ECLI:NL:GHARL:2020:8990

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.251.158

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen: 4035215)

arrest van 3 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: J.B. Maliepaard.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 februari 2019 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte na tussenarrest van Dexia,

- de akte uitlating geschilpunten van [geïntimeerde] ,

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 8 mei 2019,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,

- de akte uitlaten producties tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties,

- het proces-verbaal van het pleidooi van 8 juli 2020, met de daarin vermelde stukken,
- de brief van 1 oktober 2020 van mr. Maliepaard met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.3.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

1.4.

Voor zover noodzakelijk voor de beslissing zal het hof ingaan op de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] is op 23 juni 2000 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen genaamd “Capital Effect Maandbetaling” met contractnummer [00000] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden (20 jaar) en had een totaal overeengekomen leasesom van € 11.124,-. Onderaan de overeenkomst staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ATP00795-Alpha Emergo B.V.”.

2.2.

In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst in totaal € 3.847,05 aan leasetermijnen aan Dexia heeft betaald en ten aanzien van de overeenkomst in totaal € 728,98 aan dividenden heeft ontvangen.

2.3.

Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst op 6 juni 2007 een eindafrekening opgesteld. De overeenkomst heeft in een positief saldo van € 206,56 geresulteerd.

2.4.

Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.^[1][geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

2.5.

Bij brief van 29 mei 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomst inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat de overeenkomst wordt vernietigd, althans wordt ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomst.

2.6.

In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.^[2]Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.^[3]In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.^[4]

2.7.

Bij brieven van 9 november 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

2.8.

Bij brief van 14 augustus 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [geïntimeerde] verzocht antwoord te geven op de vraag of sprake is van een aanvaardbaar of onaanvaardbaar zware financiële last om al dan niet in aanmerking te komen voor een schadevergoeding op grond van het hofmodel.

2.9.

De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 18 november 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.

3.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1.

Dexia heeft in eerste aanleg, na voorwaardelijke wijziging van eis, gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, althans te verklaren voor recht dat zij slechts gehouden is te voldoen een bedrag van € 1.941,68, althans hetgeen zij onder het hofmodel aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

3.2.

De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 20 september 2017 voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd wanneer Dexia aan [geïntimeerde] heeft voldaan:

- de inleg van [geïntimeerde] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de betaling aan Dexia is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening,
- een bedrag van € 611,42 plus btw aan buitengerechtelijke incassokosten,
verminderd met:
- hetgeen reeds door Dexia aan [geïntimeerde] uit welken hoofde dan ook is betaald, en
- de dividenduitkering, eveneens steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere afzonderlijke betaling tot de dag van de eindafrekening.

Verder heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld in de proceskosten.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

Dexia heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter zeven grieven aangevoerd. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] nog vorderingen op haar heeft. De grieven hebben betrekking op de verjaring van de vorderingen (grief I), de advisering door de tussenpersoon (grieven II, III en IV), de voordeelstoerekening (grief V), de buitengerechtelijke kosten (grief VI) en de proceskosten (grief VII).

4.2.

[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en tegen de vonnissen twee ongenummerde grieven aangevoerd. De incidentele grieven zien op het doorgeven van effectenorders en het hanteren van onjuiste afrekenkoersen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat indien tot de conclusie wordt gekomen dat Dexia niets meer aan hem verschuldigd is, het hof zich moet uitlaten over de vraag of er sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last.

waiverprocedure4.3. De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenlease-overeenkomsten.

4.4.

Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.^[5]Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.

verjaring4.5. Het hof zal eerst het meest verstrekkende betoog van Dexia bespreken. Dexia heeft namelijk gesteld dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard. Dit betoog faalt. De vorderingen waarop [geïntimeerde] zich bij wijze van verweer tegen de door Dexia gevorderde verklaring voor recht beroept, zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Met de brief van 29 mei 2007 (onder 2.5) waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd, heeft [geïntimeerde] Dexia tijdig aansprakelijk gesteld. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] meer dan vijf jaar voor die datum bekend was met de schade en aansprakelijke persoon. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat niet aanstonds duidelijk was dat de handelwijze van Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst mede debet was aan het ontstaan van schade. De verjaring van de vordering van [geïntimeerde] is vervolgens gestuit als gevolg van de WCAM-procedure op grond van artikel 7:907 lid 5 BW. Na de “opt-out” verklaring in 2007 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] de verjaring gestuit met haar brieven van november 2009, januari 2012 en oktober 2016. Het hof verwerpt het betoog van Dexia dat de brieven onvoldoende specifiek waren.^[6]Op grond van de brief van 2007 moet het voor Dexia kenbaar zijn geweest dat [geïntimeerde] een vordering pretendeerde op Dexia wegens schending van de op Dexia jegens [geïntimeerde] rustende zorgplichten in de precontractuele fase, en op basis hiervan (ondubbelzinnig) schadevergoeding verlangde. In het licht van de brief van 2007, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven werd beoogd de verjaring van zijn rechtsvorderingen te stuiten. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat deze de vordering nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag. Dat [geïntimeerde] niet expliciet heeft genoemd dat hij Dexia verwijt haar waarschuwingsplicht te hebben geschonden, doet aan het voorgaande dan ook niet af.

4.6.

Daarnaast gaat het geschil over de vraag of Dexia – vanwege het verbod in artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer1999 (hierna: NR 1999) – had moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren. [geïntimeerde] betoogt dat dit het geval is, waardoor bij de toepassing van artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand moet blijven. Nu de schending van artikel 41 NR 1999 in dit geval beoordeeld moet worden in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging, is niet van belang of een zelfstandig beroep op deze schending (al dan niet) is verjaard.^[7]Het beroep op verjaring gaat dan ook niet op.

correctie op hofmodel omdat Alpha Emergo [geïntimeerde] zou hebben geadviseerd?

4.7.

Dexia komt met de grieven II-IV op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Alpha Emergo [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij haar vrijstelling te buiten is gegaan, en dat Dexia – nu zij dit wist of behoorde te weten – in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren. Volgens Dexia heeft de kantonrechter dan ook ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

4.8.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat zich in de rechtspraak ten aanzien van effectenleasezaken de volgende regels hebben ontwikkeld.^[8]Wanneer een aanbieder van een effectenleaseovereenkomst zoals Dexia haar precontractuele zorgplicht niet is nagekomen door niet te waarschuwen voor het restschuldrisico en geen onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemer die bedoelde overeenkomst is aangegaan. De aanbieder is om die reden tegenover de afnemer verplicht de schade die deze lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend. Daarom geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder volgens bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven (het hofmodel) te verdelen.

4.9.

Indien echter de (particuliere) afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven voor de verdeling van de schade, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft. Wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, is de inhoud van het advies niet van belang en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De achterliggende gedachte van voormelde rechtspraak is dat de aanbieder in dat geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning, terwijl de afnemer ten onrechte vertrouwde op de onpartijdigheid en deskundigheid van de beleggingsadviseur.

4.10.

De vraag is allereerst op of Alpha Emergo, die destijds niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte, als cliëntenremisier buiten haar vrijstelling is getreden. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt.

4.11.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door Alpha Emergo, onder meer het volgende aangevoerd:

- Alpha Emergo heeft [geïntimeerde] ongevraagd telefonisch benaderd en voorgesteld een adviseur bij hem thuis langs te laten komen om hem een interessant spaarproduct voor te leggen;

- vervolgens is [geïntimeerde] thuis bezocht door de heer [de medewerker van Alpha Emergo] (hierna: [de medewerker van Alpha Emergo] ) van Alpha Emergo, die zich presenteerde als deskundig adviseur op financieel terrein. [de medewerker van Alpha Emergo] vroeg naar het beroep en inkomen van [geïntimeerde] en constateerde dat hij alleen woonde. [geïntimeerde] vertelde dat hij was gescheiden, wat zijn inkomen was en dat hij dus niet veel mogelijkheden had tot sparen, maar wel een financiële reserve voor de toekomst wilde opbouwen;

- [de medewerker van Alpha Emergo] heeft toen het product ‘Capital Effect’ geadviseerd. Volgens [de medewerker van Alpha Emergo] zou middels dit product alleen worden belegd in betrouwbare fondsen als Ahold, ING Bank, Unilever en Koninklijke Olie. Gezien de goede resultaten van deze fondsen uit het verleden, kon het niet misgaan, aldus [de medewerker van Alpha Emergo] . [de medewerker van Alpha Emergo] verzekerde [geïntimeerde] dat het aangaan van de overeenkomst een uitstekende vorm van sparen was, met een beter rendement dan gewoon sparen. [de medewerker van Alpha Emergo] noch Dexia hebben (middels verstrekking van brochures) gewezen op de risico’s verbonden met het aangaan van de overeenkomst;

- omdat [geïntimeerde] niet twijfelde aan de deskundigheid van [de medewerker van Alpha Emergo] en ervan uitging dat het advies in zijn belang was, heeft hij dit opgevolgd en is hij op 23 juni 2000 de bewuste overeenkomst aangegaan.

4.12.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, te weten dat Alpha Emergo verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van de vrijstelling was toegestaan. Dexia lijkt daarnaast de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging (in ieder geval gedeeltelijk) te ontkennen. Dit heeft Dexia naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd gedaan, zonder uit te leggen waarom geen motivering van haar kan worden verlangd (Was [de medewerker van Alpha Emergo] niet bereikbaar, in staat en/of bereid Dexia in te lichten over zijn contact met [geïntimeerde] ?). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de stelling van Dexia dat de tussenpersonen die voor Dexia werkten optraden als verkopers niet toereikend is, omdat daarmee niet is uitgesloten dat bij de verkoop van effectenleaseproducten een op de persoon toegesneden advies werd verstrekt. De verwijzing naar de remisierovereenkomst die Dexia met Alpha Emergo afsloot (productie 3 memorie van grieven) en waaruit zou blijken dat de tussenpersoon enkel klanten aan zou brengen (en dus geen vergunningsplichtige adviezen zou uitbrengen), is om dezelfde reden onvoldoende. Dexia betoogt verder dat aan [geïntimeerde] een brochure is verstrekt, maar laat na dit (weersproken) betoog te motiveren. Tijdens het pleidooi heeft Dexia toegelicht dat Dexia deze brochures niet zelf aan de afnemers verstrekte, maar deze in oplagen had toegezonden aan de cliëntenremisiers die zich bij haar hadden aangemeld en dat zij zorg dienden te dragen voor de ter hand stelling aan de potentiële klanten. Dat [geïntimeerde] kennis heeft genomen van deze brochure staat daarmee niet vast. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof uitgaat van de door [geïntimeerde] geschetste feitelijke gang van zaken, zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Het hof passeert het bewijsaanbod van Dexia, omdat zij het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.

4.13.

Uit de hiervoor vastgestelde feitelijke gang van zaken blijkt dat [de medewerker van Alpha Emergo] in zijn gesprek met [geïntimeerde] in zekere mate verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over het product in kwestie. [de medewerker van Alpha Emergo] heeft in enige mate de persoonlijke omstandigheden en wensen van [geïntimeerde] uitgevraagd en naar aanleiding daarvan gezegd dat dit product geschikt was voor de gewenste vermogensopbouw en heeft daarmee bijgedragen aan de door [geïntimeerde] te nemen beslissing. Hier staat echter tegenover dat Alpha Emergo het initiatief nam voor het gesprek, [de medewerker van Alpha Emergo] [geïntimeerde] maar één keer heeft bezocht en niet is gebleken dat [de medewerker van Alpha Emergo] een (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Onder deze omstandigheden is minder snel sprake van een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies, gegeven door een adviseur op wiens onafhankelijkheid en deskundigheid [geïntimeerde] mocht vertrouwen (waardoor hij zelf geen onderzoek naar het product hoefde te doen). Het gegeven dat het initiatief voor het gesprek was uitgegaan van Alpha Emergo, in combinatie met het feit dat deze enkel de bewuste overeenkomst aanprees, had [geïntimeerde] moeten doen twijfelen aan met name de onafhankelijkheid (en deskundigheid) van Alpha Emergo en hem ertoe moeten aanzetten zelf onderzoek te doen naar de vraag of dit product voor hem geschikt was. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van Alpha Emergo niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Aan dit oordeel doet niet af dat op het visitekaartje van [de medewerker van Alpha Emergo] wordt vermeld
“financieel specialist”, op de – volgens [geïntimeerde] niet aan hem verstrekte – brochure van Alpha Emergo wordt vermeld
“Spaar- en beleggingsadvies”en dat [oud-medewerker van Alpha Emergo] (oud-medewerker van Alpha Emergo) bevestigt dat bij Alpha Emergo wordt geadviseerd op de wijze die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan (productie 60 memorie van antwoord in principaal hoger beroep).

4.14.

De conclusie uit de vorige rechtsoverweging heeft tot gevolg dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Alpha Emergo bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Dit oordeel wordt niet anders doordat (zoals [geïntimeerde] aanvoert) Dexia de brief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) uit juli 1999 zou hebben genegeerd door niet te informeren naar de kennis, ervaring en doelstellingen van [geïntimeerde] . Dit informeren was – zo stelt [geïntimeerde] – volgens bedoelde brief al vereist bij een
execution onlydienst en moest dus zeker gebeuren bij een door een tussenpersoon aangebrachte effectenleaseovereenkomst (die alsdan in het onderhavige geval niet was aangegaan). Daargelaten dat het hof de argumenten van [geïntimeerde] niet op de gestelde wijze terugleest in de brief van de STE, merkt het hof op dat de STE in de genoemde brief Dexia er niet op heeft gewezen dat het informeren ook diende te geschieden bij het aangaan van een effectenleaseovereenkomst. Daarbij staat dit (mogelijke) nalaten door Dexia naar het oordeel van het hof niet in de weg aan de verwerping van het beroep op de billijkheidscorrectie. Voor zover [geïntimeerde] argumenten heeft aangevoerd die hierboven niet zijn behandeld, maken deze het oordeel evenmin anders.

4.15.

De principale grieven die zien op de voordeelstoerekening, de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten zal het hof hierna onder 4.38 e.v. bespreken.

correctie op hofmodel omdat Alpha Emergo zou hebben opgetreden als orderremisier?

4.16.

[geïntimeerde] voert voorts aan dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder, met name het aanvraagformulier van [geïntimeerde] (productie 59 memorie van antwoord in het principaal hoger beroep), van de tussenpersoon Alpha Emergo heeft aanvaard. Alpha Emergo was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij – door de order van Alpha Emergo desondanks te aanvaarden – in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999. Voor zover het aanvraagformulier niet als een effectenorder kwalificeert, geldt dit in ieder geval wél voor de overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] (productie 2 inleidende dagvaarding), dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd. Het voorgaande heeft tot gevolg dat Dexia in afwijking van het hofmodel ingevolge de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW de volledige schade van [geïntimeerde] moet vergoeden, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

4.17.

De Hoge Raad heeft recent verduidelijkt hoe moet worden omgegaan met een beroep door een afnemer van Dexia op voormeld standpunt.^[9]Dit standpunt stelt volgens de Hoge Raad de vraag aan de orde of het insturen van het aanvraagformulier door de tussenpersoon valt te beschouwen als het doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995, voor welke activiteit destijds op grond van artikel 7 Wte 1995 een vergunningplicht gold. De Richtlijn Beleggingsdiensten uit 1993 is in 1995 geïmplementeerd in de Wte 1995. De Wte 1995 strekte niet alleen tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook (in samenhang daarmee) ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, aldus de Hoge Raad in bedoeld arrest.

4.18.

Omdat het begrip ‘order’ niet is gedefinieerd in de Wte 1995 en de Richtlijn Beleggingsdiensten zoekt de Hoge Raad in deze en latere regelingen naar aanwijzingen voor de betekenis van dit begrip. Ook gaat de Hoge Raad te rade bij het arrest Khorassani/Pflanz van het HvJEU van 14 juni 2017.^[10]De Hoge Raad concludeert dat de doorgegeven ‘order’ uitvoerbaar moet zijn, en dus dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop één of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de afnemer komen. De vraag of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst kan worden beschouwd als een ‘order’, zal door de feitenrechter moeten worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het formulier moet – al dan niet in samenhang met tussen partijen uitgewisselde gegevens – als order uitvoerbaar zijn en dus een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag, aldus nog steeds de Hoge Raad.

4.19.

De Hoge Raad overweegt ten slotte dat het voorgaande niet anders wordt doordat volgens overweging 20 van de Richtlijn MiFID onder ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in die richtlijn ook wordt verstaan ‘het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’. Ook hierbij moet het blijkens voormeld arrest van het HvJEU immers gaan om contact dat concrete transacties met betrekking tot één of meer financiële instrumenten tot doel heeft. Nu geen aanwijzingen bestaan dat het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten een andere betekenis heeft dan in de Richtlijn MiFID, moet het begrip ‘het doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten en het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995 evenzeer in voormelde zin worden uitgelegd, zo overweegt de Hoge Raad.

4.20.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] – mede in het licht van hetgeen Dexia hiertegen heeft ingebracht – onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat Alpha Emergo in het onderhavige geval een effectenorder heeft geplaatst. In het door Alpha Emergo (en [geïntimeerde] ) ondertekende aanvraagformulier van 15 juni 2000 worden weliswaar het soort aandelen genoemd (
“Koop voor mij een pakket aandelen Ahold, ING Groep, Koninklijke Olie en Unilever.”) en ook het door [geïntimeerde]
“gewenst maandbedrag”van € 45,38, maar op basis van deze informatie kon geen order worden uitgevoerd. Het formulier noemt immers niet hoeveel aandelen Ahold, ING Groep, Koninklijke Olie en Unilever moeten worden gekocht, noch of van ieder fonds een gelijk aantal dan wel van de verschillende fondsen een verschillend aantal moet worden gekocht. Ook worden geen aankoopbedragen voor de aandelen genoemd, maar slechts het maandbedrag dat [geïntimeerde] wenst te besteden, zonder vermelding waaruit dit maandbedrag is opgebouwd (Welk deel heeft betrekking op aflossing, welk deel op rente, blijft de verhouding tussen aflossing en rente gedurende de looptijd van de overeenkomst gelijk?).

4.21.

[geïntimeerde] heeft niet gewezen op tussen partijen gewisselde stukken aan de hand waarvan uit het aanvraagformulier wél een uitvoerbare order kan worden afgeleid. Hij noemt weliswaar de brochure van het product ‘Capital Effect’, maar legt onvoldoende uit hoe aan de hand hiervan een uitvoerbare order uit het aanvraagformulier kan worden afgeleid, daargelaten dat [geïntimeerde] (in de context van het door Alpha Emergo te verstrekkend adviseren) juist aanvoert deze brochure niet te hebben ontvangen. Verder doet [geïntimeerde] een beroep op (interne) stukken van Dexia (producties 29-31 overgelegd door [geïntimeerde] bij het pleidooi in hoger beroep), met name een handleiding waarin de “Administratieve Routing” bij Bank Labouchere (Dexia) na ontvangst van een aanvraagformulier wordt beschreven. Daargelaten of met behulp van deze stukken uit het aanvraagformulier kan worden afgeleid hoeveel aandelen van de genoemde fondsen moeten worden gekocht, waren deze stukken destijds niet bekend bij [geïntimeerde] , en dus betroffen het geen tussen partijen uitgewisselde gegevens. Dexia mocht er daarom niet (gerechtvaardigd) op vertrouwen dat [geïntimeerde] middels het aanvraagformulier opdracht gaf tot aankoop van de (volgens Dexia) uit genoemde handleiding af te leiden hoeveelheid aandelen in de fondsen. Dit wordt niet anders wanneer Dexia, zoals zij in haar stukken stelt, op basis van het aanvraagformulier wél al aandelen inkocht. Dit kwam alsdan voor haar risico, want het formulier bevatte daartoe geen opdracht. Overigens heeft Dexia tijdens het pleidooi iets anders gezegd, namelijk dat zij de aandelen niet kocht op basis van afgenomen producten maar op voorhand op basis van een schatting hiervan.

4.22.

De overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] van 23 juni 2000, dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd, maken evenmin dat Alpha Emergo als orderremisier is opgetreden. Wanneer Alpha Emergo, zoals [geïntimeerde] aanvoert (maar Dexia betwist), (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan [geïntimeerde] , (c) zorgde voor ondertekening hiervan door [geïntimeerde] en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [geïntimeerde] , laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde door de aantallen aandelen per fonds en de aankoopbedragen in te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken lening, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Dexia heeft op het pleidooi nogmaals toegelicht dat het aan Dexia was hoe de overeenkomst werd ingericht en hoeveel aandelen er per fonds werden aangekocht. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van hetgeen [geïntimeerde] stelt met betrekking tot de rol van Alpha Emergo bij de totstandkoming van de overeenkomst, is deze rol aan te merken als ondersteunend, met name als die van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst inmiddels bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van Alpha Emergo niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat Alpha Emergo voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders.

4.23.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat Alpha Emergo zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen. Voor zover [geïntimeerde] argumenten heeft aangevoerd die hierboven niet zijn behandeld, maken deze het oordeel niet anders. De (ongenummerde) incidentele grief van [geïntimeerde] faalt.

hanteren van onjuiste afrekenkoersen4.24. [geïntimeerde] betoogt dat hij een vordering heeft op Dexia omdat deze hem bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst een te hoge aankoopkoers in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] baseert zich op het feit dat de AFM Dexia in 2004 een bestuurlijke boete oplegde nadat gebleken was dat Dexia in strijd met artikel 35 Bte 1995 juncto artikel 30, lid 2, NR 1999 regelmatig een opslag had gehanteerd, waardoor niet in alle gevallen tegen de op dat moment geldende beurskoers was afgerekend. Met zijn betoog miskent [geïntimeerde] dat voor de vraag of Dexia tot compensatie van schade is gehouden, niet volstaat de algemene stelling dat
afnemers van Dexiadaardoor benadeeld zijn, maar dat [geïntimeerde] moet stellen en onderbouwen dat Dexia jegens
hemeen onrechtmatige rechtsinbreuk heeft gepleegd met schade tot gevolg. Ook rust op [geïntimeerde] in beginsel de verplichting om de omvang van zijn schade te stellen en onderbouwen. Zoals het hof in een aantal arresten, waaronder een arrest van 25 juni 2019, heeft overwogen, kon [geïntimeerde] derhalve niet volstaan met een algemene uiteenzetting over de wijze waarop Dexia – op macroniveau – (mogelijk) voordeel heeft kunnen behalen bij de inkoop van aandelen door een opslag te berekenen, maar had [geïntimeerde] moeten toelichten welke vordering voor hem hieruit zou kunnen voortvloeien.^[11]De klacht van [geïntimeerde] dat Dexia zonder meer het door haar onrechtmatig verkregen voordeel moet worden ontnomen en dat het voor hem lastig is om zijn vordering te onderbouwen, omdat de informatie zich enkel in het domein van Dexia bevindt, ontslaat hem – al aangenomen dat dit laatste juist is – niet zonder meer van de verplichting zijn vordering te onderbouwen. Voordeelsontneming als middel om de schade te begroten, komt immers pas aan de orde wanneer [geïntimeerde] voldoende heeft toegelicht dat hij schade heeft geleden. Dexia heeft er in dit verband bijvoorbeeld op gewezen dat informatie over de destijds geldende beurskoersen (en naar het hof aanneemt ook het verloop daarvan) beschikbaar is, waarop door [geïntimeerde] niet is gerespondeerd. In hetgeen door [geïntimeerde] naar voren is gebracht, ziet het hof daarom onvoldoende aanknopingspunten om van Dexia te vragen dat zij haar betoog uitvoeriger motiveert dan zij heeft gedaan, dan wel af te wijken van de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel omtrent de stelplicht- en bewijslastverdeling. Het hof ziet daarom evenmin aanleiding Dexia te bevelen nadere stukken over te leggen. Het door Dexia in dit verband gedane beroep op verjaring ter zake van deze vordering behoeft geen bespreking meer. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Dexia haar beroep op schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW prijsgegeven. Derhalve faalt deze incidentele grief.

devolutieve werking

4.25.

Nu het principaal hoger beroep slaagt, zal het hof met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep ingaan op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren. Het hof verwijst voor de in eerste aanleg opgeworpen verweren van [geïntimeerde] dat Dexia geen belang heeft bij haar vordering, dan wel misbruik maakt van recht, dan wel er strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM naar eerdere gewezen arresten waarin het hof deze verweren uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen.^[12]Het hof ziet in de stellingen van partijen geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn in eerste aanleg gevoerde verweren dat sprake is van een vordering wegens beleggingstechnische gebreken en de aankoop van de aandelen prijsgegeven. Het hof zal hierna ingaan op de volgende onderwerpen:

- aansprakelijkheid ex artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW,

- de onaanvaardbaar zware financiële last.

aansprakelijkheid van Dexia voor de advisering door Alpha Emergo op grond van artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW?

4.26.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Dexia aansprakelijk is voor de advisering door Alpha Emergo op grond van artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW. Voor zover [geïntimeerde] dit betoog in hoger beroep niet heeft laten varen, wordt het verworpen op de door de kantonrechter, met verwijzing naar diverse uitspraken van het Hof Amsterdam, weergegeven gronden onder 4.16 - 4.18 van het tussenvonnis van 29 maart 2017, die het hof tot de zijne maakt en waarmee het zich vereenzelvigt.

onaanvaardbaar zware financiële last

4.27.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat ten aanzien van de overeenkomst sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last in de zin van het hofmodel, zodat Dexia gehouden is twee derde deel van de betaalde rente en aflossingen aan hem te vergoeden. Dexia heeft gemotiveerd bestreden dat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Partijen twisten over de bedragen die in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last.

4.28.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij in 2000 alleenstaand was. Volgens Dexia woonde [geïntimeerde] samen met een partner. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betoogd dat hij geen onderliggende stukken heeft waaruit volgt dat hij alleenstaand was. Hij heeft verklaard dat zijn gemeente geen uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie kan afgeven waaruit volgt dat hij in 2000 alleenstaand was, omdat de eigenaar van zijn huurwoning nooit aan de gemeente heeft doorgegeven dat zijn huisnummer uit verschillende huureenheden bestaat. Daartegenover heeft Dexia onvoldoende toegelicht dat [geïntimeerde] in 2000 samenwoonde. De verwijzing van Dexia naar de brief van 24 april 2002 met betrekking tot een huurprijsaanpassing die is gericht aan zowel [geïntimeerde] als aan mevrouw [de partner] is in dit kader niet toereikend (productie A3 bij de conclusie van antwoord). Deze brief is immers gedateerd van ver na het aangaan van de overeenkomst met Dexia. Daarom zal er bij de beoordeling of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in 2000 alleenstaand was.

* factor X (het besteedbare netto-maandinkomen)

4.29.

De inkomsten van [geïntimeerde] over het jaar 2000 kunnen afdoende worden vastgesteld met de door [geïntimeerde] overgelegde jaaropgaven. [geïntimeerde] heeft aangetoond dat hij niet over de door Dexia gevraagde biljetten van proces kan beschikken. Uit een door [geïntimeerde] overgelegde brief van de Belastingdienst volgt dat over het jaar 2000 geen biljetten van proces aan [geïntimeerde] kunnen worden verstrekt (productie A1 bij conclusie van antwoord).

4.30.

Tussen partijen is in geschil of bij de berekening van het besteedbare netto-maandinkomen de door de werkgever afgedragen premie voor de Ziekenfondswet (hierna: premie Zfw) in mindering dient te worden gebracht op het fiscaal bruto inkomen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de premie Zfw niet tot het besteedbare netto-maandinkomen behoort. Volgens Dexia is dat wel het geval.

4.31.

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn standpunt dat de premie Zfw niet behoort tot het besteedbare netto-maandinkomen. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 2 december 2016 overwogen dat het aanbeveling verdient om met betrekking tot de premie Zfw de lijn van het gerechtshof Amsterdam te volgen.^[13]De lijn van het gerechtshof Amsterdam komt erop neer dat het netto inkomen uit loonvormende arbeid bij de toepassing van het hofmodel in beginsel dient te worden bepaald door het bruto loon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen. In het geval van [geïntimeerde] ziet het hof geen aanleiding om van deze lijn af te wijken. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat zijn besteedbare netto-maandinkomen inclusief de premie Zfw € 1.276,07 bedraagt, zoals Dexia heeft aangevoerd. Het hof zal dat bedrag als factor X in de beoordeling betrekken.

* factor V (vermogen)

4.32.

Het hof volgt [geïntimeerde] in zijn standpunt dat hij in 2000 geen vermogen had dat bij de beoordeling of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last moet worden meegenomen. Dexia heeft geen aanknopingspunten genoemd waaruit volgt dat [geïntimeerde] in 2000 (mogelijk) vermogen had, terwijl uit hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd genoegzaam is gebleken dat hij niet over schriftelijke bescheiden kan beschikken waaruit volgt dat hij geen vermogen had. De Belastingdienst heeft aan [geïntimeerde] bericht dat over het jaar 2000 geen biljetten van proces kunnen worden verstrekt. Daarnaast is aannemelijk dat [geïntimeerde] geen bankafschriften meer bij zijn bank kan verkrijgen, omdat de wettelijke bewaartermijn reeds is verstreken.

* factor W (woonlasten)

4.33.

[geïntimeerde] heeft een brief overgelegd waaruit volgt dat hij in 2002 een bedrag van € 534,04 aan huur betaalde (inclusief een bedrag van € 41,52 aan servicekosten). Aan de hand van de door de overheid toegestane huurverhogingspercentages bij sociale huurwoningen heeft [geïntimeerde] de huur die hij in 2000 betaalde berekend. [geïntimeerde] komt op een bedrag aan huur van € 491,11, inclusief servicekosten. Anders dan Dexia heeft aangevoerd, heeft [geïntimeerde] hiermee zijn huurlasten in 2000 voldoende onderbouwd. Verder verschillen partijen van mening over de vraag of bij de factor W de servicekosten van de huurwoning moeten worden meegeteld. Het hof is van oordeel dat de servicekosten moeten worden meegenomen, nu dit ook woonlasten zijn die op de financiële ruimte van [geïntimeerde] drukken. [geïntimeerde] heeft onbetwist aangevoerd dat het basisbedrag van het Nibud € 158,- bedraagt. Uitgaande van een huur van € 491,11 bedragen de huurlasten voor zover deze het basisbedrag van het Nibud overtreffen € 333,11.

* factor D (bijzondere lasten)

4.34.

Tenslotte zijn partijen verdeeld over een factor D, bijzondere lasten. Dexia heeft terecht aangevoerd dat in het hofmodel geen factor D is begrepen. Dat neemt niet weg dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last op grond van het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 alle omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de financiële ruimte in aanmerking moeten worden genomen.^[14]Dexia heeft op zichzelf niet weersproken dat [geïntimeerde] in 2000 een maandelijkse alimentatieplicht had van in totaal € 272,26. Deze alimentatieverplichting dient te worden meegenomen bij het bepalen van de financiële positie van [geïntimeerde] , omdat zijn financiële ruimte daardoor vermindert. Het hof zal daarvoor een factor D hanteren.

4.35.

Het besteedbaar inkomen wordt in dit geval berekend aan de hand van de volgende formule: X + V – W – A – D. Uitgaande van de hiervoor genoemde bedragen:

Netto maandinkomen

€ 1.276,07

Vermogen per maand

€ 0,00

Woonlasten boven Nibud

€ 333,11

Verplichtingen overeenkomst

€ 46,35

Bijzondere lasten

€ 272,26

Besteedbaar inkomen

€ 624,35

4.36.

De bestedingsnorm wordt berekend aan de hand van de volgende formule: Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y). Uitgaande van de Nibud basisnorm in 2000 van € 551,- (factor Y) en eerder genoemd netto maandinkomen (factor X), kan de bestedingsnorm van [geïntimeerde] op € 714,86 worden gesteld.

4.37.

Aangezien het besteedbaar inkomen beneden de bestedingsnorm blijft, is sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last. Dat betekent dat Dexia gehouden is aan [geïntimeerde] te vergoeden twee derde deel van de inleg (rente, aflossingen en kosten), vermeerderd met de wettelijke rente, telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan (zie Hoge Raad 1 mei 2015).^[15]

voordeelstoerekening

4.38.

Dexia heeft in grief V aangevoerd dat mocht het hof oordelen dat aan de zijde van Dexia nog een schadevergoedingsverplichting bestaat, er rekening moet worden gehouden met volgens haar door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel. Voordeelstoerekening moet plaatsvinden voorafgaand aan de schadeverdeling met toepassing van artikel 6:101 BW.

4.39.

Op grond van voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) behoren genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. In de rechtspraak is beslist dat door de wederpartij ontvangen dividenden, fiscale voordelen en het batig saldo in mindering komen op de te vergoeden schade.^[16]De stelplicht en bewijslast van de aan het beroep op voordeelstoerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden liggen in principe bij de aansprakelijke partij, in dit geval Dexia.

a) genoten voordelen uit de overeenkomst

4.40.

Niet in geschil is dat [geïntimeerde] € 728,98 aan dividend en een bedrag van € 206,56 als positief saldo na de verkoop van de resterende aandelen van Dexia heeft ontvangen en dat deze bedragen in mindering mogen worden gebracht op de schade.

4.41.

[geïntimeerde] heeft volgens Dexia een fiscaal voordeel genoten van € 290,60 in de vorm van aftrekbare rente. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] enkel in het jaar 2000 de mogelijkheid heeft gehad om rente fiscaal af te trekken doordat de regeling nadien werd gewijzigd. Uit een door [geïntimeerde] overgelegde brief van de Belastingdienst volgt dat over het jaar 2000 geen biljetten van proces aan [geïntimeerde] kunnen worden verstrekt, nu er van dat jaar geen inkomens- of vermogensgegevens ten aanzien van [geïntimeerde] bekend zijn bij de Belastingdienst (productie A1 bij conclusie van antwoord). Nu [geïntimeerde] in het jaar 2000 geen belastingaangifte heeft gedaan, staat vast dat [geïntimeerde] geen rente heeft afgetrokken en dus in zoverre geen fiscaal voordeel heeft genoten. Dat [geïntimeerde] de mogelijkheid had om de rente af te trekken, kan er niet toe leiden dat de rente in mindering moet worden gebracht. Van voordeelstoerekening kan in principe slechts sprake zijn indien een voordeel werkelijk is genoten, of naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zal worden (zie Hoge Raad 1 februari 2002).^[17]Het door Dexia gestelde voordeel van € 290,60 dient derhalve niet te worden meegenomen in de schadeberekening.

4.42.

Het hof volgt Dexia deels in haar betoog dat de ingehouden dividendbelasting ten bedrage van € 195,60 als fiscaal voordeel in mindering dient te strekken op het aan [geïntimeerde] uit te keren bedrag. Dexia heeft aangevoerd dat het door haar aan [geïntimeerde] verschuldigde dividend jaarlijks netto werd uitgekeerd. [geïntimeerde] kon vervolgens de door Dexia ingehouden (en afgedragen) dividendbelasting opgeven bij de Belastingdienst, waardoor hij minder inkomstenbelasting betaalde. Dat is aan te merken als een fiscaal voordeel. Juist is ook dat de dividendbelasting, zowel in het systeem van de inkomstenbelasting dat gold vóór 2001, als in het huidige systeem, door de belastingwetgeving wordt gezien als een voorheffing. Daaruit vloeit voort dat [geïntimeerde] beschikt heeft over de mogelijkheid om de door Dexia ingehouden dividendbelasting in vooraftrek te brengen op zijn aangifte voor de inkomstenbelasting. Nu niet is gebleken dat [geïntimeerde] belastingaangifte heeft gedaan over het jaar 2000, geldt net als bij de aftrekbare rente, dat geen ingehouden dividendbelasting ten aanzien van het jaar 2000 in mindering kan worden gebracht nu [geïntimeerde] geen belastingaangifte heeft gedaan en daarmee vaststaat dat hij dit voordeel niet heeft genoten. [geïntimeerde] heeft echter niet (concreet) aangevoerd dat hij dit fiscaal voordeel vanaf 2001 niet werkelijk heeft genoten dan wel dat hij gehouden kan zijn het fiscaal voordeel op enig moment te moeten terugbetalen. De conclusie is dat de ingehouden dividendbelasting genoten vanaf 2001 als fiscaal voordeel in mindering dient te strekken op het door Dexia aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag. Het hof zal gelet op de duur van de overeenkomst als voordeel in aanmerking nemen een bedrag van
€ 167,65 (€ 195,60 x 6/7). Het hoger beroep van Dexia slaagt dus op dit punt.

b) wettelijke rente4.43. Ten aanzien van de verschuldigde wettelijke rente geldt bij de voordeelstoerekening in effectenleasezaken zoals volgt uit het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017 dat de wettelijke rente (slechts) in aanmerking dient te worden genomen over het nadeel dat na aftrek van de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop de resterende termijnen aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van algehele voldoening.^[18]Het hof zal het door Dexia op 6 juni 2007 reeds uitbetaalde bedrag in mindering laten strekken op de schade en daar bij de berekening van de wettelijke rente rekening mee houden zoals hierna bij de slotsom opgenomen.

buitengerechtelijke kosten

4.44.

Met grief VI richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. De grief slaagt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.^[19]Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. Mocht [geïntimeerde] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten moeten maken om voldoening van zijn vordering te verkrijgen, dan staat het onderhavige arrest er niet in de weg dat Dexia die redelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn.

5.De slotsom

terugbetalingsverplichting5.1. Uit de voorgaande overwegingen blijkt dat de terugbetalingsverplichting van Dexia aan [geïntimeerde] bestaat uit:

 € 1.829,24, € 1.829,24, welk bedrag bestaat uit 2/3 deel van:
- de inleg van € 3.847,05;
verminderd met:
- het door [geïntimeerde] genoten dividend van € 728,98;
- het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel in de vorm van dividendbelasting vanaf 2001 ten bedrage van € 167,65;

- het door Dexia aan [geïntimeerde] op 6 juni 2007 uitgekeerde positief saldo van € 206,56;

vermeerderd met de wettelijke rente over het nadeel dat resteert, telkens vanaf het moment waarop een desbetreffende gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan, tot aan de dag van algehele voldoening.

proceskostenveroordeling

in het principaal hoger beroep

5.2.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep slaagt voor zover dat ziet op de advisering, het fiscaal voordeel en de buitengerechtelijke kosten, maar de gevorderde verklaring voor recht kan niet toegewezen worden als gevorderd vanwege de onaanvaardbaar zware financiële last. De bestreden vonnissen zullen voor de volledigheid in zijn geheel worden vernietigd. Het hof zal een gewijzigde verklaring voor recht uitspreken.

5.3.

Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep. Grief VII stuit hierop af. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 313,-

- salaris advocaat € 3.222,- (maximale 3 punten x appeltarief II).

5.4.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen en worden de nakosten toegewezen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

5.5.

Nu [geïntimeerde] hetgeen hij in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd ook in het principaal beroep had kunnen aanvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.^[20]

6.6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 29 maart 2017 en 20 september 2017 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomst met contractnummer [00000] niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is wanneer Dexia heeft voldaan:

- het door Dexia aan [geïntimeerde] op 6 juni 2007 uitgekeerde positief saldo van € 206,56;

veroordeelt Dexia in de kosten van eerste aanleg en principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 375,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.