ECLI:NL:RBAMS:2019:1771

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

VONNIS

Parketnummer: 13/845068-06

Datum uitspraak: 14 maart 2019

Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1954,

ingeschreven in de Basisregistratie Personen en verblijvende op het adres [adres] [woonplaats] .

1.Het onderzoek ter terechtzitting

1.1.

Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen op 6 juli 2016 (regiezitting), 30 januari 2018 (regiezitting) en 11 en 12 februari 2019 (inhoudelijke behandeling). Het onderzoek is formeel gesloten op 14 maart 2019.

1.2.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie mrs. E.C. Visser en E.B. Smit (hierna: de officier van justitie) en van wat verdachte en zijn raadslieden mrs. E.A.M. Mannheims, B.Th. Nooitgedagt en B.W. Newitt (hierna: de verdediging) naar voren hebben gebracht.

1.3.

De rechtbank heeft verder kennisgenomen van de 177 vorderingen benadeelde partij.

2.Inleiding

2.1.

Eind jaren negentig werd een aantal fiscale maatregelen getroffen met het doel de Nederlandse filmindustrie te stimuleren. Kort gezegd kon men fiscaal aantrekkelijk investeren in de productie van films door te participeren in een commanditaire vennootschap die één speelfilm voortbracht (een zogeheten film- cv ). Mede op grond van deze maatregelen konden de participanten in een film- cv tot en met het jaar 2000 op hun aangifte inkomstenbelasting bedragen in aftrek brengen, die soms zelfs leidden tot een zodanig bedrag aan belastingvermindering dat deze het bedrag van hun participatie te boven ging. Vanaf 2001 gold een aftrekbeperking tot 100% van het bedrag van de participatie. Het rendement op het investeren in een film- cv bestond voor een groot deel uit fiscale voordelen. Ook een film die commercieel geen succes was, kon fiscaal een succesvol beleggingsproduct zijn. Per 1 juli 2007 werden de belastingsubsidies ter stimulering van de Nederlandse filmindustrie afgeschaft.

2.2.

Verdachte wordt er kort gezegd van beschuldigd dat hij personen die gebruik wilden maken van deze wijze van fiscaal aantrekkelijk investeren heeft opgelicht en dat zij door zijn toedoen onjuiste belastingaangiften hebben gedaan.

3.Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat

1. hij, op een of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 16 mei 2000 tot en met 1 januari 2001 te Amsterdam en/of Hilversum en/of Naarden en/of elders in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) of meer ander(en) meermalen, althans eenmaal, (telkens) met het oogmerk om zich of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door (een) listige kunstgre(e)p(en), en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een groot aantal, althans een of meer perso(o)n(en) (telkens) heeft/hebben bewogen en/of doen bewegen tot de afgifte van een of meer geldbedrag(en), waaronder:

[slachtoffer 1] : hfl. 40.000, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer 2] : hfl. 16.000, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer 3] : hfl. 16.000, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer 4] : hlf. 8.000, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer 5] : hfl. 16.000, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer 6] , hlf. 16.000 althans enig geldbedrag

althans (telkens) enig goed,

hebbende hij, verdachte, althans hij, verdachte, en/of (een of meerdere van) zijn mededader(s), met vooromschreven oogmerk, middellijk dan wel onmiddellijk via de brochure(s)/prospectus(sen) “Hungry Eye Film Fonds Prospectus” (D-001) (telkens) valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid voorgewend dat

- per CV telkens één gecertificeerde speelfilm zal worden geproduceerd met Hungry Eye Lowland Pictures B.V. als producent (D-001, p. 1116) en/of

de CV van de te produceren speelfilm alle rechten zal bezitten of mede zal bezitten die nodig zijn voor het vervaardigen en exploiteren van de speelfilm (D-001, p. 1118) en/of
dat minimaal 91% van het commanditair kapitaal zal worden aangewend om de voortbrengingskosten van de speelfilm te financieren (D-001, p. 1119) en/of
met de Belastingdienst afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV , welke afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst (D-001, p. 1121) en/of
op basis van de winstvaststellingsovereenkomst de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting vooraf door de Belastingdienst wordt gecontroleerd (D-001, p. 1121) en/of
participanten bij deelname in één van de door Hungry Eye opgerichte film- cv 's als ondernemers worden aangemerkt voor de toepassing van de Nederlandse Wet op de Inkomstenbelasting en daarom gebruik kunnen maken van een aantal belastingfaciliteiten die alleen voor ondernemers gelden, zoals de investeringsaftrek, de willekeurige afschrijving en de stakingsvrijstelling (D-001, p. 1122) en/of
een gegarandeerd rendement op de investering verzekerd was (D-001, p. 1131, 1132),

waardoor voornoemd(e) perso(o)n(en) werd(en) bewogen tot bovenomschreven

afgifte;

2. hij, op een of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 10 september 2001 tot en met 1 januari 2002 te Amsterdam en/of Hilversum en/of Naarden en/of elders in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) of meer ander(en) meermalen, althans eenmaal, (telkens) met het oogmerk om zich of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door (een) listige kunstgre(e)p(en), en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een groot aantal, althans een of meer perso(o)n(en) (telkens) heeft/hebben bewogen en/of doen bewegen tot de afgifte van een of meer geldbedrag(en), waaronder:

[slachtoffer 2] : hfl. 16.750, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer 7] : hfl. 33.500, althans enig geldbedrag en/of
[slachtoffer 5] : hfl. 16.750, althans enig geldbedrag en/of

althans (telkens) enig goed,

hebbende hij, verdachte, althans hij, verdachte, en/of (een of meerdere van) zijn mededader(s) met vooromschreven oogmerk, middellijk dan wel onmiddellijk via de brochure(s)/prospectus(sen) "Hungry Eye Film Fonds Prospectus 2001" (D-900) (telkens) valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid voorgewend dat

per CV telkens één gecertificeerde speelfilm zal worden geproduceerd met Hungry Eye Lowland Pictures B.V. als producent (D-900, p. 2149) en/of
de CV van de te produceren speelfilm alle rechten zal bezitten of mede zal bezitten die nodig zijn voor het vervaardigen en exploiteren van de speelfilm (D-900, p. 2150) en/of
minimaal 90,72% van het commanditair kapitaal zal worden aangewend om de voortbrengingskosten van de speelfilm te financieren (D-900, p. 2151) en/of
met de Belastingdienst afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV , welke afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst en/of (D-900, p. 2153) en/of
op basis van de winstvaststellingsovereenkomst de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting vooraf door de Belastingdienst wordt gecontroleerd (D-900, p. 2153) en/of
participanten bij deelname in één van de door Hungry Eye opgerichte film- cv 's als medegerechtigden worden aangemerkt voor de toepassing van de Nederlandse Wet op de Inkomstenbelasting en daarom gebruik kunnen maken van een aantal belastingfaciliteiten die alleen voor medegerechtigden in film CV 's gelden, zoals de investeringsaftrek en de willekeurige afschrijving (D-900, p. 2154) en/of
de gegarandeerde minimum opbrengst per participatie hfl. 9.250 bedraagt en uiterlijk januari 2003 zal worden uitgekeerd en het minimum netto rendement op de investering 10,4% zal bedragen (D-900, p. 2158 en 2159),

waardoor voornoemde perso(o)n(en) werd(en) bewogen tot bovenomschreven

afgifte;

3. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 6 april 2001 tot en met 7 april 2003, te Amsterdam en/of te Hilversum en/of te Apeldoorn en/of te Heerlen en/of (elders) in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting (IB) over het jaar 2000 ten name gesteld van de volgende personen:

[slachtoffer 6] , ingediend op 11 juli 2001 (A-12) en/of
[slachtoffer 4] , ingediend op 3 oktober 2001 (A-14) en/of
[slachtoffer 5] , ingediend op 7 mei 2002 (A-36) en/of
[slachtoffer 1] , ingediend op 19 juli 2001 (A-38) en/of
[slachtoffer 2] , ingediend op 6 april 2001 (A-42) en/of
[slachtoffer 3] , ingediend op 17 oktober 2001 (A-44) en/of

(een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting (IB) over het jaar 2001 ten name gesteld van de volgende personen:

[slachtoffer 5] , ingediend op 7 april 2003 (A-51) en/of
[slachtoffer 7] , ingediend op 2 april 2002 (A-53) en/of
[slachtoffer 2] , ingediend op 16 april 2002 (A-57),

onjuist en/of onvolledig heeft/hebben doen doen en/of door (een) ander(en) heeft laten doen immers heeft/hebben hij, verdachte, althans hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s), (telkens) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen ingeleverde aangiftebiljet(ten) inkomstenbelasting van voornoemde personen ten onrechte doen en/of laten invullen:

- een te laag bedrag aan winst uit de onderneming,

waardoor en/of waarna vorenbedoelde personen een te laag bedrag aan inkomen/inkomsten en/of een te laag belastbaar bedrag, heeft/hebben opgegeven en/of aangegeven op/in hun aangifte(n) inkomstenbelasting en/of deze heeft/hebben ingediend en/of ingeleverd bij diverse Belastingkantoren in Nederland, terwijl dat feit/die feiten ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven.

4.Voorvragen

4.1.

De geldigheid van de dagvaarding

4.1.1.

De verdediging heeft verzocht de dagvaarding ten aanzien van de onderdelen “een groot aantal, althans een of meer perso(o)n(en)” en “waaronder” van feit 1 en feit 2 partieel nietig te verklaren omdat de tenlastelegging door deze onderdelen een dermate ruim en onbepaald bereik heeft dat zij hierdoor strijdig is met het bepaalde in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering. Het is hierdoor voor verdachte niet inzichtelijk waartegen hij zich dient te verdedigen en het kan voor de rechtbank niet duidelijk zijn waarover zij dient te beslissen, aldus de verdediging.

4.1.2.

De officier van justitie heeft op het verweer van de verdediging geanticipeerd en bij requisitoir de wijze van ten laste leggen – zakelijk weergegeven – als volgt uitgelegd. Onder 1 en 2 is aan verdachte ten laste gelegd dat hij een groot aantal, althans een of meer perso(o)n(en) onder wie zes met name genoemde participanten van CV4 , 5 en/of 6 en drie met name genoemde participanten van CV9 heeft opgelicht. De reden voor deze wijze van ten laste leggen is gelegen in enerzijds de wens van het Openbaar Ministerie de tenlastelegging en het onderzoek door de opsporing en op de terechtzitting door de rechtbank te beperken (anders zouden er 495 inleggers op de tenlastelegging staan) maar anderzijds wel te bewerkstelligen dat benadeelde partijen die niet met name in de dagvaarding zijn genoemd toch de mogelijkheid wordt geboden zich in het strafproces te voegen. Het totaal aantal participanten van CV4 , 5 en 6 (feit 1) en de aan hen toegekende participaties ligt vast in de bijlagen D/402, D/502 en D/601 en het totaal aantal participanten van CV9 (feit 2) en de aan hen toegekende participaties ligt vast in de bijlage D/902. Voor verdachte is het volstrekt duidelijk wat hem wordt verweten en waartegen hij zich dient te verweren, aldus de officier van justitie.

4.1.3.

De rechtbank verwerpt het verweer dat de dagvaarding partieel nietig dient te worden verklaard. De rechtbank stelt voorop dat het opnemen in de tenlastelegging van “een groot aantal” en/of “een of meer personen waaronder” niet zonder meer leidt tot partiële nietigheid van de dagvaarding (Vgl. Hoge Raad 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF5074). Op grond van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering moet de tenlastelegging een opgave behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd en de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan. Het ten laste gelegde moet zodanig feitelijk zijn aangeduid dat de rechtbank op basis van de tenlastelegging weet wat zij moet onderzoeken en de verdachte in staat is te begrijpen wat hem wordt verweten teneinde zich daartegen te kunnen verdedigen. Of de tekst van de tenlastelegging voldoende feitelijk is, moet worden bezien tegen de achtergrond van de inhoud van het gehele dossier. Het gaat in deze zaak kort gezegd om een fiscale constructie rond film-cv’s. Het dossier is toegespitst op de cv ’s CV4 , CV5 , CV6 en CV9 . Verdachte is ten laste gelegd dat hij een groot aantal personen heeft opgelicht. Duidelijk is wie met die personen worden bedoeld: de participanten van CV4 , CV5 , CV 6 en/of CV9 die worden genoemd in de documenten D/402, D/502, D/602 en D/902. Ook de in de tenlastelegging genoemde periode waarin de feiten zouden zijn gepleegd, de verwijzing naar de prospectussen van Hungry Eye Film Fonds (D/001 respectievelijk D/900) en de ter illustratie opgenomen namen van een aantal participanten maken duidelijk waar de verdenking betrekking op heeft. Verdachte heeft op geen van de terechtzittingen er blijk van gegeven niet te begrijpen waartegen hij zich diende te verdedigen en blijkens haar pleitnotities was het de verdediging kennelijk ook duidelijk waar de tenlastelegging op ziet. De dagvaarding is voldoende concreet en nu zij ook overigens voldoet aan de eisen zoals gesteld in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering, is zij geldig.

4.2.

De ontvankelijkheid van de officier van justitie

4.2.1.1. De verdediging heeft betoogd dat de officier van justitie niet kan worden ontvangen in de vervolging van verdachte en samengevat het volgende naar voren gebracht. De reden dat verdachte anno 2019 nog wordt vervolgd, is dat daarmee aan de belangen van de participanten tegemoet wordt gekomen. Het Openbaar Ministerie heeft zich door de veelal vermogende participanten na vele jaren van inactiviteit “te hulp te schieten”, in een positie gemanoeuvreerd waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak. Er is dan ook sprake van “ernstige schending van beginselen van een goede procesorde” waarbij het wettelijk systeem en de eerlijkheid van het proces in de kern zijn geraakt.

4.2.1.2. De verdediging heeft haar verweer gebaseerd op vijf pijlers die ieder voor zich en in onderlinge samenhang strekken tot niet-ontvankelijk van de officier van justitie.

Het verbod op willekeur, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het gelijkheidsbeginsel.

De schending van de redelijke termijn.

De gevolgen van de schending van de redelijke termijn, het tijdsverloop voor de eerlijkheid van het proces.

Het willens en wetens nalaten van onderzoeken door de officier van justitie en de gevolgen daarvan voor de eerlijkheid van het proces.

De inbeslagname van geheimhouderstukken en in strijd met het verschoningsrecht en daarvoor geldende regelgeving kennisnemen en gebruik maken van de inhoud daarvan door het Openbaar Ministerie (en de FIOD/ECD).

De rechtbank zal hierna deze argumenten bespreken en beoordelen.

4.2.2.

Het verbod op willekeur, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het gelijkheidsbeginsel.

4.2.2.1. De verdediging heeft aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat alleen verdachte wordt vervolgd en de zaak tegen [naam 1] is geseponeerd. [naam 1] is kennelijk in de visie van het Openbaar Ministerie door het ter beschikking stellen van de overwaarde van zijn woning aan de participanten genoeg gestraft en biedt – anders dan verdachte – geen verhaal meer voor de vorderingen van de benadeelde partijen. De in de tenlastelegging opgenomen feitelijke omschrijving van gedragingen dan wel inspanningsverplichtingen betreffen handelingen die [naam 1] heeft verricht dan wel verplichtingen die op hem, handelend namens Hungry Eye, rustten. Reeds vanuit dat perspectief is zijn positie in het dossier (in potentie) gewichtiger dan die van verdachte. Door uitsluitend verdachte te dagvaarden (en verder te vervolgen) is sprake van schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het verbod op willekeur, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het gelijkheidsbeginsel, aldus de verdediging.

4.2.2.2. De officier van justitie heeft – zakelijk weergegeven – het volgende gerepliceerd. De verdediging stelt dat de zaak van [naam 1] zou zijn geseponeerd omdat hij door de verkoop van zijn woning genoeg is gestraft en geen verhaal meer zou bieden. [naam 1] heeft in verband met deze zaak inderdaad zijn woning verkocht, maar uiteindelijk is de sepotbeslissing enkel ingegeven door de beoordeling van het bewijs, en de conclusie daarvan is dat [naam 1] geen medepleger was aan de oplichting, omdat hij niet aantoonbaar over alle informatie beschikte waar verdachte wel over beschikte.

4.2.2.3. De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering is aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur – dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – om de reden dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van zo’n uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen (Hoge Raad 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109 m.nt. [naam arrest] ).

Ten aanzien van het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel geldt dat het ten onrechte niet vervolgen van derden van wie de gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, niet (zonder meer) leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging tegen de verdachte (Hoge Raad 16 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2525 – NJ 1996/527 rov. 7.7, Hoge Raad 18 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5207 en Hoge Raad 11 februari 2014 ECLI:NL:HR:2014:286 – NJ 2014/137).

De officier van justitie heeft laten weten dat de zaak tegen [naam 1] inmiddels bij gebrek aan bewijs is geseponeerd.

De rechtbank is van oordeel (mede in het licht van wat de verdediging ter schraging van haar verweer heeft aangevoerd) dat geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Er kan ook niet gezegd worden dat verdachte en [naam 1] eenzelfde rol hadden. Het verweer wordt daarom verworpen.

4.2.3.

Schending van de redelijke termijn.

4.2.3.1. De verdediging heeft betoogd dat de redelijke termijn is overschreden en daartoe het volgende aangevoerd. De tenlastegelegde gedragingen hebben blijkens de tenlastelegging plaatsgevonden in de periode

- 16 mei 2000 tot en met 1 januari 2001 (feit 1);

- 10 september 2001 tot en met 1 januari 2002 (feit 2); en

- 6 april 2001 tot en met 7 april 2003 (feit 3).

Alle ten laste gelegde feiten hebben derhalve inmiddels ruim 19 tot 16 jaar geleden plaatsgevonden op het moment dat de zaak inhoudelijk ter terechtzitting is besproken. Voorts is vanaf 21 september 2005, overigens op uitnodiging van de FIOD, aangifte ter zake van oplichting tegen verdachte gedaan. Ruim twee jaar later is hij voor het eerst als verdachte gehoord en dus leeft hij nagenoeg 12 jaar onder de bedreiging van strafvervolging. Op 7 april 2008 heeft de rechtbank in een klaagschriftprocedure ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot in beslag genomen geheimhouderstukken een beschikking gewezen. Sedertdien is er geen enkele activiteit door het Openbaar Ministerie ontplooid totdat in 2014 conservatoire beslagen zijn gelegd ten behoeve van een eventueel op te leggen schadevergoedingsmaatregel. Aldus is sprake van een inactiviteit van 6 jaar. Al deze omstandigheden maken dat sprake is van een grove schending van de redelijke termijn.

4.2.3.2. De officier van justitie heeft geconcludeerd dat de redelijke termijn inderdaad is overschreden. De officier van justitie heeft er op gewezen dat alleen de periode mei 2010 tot juni 2012 is aan te wijzen als een periode van inactiviteit wat betreft de beoordeling van de geheimhouderstukken. Na 31 mei 2016 heeft het nog ruim twee jaar en acht maanden geduurd voordat de zaak uiteindelijk inhoudelijk op de terechtzitting kon worden behandeld. Deze periode is met name gebruikt om uitvoering te geven aan de onderzoekswensen van de verdediging. Onderzoekswensen waar het Openbaar Ministerie zich veelal tegen heeft verzet en die ook niet eenvoudig uit te voeren waren. Uiteraard is een periode van 16 jaar na het plegen van het laatste fiscale delict (7 april 2003) in absolute zin een (onredelijke) lange termijn. Maar gelet op alle feiten en omstandigheden van deze zaak en ieders rol hierin, kan dit niet tot niet-ontvankelijkheid leiden, aldus de officier van justitie.

4.2.3.3. De rechtbank stelt voorop dat in artikel 6 , eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) het recht van iedere verdachte is gewaarborgd om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Die termijn begint op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Het eerste verhoor van de verdachte door de politie of een andere opsporingsdienst heeft niet steeds als zodanige handeling te gelden.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadslieden op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.

De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn inderdaad in ernstige mate is overschreden. Voor een deel is het tijdsverloop verklaarbaar omdat het een complexe fraudezaak betreft, er tussentijds diverse juridische procedures zijn gevoerd (civielrechtelijke procedures, beklagprocedures ten aanzien van in beslag genomen documenten en fiscale rechtszaken), tijdrovende onderzoekshandelingen zijn verricht (waaronder rechtshulpverzoeken) en verschillende rechters-commissarissen de zaak tussentijds moesten overdragen aan een collega. Maar dat neemt niet weg dat de termijnoverschrijding omvangrijk is.

Overschrijding van de redelijke termijn leidt echter niet tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie en wordt in beginsel gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden (Hoge Raad 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578 – NJ 2008, 358 m.nt. [naam arrest] ). Voor zover het verweer ertoe strekt dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens overschrijding van de redelijke termijn, wordt het verworpen.

4.2.4.

De gevolgen van de schending van de redelijke termijn, het tijdsverloop voor de eerlijkheid van het proces.

4.2.4.1. De verdediging heeft aangevoerd dat ten gevolge van het tijdsverloop sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 oktober 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA7309, NJ 2000/721 m.nt. [naam arrest] ), in het kader van de ratio van het recht op berechting binnen een redelijke termijn, onder meer gewezen op de “ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van – bijvoorbeeld – eventuele getuigen”. De verdediging heeft weliswaar het ondervragingsrecht ten aanzien van de toegewezen getuigen kunnen uitoefenen, maar dat sprake was van een ongunstige invloed van het tijdsverloop met betrekking tot feiten die 19 tot 16 jaren geleden hebben plaatsgevonden op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering, is tijdens de verhoren bij de rechter-commissaris wel gebleken. Dit gold in de meest extreme mate voor de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] maar ook voor de participanten, die voor een groot deel met name verklaarden op basis van “wetenschap” die zij achteraf hebben verkregen door onder meer de civiele en fiscale procedures die hebben plaatsgevonden.

4.2.4.2. De rechtbank is van oordeel dat ondanks het grote tijdsverloop niet gezegd kan worden dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. De verdediging heeft onvoldoende onderbouwd waarin de gestelde oneerlijkheid schuilt. Er zijn geen aanwijzingen dat verdachte zich niet meer adequaat tegen de beschuldigingen kon verdedigen. De rechtbank laat hierbij meewegen dat het bewijs tegen verdachte voornamelijk bestaat uit schriftelijke stukken, waarbij geen sprake is van verbleking van het geheugen. Het verweer wordt verworpen.

4.2.5.

Het willens en wetens nalaten van onderzoeken door de officier van justitie en de gevolgen daarvan voor de eerlijkheid van het proces.

4.2. 5 .1. De verdediging heeft aangevoerd dat de officier van justitie willens en wetens heeft nagelaten de in het eerste aanvullende rechtshulpverzoek genoemde onderzoeken in de Verenigde Staten te (laten) verrichten. De officier van justitie heeft tijdens behandeling van het bezwaarschrift het volgende standpunt ingenomen: ‘Het besluit om af te zien van actieve navraag over de voortgang van de overige uitvoering van voornoemde rechtshulpverzoeken is ingegeven door de resultaten van het opsporingsonderzoek. Uit de reeds verzamelde bewijsmiddelen was voor het Openbaar Ministerie immers duidelijk geworden dat uit de Verenigde Staten belastend noch ontlastend bewijs voor de ten laste gelegde feiten zou worden verkregen.’ Dat is natuurlijk een onbegrijpelijk standpunt omdat een dergelijke conclusie niet getrokken kan worden als je geen kennis hebt over de (inhoud van de) zich in de Verenigde Staten bevindende (potentiële) bewijsmiddelen, aldus de verdediging.

4.2. 5 .2. De officier van justitie heeft gerepliceerd dat is afgezien van nadere rechtshulp omdat gezien hetgeen het onderzoek naar verwachting zou opleveren en de tijdsinvestering die ermee gemoeid zou zijn, niet te verwachten was dat er enig doorslaggevend belastend dan wel ontlastend materiaal naar boven zou komen, naast hetgeen het onderzoek in Nederland reeds had opgeleverd. De verdediging klaagt hier nu over, maar heeft in de loop van het onderzoek niet te kennen gegeven dat het onderzoek in de Verenigde Staten alsnog zou moeten worden verricht en ook nu niet aangegeven welke informatie dan zou zijn misgelopen.

4.2. 5 .3. De rechtbank heeft in haar beslissing op het bezwaarschrift tegen de dagvaarding van 7 juni 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:3550) het volgende overwogen:

“Op 16 augustus en 5 oktober 2006 zijn bij de justitiële autoriteiten van de staat Californië in de Verenigde Staten rechtshulpverzoeken ingediend, waarin onder meer is verzocht om doorzoekingen ter inbeslagneming van gegevens te verrichten op (bedrijfs)adressen, uitlevering en inbeslagname van (bedrijfs)gegevens en het horen van getuigen. Een deel van het rechtshulpverzoek is op 22 augustus 2007 uitgevoerd en heeft geen bewijs voor de ten laste gelegde oplichting en belastingfraude opgeleverd.

Het besluit om af te zien van actieve navraag over de voortgang van de overige uitvoering van voornoemde rechtshulpverzoeken is ingegeven door de resultaten van het opsporingsonderzoek, aldus de officier van justitie. Uit de reeds verzamelde bewijsmiddelen was voor het Openbaar Ministerie immers duidelijk geworden dat uit de Verenigde Staten belastend noch ontlastend bewijs voor de ten laste gelegde feiten zou worden verkregen.

De rechtbank is van oordeel dat voornoemde beslissing van de officier van justitie, om af te zien van verdere uitvoering van de rechtshulpverzoeken, niet onbegrijpelijk is. Thans kan bovendien niet worden geconcludeerd dat het niet uitgevoerde onderzoek in de Verenigde Staten, in het bijzonder het eventueel horen van de zich daar bevindende personen als getuige, niet alsnog kan worden uitgevoerd. Het staat de verdediging immers vrij om in het kader van waarheidsvinding – alsnog – onderzoekswensen in te dienen, dan wel te verzoeken om bepaalde personen als getuige te doen horen.”

De rechtbank is ook nu van oordeel dat de beslissing van de officier van justitie van 21 augustus 2007 om af te zien van verdere uitvoering van de rechtshulpverzoeken niet onbegrijpelijk is. De officier van justitie dient immers ook de voortgang van een onderzoek te bewaken. De verdediging heeft na de beslissing van de officier van justitie onderzoekswensen kunnen indienen en er zijn op haar verzoek getuigen (onder meer in de Verenigde Staten) gehoord. Niet is gevraagd om alsnog de overige in de rechtshulpverzoeken genoemde onderzoeken te verrichten. Dat de officier van justitie heeft afgezien van verder onderzoek kan onder de gegeven omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat de officier van justitie daarom niet langer in de vervolging van verdachte kan worden ontvangen. Het verweer wordt dan ook verworpen.

4.2.6.

4.2. 6 .1. De verdediging heeft aangevoerd dat de rechtbank in de klaagschriftprocedure ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (RK 07/7118) met betrekking tot in beslag genomen geheimhouderstukken heeft vastgesteld dat deze stukken in strijd met de daarvoor geldende regelgeving zijn bestudeerd, niet alleen door de officier van justitie maar ook door de FIOD/ECD, en de inhoud daarvan is verwerkt in een proces-verbaal. Hoewel de rechtbank in die klaagschriftprocedure de officier van justitie opdroeg “alle afschriften van de stukken, daarop gebaseerde processen-verbaal en correspondentie te vernietigen” is daarmee de schending van artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering en de daaraan ten grondslag liggende geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht niet hersteld. Deze schending is immers onherstelbaar nu zowel de officier van justitie als de FIOD/ECD niet alleen onrechtmatig heeft kennisgenomen van die stukken maar de inhoud daarvan ook heeft verwerkt in processen-verbaal en correspondentie. De uit deze stukken afkomstige informatie is derhalve verworden tot actieve kennis die (mede) richtinggevend is geweest voor de opsporing en de bewijsvoering. Voorts is in het aanvullende dossier opgenomen A-62 (pagina 203) een proces-verbaal van vernietiging van stukken van de officier van justitie waarin staat vermeld: “Op 22 april 2008 heb ik, mr. E.C. Visser, officier van Justitie bij het Functioneel Parket te Amsterdam, in het strafrechtelijk onderzoek tegen [verdachte] , geboren [geboortedatum] , en [naam 1] , geboren [geboortedatum] , alle in mijn bezit zijnde stukken of afschriften van stukken doorgenomen en vervolgens alle correspondentie vernietigd tussen voornoemde verdachten en de Amerikaanse advocaten [getuige 1] en [getuige 2] , of waarin een verwijzing naar dergelijke correspondentie staat.” Dit is onjuist nu zich in het dossier nog immer correspondentie bevindt met [getuige 1] in de cc, zoals D/069 en D/069 A.

4.2. 6 .2. De officier van justitie heeft samengevat het volgende naar voren gebracht. Het Openbaar Ministerie heeft direct na de uitspraak van de rechtbank zo goed als mogelijk alle gevolgen van dit vormverzuim hersteld. Het eventuele nadeel dat door het verzuim had kunnen ontstaan, is weggenomen en de verdediging is niet in haar belangen geschaad. Van een niet-ontvankelijkheid kan dan ook geen sprake zijn. Ook bewijsuitsluiting is niet aan de orde omdat van de gewraakte stukken direct noch indirect gebruik voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten is gemaakt. Dan blijft over strafvermindering of de enkele constatering van het verzuim. In dit geval kan met dat laatste worden volstaan. Zeker nu de verdediging zich op het standpunt stelde dat de Amerikaanse advocaten zich bij hun getuigenverhoor in 2018 niet op hun verschoningsrecht hoefden te beroepen.

4.2. 6 .3. De rechtbank heeft in haar beslissing op het bezwaarschrift tegen de dagvaarding het volgende overwogen: “Op 17 oktober 2006 zijn geheimhouderstukken in beslag genomen. Ten aanzien van de inbeslagneming van deze geheimhouderstukken heeft het Openbaar Ministerie niet de juiste procedure gevolgd, hetgeen na vaststelling daarvan door de rechtbank is rechtgezet. De originele stukken zijn vervolgens in handen gesteld van de rechter-commissaris en alle afschriften en processen-verbaal omtrent de geheimhouderstukken zijn vernietigd. Het dossier bevat geen enkel geheimhouderstuk of een (feiten)vaststelling die direct of indirect op de onrechtmatige aanvankelijke kennisneming van de geheimhouderstukken is gebaseerd, aldus de officier van justitie. De rechtbank is van oordeel dat, nu de verdediging geen specifieke informatie in het dossier heeft kunnen aanwijzen, waaruit blijkt dat het niet anders kan zijn dan dat deze informatie direct of indirect afkomstig moet zijn uit geheimhouderstukken, en de rechtbank hiervan thans niet is gebleken, op dit moment niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces en de beginselen van een behoorlijke procesorde. De enkele omstandigheid dat de officier van justitie en het opsporingsteam hebben kennisgenomen van geheimhouderstukken, is bovendien onvoldoende om aan te nemen dat deze kennis op enigerlei wijze richtinggevend is geweest voor de opsporing en de bewijsvoering.”

De rechtbank stelt vast dat de verdenking jegens verdachte voornamelijk is gebaseerd op de administratie die bij het bedrijf van verdachte (Dutch Film Finance, hierna: DFF) is aangetroffen. Gesteld noch gebleken is dat de FIOD en het Openbaar Ministerie door kennisneming van de geheimhoudersstukken een bepaalde richting zijn ingeslagen die zij zonder kennisneming niet zouden zijn ingeslagen.

Het dossier is naar aanleiding van de beschikking van 7 april 2008 (RK 07/7118) ontdaan van geheimhoudersstukken. De rechtbank is van oordeel dat het door de verdediging genoemde stuk D/069 en de vertaling daarvan in D/069 A (het betreft een fax van verdachte aan [naam 2] van 15 december 2000), gezien de inhoud daarvan, geen stuk is dat door iemand aan zijn geheimhouder is toevertrouwd. De enkele omstandigheid dat het stuk is ge-cc’d aan een advocaat ( [getuige 1] ), maakt niet dat sprake is van een geschrift als bedoeld in artikel 98, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering. Correspondentie tussen anderen dan de verschoningsgerechtigde en degene die zich tot hem heeft gewend, is niet een brief of een geschrift als bedoeld in artikel 98, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Indien van die correspondentie een afschrift wordt toegezonden aan een verschoningsgerechtigde kan niet gezegd worden dat reeds daarom de inhoud daarvan kan worden aangemerkt als wetenschap die aan de verschoningsgerechtigde in het kader van zijn juridische dienstverlening is toevertrouwd (Hoge Raad 26 januari 2016 ECLI:NL:HR:2016:110 – NJ 2016/163 m.nt. [naam arrest] ).

Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid wordt verworpen.

4.2.7.

Conclusie

De rechtbank komt tot de conclusie dat het verweer van de verdediging dat de officier van justitie zich door de vervolging van verdachte in een positie heeft gemanoeuvreerd waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak en dat sprake is van ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij het wettelijk systeem en de eerlijkheid van het proces in de kern zijn geraakt, moet worden verworpen. De hiervoor genoemde argumenten van de verdediging leiden afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. De officier van justitie is dus ontvankelijk in de vervolging van verdachte.

4.3.

Verjaring?

4.3.1.

De rechtbank stelt ambtshalve vast dat de strafbare feiten die aan verdachte zijn ten laste gelegd niet zijn verjaard.

4.3.2.

Aan verdachte is onder 1 en 2 ten laste gelegd dat hij zich in de periode van de 16 mei 2000 tot en met 1 januari 2001 en van 10 september 2001 tot en met 1 januari 2002 heeft schuldig gemaakt aan oplichting (artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht). Onder 3 is ten laste gelegd dat verdachte zich in de periode van 6 april 2001 tot en met 7 april 2003 heeft schuldig gemaakt aan belastingfraude (artikel 69 Algemene wet inzake de rijksbelastingen).

4.3.3.

Op grond van artikel 71 van het Wetboek van Strafrecht verjaarde oplichting tot 1 februari 2006 na 6 jaar, omdat daarop een strafbedreiging stond van 3 jaar gevangenisstraf. Met ingang van 1 februari 2006 is de strafbedreiging van oplichting gewijzigd in een gevangenisstraf van 4 jaar en vindt verjaring na 12 jaar plaats. Op de ten laste gelegde vorm van belastingfraude staat een strafbedreiging van 6 jaar gevangenisstraf en vindt verjaring na 12 jaar plaats. De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (artikel 71 van het Wetboek van Strafrecht).

4.3.4.

In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd (Hoge Raad 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998, NJ 2010/231 m.nt. [naam arrest] ). Aangezien de ten laste gelegde oplichting op 1 februari 2006 nog niet was verjaard, vindt de verjaring na 12 jaar plaats.

4.3.5.

De verjaring is op grond van artikel 72 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht gestuit na de opening van het gerechtelijk vooronderzoek (GVO) op 25 september 2006. Op grond van artikel 72 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht is op die datum een nieuwe verjaringstermijn aangevangen. Met het uitbrengen van de huidige dagvaarding is de verjaring wederom gestuit. Op grond van artikel 72 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht eindigt de verjaringstermijn op het moment dat 24 jaar verstreken is na het moment dat de oorspronkelijke verjaringstermijn is ingegaan.

4.3.6.

Dit betekent dat voor feit 1 (oplichting) de verjaringstermijn (vanwege de tweede stuiting) eindigt op 16 mei 2024 dan wel 1 januari 2025 en op 10 september 2025 dan wel 1 januari 2026. Voor feit 2 eindigt de verjaringstermijn (na de tweede stuiting) op 6 april 2024 dan wel 7 april 2027. Het recht tot vervolging is derhalve niet vervallen door verjaring.

5.Waardering van het bewijs

5.1.

Feiten en omstandigheden

5.1.1

De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.^[1]

Op 16 mei 2000 brengt Hungry Eye Lowlands B.V. Pictures (HELP B.V.) de prospectus “Hungry Eye Film Fonds Prospectus” uit.^[2]In deze prospectus staat in het hoofdstuk genaamd “De fiscale aspecten” onder meer het volgende:

“Winstvaststellingsovereenkomst

Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV , uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellings-overeenkomst. De in de winstvaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken zullen gelden voor alle Participanten.

(....)

Op basis van de winstvaststellingsovereenkomst wordt de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de Participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting, vooraf door de Belastingdienst gecontroleerd.

(…)

De Participanten worden als ondernemers aangemerkt voor de toepassing van de Nederlandse Wet op de inkomstenbelasting 1964 (‘de Wet IB’). De Participanten kunnen daarom gebruik maken van een aantal belastingfaciliteiten in de Wet IB die alleen voor ondernemers gelden, zoals de Investeringsaftrek, de (willekeurige) afschrijving en de Stakingsvrijstelling.”

In het hoofdstuk genaamd “Uitgangspunten voor de rendementsberekening” staat onder andere:

“Door de investering in de Speelfilm bij financieringsmodel B in het eerste jaar af te schrijven tot het bedrag van het Commanditair Kapitaal minus de Emissiekosten, de Emissiekosten, de kosten van directie, beheer en rente, en door de additionele Investeringsaftrek krijgt de Participant per Participatie een aftrekpost voor de inkomstenbelasting groot naar verwachting NLG 16.748,- (zijnde de totale investering per Participatie ad NLG 8.000,- plus 27% Investeringsaftrek over de Voortbrengingskosten ad NLG 32.400,-). Bij een 60% tarief betekent dit een belastingbesparing van NLG 10.049,-.

(…)

Door de gerealiseerde belastingbesparing en de minimum opbrengst heeft de Participant zijn/haar investering terugverdiend en een winst geboekt van NLG 2.049,- per Participatie.

De overeenkomst tussen Hungry Eye Lowland Pictures B.V. en DFF heeft voor de Participanten het gunstige gevolg dat het te verwachten rendement van NLG 2.049,- in ieder geval behaald zal worden zelfs als de Speelfilm minder dan 100% van zijn Voortbrengingskosten oplevert.”

In de Hungry Eye Film Fonds Prospectus 2001 staat in het hoofdstuk genaamd “Fiscale aspecten” het volgende:^[3]

“Winstvaststellingsovereenkomst

Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV , uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereen-komst. De in de winstvaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken zullen gelden voor alle Participanten.

(…)

Op basis van de winstvaststellingsovereenkomst wordt de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de Participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten en vermogensbelasting, door de Belastingdienst gecontroleerd.

(…)

De Participanten worden als medegerechtigden aangemerkt voor de toepassing van

de Nederlandse Wet op de inkomstenbelasting 2001 (‘de Wet IB 2001’). De Participanten kunnen daarom gebruik maken van een aantal belastingfaciliteiten

in de Wet IB 2001 die alleen voor medegerechtigden in film CV ’s gelden, zoals de

investeringsaftrek en de (willekeurige) afschrijving.

In het hoofdstuk genaamd “Uitgangspunten voor de rendementsberekeningen” staat vermeld:

Voorts is van belang de gegarandeerde minimum opbrengst. Deze bedraagt NLG 9.250.- per Participatie en is belastingvrij. Door de gerealiseerde belastingbesparing en de minimum verkoopprijs heeft de Participant zijn/haar investering terugverdiend en een winst geboekt van NLG 1.210,- per Participatie. Doordat het vermogen dat de Participant van de CV investeert niet meetelt voor berekening van de vermogensrendementsheffing in Box 3 verkrijgt de Participant daarenboven nog een belastingvoordeel ad NLG 295,- per Participatie. Dit belastingvoordeel wordt deels (NLG 100,-) behaald via de aangifte Inkomstbelasting 2001, deels (NLG 147,-) via de aangifte Inkomstenbelasting 2002 en deels (NLG 48,-) via de aangifte Inkomstenbelasting 2003. In de berekening van het minimum netto rendement ad 10,4% op jaarbasis is rekening gehouden met het feit dat het voordeel van de besparing op de vermogensrendementsheffing in de tijd zal plaatsvinden.

Op basis van de prospectus Hungry Eye Film Fonds 2000 hebben zich enkele honderden participanten ingeschreven voor totaal 758 participaties van 8.000 gulden per stuk.^[4]

Op basis van het prospectus Hungry Eye Film Fonds 2001 hebben zich 228 participanten ingeschreven voor totaal 318 participaties van 16.750 gulden per stuk. In totaal hebben de participanten hiermee 5 .326.500 gulden bijeengebracht.^[5]

[slachtoffer 1] heeft verklaard dat hij geen vragen had naar aanleiding van de prospectus en dat het voor hem erg vertrouwd overkwam. De reden voor hem om in het filmfonds te investeren was dat hij wat spaargeld overhad en het product bij hem vertrouwd overkwam. Hij hoopte door deze investering meer rendement te krijgen dan wat hij eventueel zou krijgen als hij zijn spaargeld op een spaarrekening zou laten staan. Hij heeft benoemd dat hij het fiscale voordeel al direct als voordeel zou hebben via zijn belastingaangifte en hij hoopte een eventuele winstopbrengst in een later stadium als voordeel te kunnen hebben. Doordat de prospectus diverse voordelen voorspiegelde, heeft hij geïnvesteerd. Die voordelen waren voor hem de reden te investeren. Naar zijn zeggen heeft hij 40.000 gulden in het filmfonds geïnvesteerd en dat bedrag op 21 november 2000 aan HEFF voldaan. Hij heeft het geld gestort op bankrekening [rekeningnummer] t.n.v. stichting beheer derdengelden Hungry Eye Filmfonds Utrecht.^[6]Hij werd vennoot in CV4met 2 participaties^[7], in CV52 participaties^[8]en in CV6 met 1 participatie^[9].

[slachtoffer 2] heeft verklaard dat de prospectus er goed uitzag. Hij heeft zich op 7 oktober 2000 ingeschreven in het filmfonds 2000 en op 10 december 2001 in het Hungry Eye Filmfonds 2001. In beide gevallen heeft hij daarvoor gebruik gemaakt van het inschrijfformulier uit de prospectus. Op 20 respectievelijk 21 december 2000 werd hij geïnformeerd dat hij deelnam in CV4 en CV9 . De doorslaggevende reden om deel te nemen aan het fonds 2000 was het direct haalbare rendement via de fiscale aftrek. Voor het fonds 2001 was dit hetzelfde, alleen was daar het risico iets groter. Door de minimumopbrengstgarantie werd het uiteindelijke risico daar echter beperkt. Zijn investering bedroeg 1 participatie voor 16.750 gulden in 2001 en in 2000 waren het 2 participaties van elk 8.000 gulden ofwel in totaal 16.000 gulden. Hij heeft zijn inleg aan HEFF in het laatste kwartaal voldaan.^[10]

[slachtoffer 3] heeft verklaard dat hij de prospectus heeft aangevraagd en ontvangen. Hij vond het een goede prospectus, systematisch opgezet met daarbij een goede onderbouwing van de te verwachten rendementen en fiscale gevolgen. Het bood hem kansen maar de doorslaggevende reden om te investeren was voor hem het fiscale aspect. Hij heeft een inschrijfformulier dat achter in de prospectus aanwezig was, ingevuld en op 12 december 2000 per fax verstuurd naar Hungry Eye Lowland. Het geld van de participatie heeft hij daarna overgemaakt naar de rekening van het fonds. Hij heeft 16.000 gulden geïnvesteerd in het filmfonds en heeft zijn inleg aan HEFF eind december 2000 gedaan.^[11]Hij heeft geparticipeerd in CV4 .^[12]

[slachtoffer 4] heeft verklaard dat hij op 15 augustus 2000 de prospectus heeft opgevraagd, deze op 16 augustus 2000 heeft ontvangen en dat hij het een compleet verhaal vond. Bij de fiscale aspecten beoordeelde hij het verhaal over de winstvaststellingsovereenkomst als een positief punt. Hij wist dat deze van groot belang was in verband met de te claimen aftrekpost. Hij vond daarnaast de administratieovereenkomst en het beheer van de gelden een duidelijk verhaal. Het geld ging naar een gerenommeerd notariskantoor en dat zou het geld niet zou doorstorten alvorens aan bepaalde voorwaarden was voldaan. De reden om in te stappen was het maken van rendement door de fiscale mogelijkheden zoals die in de prospectus werden beschreven en daarnaast was er dan nog de kans op een extra uitkering van de exploitatie. Hij heeft 8.000 gulden geïnvesteerd in het filmfonds en op 6 september 2000 zijn inleg aan HEFF voldaan.^[13]Hij heeft geparticipeerd in CV4^[14].

[slachtoffer 5] heeft verklaard dat hij op 11 december 2000 een inschrijfformulier heeft ingevuld omdat hij in de flyer had gelezen dat door deelname aan het filmfonds een fiscaal rendement behaald zou kunnen worden. In de prospectus 2001 zag hij dat er een rendement werd gegarandeerd. Hij kon op een fiscaal vriendelijke manier geld verdienen aan een belegging. Hij heeft zich op 11 december 2000 schriftelijk ingeschreven via een inschrijfformulier voor CV 4 voor 2 participaties en voor CV 9 op 13 december 2001 voor een bedrag van 16.750 gulden. Hij heeft Hungry Eye een volmacht gegeven om het geld automatisch van zijn bankrekening af te schrijven.^[15]

[slachtoffer 6] heeft verklaard dat het initiatief om de Nederlandse speelfilm te steunen en het fiscale voordeel voor hem de redenen waren om deel te nemen in het filmfonds Hungry Eye. Zijn indruk van de prospectus was dat het een gedegen verhaal was, met name doordat de namen van voor hem betrouwbare partijen als de Rabobank en Allen&Overy erin vermeld stonden. Hij heeft twee participaties gekocht van elk 8.000 gulden. Hij heeft zich op 8 augustus 2000 ingeschreven via het inschrijfformulier dat in de prospectus was opgenomen. Het geld voor de eerste participatie heeft hij op 4 september 2000 overgemaakt op de bankrekening van het Hungry Eye Filmfonds bij de Rabobank en de tweede participatie heeft hij kort daarna ook betaald.^[16]Hij heeft geparticipeerd in CV4 .^[17]

[slachtoffer 7] heeft verklaard dat hij de prospectus kreeg toegestuurd en dat hij heeft geïnvesteerd omdat het financieel gezien voor hem op het goede moment kwam en het er betrouwbaar uit zag. De stakingsvrijstelling was voor hem vooral van belang. Heeft hij meegedaan om te genieten van de fiscale voordelen.^[18]Hij heeft geparticipeerd in CV9 .^[19]

De volgende participanten in CV4 , VC5, CV6 en/of CV9 hebben een op hun naam gestelde aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting (IB) over het jaar 2000: [slachtoffer 6] op 11 juli 2001^[20], [slachtoffer 4] op 3 oktober 2001^[21], [slachtoffer 5] op 7 mei 2002^[22], [slachtoffer 1] op 19 juli 2001^[23]en [slachtoffer 2] op 6 april 2001^[24][slachtoffer 3] , 17 oktober 2001^[25].

De volgende participanten hebben een op hun naam gestelde aangifte voor de inkomstenbelasting (IB) over het jaar 2001 gedaan: [slachtoffer 5] op 7 april 2003^[26], [slachtoffer 7] op 2 april 2002^[27]en [slachtoffer 2] op 16 april 2002^[28].

[naam medewerker] , medewerker bij de Belastingdienst, heeft verklaard dat de commandieten in de Hungry Eye Lowland Pictures commanditaire vennootschappen 4, 5 , 6 en 9 (hierna: HELP CV4 , 5 , 6 en 9) een onjuiste aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 (voor de nummers 4, 5 en 6 ) en/of 2001 (voor nummer 9) hebben gedaan en dat als volgt toegelicht. Er is ten onrechte vanuit gegaan dat de commanditaire vennootschappen een onderneming dreven bestaande uit de productie van een film. Daarom hebben zij een aftrekpost opgevoerd als verlies uit onderneming, bestaande uit investeringsaftrek en willekeurige afschrijving. Dit verlies uit onderneming bedroeg circa € 7.600 per participatie. In werkelijkheid werd er geen film geproduceerd, maar een bestaande film aangekocht (in het geval van HELP 4, 5 en 6 ) of een kasrondje gemaakt (in het geval van HELP 9). Tot in hoogste fiscaal gerechtelijke instantie is beslist dat in deze omstandigheden de HELP CV ’s 4, 5 , 6 en 9 geen onderneming in materiële zin dreven, zodat er geen recht bestond op het als aftrekpost opgevoerde verlies uit onderneming.^[29]

5.2

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft overeenkomstig het schriftelijk requisitoir en de schriftelijke repliek en onder verwijzing naar een bewijsmiddelenoverzicht gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde.

5.3

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft overeenkomstig haar pleitnotities vrijspraak bepleit.

5.4.

Het oordeel van de rechtbank

5.4.1.

Oplichting

De rechtbank stelt voorop dat voor een veroordeling ter zake van oplichting is vereist dat de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling in het leven heeft willen roepen teneinde daarvan misbruik te maken. Daartoe moet de verdachte een of meer van de in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde oplichtingsmiddelen hebben gebruikt, door welk gebruik die ander is bewogen tot de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het beschikbaar stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld.

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebruikt, is bewogen tot een van voornoemde handelingen (in dit geval: is bewogen tot afgifte van een geldbedrag), is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen. Bij een samenweefsel van verdichtsels behoren tot die omstandigheden onder meer de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) leugenachtige mededelingen in hun onderlinge samenhang.

De rechtbank stelt aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.

Het idee van het oprichten van een veertigtal film- cv ’s komt van verdachte. Hij was de geestelijk vader.^[30]Verdachte is directeur en door middel van persoonlijke vennootschappen middellijk aandeelhouder van DFF.^[31]

Bij DFF is een document aangetroffen, gedateerd 8 mei 2000 en getiteld: “Warning”^[32]. In de eerste alinea van dit document staat:
“You should only consider to produce and finance your theatrical Feature film with the help of the Hungry Eye Film Fund (HEFF) when you don't really need the money. (…) Your only contribution will consist of some practical legal and accounting labour, and of course the effort you’ll have to make to understand how the scheme works…”.Ook staat vermeld:
“Of course HEFF will only act as production company with the aim to use Dutch tax facilities (…).”Vervolgens wordt een beschrijving gegeven van de HEFF-constructie. Kort samengevat staat beschreven dat HEFF geld bijdraagt dat afkomstig is van private partners, en dat DFF zorgdraagt voor een lening. Ter zekerheidsstelling van die lening, verkrijgt DFF (naast een vergoeding voor werkzaamheden en genomen risico)
“the right to license and/or sell all exploitation rights of the movie, worldwide in perpetuity”.Ook is hier te lezen dat DFF de rechten direct zal terug verkopen, en dat HEFF of de participanten niet op de hoogte zijn van deze ‘pre-sale’.

Bij DFF is verder een brief van 18 mei 2000 van verdachte aan [naam 2] aangetroffen. In deze brief staat het volgende^[33]:

“Beste [naam 2] ,

Bij deze doe ik je mijn voorstel betreffende onze voorgenomen samenwerking. Jij zal optreden namens Dutch Film Finance BV (DFF). DFF zal vervolgens de projecten die jij hebt aangebracht en die aan de normen van DFF voldoen voorleggen aan het Hungry Eye Film Fonds (HEFF). Er bestaat aldus geen relatie tussen jou en Hungry Eye. [getuige 1] zie ik vooralsnog als jouw 'verlengstuk’. Als fee voor jouw werkzaamheden (en die van [getuige 1] ) zal DFF 1 % van het budget exclusief rente en exclusief de fee van Hungry Eye van de door jouw aangebrachte films aan jou vergoeden. Deze fee wordt uiteraard alleen berekend over die films die uiteindelijk afgeleverd en betaald worden en zal betaalbaar zijn 'on delivery' op een door jou aan te geven wijze en plaats. Dit geldt voor alle producties volgens financieringsmodel B (zie de HEFF prospectus). Dat is het ‘leveraged’ model. Financieringsmodel A, waarbij de productiekosten 100% gecash flowed worden door HEFF zal vermoedelijk slechts gebruikt worden voor kleine films (US$ 5 tot 15 M). Voor deze films zal ik je 2% van het budget vergoeden. Gezien de aantrekkelijkheid van ons financieringsmodel B verwacht ik niet dat het totale volume van financieringsmodel A de US$ 50 M-grens zal overschrijden. Voor model B verwacht ik, mede door de leverage, een totaal aan filmproductie- budgetten te kunnen financieren van US$ 200 tot 400 M tot het eind van dit jaar. Zoals ik je heb toegezegd doe ik mijn uiterste best om aan het einde van de volgende week concept contracten te hebben, welke van onze kant, dat wil zeggen DFF en HEFF, de basis vormen voor de deals met de producenten en afnemers. Deze contracten zullen zijn opgesteld door het advocatenkantoor [naam kantoor] . Voorts zal ik een consistent document produceren, een stappenplan en tijdsschema behelzend, ten behoeve van de geïnteresseerde producent. Ik heb deze concept contracten en het stappenplan rond 1 juni toegezegd aan [naam 3] en [naam 4] . Uiteraard streef ik ernaar om [getuige 1] en jou reeds op 26 mei deze documenten toe te zenden, zodat wij nog een paar dagen hebben om ze eventueel aan te passen en in een voor [getuige 1] en jou werkbare vorm te gieten. [naam 1] en ikzelf zullen op 17 juni voor de duur van ca. 1 week naar Los Angeles komen om met kandidaten besprekingen te voeren. Wij zullen deze besprekingen uiteraard alleen voeren met kandidaten die zich in principe akkoord hebben verklaard met de concept contracten en het stappenplan. Vanaf dat moment tot storting van de benodigde gelden in een CV reken ik bij tijdige en volledige medewerking van de producenten op een periode van 5 weken minimaal. Het maken van de uiteindelijke volledige, vuistdikke contracten zal mij voorts 'worst' zijn, omdat ik in de korte contracten alle belangrijke zaken reeds afgedekt meen te hebben en bovendien het geld door HEFF; zal zijn geleverd aan de desbetreffende CV 's.

Uiteraard zal ik in de week van 19 juni nog slechts een indicatie hebben betreffende de hoeveelheid geld welke in de periode vanaf 1 juni (de startdatum van de campagne) t/m begin september (de voorlopige einddatum van het eerste deel van de campagne)

opgehaald zal worden.

Vooralsnog hebben we een technisch probleem in verband met het meezenden van de definitieve tekst van de prospectus per e-mail, aangezien de gehele tekst en opmaak op Apple Macintosh staan. Wellicht is het zelfs handiger en sneller om je een dezer dagen te verblijden met een DHL-koerier ter zake.

Liefs,

[verdachte] ”

Op 22 mei 2000 mailt [naam 2] verdachte dat hij akkoord is met de samenwerking en dat [getuige 1] als zijn verlengstuk optreedt.^[34]

Op 24 mei 2000 stuurt verdachte twee exemplaren van de definitieve prospectus zoals die dan in druk zal verschijnen aan [naam 5] en [naam 6] .^[35]

Bij DFF is verder een fax van 14 juni 2000 van verdachte aan [naam 2] aangetroffen. In deze fax staat het volgende^[36]:

“Beste [naam 2] ,

Het e-mailen van alle benodigde gegevens blijkt onmogelijk te zijn. Een exemplaar van de prospectus neem ik uiteraard voor je mee. Bijgaand stuur ik je per fax een simpele versie van het stappenplan. Het doel van mijn bezoek de komende week is om besprekingen te hebben met producenten die in principe in staat en bereid zijn om filmproducties via HEFF te produceren. Het zal naar mijn ervaring in alle gevallen zo zijn dat juristen van allerlei soort en pluimage namens deze producenten allerlei, meestal niet ter zake doende vragen stellen en dito opmerkingen maken. Zoals je weet heb ik daar erg weinig geduld voor. Vandaar dat ik de contracten die wij nodig hebben uiterst beperkt in aantal en omvang wens te houden:

1. een optie-contract waarin alle exploitatie rechten van het scenario bij HEFF komen, mits HEFF het certificaat van [naam 7] krijgt en de centjes ter beschikking stelt;

2. het daaraan gekoppelde verkoopcontract waarbij DFF de licentie van de film teruglevert;

3. een optiecontract waarin DFF de overblijvende rechten (ca. 1 jaar na aanvang licentie) teruglevert;

4. overdraagbare bankgaranties voor wat betreft de betaling van de rechten en

de daarmee samenhangende lening bij de bank;

5 . een completion guarantee. Deze completion guarantee kan in den beginne een voor ons acceptabele letter of intent van een completion guarantor zijn.

6 . een production service agreement tussen HELP (beherend vennoot van een HEFF- CV ) en de uitvoerend producent, waarin staat wie wat, waar en hoe van de productie gaat verzorgen/regelen.

Meer is het niet!

De totale periode vanaf het moment dat ik budget, scenario en optie-contract heb tot het moment waarop ik definitief kan toezeggen of HEFF de film kan financieren, bedraagt 4 à 6 weken. In deze periode dient de producent zijn deel van de deal voor te bereiden, dat wil zeggen de letter of intent van de completion guarantor, de bankgaranties, en eventueel de long form contracts, zo hij dat wenst. Mij interesseert dat laatste geen laars. Ik ben slechts geïnteresseerd in het feit dat de 'carrousel' goed functioneert. Verder blijft het door mij in mei aan jou geschrevene, waarvan je een aangepaste versie bij deze ontvangt, van kracht. Om aan de taalkundige verwarring een einde te maken: het enige dat ik praktisch en taalkundig onder 'verrekenen' kan verstaan is dat ik twee bedragen met elkaar saldeer. Het ene bedrag dient dan positief te zijn, en het andere negatief. Als jij geen voorschot krijgt kan ik geen kosten met het voorschot verrekenen! Als ik geen voorschot geef, kan ik ook geen voorschot met je verrekenen. Ik denk dat het taalkundige misverstand het gevolg is van een ander misverstand, namelijk dat jij vermoedelijk denkt dat ik naast de genereuze fee ook nog de kosten betaal welke jij uit hoofde van jouw functioneren maakt. Dit is echter niet het geval, Ik betaal slechts die kosten die ik zelf heb veroorzaakt middels het geven van een rechtstreekse opdracht aan derden, en waarvan ik niet tevoren heb afgesproken dat die door een ander zullen worden betaald. Dit geldt ook voor de werkzaamheden van [getuige 1] .

Met vriendelijke groet,

[verdachte]

P.S.: Indien jij meent dat producenten waarmee wij dienen te praten niet tot een basisbeslissing over samenwerking met HEFF/DFF kunnen komen zonder eindeloos juridisch geneuzel, dan heb ik voor die producenten geen emplooi.”

Bij fax van 30 november 2000 deelt verdachte aan [naam 2] het volgende mee^[37]:

“Bij deze de laatste stand van zaken betreffende het Hungry Eye Film Fonds.

Wij zijn er nu zeker van dat wij in ieder geval US$ 18 M in totaal kunnen financieren.

De verdeling dient te zijn:

• Grootste film maximaal US$ 10 M

• Kleinste film minimaal US$ 3 M.

Indien we ' [naam 8] ' doen, dan zal het aantal films 4 dienen te zijn, Omdat [naam 8] minder dan US$ 3 M is.

3.
Alle financiële zaken zullen via het internationale notariskantoor [naam notariskantoor] , vestiging [plaats] , lopen. Dit geeft optimale en maximale zekerheden voor kopers en uitvoerende producenten, alsmede voor HEFF en DFF. De notaris garandeert de volledige betalingen aan alle partijen.

De details van de afspraken met de notaris en de positieve gevolgen daarvan zal ik je morgen doen toekomen. De banken zijn hiermee aan onze kant overbodig geworden. Ook het feit of 27% van de productiekosten nog dit jaar zullen zijn uitgegeven is hiermee komen te vervallen. Het enige dat nodig is, is dat de film daadwerkelijk gemaakt wordt, dat hij voor 1 januari 2003 in de bioscoop vertoond zal wórden en dat alle overeenkomsten per 31 december 2000 onherroepelijk zijn.

Met vriendelijke groet,

[verdachte]

Bij DFF is verder een fax van 4 december 2000 van verdachte aan [naam 2] aangetroffen. In deze fax staat onder meer het volgende^[38]:

“
Beste [naam 2] ,

Bijgaand tracht ik een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de diverse stappen, transacties en contracten. Inmiddels zijn er fiscaal en juridisch een aantal eisen verzacht, waardoor wij een ‘geldcaroussel’ via de notaris tot stand kunnen brengen die aan alle Nederlandse eisen voldoet.

De geldstroom

Bij de notaris zullen alle gelden op één moment samen dienen te komen. De notaris zorgt vervolgens voor de juiste distributie van het geld. De notaris verbindt zich om de financiële toezeggingen van een aantal overeenkomsten uit te voeren. Je moet je hier een soort transactie bij voorstellen, zoals een notaris verricht bij koop en verkoop van een huis waarop een hypotheek rust.

Indien we als voorbeeld een film van US$ 1 M nemen, en als koers 1 US $ = 1.10 Euro, dan zouden de bedragen als volgt luiden:

US$ 790.000,- (zijnde US$ 785.000,- + US$ 5 .000,- in verband met het renteverschil) zou door de koper aan de notaris dienen te worden overgemaakt ten behoeve van DFF.

Dit is de bekende 78, 5 %.

Euro 115.500,- dient eveneens ten behoeve van DFF door de koper te worden overgemaakt aan de notaris. Dit is de 11%, doch zoals de 78, 5 % met 0, 5 % is verhoogd, is de 11% met 0, 5 % verlaagd.

Het geheel komt dan toch neer op 89, 5 %, zoals eerder beloofd.

Aan deze storting ligt ten grondslag verkoopcontract van DFF aan de koper, waarbij de licentie voor exploitatie van de film voor 15 of 20 jaar wordt verkocht.

Aangezien de betaling pas plaats zal vinden bij levering van de film zijn beide stortingen te beschouwen als leningen. De notaris zal dan ook een leningsovereenkomst ter zake maken. De uiteindelijke koopsom zal dan bedragen: US$ 790.000,- plus de rente die op de lening is verschuldigd, alsmede Euro 115.500,- (US$ 105.000,- x 1,10) plus rente.

Aangezien de rentebetaling uiteraard verschuldigd is aan de koper zelf, betaalt hij toch slechts 89, 5 %.

US$ 785.000,- worden doorgeleend door DFF aan de CV tegen rentecondities die iets ongunstiger zijn dan waarvoor DFF heeft geleend van de koper. Dit dient DFF te doen omdat het een zakelijke transactie dient te zijn. Hieraan ligt uiteraard ook een leningsovereenkomst ten grondslag die door de notaris zal worden opgesteld.

Op grond van deze overeenkomst wordt de desbetreffende CV verplicht ter aflossing de film aan DFF te leveren.

De desbetreffende CV betaalt aan de uitvoerende productiemaatschappij (de koper) US$ 785.000,- + Euro 236.500,- (US$ 215.000,- x 1,10). Dit is, zoals je ziet, de gehele productiesom van de film. Het bedrag ad Euro 236.500,- is uiteraard het bedrag dat de Nederlandse CV bijdraagt aan de productiekosten. Dit geld komt bij de notaris binnen als storting van de participanten voor hun aandeel in de CV . De notaris maakt hiervoor een intredingsakte. De betaling aan de uitvoerende producent heeft als basis het production services agreement. In dit production services agreement dienen wij een alinea op te nemen waaruit blijkt dat vanwege de volledige betaling van de productiekosten bij het aangaan van de overeenkomst er een voordeel wordt behaald door de uitvoerend producent en dat hij dit voordeel reeds heeft ingecalculeerd in zijn begroting.

Dit dient om te voorkomen dat er geen goede reden zou zijn voor de CV om al het productiegeld ineens bij ondertekening te betalen.

Zoals gezegd zal de notaris deze transacties slechts uitvoeren indien hij alle gelden onder zich heeft en alle contracten heeft bekrachtigd. Het geld (89, 5 %) uit Amerika zal aldus binnen 48 uur na ontvangst door de notaris weer terug zijn in Amerika, maar dan plotseling aangegroeid tot 100%. De 89, 5 % heet ‘lening’, de 100% heet ‘productiekosten’. Na levering van de film door de uitvoerend producent aan de CV heet de 100% ‘voortbrengingskosten’, en de 89, 5 % ‘verkoopopbrengst’.

De contracten

Zoals je zult begrijpen wijzigen de overeenkomsten, zoals wij die nu in concept hebben, niet in belangrijke mate. Het verschil zit hem in de leningsovereenkomsten én bovendien in een oud probleempje dat ik heb aangaande de optie van de koper op de rechten ná de licentieperiode. Deze optie ad 0,25% van de productiekosten, dient niet in het verkoopcontract tussen DFF en de koper vermeld te staan, doch in een separaat document.

De fiscale consequenties

Doordat bij afsluiting van het production services agreement de productiekosten in haar geheel worden betaald, is dat alleen al voldoende om de 27% uitgaven te hebben gedaan. Het is dus niet nodig dat de uitvoerend producent reeds voor 1 januari 2001 27% van de productiekosten heeft uitgegeven.

Deze transacties kunnen, wat ons betreft, ook worden gedaan zonder dat er reeds een completion bond is afgesloten, mits 10, 5 % van het geld dan nog op een geblokkeerde rekening blijft staan totdat de bond er is.

De startdatum van de film kan ergens in het kalenderjaar 2001 liggen. De eerste openbare vertoning, en daarmee de start van de exploitatie, dient vóór 1 januari 2003 plaats te hebben.

De verklaring van het Ministerie van Economische Zaken dienen wij vóór 1 januari 2001 te hebben aangevraagd, de afgifte kan echter later plaatsvinden.

De ‘geldcaroussel’ dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10, 5 % winst kunnen maken.

Mijn enige zorg hierbij zit hem in het feit dat de films uiteindelijk echt gemaakt moeten worden. De verplichtingen die de CV aangaat ten aanzien van de productie en de kosten dienen namelijk onherroepelijk te zijn.

(…)

Vragen over deze brief dien je te e-mailen aan DFF, en niet aan Cleem of Hungry Eye.

Met vriendelijke groet,

[verdachte] ”

Bij fax van 15 december 2000^[39]van verdachte aan [naam 2] refereert verdachte aan het telefoongesprek eerder die dag en meldt dat er op 18 december 2000 geld door HELP wordt overgemaakt naar [naam 2] op 3 verschillende bankrekeningen. Daarna moet [naam 2] binnen 24 uur na ontvangst een deel van dat geld weer terug overmaken naar de rekening van Ducht Film Finance BV als een “
deposit of a loan to Dutch Film Finance BV”.Het gaat dan om € 1.153.000- en USD 48.000,-. Verdachte geeft vervolgens aan hoe dat verdeeld over drie Amerikaanse rekeningen overgemaakt moet worden aan DFF. Nadere instructies naar welk rekeningnummer van DFF het overgemaakt moet worden volgen bij aparte fax op 19 december 2000.

Ten kantore van DFF is een op 24 juli 2002 gedateerde e-mail aangetroffen met de volgende inhoud^[40]:

“beste [naam 2] ,

dit is mijn voorstel voor de brief van r&b aan hungry eye. de fiscaal jurist van hungry eye kijkt er vandaag of morgen nog even naar. we moeten echter wel uiterlijk vrijdagochtend op r&b papier (per fax) een getekend stuk hebben. het origineel kan dan worden nagezonden.

Waar het natuurlijk om gaat is dat middels deze brief, cleem kan aantonen dat 30% van de budgetten op 31 december 2000 onherroepelijk waren uitgegeven.

de jurisdictie van de nederlandse belastingdienst reikt natuurlijk niet verder dan de nederlandse staatsgrens, zodat daadwerkelijk onderzoek naar de betalingen van r&b niet zal kunnen plaatsvinden. daar hoef je je dus geen zorgen over te maken.

m.vr.gr. [verdachte] ”

Uit voornoemde correspondentie leidt de rechtbank af dat verdachte degene is geweest die (al dan niet handelende uit hoofde van DFF) een financiële constructie heeft bedacht en heeft doen uitvoeren, die tot doel had om (deels fictieve) geldstromen te creëren die het voor de participanten mogelijk zou maken gebruik te maken van de fiscale voordelen voor deelnemers aan film- cv ’s.

Verdachte heeft de hulp van [naam 2] ingeschakeld om productiemaatschappijen te vinden die ‘zonder eindeloos juridisch geneuzel’ bereid waren om deel te nemen aan de door hem bedachte constructie. Uit de faxberichten van 14 juni 2000 en 4 december 2000 blijkt dat het doel niet was om daadwerkelijk bij te dragen aan de productie van films, maar dat het verdachte enkel te doen was om een (geld)carrousel. Ook blijkt uit de hiervoor weergegeven documenten dat de participanten van de film- cv ’s niet van deze werkwijze op de hoogte waren en dat het ook niet de bedoeling was dat zij hiervan op de hoogte zouden raken. Uit de hiervoor geciteerde e-mail van 24 juli 2002 leidt de rechtbank bovendien af dat verdachte zich tot het eind heeft ingespannen om de door hem verzonnen constructie ook voor de Belastingdienst verborgen te houden.

Daarnaast is relevant dat de rechten over films die mede door de CV ’s 4, 5 , 6 en 9 zouden worden gefinancierd, door DFF direct of kort na verkrijging ervan, voor een bedrag van ca. 89, 5 % van de door DFF betaalde prijs en voor de duur van 20, 12 of 28 jaren terug zijn verkocht aan de filmmaatschappijen. Na ommekomst van die termijn kon de filmmaatschappij de rechten voor een zeer laag bedrag voor onbepaalde tijd terugkopen. Dat betekent dat indien de film een succes zou worden, niet de film- cv ’s maar de productiemaatschappijen in de Verenigde Staten daarvan zouden profiteren. Dat is niet in lijn met de prospectussen.

Het overgrote deel van het door de participanten geïnvesteerde geld heeft slechts korte tijd ter beschikking van Amerikaanse filmmaatschappijen gestaan. In feite werd het ingelegde geld grotendeels min of meer direct na betaling, door de Amerikaanse bedrijven terugbetaald aan DFF (en dus uiteindelijk aan verdachte). Een ander deel van het geld is terecht gekomen bij aan verdachte gelieerde bedrijven of in de Verenigde Staten gevestigde personen of bedrijven.

Door op deze wijze te handelen is afgeweken van hetgeen de participanten op grond van de prospectussen mochten verwachten.

In de prospectussen staat onder meer dat de participanten als ondernemers of medegerechtigden zouden worden aangemerkt, zodat zij van de fiscale faciliteiten gebruik konden maken. Dat was voor de participanten de voornaamste reden om deel te nemen aan de film- cv ’s. Nu het geld van de participanten vrijwel geheel direct terugvloeide naar DFF en de films niet voor rekening en risico van de film- cv ’s zijn voortgebracht, heeft de Belastingdienst hen niet als zodanig aangemerkt en zijn de participanten de fiscale voordelen misgelopen.

In de prospectussen is voorts aan de participanten voorgehouden dat met de Belastingdienst winstvaststellingsovereenkomsten zouden worden gesloten en dat de fiscale informatie die de participanten nodig zouden hebben voor hun aangifte inkomstenbelasting door de Belastingdienst zou worden gecontroleerd. De Belastingdienst was echter tot juni 2001 niet op de hoogte van het actief worden van de CV ’s 4, 5 en 6 . Er zijn voor geen van deze cv ’s winstvaststellingsovereenkomsten met de Belastingdienst gesloten. Ten aanzien van de CV ’s 4, 5 en 6 geldt dat daar bij de Belastingdienst ook niet om is verzocht. Ook is de Belastingdienst niet gevraagd om de fiscale informatie te controleren.

De participanten hebben op basis van de prospectussen aan de film- cv ’s deelgenomen. Hoewel van in overeenkomsten (of, zoals in dit geval, in een prospectus) gegeven garanties of toegezegde prestaties in beginsel niet gezegd kan worden dat dit oplichtingsmiddelen zijn, ligt dat anders als van meet af aan duidelijk is dat door een vertekend beeld van de werkelijkheid te schetsen, sprake is van onwaarheden en listige kunstgrepen. De rechtbank verwijst op dit punt naar de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 26 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1523).

Verdachte wist reeds op voorhand dat niet in lijn met die prospectus zou worden gehandeld. De passages in de prospectussen over de afspraken met de Belastingdienst, het aangaan van winstvaststellingsovereenkomsten, de controle door de Belastingdienst en de mogelijkheid gebruik te maken van een aantal belastingfaciliteiten zijn daarmee als oplichtingsmiddel te kwalificeren, waardoor de participanten zijn bewogen tot afgifte van het door hen ingelegde geld.

Ten aanzien van de prospectussen en de hiervoor genoemde passages daaruit kan zonder aarzeling worden aangenomen dat a) alle participanten – en dus niet alleen de in de tenlastelegging genoemde personen – daarvan kennis hebben genomen en b) dat het niet anders kan dan dat zij zich daardoor ook allen hebben laten leiden, aangezien zij de kern van de overeenkomst op grond waarvan de participanten geld hebben overgemaakt omvatten.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de verdachte door een samenweefsel van verdichtsels en/of listige kunstgrepen bij alle participanten een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft geroepen, waardoor zij zijn bewogen tot de afgifte van geldbedragen.

De rechtbank komt daarmee tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde.

Niet gebleken is dat de participanten hebben deelgenomen aan de film- cv omdat in de prospectus stond vermeld dat per cv één gecertificeerde speelfilm zou worden geproduceerd met HELP BV als producent, dat de cv alle rechten (mede) zal bezitten die nodig zijn voor het vervaardigen en exploiteren van de film of dat 91% van het commanditair kapitaal zal worden aangewend om de voortbrengingskosten te financieren. Verdachte zal daarom van de eerste drie gedachtestreepjes in de tenlastelegging worden vrijgesproken.

De rechtbank ziet voorts onvoldoende aanwijzingen dat verdachte hierbij bewust en nauw heeft samengewerkt met een ander, zodat hij van het ten laste gelegde medeplegen zal worden vrijgesproken.

5.4.2.

Doen plegen van onjuiste belastingaangifte

De rechtbank is van oordeel dat nu kan worden bewezen dat verdachte het oogmerk tot oplichting had en dat hij de participanten valselijk heeft voorgespiegeld dat zij fiscaal voordeel zouden genieten, ook kan worden bewezen dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het doen plegen van onjuiste belastingaangiften. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen wist verdachte van meet af dat de werkelijke gang van zaken anders zou zijn dan die in de prospectussen was voorgespiegeld. Immers nog voordat er ook maar iemand geld had ingelegd, waren er al afspraken omtrent een “kasrondje” en was dus ook al duidelijk dat de films nooit daadwerkelijk voor rekening en risico van de cv ’s gemaakt zouden worden en dat de Belastingdienst als hij daar kennis van zou nemen nooit akkoord zou gaan met de in het prospectus beloofde fiscale aftrekpost(en). Door de participanten een andere fiscale werkelijkheid voor te spiegelen, heeft verdachte er opzettelijk voor gezorgd dat zij hun belastingaangifte niet naar waarheid zouden invullen.

Dat de instructies voor het invullen voor de belastingaangiften niet door verdachte maar door [naam 1] zijn opgesteld, maakt niet dat verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de onjuist gedane aangiften. De invulinstructies zijn gemaakt op basis van de prospectussen. De invulinstructies waren een nadere precisering daarvan. Daarnaast is een deel van de aangiften gedaan voordat de invulinstructies aan de participanten is toegezonden. Wie de invulinstructies heeft opgesteld, is daarom niet bepalend voor de vraag of verdachte de participanten ertoe heeft gebracht dat zij hun belastingaangiften onjuist zouden invullen.

De rechtbank ziet onvoldoende aanwijzingen dat verdachte hierbij bewust en nauw heeft samengewerkt met een ander, zodat hij van het ten laste gelegde medeplegen zal worden vrijgesproken.

6.Bewezenverklaring

De rechtbank acht op grond van de in rubriek 5 . vervatte bewijsmiddelen bewezen dat verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan met dien verstande dat

1. hij in de periode van 16 mei 2000 tot en met 1 januari 2001 in Nederland meermalen, telkens met het oogmerk om zich of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door (een) listige kunstgre(e)p(en), en/of door een samenweefsel van verdichtsels, personen heeft bewogen en/of doen bewegen tot de afgifte van een of meer geldbedragen, onder wie:

[slachtoffer 1] : hfl. 40.000 en
[slachtoffer 2] : hfl. 16.000 en
[slachtoffer 3] hfl. 16.000 en
[slachtoffer 4] : hlf. 8.000 en
[slachtoffer 5] : hfl. 16.000 en
[slachtoffer 6] : hlf. 16.000

hebbende hij, verdachte, met vooromschreven oogmerk, middellijk dan wel onmiddellijk via de prospectus “Hungry Eye Film Fonds Prospectus” valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid voorgewend dat

met de Belastingdienst afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de cv , welke afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst en
op basis van de winstvaststellingsovereenkomst de fiscale informatie welke de cv elk jaar aan de participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting vooraf door de Belastingdienst wordt gecontroleerd en
participanten bij deelname in een van de door Hungry Eye opgerichte film- cv ’s als ondernemers worden aangemerkt voor de toepassing van de Nederlandse Wet op de Inkomstenbelasting en daarom gebruik kunnen maken van een aantal belastingfaciliteiten die alleen voor ondernemers gelden, zoals de investeringsaftrek, de willekeurige afschrijving en de stakingsvrijstelling en
een gegarandeerd rendement op de investering verzekerd was,

waardoor voornoemde personen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;

2. hij in de periode van 10 september 2001 tot en met 1 januari 2002 in Nederland, meermalen, telkens met het oogmerk om zich of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door (een) listige kunstgre(e)p(en), en/of door een samenweefsel van verdichtsels, personen heeft bewogen en/of doen bewegen tot de afgifte van een of meer geldbedrag(en), onder wie:

[slachtoffer 2] : hfl. 16.750 en
[slachtoffer 7] : hfl. 33.500 en
[slachtoffer 5] : hfl. 16.750 en

hebbende hij, verdachte, met vooromschreven oogmerk, middellijk dan wel onmiddellijk via de prospectus “Hungry Eye Film Fonds Prospectus 2001” valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid voorgewend dat

met de Belastingdienst afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de cv , welke afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst en
op basis van de winstvaststellingsovereenkomst de fiscale informatie welke de cv elk jaar aan de participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting vooraf door de Belastingdienst wordt gecontroleerd en
participanten bij deelname in een van de door Hungry Eye opgerichte film- cv ’s als medegerechtigden worden aangemerkt voor de toepassing van de Nederlandse Wet op de Inkomstenbelasting en daarom gebruik kunnen maken van een aantal belastingfaciliteiten die alleen voor medegerechtigden in film cv ’s gelden, zoals de investeringsaftrek en de willekeurige afschrijving en
de gegarandeerde minimum opbrengst per participatie hfl. 9.250 bedraagt en uiterlijk januari 2003 zal worden uitgekeerd en het minimum netto rendement op de investering 10,4% zal bedragen,

waardoor voornoemde personen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;

3. hij in de periode van 6 april 2001 tot en met 7 april 2003 in Nederland, telkens opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting (IB) over het jaar 2000 ten name gesteld van de volgende personen:

[slachtoffer 6] , ingediend op 11 juli 2001 en
[slachtoffer 4] , ingediend op 3 oktober 2001 en
[slachtoffer 5] , ingediend op 7 mei 2002 en
[slachtoffer 1] , ingediend op 19 juli 2001 en
[slachtoffer 2] , ingediend op 6 april 2001 en
[slachtoffer 3]

en (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting (IB) over het jaar 2001 ten name gesteld van de volgende personen:

[slachtoffer 5] , ingediend op 7 april 2003 en
[slachtoffer 7] , ingediend op 2 april 2002 en
[slachtoffer 2] , ingediend op 16 april 2002,

onjuist en/of onvolledig heeft doen en/of door (een) ander(en) heeft laten doen immers heeft hij, verdachte, telkens opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen ingeleverde aangiftebiljet(ten) inkomstenbelasting van voornoemde personen ten onrechte doen en/of laten invullen:

- een te laag bedrag aan winst uit de onderneming,

waardoor en/of waarna vorenbedoelde personen een te laag bedrag aan inkomen/inkomsten en/of een te laag belastbaar bedrag, hebben opgegeven en/of aangegeven op/in hun aangifte(n) inkomstenbelasting en deze hebben ingediend of ingeleverd bij diverse Belastingkantoren in Nederland, terwijl dat feit/die feiten ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten staan, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.

7.De strafbaarheid van de feiten

De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

8.De strafbaarheid van verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.

9.Motivering van de straf

9.1.

De eis van de officier van justitie

9.1.1.

De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, met aftrek van voorarrest.

9.1.2.

De officier van justitie heeft zijn eis als volgt onderbouwd. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een geraffineerde en omvangrijke vorm van oplichting van participanten van de vier HELP- cv ’s en belastingfraude met betrekking tot de belastingaangiften van de participanten. Daarbij stak verdachte het grootste deel van hun inleg in eigen zak. De opzet van verdachte was om de participanten schadeloos te stellen ten koste van de Nederlandse belastingbetaler. Het is aan de vasthoudendheid van belastinginspecteur [naam inspecteur] te danken dat de schade voor de Nederlandse belastingbetaler zo goed als voorkomen is, door het opzetten van een succesvol grootschalig navorderingstraject. Maar daarmee zijn de participanten uiteindelijk de echte slachtoffers van verdachte geworden. Het is inmiddels 17 tot 18 jaar geleden dat de oplichting van de participanten CV4 , 5 , 6 en 9 heeft plaatsgevonden en vele gerechtelijke procedures met succes zijn afgerond maar verdachte geeft nog steeds geen blijk van enig inzicht in zijn verwijtbaar handelen, laat staan dat hij enige spijt voor zijn handelen heeft getoond. Ook tijdens deze zitting volhardt verdachte in zijn eigen gelijk. Daarmee moet zijn handelen verdachte ernstig worden aangerekend. Volgens de oriëntatierichtlijnen van het Openbaar Ministerie staat op een fraude van deze omvang een gevangenisstraf van 24 maanden tot de maximaal op te leggen gevangenisstraf te weten 8 jaar. Natuurlijk zijn de feiten lang geleden gepleegd en heeft verdachte niet gerecidiveerd, maar het leed dat de slachtoffers is aangedaan is nog steeds niet geheeld. Daarom kan niet uitsluitend met een geldboete of taakstraf en schadevergoedingsmaatregel worden volstaan. Al eerder is aangegeven dat met de verdediging verkennende gesprekken zijn gevoerd om tot een buitengerechtelijke afdoening te geraken. Die gesprekken zijn mislukt omdat er geen uitzicht op bestond dat verdachte de participanten schadeloos wilde stellen. Aan deze gesprekken kan verdachte echter niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat het Openbaar Ministerie tijdens deze rechtszaak zal afzien van het eisen van onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Een eventueel transactievoorstel – waarvan in deze zaak geen sprake is geweest – is geen strafeis noch een voorbode daarvan (Rechtbank Amsterdam 13 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1568 en Hof Amsterdam 21 juli 2017 ECLI:GHAMS:2018:174).

9.2.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft ten aanzien van de strafmaat het volgende aangevoerd. De geëiste straf is grotesk te noemen in het licht van wat de officier van justitie de verdediging bij e-mail van 23 juli 2014 in het kader van een mogelijke buitengerechtelijke afdoening heeft laten weten. Deze e-mail hield in dat in het geval dat met de benadeelden een schadevergoedingsregeling zou worden getroffen het voor hem niet meer opportuun zou zijn om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen en dat de schikking nog wel een boetecomponent zou moeten bevatten maar dat dit deel ten opzichte van het schadevergoedingsbedrag relatief laag zal zijn. Verdachte heeft geen strafblad. De verdediging heeft verder verzocht rekening te houden met de manier waarop het Openbaar Ministerie conservatoir beslag heeft gelegd op de eigendommen van verdachte. Er ligt voor een veel hoger bedrag aan beslag dan alle benadeelde partijen bij elkaar van verdachte vorderen. Die beslaglegging heeft verdachte veel schade en zorgen opgeleverd. Voorts is de overschrijding van de redelijke termijn, het ontbreken van een kans op recidive en de impact van deze strafzaak op het gezin van verdachte, reden om de straf te matigen. Een gevangenisstraf dient geen enkel redelijk doel.

9.3.

Het oordeel van de rechtbank

9.3.1.

De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon en de draagkracht van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

9.3.2.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan oplichting van een groot aantal investeerders en hij heeft daar financieel voordeel van gehad. Hoewel de rechtbank aanneemt dat verdachte er niet op uit was de participanten te benadelen, was dat wel het effect van zijn handelen. Hij heeft de participanten voor vele duizenden guldens/euro’s het schip in laten gaan.

De hoogte van het benadelingsbedrag, de professionele aanpak en het grote aantal gedupeerden zijn mede bepalend voor de hoogte van de op te leggen straf. In een dergelijke situatie is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in beginsel passend. Toch ziet de rechtbank in dit geval aanleiding om anders te beslissen. Verdachte had destijds en heeft ook anno 2019 geen strafblad. Daarnaast heeft de afdoening van deze strafzaak zodanig lang op zich laten wachten en is er daarmee sprake van een zodanig ernstige overschrijding van de redelijke termijn, dat het opleggen van een gevangenisstraf aan verdachte inmiddels geen redelijk doel meer dient. Dat namens het Openbaar Ministerie in 2014 is medegedeeld dat het zou willen volstaan met een geldboete indien de benadeelde partijen schadeloos zouden worden gesteld, is weliswaar geen toezegging waaraan de verdachte rechten kan ontlenen, maar is voor de rechtbank wel een relevante omstandigheid. Om deze redenen ziet de rechtbank af van het opleggen van een gevangenisstraf.

9.3.3.

De rechtbank betrekt bij haar overwegingen dat de gedupeerden tot dusverre niet schadeloos zijn gesteld, en dat verdachte er tot op heden geen blijk van heeft gegeven in te zien dat zijn handelen kwalijk is geweest. Na zoveel jaren staat “herstel van de rechtmatige toestand”, zoals hierna te bespreken bij de schadevergoedingsmaatregel, voorop. De rechtbank vindt daarnaast, al het voorgaande afwegende, een forse geldboete een passende straf.

10.De vorderingen van de benadeelde partijen

10.1.

De participanten van de cv ’s die zich als benadeelde partij hebben gevoegd in dit strafproces vorderen samengevat hun inleg terug, verhoogd met wettelijke rente en (in sommige gevallen) tevens vergoeding van andere schade.

10.2.

De participanten zijn te verdelen in 3 categorieën:

I. De participanten van CV 4, 5 en 6 ,

II. de participanten van CV9 die lid zijn van de Vereniging Belangenbehartiging Participanten Hungry Eye CV9 (de vereniging CV9 ); en

III. de participanten van CV9 die geen lid zijn van Vereniging Belangenbehartiging Participanten Hungry Eye CV9 .

10.3.

De verdediging heeft met een beroep op artikel 3:310 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aangevoerd dat de benadeelde partijen niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen omdat hun vorderingen zijn verjaard. In het geval van de benadeelde partijen die lid zijn van de vereniging CV9 zijn de vorderingen niet-ontvankelijk omdat zij reeds in civiel geding een vonnis hebben verkregen waarin hun vordering tot vergoeding van schade is toegewezen. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van alle vorderingen geldt dat de behandeling ervan een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.

10.4.

De officier van justitie heeft zich (onder verwijzing naar drie arresten van de Hoge Raad, namelijk ECLI:NL:HR:2010:BK1998, ECLI:NL:HR:2013:2013 en ECLI:NL:HR:2015:3441) op het standpunt gesteld dat de vorderingen van de benadeelde partijen niet zijn verjaard en daartoe zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd. Het indienen van vorderingen tot schadevergoeding door benadeelde partijen is mogelijk zolang de strafzaak niet is verjaard. Aangezien van dat laatste nog geen sprake is, zijn de vorderingen tot schadevergoeding van benadeelde partijen ook nog niet verjaard. Voor zover de participanten van CV9 civielrechtelijk schadeloos zijn gesteld, of indien daar onduidelijkheid over bestaat, zijn die vorderingen inderdaad niet-ontvankelijk. In twee gevallen hebben erfgenamen zich na het overlijden van een participant gevoegd. Die vorderingen zijn eveneens niet-ontvankelijk. Het Openbaar Ministerie heeft er bij de participanten op aangedrongen hun vordering te beperken tot het nominale bedrag van hun inleg vermeerderd met de wettelijke rente. Het doel hiervan was om te voorkomen dat de behandeling van de schadeverzoeken zou leiden tot een onevenredige belasting van het strafproces. Op basis van de administratie van de HELP CV ’s is een overzicht gemaakt van de participanten en het aantal participaties. Het toewijzen van vergoeding van hun inleg plus wettelijke rente, levert geen onevenredige belasting op. Wat daarenboven is gevorderd, dient niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat dit wel een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.

10.5.1.

De rechtbank overweegt het volgende. Artikel 3:310 eerste lid BW houdt (voor zover in deze zaak van belang) in dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

10.5.2.

Met ingang van 1 april 2013 houdt het vierde lid van artikel 3:310 BW in dat als de gebeurtenis waardoor schade is veroorzaakt, een strafbaar feit oplevert waarop de Nederlandse strafwet toepasselijk is, de rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de persoon die het strafbaar feit heeft begaan niet verjaart zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring of door de dood van de aansprakelijke persoon is vervallen.

10.5.3.

Uitgangspunt is dus dat een vordering tot vergoeding van schade die het gevolg is van een strafbaar feit niet eerder verjaart dan het recht tot strafvordering voor het desbetreffende delict.

10.5.4.

De wet tot aanpassing van de vervolgingsverjaring heeft in beginsel onmiddellijke werking. Dit betekent dat de nieuwe verjaringstermijnen ook gelden voor strafbare feiten die zijn gepleegd voor 1 april 2013, tenzij de feiten op dat moment zijn verjaard.

10.5.5.

De onmiddellijke werking van de verjaringsregeling houdt echter niet in dat een civiele vordering tot schadevergoeding die is gebaseerd op strafbare feiten gepleegd voor de inwerkingtreding van genoemde wet en die volgens de op dat tijdstip geldende regels reeds was verjaard, zou herleven. In geval een vordering volgens het tot dan toe geldende recht reeds voor 1 april 2013 zou zijn verjaard, kan geen beroep worden gedaan op artikel 3:310, vierde lid BW (Hoge Raad 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7048, NJ 2001/2 m.nt. [naam arrest] ).

10.5.6.

De vraag die de rechtbank dus moet beantwoorden is of de vorderingen van de benadeelde partijen voor 1 april 2013 waren verjaard.

10.5.7.

Aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van 3:310 lid 1 BW, het criterium ‘bekend is geworden’ subjectief moet worden opgevat. Het komt er op neer dat degene die zich op deze verjaringstermijn beroept, stelt en zo nodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (Hoge Raad 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1208, NJ 2002/384 m.nt. [naam arrest] ).

10.5.8.

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194 m.nt. [naam arrest] ). Dit neemt niet weg dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon. Indien die identiteit gemakkelijk kan worden vastgesteld, mag van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich enigermate inspant om erachter te komen wie voor de schade aansprakelijk is. Het verdraagt zich niet met de rechtszekerheid en de billijkheid, die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen, dat de benadeelde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de aansprakelijke persoon, zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang neemt (Hoge Raad 3 december 2010 ECLI:NL:HR:2010:BN6241 – NJ 2012/196 m.nt. [naam arrest] ( [naam arrest] c.s. - Betonmortelfabriek)).

10.5.9.

De rechtbank stelt vast dat de benadeelde partijen in 2005 en 2006 een toelichting hebben ontvangen bij het voornemen van de Belastingdienst tot opleggen van de navorderingsaanslag. In 2006 zijn de benadeelde partijen benaderd door het Openbaar Ministerie omtrent hun mogelijke slachtofferschap van de ten laste gelegde feiten door onder meer verdachte. In 2007 is een aantal participanten gehoord in het kader van het onderzoek. De rechtbank is van oordeel dat de benadeelde partijen in de periode 2005-2007 zich moeten hebben gerealiseerd dat er iets loos was en dat zij schade hadden geleden. Wellicht was niet voor eenieder duidelijk wie zij aansprakelijk dienden te stellen voor die schade, maar zij hadden daar door middel van een eenvoudig onderzoek informatie over kunnen inwinnen (bijvoorbeeld bij de Belastingdienst, bij het Openbaar Ministerie of bij de in 2004 opgerichte Vereniging Belangenbehartiging Participanten Hungry Eye CV9 ). Nu zij hebben nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, kunnen zij zich niet met succes beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon. De conclusie is dat nu de verjaringstermijn voor 1 april 2008 (namelijk in de periode 2005-2007) een aanvang heeft genomen, de vorderingen van de participanten van CV4 , 5 en 6 op 1 april 2013 waren verjaard en dus niet herleven omdat geen beroep kan worden gedaan op artikel 3:310, vierde lid BW. De participanten CV4 , 5 , 6 die zich hebben gemeld als benadeelde partij (categorie I) kunnen daarom niet in hun vordering worden ontvangen.

10.5.10.

Hetzelfde geldt voor de participanten van CV9 die geen lid zijn van de vereniging belangenbehartiging participanten Hungry Eye CV9 (categorie III).

10.5.11.

De vorderingen van de participanten van CV9 die wel lid waren van de Vereniging Belangenbehartiging Participanten Hungry Eye CV9 (categorie II) zijn niet verjaard vanwege stuiting. Wat deze categorie betreft, moet onderscheid worden gemaakt tussen het deel van hun vordering dat de civiele rechter al heeft beoordeeld (de inleg en de wettelijke rente daarover), en eventuele andere schade die dat niet is voorgelegd aan de civiele rechter.

10.5.12.

Ten aanzien van een benadeelde partij die reeds voor de strafprocedure waarin zij zich heeft gevoegd de civiele rechter heeft geadieerd met een vordering die haar grond vindt in de in deze strafzaak bewezen verklaarde feiten, terwijl de civiele rechter op die vordering in voor de benadeelde partij in toewijzende zin heeft beslist, geldt dat zij niet in haar vordering kan worden ontvangen (Hoge Raad 19 februari 2010 - ECLI:NL:HR:2010:BK9031, NJ 2010/131). Dit brengt mee dat de benadeelde partijen die lid van zijn van de vereniging CV9 wier vordering tot schadevergoeding door het Hof Amsterdam bij arrest van 30 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:2034) is toegewezen (categorie II) ook niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, voor zover hun vordering thans bestaat uit het door hen ingelegde geld plus wettelijke rente.

10.5.13.

Met betrekking tot de benadeelde partijen die lid van zijn van de vereniging CV9 die meer of anders vorderen dan alleen hun inleg en de wettelijke rente, is de rechtbank met de officier van justitie van oordeel dat – mede gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd (pleitnotitie mr. B.W. Newitt randnummers 14 tot en met 16) – behandeling van dat deel van hun vorderingen een onevenredige belasting van het strafproces oplevert. De rechtbank bepaalt dat dat deel van de vorderingen om die reden niet-ontvankelijk is en dat de benadeelde partijen dat deel van hun hun vorderingen desgewenst bij de burgerlijke rechter kunnen aanbrengen.

10.14.

De conclusie is dat geen van de benadeelde partijen in haar vordering kan worden ontvangen.

11.De schadevergoedingsmaatregel

11.1.

De officier van justitie heeft gevorderd ook in het geval de benadeelde partijen niet-ontvankelijk worden verklaard, aan verdachte de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

11.2.1.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de schadevergoedingsmaatregel niet kan worden opgelegd omdat onvoldoende duidelijk is geworden of verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die de benadeelde partijen stellen te hebben geleden.

11.2.2.

De verdediging heeft verder opgemerkt dat noch de tekst van artikel 36f lid 1 van het Wetboek van Strafrecht en 51f van het Wetboek van Strafvordering, noch de jurisprudentie, de mogelijkheid biedt dat de schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd ten aanzien van nabestaanden die niet op algemene titel rechtsopvolgers zijn van een eerder door een inmiddels overledene ingediende vordering.

11.2.3.

De verdediging heeft ten slotte verzocht, in geval de rechtbank zou overgaan tot het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel, de wettelijke rente af te wijzen dan wel te matigen en de vervangende hechtenis te maximeren op één dag. Er zijn geen aanwijzingen dat verdachte zich betalingsonwillig zou tonen na een vonnis of dat hij vermogen zou verbergen. Het benadelingsbedrag is van een zodanige grootte dat dit enkel zal leiden tot een uitzitten van de maximale ‘vervangende’ hechtenis, aldus de verdediging.

11.3.1.

Buiten kijf staat dat verjaring van een vordering van de benadeelde partij waardoor deze niet-ontvankelijk moet worden verklaard, er niet aan in de weg staat dat aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht wordt opgelegd en de benadeelde partij langs die weg (een deel van) de schade vergoed krijgt.

11.3.2.

De rechtbank stelt op grond van de administratie die is aangetroffen vast dat in elk geval de participanten die zich als benadeelde partij in deze strafzaak hebben gevoegd schade hebben geleden door het handelen van verdachte. Het betreft hier de inleg van de participanten in CV4 , 5 , 6 en 9. De betwisting door de verdediging van deze administratie is onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van die administratie.

11.3.3.

Aangezien verdachte jegens deze participanten naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die aan hen door de onder 1 en/of 2 bewezen geachte feiten is toegebracht, zal de rechtbank de schadevergoedingsmaatregel opleggen ten aanzien van de participanten die vergoeding van hun inleg hebben gevorderd in de strafprocedure.

11.3.4.

De rechtbank waardeert deze op de bedragen die staan vermeld in het Exceloverzicht dat als bijlage aan dit vonnis is gehecht.

11.3.5.

De rechtbank stelt voorop dat indien de strafrechter de schadevergoedingsmaatregel oplegt, hij het schadebedrag, waartoe de wettelijke rente behoort, berekent naar de krachtens het Burgerlijk Wetboek geldende criteria. De wettelijke rente is ingevolge art. 6 :83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling verschuldigd vanaf het moment waarop de schade, die het gevolg is van de onrechtmatige daad van de verdachte, is ingetreden (Hoge Raad 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2652 – NJ 2014/400).

11.3.6.

De rechtbank is van oordeel dat verdachte ook de wettelijke rente over de door hem te vergoeden schade moet betalen. Als datum waarop de wettelijke rente gaat lopen wordt telkens de laatste dag van de bewezen verklaarde periode genomen (te weten: 1 januari 2001 wat betreft de CV ’s 4, 5 en 6 , en 1 januari 2002 wat betreft CV9 ).

11.3.7.

De rechtbank ziet geen aanleiding daarvan af te zien of de wettelijke rente te matigen. De verdachte heeft de afgelopen jaren ten onrechte de beschikking over en daarmee het voordeel gehad van de ingelegde bedragen. Zij ziet evenmin aanleiding de “vervangende” hechtenis te beperken tot één dag. De vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel is juist bedoeld voor verdachten die verplicht en in staat zijn te betalen maar desondanks niet aan hun betalingsverplichting voldoen. Aangezien de verdediging stelt dat er geen aanwijzing is dat verdachte niet zou willen betalen, hoeft de “vervangende” hechtenis niet in beeld te komen indien verdachte aan zijn betalingsverplichting voldoet. De rechtbank zal bepalen dat verdachte telkens 2 dagen vervangende hechtenis moet ondergaan als hij niet voldoet aan zijn betalingsverplichting jegens elk van de participanten aan wie hij de inleg moet terugbetalen.

12.Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 23, 24c, 36f, 47, 57, 60a en 326 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Deze wettelijke voorschriften zijn toepasselijk zoals geldend ten tijde van het bewezengeachte.

13.Beslissing

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

Verklaart bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 6 is vermeld.

Verklaart niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Het bewezen verklaarde levert op:

Onder 1 en 2:
Oplichting, meermalen gepleegd.

Onder 3:
Doen plegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Verklaart het bewezene strafbaar.

Verklaart verdachte,
[verdachte], daarvoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een geldboete van
€ 50.000,00(vijftigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis van 285 (tweehonderdvijfentachtig) dagen.

Verklaart de benadeelde partijen niet-ontvankelijk in hun vordering.

Legt verdachte de verplichting op ten behoeve van de benadeelde partijen wier namen staan vermeld in de bijlage die aan het vonnis is gehecht het achter hun naam vermelde bedrag aan de Staat te betalen. Bij gebreke van betaling en verhaal wordt deze betalingsverplichting per gedupeerde telkens vervangen door hechtenis van 2 (twee) dagen. De toepassing van die hechtenis heft de hiervoor opgelegde verplichting niet op.

Bepaalt dat, indien en voor zover verdachte of een ander heeft voldaan aan het vergoeden van deze schade van (een van) de benadeelde partijen, daarmee de verplichting om die benadeelde partij(en) te betalen komt te vervallen.

Dit vonnis is gewezen door

mr. B. Vogel, voorzitter,

mrs. M.J.E. Geradts en J.M. Jongkind, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. M. Cordia, griffier,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 14 maart 2019.

De jongste rechter is buiten staat

dit vonnis mede te ondertekenen.

ECLI:NL:RBAMS:2019:1771

Oplichting van investeerders in filmcommanditaire vennootschappen met fiscale voordelen

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.Het onderzoek ter terechtzitting

2.Inleiding

3.Tenlastelegging

4.Voorvragen

5.Waardering van het bewijs

6.Bewezenverklaring

7.De strafbaarheid van de feiten

8.De strafbaarheid van verdachte

9.Motivering van de straf

10.De vorderingen van de benadeelde partijen

11.De schadevergoedingsmaatregel

12.Toepasselijke wettelijke voorschriften

13.Beslissing

Voetnoten