ECLI:NL:GHARL:2020:8982

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.247.741

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 4053644)

arrest van 3 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 november 2016 en 22 maart 2017, die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 20 juni 2017,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,

- de akte uitlating producties tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties,

- het proces-verbaal van het pleidooi van 8 juli 2020, met de daarin vermelde stukken,
- de brief van 1 oktober 2020 van mr. Maliepaard met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

2.2.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof op één dossier arrest bepaald.

2.3.

Voor zover noodzakelijk voor de beslissing zal het hof ingaan op de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] is op 19 juli 2001 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen genaamd “AEX Plus Effect Maandbetaling” met contractnummer [00000] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar) en had een totaal overeengekomen leasesom van € 20.421,-. Onderaan de overeenkomst staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ATP01400-4 Finance”.

3.2.

In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst in totaal € 7.374,25 aan leasetermijnen aan Dexia heeft betaald en dat geen dividend aan [geïntimeerde] is uitgekeerd.

3.3.

Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst op 15 januari 2007 een eindafrekening opgesteld. De overeenkomst heeft in een positief saldo van € 3.163,63 geresulteerd.

3.4.

Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.^[1][geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

3.5.

Bij brief van 20 juni 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomst inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat de overeenkomst wordt vernietigd, althans wordt ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomst.

3.6.

In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.^[2]Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.^[3]In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.^[4]

3.7.

Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

3.8.

Bij brief van 14 augustus 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [geïntimeerde] verzocht antwoord te geven op de vraag of sprake is van een aanvaardbaar of onaanvaardbaar zware financiële last om al dan niet in aanmerking te komen voor een schadevergoeding op grond van het hofmodel.

3.9.

De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 12 november 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.

4.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

4.1.

Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

4.2.

De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 22 maart 2017 voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd wanneer Dexia aan [geïntimeerde] heeft voldaan;
- de inleg, vermeerderd met rente vanaf de datum waarop de betaling aan Dexia is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening,
- een bedrag van € 105,00 aan buitengerechtelijke kosten,
verminderd met:
- de uitkering die door Dexia aan [geïntimeerde] is gedaan, vermeerderd met rente vanaf de datum waarop de uitkering is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening.
Verder heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

Dexia heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] nog vorderingen op haar heeft. De grieven hebben betrekking op de advisering door de tussenpersoon (grieven I, II en III), de buitengerechtelijke kosten (grief IV) en de proceskosten (grief V).

5.2.

[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en tegen de vonnissen één ongenummerde grief aangevoerd. De incidentele grief ziet op het doorgeven van effectenorders.

waiverprocedure5.3. De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenlease-overeenkomsten.

5.4.

Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.^[5]Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.

belang

5.5.

Het hof stelt voorop dat Dexia, anders dan door [geïntimeerde] in hoger beroep is betoogd, voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft om haar vordering tot een verklaring voor recht jegens [geïntimeerde] in te stellen. In dit kader verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019.^[6]Het hof acht de vordering niet onduidelijk of onbepaald.

correctie op hofmodel omdat 4 Finance [geïntimeerde] zou hebben geadviseerd?5.6. Dexia komt met de grieven I-III op tegen het oordeel van de kantonrechter dat 4 Finance [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij haar vrijstelling te buiten is gegaan, en dat Dexia – nu zij dit wist of behoorde te weten – in strijd met artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) heeft gehandeld door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren. Volgens Dexia heeft de kantonrechter dan ook ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.7.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat zich in de rechtspraak ten aanzien van effectenleasezaken de volgende regels hebben ontwikkeld.^[7]Wanneer een aanbieder van een effectenleaseovereenkomst zoals Dexia haar precontractuele zorgplicht niet is nagekomen, door niet te waarschuwen voor het restschuldrisico en geen onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemer die bedoelde overeenkomst is aangegaan. De aanbieder is om die reden tegenover de afnemer verplicht de schade die deze lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend. Daarom geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder volgens bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven (het hofmodel) te verdelen.

5.8.

Indien echter de (particuliere) afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995

(hierna: Wte 1995), tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven voor de verdeling van de schade, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft. Wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, is de inhoud van het advies niet van belang en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De achterliggende gedachte van voormelde rechtspraak is dat de aanbieder in dat geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning, terwijl de afnemer ten onrechte vertrouwde op de onpartijdigheid en deskundigheid van de beleggingsadviseur.

5.9.

De vraag is allereerst of 4 Finance, die destijds niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte, als cliëntenremisier buiten haar vrijstelling is getreden. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt.

5.10.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door 4 Finance, onder meer het volgende aangevoerd:

- [geïntimeerde] , destijds 27 jaar oud, wilde vermogen opbouwen om op enig moment in de toekomst een huis te kopen. Op aanraden van zijn buurman heeft hij hiertoe contact opgenomen met 4 Finance en een afspraak gemaakt voor een bespreking bij hem thuis;

- [geïntimeerde] werd bezocht door een medewerker van 4 Finance, de heer [de medewerker van 4 Finance] (hierna: [de medewerker van 4 Finance] ). Desgevraagd heeft [geïntimeerde] [de medewerker van 4 Finance] verteld over zijn financiële situatie en de wens om vermogen op te bouwen voor onder meer de aankoop van een huis;

- [de medewerker van 4 Finance] deelde mede dat [geïntimeerde] vermogen kon opbouwen middels een spaarplan dat op de komende 5, 10 en 30 jaar zag. [de medewerker van 4 Finance] adviseerde [geïntimeerde] om het vermogen op te bouwen middels een combinatie van verschillende producten met verschillende looptijden.

- het ‘AEX Plus Effect’ product van Dexia, waarvoor [geïntimeerde] een bedrag van ƒ 250,- per maand zou inleggen, was onderdeel van dit plan;

- [de medewerker van 4 Finance] verzekerde [geïntimeerde] dat dit product een uitstekende vorm van sparen was met kans op een beter rendement dan gewoon sparen;

- [de medewerker van 4 Finance] noch Dexia hebben [geïntimeerde] (middels verstrekking van een brochure) gewezen op de risico’s die kleefden aan de ‘AEX Plus Effect’ overeenkomst, met name het risico op een restschuld en verlies;

- omdat [geïntimeerde] vertrouwen had in de deskundigheid van 4 Finance en ervan uitging dat het advies in zijn belang was, heeft hij dit opgevolgd en heeft de producten, waaronder genoemde overeenkomst van Dexia, afgenomen.

5.11.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, te weten dat genoemde tussenpersoon verstrekkender heeft geadviseerd dan hem op grond van de vrijstelling was toegestaan. Dexia weerspreekt daarnaast de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Mede in het licht van dit verweer heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht dat [de medewerker van 4 Finance] hem zou hebben geadviseerd om middels een spaarplan de komende 5, 10 en 30 jaar vermogen op te bouwen middels een combinatie van verschillende producten met verschillende looptijden (waaronder het ‘AEX Plus Effect’ product van Dexia) en dat [geïntimeerde] de geadviseerde producten vervolgens heeft afgenomen. [geïntimeerde] is immers in gebreke gebleven details omtrent dit spaarplan te noemen (welke producten, bij wie, welke investeringen en welk looptijden), heeft geen stukken met betrekking tot die (andere dan Dexia) producten overgelegd, en heeft ook niet aangevoerd dat en waarom het noemen van de nadere details en het overleggen van stukken niet van hem kon worden gevraagd. Dit heeft tot gevolg dat voormeld betoog door het hof wordt verworpen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

5.12.

Voor het overige heeft [geïntimeerde] zijn betoog voldoende gemotiveerd, en heeft Dexia dit onvoldoende gemotiveerd weersproken, zonder uit te leggen waarom geen motivering van haar kan worden verlangd (Was [de medewerker van 4 Finance] niet bereikbaar, in staat en/of bereid Dexia in te lichten over zijn contact met [geïntimeerde] ?). Daarbij is haar stelling dat de tussenpersonen die voor Dexia werkten optraden als verkopers niet toereikend omdat daarmee niet uitgesloten is dat bij de verkoop van effectenleaseproducten een op de persoon toegesneden advies werd verstrekt. De verwijzing naar de remisierovereenkomsten die Dexia met haar tussenpersonen afsloot en waaruit zou blijken dat de tussenpersoon enkel klanten aan zou brengen (en dus geen vergunningsplichtige adviezen zou uitbrengen), is om dezelfde reden onvoldoende (mede in het licht van de door [geïntimeerde] overgelegde stukken die het hof hieronder behandelt bij de (aangevoerde) wetenschap van Dexia). Dexia betoogt verder dat aan [geïntimeerde] een brochure is verstrekt, maar laat na dit (weersproken) betoog te motiveren. Tijdens het pleidooi heeft Dexia toegelicht dat Dexia deze brochures niet zelf aan de afnemers verstrekte, maar deze in oplagen had toegezonden aan de cliëntenremisiers die zich bij haar hadden aangemeld en dat zij zorg dienden te dragen voor de ter hand stelling aan de potentiële klanten. Dat [geïntimeerde] kennis heeft genomen van deze brochure staat daarmee niet vast. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof uitgaat van de juistheid van de door [geïntimeerde] geschetste feitelijke gang van zaken, met uitzondering van het betoog dat in de rechtsoverweging hierboven is verworpen. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Dexia voorbij, omdat zij het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.

5.13.

Uit de hiervoor vastgestelde feitelijke gang van zaken blijkt dat [de medewerker van 4 Finance] in zijn gesprek met [geïntimeerde] in zekere mate verder is gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de overeenkomst. [de medewerker van 4 Finance] heeft enige persoonlijke omstandigheden en wensen van [geïntimeerde] uitgevraagd en naar aanleiding daarvan gezegd dat dit product in kwestie geschikt was voor de gewenste vermogensopbouw en heeft daarmee bijgedragen aan de door [geïntimeerde] te nemen beslissing. Hier staat echter tegenover dat [de medewerker van 4 Finance] [geïntimeerde] slechts één keer heeft bezocht en niet is gebleken dat [de medewerker van 4 Finance] een (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Onder de gegeven omstandigheden brengt het enkele feit dat [geïntimeerde] 4 Finance had benaderd voor een gesprek, niet met zich dat [geïntimeerde] er in beginsel op mocht vertrouwen dat hij onafhankelijk en deskundig werd geadviseerd, waardoor niet voor de hand lag dat hij daarnaast zelf nog onderzoek zou doen naar de vraag of het door hem afgenomen product voor hem geschikt was. Het hof concludeert dan ook dat de betrokkenheid van 4 Finance niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt.

5.14.

De conclusie uit de vorige rechtsoverweging heeft tot gevolg dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat 4 Finance bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Dit oordeel wordt niet anders doordat (zoals [geïntimeerde] aanvoert) Dexia de brief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) uit juli 1999 zou hebben genegeerd door niet te informeren naar de kennis, ervaring en doelstellingen van [geïntimeerde] . Dit informeren was – zo stelt [geïntimeerde] – volgens bedoelde brief al vereist bij een
execution onlydienst, en moest dus zeker gebeuren bij een door een tussenpersoon aangebrachte effectenleaseovereenkomst (die alsdan in het onderhavige geval niet was aangegaan). Daargelaten dat het hof de argumenten van [geïntimeerde] niet op de gestelde wijze terugleest in de brief van de STE, merkt het hof op dat STE in de genoemde brief Dexia in ieder geval niet erop heeft gewezen dat het informeren ook diende te geschieden bij het aangaan van een effectenleaseovereenkomst. Daarbij staat dit (mogelijke) nalaten door Dexia naar het oordeel van het hof niet in de weg aan de verwerping van het beroep op de billijkheidscorrectie. Voor zover [geïntimeerde] argumenten heeft aangevoerd die hierboven niet zijn behandeld, maken deze het oordeel evenmin anders.

correctie op hofmodel omdat 4 Finance zou hebben opgetreden als orderremisier?

5.15.

[geïntimeerde] voert voorts aan dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat een effectenorder ter zake het product ‘AEX Plus Effect’, met name het aanvraagformulier van [geïntimeerde] , van de tussenpersoon 4 Finance heeft aanvaard. 4 Finance was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij – door de order van 4 Finance desondanks te aanvaarden – in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999. Voor zover het aanvraagformulier niet als een effectenorder kwalificeert, geldt dit in ieder geval wél voor de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] (‘AEX Plus Effect’), dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd. Het voorgaande heeft tot gevolg dat Dexia in afwijking van het hofmodel ingevolge de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW de volledige schade van [geïntimeerde] moet vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van het aangaan van de drie ‘Capital Effect’ overeenkomsten, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

5.16.

De Hoge Raad heeft recent verduidelijkt hoe moet worden omgegaan met een beroep door een afnemer van Dexia op voormeld standpunt.^[8]Dit standpunt stelt volgens de Hoge Raad de vraag aan de orde of het insturen van het aanvraagformulier door de tussenpersoon valt te beschouwen als het doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995, voor welke activiteit destijds op grond van artikel 7 Wte 1995 een vergunningplicht gold. De Richtlijn Beleggingsdiensten uit 1993 is in 1995 geïmplementeerd in de Wte 1995. De Wte 1995 strekte niet alleen tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook (in samenhang daarmee) ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, aldus de Hoge Raad in bedoeld arrest.

5.17.

Omdat het begrip ‘order’ niet is gedefinieerd in de Wte 1995 en de Richtlijn Beleggingsdiensten zoekt de Hoge Raad in deze en latere regelingen naar aanwijzingen voor de betekenis van dit begrip. Ook gaat de Hoge Raad te rade bij het arrest Khorassani/Pflanz van het HvJEU van 14 juni 2017.^[9]De Hoge Raad concludeert dat de doorgegeven ‘order’ uitvoerbaar moet zijn, en dus dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop één of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de afnemer komen. De vraag of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst kan worden beschouwd als een ‘order’, zal door de feitenrechter moeten worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het formulier moet – al dan niet in samenhang met tussen partijen uitgewisselde gegevens – als order uitvoerbaar zijn en dus een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag, aldus nog steeds de Hoge Raad.

5.18.

De Hoge Raad overweegt ten slotte dat het voorgaande niet anders wordt doordat volgens overweging 20 van de Richtlijn MiFID onder ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in die richtlijn ook wordt verstaan ‘het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’. Ook hierbij moet het blijkens voormeld arrest van het HvJEU immers gaan om contact dat concrete transacties met betrekking tot één of meer financiële instrumenten tot doel heeft. Nu geen aanwijzingen bestaan dat het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten een andere betekenis heeft dan in de Richtlijn MiFID, moet het begrip ‘het doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten en het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995 evenzeer in voormelde zin worden uitgelegd, zo overweegt de Hoge Raad.

5.19.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] – mede in het licht van hetgeen Dexia hiertegen heeft ingebracht – onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat 4 Finance in het onderhavige geval ter zake het product ‘AEX Plus Effect’ een effectenorder heeft geplaatst. [geïntimeerde] is met name in gebreke gebleven het desbetreffende aanvraagformulier over te leggen. Voor het hof valt daarom niet na te gaan of deze formulieren in voldoende mate duidelijk maken welke aandelen in welke aantallen of voor welke prijs moesten worden gekocht. Dit wordt niet anders door hetgeen [geïntimeerde] tijdens het pleidooi in hoger beroep in zijn pleitnotities naar voren heeft gebracht.

5.20.

[geïntimeerde] heeft voorts niet gewezen op tussen partijen gewisselde stukken aan de hand waarvan uit het aanvraagformulier wél een uitvoerbare order kan worden afgeleid. Hij noemt weliswaar de brochure van het product ‘AEX Plus Effect’, maar legt onvoldoende uit hoe aan de hand hiervan een uitvoerbare order uit het aanvraagformulier kan worden afgeleid, daargelaten dat [geïntimeerde] (in de context van het door 4 Finance al dan niet adviseren) betwist deze brochure te hebben ontvangen. Verder doet [geïntimeerde] een beroep op (interne) stukken van Dexia (producties 29-31 overgelegd door [geïntimeerde] bij het pleidooi in hoger beroep), met name een handleiding waarin de “Administratieve Routing” bij Bank Labouchere (Dexia) na ontvangst van een aanvraagformulier wordt beschreven. Daargelaten of met behulp van deze stukken uit de desbetreffende (niet overgelegde) aanvraagformulieren kan worden afgeleid hoeveel effecten moeten worden gekocht, waren deze stukken destijds niet bekend bij [geïntimeerde] , en dus betroffen het geen tussen partijen uitgewisselde gegevens. Dexia mocht er daarom niet (gerechtvaardigd) op vertrouwen dat [geïntimeerde] middels de aanvraagformulieren opdracht gaf tot aankoop van de (volgens Dexia) uit genoemde handleiding af te leiden hoeveelheid effecten aandelen in de fondsen. Dit wordt niet anders wanneer Dexia, zoals zij in haar stukken stelt, op basis van het aanvraagformulier wél al certificaten inkocht. Dit kwam alsdan voor haar risico, want het formulier bevatte daartoe geen opdracht. Overigens heeft Dexia tijdens het pleidooi iets anders gezegd, namelijk dat zij de effecten (in dit geval: certificaten) niet kocht op basis van afgenomen producten maar op voorhand op basis van een schatting hiervan.

5.21.

De ‘AEX Plus Effect’ overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] maakt evenmin dat 4 Finance als orderremisier is opgetreden. Wanneer 4 Finance, zoals [geïntimeerde] aanvoert (maar Dexia betwist) (a) de overeenkomsten van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan [geïntimeerde] , (c) zorgde voor ondertekening hiervan door [geïntimeerde] en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [geïntimeerde] , laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomsten en de inhoud daarvan bepaalde door de aantallen aandelen per fonds en de aankoopbedragen in te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken lening, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Dexia heeft op het pleidooi nogmaals toegelicht dat het aan Dexia was hoe de overeenkomst werd ingericht en hoeveel aandelen er per fonds werden aangekocht. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van hetgeen [geïntimeerde] stelt met betrekking tot de rol van 4 Finance bij de totstandkoming van de overeenkomsten, was deze rol slechts ondersteunend, met name die van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst inmiddels bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van 4 Finance niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat 4 Finance voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders.

5.22.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat 4 Finance zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen. Voor zover [geïntimeerde] argumenten heeft aangevoerd die hierboven niet zijn behandeld, maken deze het oordeel niet anders. De (ongenummerde) incidentele grief van [geïntimeerde] faalt.

devolutieve werking

5.23.

Nu het principaal hoger beroep slaagt, zal het hof met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep ingaan op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren. Onder 5.5 is het verweer van [geïntimeerde] dat Dexia geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht reeds besproken. Wat betreft de in eerste aanleg opgeworpen verweren van [geïntimeerde] dat Dexia misbruik maakt van recht, dan wel er strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM verwijst het hof naar eerdere gewezen arresten waarin het hof deze verweren uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen.^[10]Het hof ziet in de stellingen van partijen geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Het hof zal hierna ingaan op de volgende onderwerpen:

- aansprakelijkheid ex artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW,
- het certificaat aspect.

aansprakelijkheid van Dexia voor de advisering door 4 Finance op grond van artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW?

5.24.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Dexia aansprakelijk is voor de advisering door 4 Finance op grond van artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW. Voor zover [geïntimeerde] dit betoog in hoger beroep niet heeft laten varen, stuit het af op het hiervoor gegeven oordeel dat niet is komen vast te staan dat 4 Finance tegenover [geïntimeerde] buiten haar bevoegdheid is getreden, zodat de aansprakelijkheid van Dexia niet daarop kan worden gegrond. Daarnaast volgt uit bestendige rechtspraak dat in genoemde artikelen ook anderszins geen grondslag voor aansprakelijkheid van Dexia kan worden gevonden. Het hof ziet in deze zaak geen aanknopingspunten om anders te oordelen.

certificaatproduct

5.25.

Het onderhavige effectenleaseproduct betreft een certificaatproduct en ziet op Labouchere AEX Plus Certificaten, die zijn uitgegeven conform het prospectus van 25 maart 1999 (hierna: het prospectus). De uitgevende instelling van de certificaten is Labouchere N.V., de moedermaatschappij van Bank Labouchere. [geïntimeerde] heeft betoogd dat Dexia (mogelijk) de hoofdsom niet volledig heeft besteed aan de aankoop van de certificaten bij Labouchere N.V., zodat zij de overeenkomst feitelijk niet heeft uitgevoerd. In dat geval heeft Dexia volgens [geïntimeerde] ten onrechte rente in rekening gebracht omdat er niets werd geleend. Naast het voorgaande heeft Dexia volgens [geïntimeerde] het risico, dat zij bij beëindiging van de overeenkomst iets aan [geïntimeerde] zou moeten betalen, niet afgedekt door aandelen te kopen.

5.26.

Onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 april 2014, waar Dexia zich – onbestreden – op heeft beroepen, en het prospectus overweegt het hof dat Dexia bij certificaatproducten met haar cliënten is overeengekomen dat zij de verplichting op zich nam aan het einde van de looptijd van het certificaatproduct het bedrag van de hoofdsom vermenigvuldigd met de procentuele stijging van (bijvoorbeeld) een index, onder aftrek van de door de cliënt terug te betalen restsommen van de lening, aan de cliënt uit te betalen.^[11]Dexia heeft bij certificaatproducten dus niet de verplichting op zich genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden. De uitgevende instelling, Labouchere N.V., en niet Dexia, heeft de verplichting op zich genomen door middel van het aanhouden van beleggingen en/of het aangaan van optietransacties te waarborgen dat zij te allen tijde haar financiële verplichtingen jegens de beleggers in de certificaten kan nakomen (zie het prospectus).

5.27.

Uit het prospectus volgt voorts dat de Labouchere AEX Plus Certificaten niet-beursgenoteerde vorderingen op naam zijn die recht geven op een uitkering in geld, waarvan de hoogte afhankelijk is van de waardeontwikkeling van de Labouchere Herbeleggingsindex. Dit betekent dat [geïntimeerde] feitelijk met de betaalde inleg heeft geïnvesteerd in een vorderingsrecht op de uitgevende instelling Labouchere N.V. Dat Dexia ook daadwerkelijk tot uitkering van de door het certificaat vertegenwoordigde waarde aan [geïntimeerde] is overgegaan en in zoverre aan haar verplichtingen heeft voldaan, staat tussen partijen niet ter discussie. Op welke wijze zij daaraan heeft voldaan, is dan niet relevant, nu [geïntimeerde] daardoor niet is benadeeld. Evenmin is relevant of Dexia (Bank Labouchere ) de hoofdsom van de lening van [geïntimeerde] aan Labouchere N.V. heeft betaald. Ook uit de leaseovereenkomst volgt dat [geïntimeerde] als tegenprestatie voor het verkrijgen van de certificaten een investering moest doen, bestaande uit de leasesom. Uitsluitend tegen deze tegenprestatie was Labouchere N.V. bereid vorderingsrechten uit te geven aan [geïntimeerde] . Het is deze benodigde investering die Dexia aan [geïntimeerde] heeft uitgeleend ter verkrijging van bedoeld vorderingsrecht. Het betoog van [geïntimeerde] dat er ten onrechte geld is uitgeleend en rente is betaald, houdt daarom geen stand. Ook in dit kader heeft [geïntimeerde] dus geen vordering op Dexia. Daarom behoeft het in dit verband door Dexia gedane beroep op verjaring geen bespreking. Ter zitting in hoger beroep heeft Dexia haar beroep op schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW prijsgegeven.

buitengerechtelijke kosten

5.28.

Met grief IV richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. De grief slaagt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.^[12]Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen.

6.De slotsom

in het principaal hoger beroep

6.1.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde] geen vorderingen heeft op Dexia. Het principaal hoger beroep slaagt. Het hof zal de door Dexia gevorderde verklaring voor recht toewijzen. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 96,16

- griffierecht
€ 116,-

totaal verschotten € 212,16

- salaris advocaat € 375,-

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 99,21

- griffierecht
€ 726,-

totaal verschotten € 825,21

- salaris advocaat € 2.685,- (2,5 punten (1 punt pleidooi) x tarief II).

6.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

6.4.

Nu [geïntimeerde] hetgeen hij in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd ook in het principaal beroep had kunnen aanvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.^[13]

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 november 2016 en 22 maart 2017 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomst met contractnummer [00000] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 212,16 voor verschotten en € 375,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 825,21 voor verschotten en op € 2.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.