgeven van orders. Deze overweging dekt dus de gevallen van met elkaar in contract brengen met het oog op de verwezenlijking van transacties met betrekking tot één of meer financiële instrumenten, hetgeen bemiddeling bij het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst uitsluit.”
3.4.2
Het oordeel van het HvJEU houdt in dat een nauw verband bestaat tussen de beleggingsdienst ‘het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten’ en de beleggingsdienst ‘het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten’ (bijlage I, deel A, punten 1 en 2 MiFID). Uit de overwegingen van het HvJEU, gelezen in samenhang met de punten uit de conclusie van de Advocaat-Generaal waarnaar het HvJEU verwijst, volgt dat de doorgegeven ‘order’ uitvoerbaar moet zijn, hetgeen meebrengt dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop een of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de cliënt komen. Dit wordt niet anders doordat volgens overweging 20 van MiFID onder ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in die richtlijn ook wordt verstaan ‘het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’. Ook hierbij moet het blijkens het arrest immers gaan om contact dat concrete transacties met betrekking tot één of meer financiële instrumenten tot doel heeft. [16]
3.4.3
Naar het oordeel van de Hoge Raad bestaat redelijkerwijs geen twijfel dat het aan de nationale rechter is om, met inachtneming van de aanwijzingen die het HvJEU daarvoor heeft gegeven, te beoordelen of een bepaalde instructie in een concrete zaak al dan niet als een ‘order’ kan worden aangemerkt.
Het aanvraagformulier als ‘order’ onder de Wte 1995
3.5.1
Er zijn geen aanwijzingen dat het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten een andere betekenis heeft dan in MiFID. Het begrip ‘het doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten en het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995 moeten dus eveneens in de hiervoor in 3.4.2 bedoelde zin worden uitgelegd.
3.5.2
Of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst bij toepassing van het hiervoor in 3.4.2 genoemde criterium kan worden beschouwd als een ‘order’, zal de feitenrechter moeten beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarvoor is in ieder geval vereist dat dit formulier, waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, zodanige gegevens bevat dat het als ‘order’ uitvoerbaar is in de zin van de bijlage, deel A, punt 2, van de Richtlijn Beleggingsdiensten, hetgeen betekent dat daarop een specifieke transactie in bepaalde effecten kan worden gebaseerd. Daartoe moet het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.
3.5.3
Indien de concreet te verrichten effectentransacties in het aanvraagformulier voldoende bepaald zijn als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, rijst vervolgens de vraag of aan de kwalificatie van het formulier als ‘order’ in de weg staat dat de transacties pas zullen worden uitgevoerd, of pas definitief voor rekening van de cliënt zullen komen, als de cliënt de daartoe strekkende effectenleaseovereenkomst heeft getekend en teruggezonden. Het antwoord op die vraag is uit de tekst van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de MiFID en uit de rechtspraak van het HvJEU niet met voldoende zekerheid af te leiden. Uit de omstandigheid dat ook het ‘met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’ volgens de overwegingen van de Richtlijn Beleggingsdiensten en MiFID kan vallen onder het ‘doorgeven van een order’, zou immers kunnen worden afgeleid dat niet is vereist dat het aanvraagformulier een bindende opdracht inhoudt tot het (laten) verrichten van de transacties voor rekening van de cliënt, en dat voldoende is dat het formulier de transacties omschrijft die uiteindelijk tot stand komen of kunnen komen. Als het antwoord op deze vraag in een zaak van beslissende betekenis is, zal het uiteindelijk aan het HvJEU zijn om deze te beantwoorden.
Het geding na verwijzing
3.6
Na verwijzing zal, met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.5.3 is overwogen, moeten worden onderzocht of het aanvraagformulier dat [eiser] heeft getekend, kan worden beschouwd als een order. Partijen zullen in de gelegenheid dienen te worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 is overwogen.
3.7
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 Wet RO).
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 juli 2018;
- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 508,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dexia deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op
24 april 2020.
24 april 2020.