ECLI:NL:GHAMS:2017:2034 - Gerechtshof Amsterdam - Hoofdelijk aansprakelijkheid Dutch Film Finance voor misl...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer: 200.136.857/01

zaak-/rolnummer rechtbank: C/13/507567/ HA ZA 12-17 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2017

inzake

1.DUTCH FILM FINANCE B.V.,

2.
[appellant] ,

gevestigd respectievelijk wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam,

tegen

VERENIGING BELANGENBEHARTIGING PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9,

gevestigd te Zeist,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. J. de Graaf te Nijmegen.

1.Het geding in hoger beroep

Principaal appellanten worden hierna gezamenlijk DFF c.s. en afzonderlijk DFF en [appellant] genoemd, principaal geïntimeerde wordt de Vereniging genoemd.

In deze zaak is op 8 april 2014 een incidenteel arrest uitgesproken, voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.

Partijen hebben vervolgens nog de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel (wijziging van eis), met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Nadat partijen hun zaak door hun voornoemde advocaten hadden doen bepleiten heeft het hof op 27 oktober 2015 een tussenarrest uitgesproken. In dat arrest is vermeld dat het is gewezen door onder andere mr. E.J.H. Schrage, die echter reeds per 1 september 2015 wegens het bereiken van de leeftijd van 70 jaar uit het rechtersambt was ontslagen. Op 1 september 2015 was de integrale tekst van het arrest nog niet vastgesteld. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016 in de Meavita-zaak (ECLI:NL:HR:2016:2607) brengt dit mee dat het arrest aan nietigheid bloot staat. Het hof heeft hierin aanleiding gezien om de zaak op nieuw te behandelen en partijen de gelegenheid geboden om hun zaak te bepleiten ten overstaan van de nieuwe samenstelling van het hof.

Partijen hebben vervolgens hun zaak ter zitting van het hof van 16 maart 2017 door hun hierboven vermelde advocaten doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van DFF zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

DFF c.s. hebben, voor zover van belang, geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van de Vereniging alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

De Vereniging heeft geconcludeerd primair dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de in haar memorie geformuleerde vordering alsnog zal toewijzen, subsidiair dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en meer subsidiair dat het hof de vordering zoals in haar memorie onder “meer subsidiair” geformuleerd zal toewijzen, alles met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

DFF c.s. en de Vereniging hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. In de toelichting op grief I stellen DFF c.s. dat enkele feiten ten onrechte onderbelicht zijn gebleven en dat de feitenweergave (naar het hof begrijpt als gevolg daarvan) onvolledig en op onderdelen onjuist is. Het hof zal met dit bezwaar en de reactie daarop van de Vereniging rekening houden. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 bevat een, met name met betrekking tot de inhoud van het prospectus en de vertegenwoordiging van Raphael Films, enigszins aangepaste weergave daarvan.

3.Beoordeling

3.1.(i) Bij notariële akte van 3 januari 2000 is - als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV’s - de commanditaire vennootschap “Hungry Eye Lowland Pictures CV 9” (hierna: CV 9) opgericht.

(ii) Hungry Eye Lowland Pictures B.V. (hierna: HELP) is de beherend vennoot van CV 9 (en een aantal andere Film-CV’s). Enig aandeelhouder en bestuurder van HELP is Hungry Eye Lowland Beheer B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Hungry Eye Lowland Beheer B.V. is Hungry Eye Film B.V., van welke laatste vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder [A] Management B.V. is. [A] (hierna: [A] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Management B.V.

(iii) HELP heeft via de uitgifte van een prospectus (hierna: het prospectus) eind 2001 investeerders (hierna: de participanten) bereid gevonden te investeren, via de deelname aan CV 9, in de productie van een film met de titel ‘Deadline’ (hierna ook: de film).

(iv) Het prospectus vermeldt in hoofdstuk 8 een te verwachten opbrengst van (minstens) € 8.283,76 (NLG 18.255,-) per participatie, te realiseren door middel van een gegarandeerde minimum opbrengst (NLG 9.250,-) en een belastingbesparing en voordeel (NLG 8.710,- respectievelijk NLG 295,-), hetgeen een rendement op de door participanten gedane investering (NLG 16.750,-) zou opleveren van NLG 1.505,-.

DFF is blijkens de in het prospectus opgenomen definitie de internationale verkoopmaatschappij die een lening zal verstrekken en/of een garantie zal afgeven tot de hoogte van de minimum opbrengstgarantie van de speelfilm. Het prospectus luidt verder, voor zover hier relevant
:

“Winstvaststellingsovereenkomst

Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. De in de winstvaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken zullen gelden voor alle Participanten.”

( v) Als bijlage E bij het prospectus is opgenomen een “Raamovereenkomst Hungry Eye Lowland Pictures B.V. en Dutch Film Finance B.V.”

Op 20 augustus 2001 is door de genoemde partijen een overeenkomst getekend die overeenstemt met de in het prospectus opgenomen overeenkomst. Ter uitwerking van deze raamovereenkomst is tussen deze partijen op 19 december 2001 een tweede overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is - onder meer - het volgende opgenomen:

“(...) In overweging nemende dat, tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 20 augustus 2001, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van het prospectus van het Hungry Eye Film Fonds d.d. 10 september 2001, HELP de film ‘Deadline’ zal gaan coproduceren, met een totaal productiebudget van Euro 11.955.000,- waarvan 40% voor rekening van HELP zal komen, DFF zorg zal dragen voor een deel van de financiering en opbrengstgarantie van de film tot een bedrag van Euro 2.516.469,27 in de vorm van een lening en Euro 1.338.992,73 in de vorm van een opbrengstgarantie, komen als volgt overeen:

artikel 1 DFF Pro zal een bedrag van Euro 3.855.462,- in termijnen ter beschikking stellen aan HELP, mits HELP een (co)production services agreement zal zijn aangegaan met Raphael Films SA.

artikel 2 De Pro betaling van de termijnen zal geschieden als volgt:

1. Eerste termijn: Euro 166.469,27 binnen 14 dagen nadat HELP een betaling van minimaal Euro 1.410.000,- aan Raphael Films zal hebben verricht en laatstgenoemde de ontvangst daarvan aan DFF heeft bevestigd.2. Tweede t/m zesde termijn: Euro 470.000,- per termijn (...), telkens wanneer HELP zal hebben aangetoond een bedrag van Euro 470.000,- aan de productie te hebben besteed.3. Zevende termijn: Euro 1.338.992,73 binnen 4 maanden na levering van de film door HELP aan DFF.

artikel 3 De Pro film zal worden opgeleverd voor 1 oktober 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan DFF. DFF zal het alleenrecht hebben om de aan HELP toebehorende rechten van de film aan derden in licentie te geven.

artikel 4 De Pro aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de lening.”

(vi) Op 1 november 2001 hebben HELP en Raphael Films SA (hierna: Raphael Films) betreffende CV 9 een Short Form Option Agreement en een Short Form Assignment gesloten. Deze stukken zijn namens Raphael Films ondertekend door haar ‘president’ [B] (hierna: [B] ).

(vii) Op 20 december 2001 hebben HELP en Raphael Films betreffende CV 9 een Production Services Agreement gesloten met betrekking tot de productie door Raphael Films van de film ‘Deadline’.

(viii) Op 20 december 2001 heeft [appellant] , bestuurder van DFF, namens DFF met Raphael Films een overeenkomst gesloten (hierna: de licentieovereenkomst) die kort gezegd inhield dat Raphael een exclusieve licentie op de film verkreeg voor een periode van 28 jaar tegen een licence fee van 91% van het ‘final approved budget’.

(ix) Een door de FIOD bij een doorzoeking van het kantoor van DFF aangetroffen notitie luidt als volgt:

“ [B]

Fax (…)Amsterdam, 4 december 2000

Beste [B] ,

Bijgaand tracht ik een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de diverse stappen, transacties en contracten. Inmiddels zijn er fiscaal en juridisch een aantal eisen verzacht, waardoor wij een ‘geldcaroussel’ via de notaris tot stand kunnen brengen die aan alle Nederlandse eisen voldoet.

De geldstroom

Bij de notaris zullen alle gelden op één moment samen dienen te komen. De notaris zorgt vervolgens voor de juiste distributie van het geld. De notaris verbindt zich om de financiële toezeggingen van een aantal overeenkomsten uit te voeren. Je moet je hier een soort transactie bij voorstellen, zoals een notaris verricht bij koop en verkoop van een huis waarop een hypotheek rust.

Indien we als voorbeeld een film van US$ 1 M nemen, en als koers 1 US $ = 1.10 Euro, dan zouden de bedragen als volgt luiden:

US$ 790.000,- (zijnde US$ 785.000,- + US$ 5.000,- in verband met het renteverschil) zou door de koper aan de notaris dienen te worden overgemaakt ten behoeve van DFF.

Dit is de bekende 78,5%.

Euro 115.500,- dient eveneens ten behoeve van DFF door de koper te worden overgemaakt aan de notaris. Dit is de 11%, doch zoals de 78,5% met 0,5% is verhoogd, is de 11% met 0,5% verlaagd.

Het geheel komt dan toch neer op 89,5%, zoals eerder beloofd.

Aan deze storting ligt ten grondslag verkoopcontract van DFF aan de koper, waarbij de licentie voor exploitatie van de film voor 15 of 20 jaar wordt verkocht.

Aangezien de betaling pas plaats zal vinden bij levering van de film zijn beide stortingen te beschouwen als leningen. De notaris zal dan ook een leningsovereenkomst ter zake maken. De uiteindelijke koopsom zal dan bedragen: US$ 790.000,- plus de rente die op de lening is verschuldigd, alsmede Euro 115.500,- (US$ 105.000,- x 1,10) plus rente.

Aangezien de rentebetaling uiteraard verschuldigd is aan de koper zelf, betaalt hij toch slechts 89,5%.

US% 785.000,- worden doorgeleend door DFF aan de CV tegen rentecondities die iets ongunstiger zijn dan waarvoor DFF heeft geleend van de koper. Dit dient DFF te doen omdat het een zakelijke transactie dient te zijn. Hieraan ligt uiteraard ook een leningsovereenkomst ten grondslag die door de notaris zal worden opgesteld.

Op grond van deze overeenkomst wordt de desbetreffende CV verplicht ter aflossing de film aan DFF te leveren.

De desbetreffende CV betaalt aan de uitvoerende productiemaatschappij (de koper) US% 785.000,- + Euro 236.500,- (US$ 215.000,- x 1,10). Dit is, zoals je ziet, de gehele productiesom van de film. Het bedrag ad Euro 236.500,- is uiteraard het bedrag dat de Nederlandse CV bijdraagt aan de productiekosten. Dit geld komt bij de notaris binnen als storting van de participanten voor hun aandeel in de CV. De notaris maakt hiervoor een intredingsakte. De betaling aan de uitvoerende producent heeft als basis het production services agreement. In dit production services agreement dienen wij een alinea op te nemen waaruit blijkt dat vanwege de volledige betaling van de productiekosten bij het aangaan van de overeenkomst er een voordeel wordt behaald door de uitvoerend producent en dat hij dit voordeel reeds heeft ingecalculeerd in zijn begroting.

Dit dient om te voorkomen dat er geen goede reden zou zijn voor de CV om al het productiegeld ineens bij ondertekening te betalen.

Zoals gezegd zal de notaris deze transacties slechts uitvoeren indien hij alle gelden onder zich heeft en alle contracten heeft bekrachtigd. Het geld (89,5%) uit Amerika zal aldus binnen 48 uur na ontvangst door de notaris weer terug zijn in Amerika, maar dan plotseling aangegroeid tot 100%. De 89,5% heet ‘lening’, de 100% heet ‘productiekosten’. Na levering van de film door de uitvoerend producent aan de CV heet de 100% ‘voortbrengingskosten’, en de 89,5% ‘verkoopopbrengst’.

De contracten

Zoals je zult begrijpen wijzigen de overeenkomsten, zoals wij die nu in concept hebben, niet in belangrijke mate. Het verschil zit hem in de leningsovereenkomsten én bovendien in een oud probleempje dat ik heb aangaande de optie van de koper op de rechten ná de licentieperiode. Deze optie ad 0,25% van de productiekosten, dient niet in het verkoopcontract tussen DFF en de koper vermeld te staan, doch in een separaat document.

De fiscale consequenties

Doordat bij afsluiting van het production services agreement de productiekosten in haar geheel worden betaald, is dat alleen al voldoende om de 27% uitgaven te hebben gedaan. Het is dus niet nodig dat de uitvoerend producent reeds voor 1 januari 2001 27% van de productiekosten heeft uitgegeven.

Deze transacties kunnen, wat ons betreft, ook worden gedaan zonder dat er reeds een completion bond is afgesloten, mits 10,5% van het geld dan nog op een geblokkeerde rekening blijft staan totdat de bond er is.

De startdatum van de film kan ergens in het kalenderjaar 2001 liggen. De eerste openbare vertoning, en daarmee de start van de exploitatie, dient vóór 1 januari 2003 plaats te hebben.

De verklaring van het Ministerie van Economische Zaken dienen wij vóór 1 januari 2001 te hebben aangevraagd, de afgifte kan echter later plaatsvinden.

De ‘geldcaroussel’ dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.

Mijn enige zorg hierbij zit hem in het feit dat de films uiteindelijk echt gemaakt moeten worden. De verplichtingen die de CV aangaat ten aanzien van de productie en de kosten dienen namelijk onherroepelijk te zijn.

(…)Vragen over deze brief dien je te e-mailen aan DFF, en niet aan [A] of Hungry Eye.Met vriendelijke groet,

Robert [appellant] ”

( x) De participanten zijn toegetreden tot CV 9 door storting van hun inleg (€ 7.600,82 toen NGL 16.750,- per participatie) op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden HEFF (hierna: de stichting HEFF).

De inleg is vervolgens van de bankrekening van de stichting HEFF overgemaakt op een bankrekening van Hungry Eye Documentary B.V. (hierna: HED), een zustervennootschap van HELP.

(xi) HED heeft op 21 december 2001 een bedrag van NLG 3.143.923,38 = USD 1.268.821,63 overgemaakt naar een begunstigde die op haar dagafschrift is vermeld als “R and B Pictures” (rechtsvorm onbekend, hierna R&B).

(xii) Op de bankrekening van DFF is op 10 januari 2002 een bedrag van USD 885.591,63 ontvangen onder vermelding van het adres 2910 Motor Ave Los Angeles CA 90064. Op dit adres zijn zowel Raphael Films als R & B gevestigd.

DFF heeft op 14 januari 2002 USD 850.000,- laten omzetten in euro’s, hetgeen een bedrag heeft opgeleverd van € 951.315,05. Het verschil tussen de hiervoor genoemde USD 850.000,- (€ 951.315,05), vermeerderd met de resterende USD 35.591,63 (€ 39.833,94) en de € 166.469,27 die ten titel van ‘lening’ door DFF aan HELP is betaald, is achtergebleven op de bankrekening van DFF. Dat betreft een bedrag van € 824.679,72, vermeerderd met de daarover gekweekte rente.

(xiii) Volgens de overeenkomst van 19 december 2001 tussen DFF en HELP zou DFF zorg dragen voor een lening van € 2.516.469,27. Nadat HELP de eerste termijn had voldaan heeft DFF in overeenstemming met het vorenstaande met valutadatum 14 januari 2002 de eerste termijn van de lening, een bedrag van € 166.469,27, overgemaakt aan HELP.

(xiv) Tot het betalen van de volgende termijnen is het niet gekomen, omdat de Rabobank het restant van het door de participanten bijeen gebrachte kapitaal dat HELP nog onder zich had - welk bedrag door [A] was geparkeerd op de bankrekening van HED -, heeft verrekend met schulden van andere Hungry Eye vennootschappen. De Rabobank heeft zich daarbij beroepen op een tussen de Hungry Eye groep en de Rabobank gesloten rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst.
Aangezien HELP als gevolg van deze verrekening niet langer in staat was volgende termijnen aan Raphael Films te betalen en zij daardoor ook niet in staat was aan DFF aan te tonen dat zij die volgende termijnen aan Raphael Films had betaald, weigerde DFF op haar beurt verdere betalingen aan HELP te doen.

(xv) Doordat HELP als gevolg van voormelde verrekening door de Rabobank haar verplichtingen jegens Raphael Films niet langer kon nakomen, heeft laatstgenoemde de (co)productieovereenkomst met HELP ontbonden.

(xvi) De participanten hebben van hun inleg niets terug ontvangen.

(xvii) Op 22 april 2004 heeft Linda Lichter, advocaat te Los Angeles, aan H.W.E. Vermeer van Vermeer & Van der Vlerk, advocaten onder meer het volgende geschreven:

“Re: “Deadline”

Dear Mr. Vermeer:

[B] of Raphael Films SA has referred your letter to me of April 5, 2004 for reply on his behalf.

You have not been given the complete facts by your client, [A] . An agreement was concluded, dated December 21, 2001, between Raphael Films SA and Hungry Eye Lowland Pictures (“HELP”) pursuant to which HELP committed to Invest 40% of the budget for the picture “Deadline” (“the Film)” and, subject to full performance by HELP, HELP would be granted the world rights in the Film (the“Agreement”).

HELP sent approximately $ 1,400,000.00 to the United States to the account of R & B Pictures (not to Raphael Films SA). However, at the direction of HELP, all but $ 340,000 (the “Investment”) was returned to HELP several days thereafter, and the Investment was transferred to Raphael Films and ultimately utilized in the Film. We can, if necessary, produce evidence of these wire transfers.

Despite numerous requests by Raphael Films for the balance of the monies to be transferred for the production of the Film, HELP never responded and never provided the funds promised. As a result Raphael Film had to move back the date for production of the Film.On October 16, 2002, Mr. [B] wrote Mr [A] confirming their understanding that the delivery date of the Film was then pushed back to October 1, 2003, and that the remaining 940,000 euros would be paid by HELP not later than September 16, 2003.

Again, in spite of numerous requests, the funds ware never transferred. On November 20, 2003, Mr. [B] wrote Mr. [A] saying that, as a result of his failure to deliver the money as agreed, HELP was in material breach of its obligations, and Raphael was terminating the Agreement per its terms. Mr. [B] never received a response.

The Film is now completed. Because of the delay in providing funding by HELP, Raphael Films was substantially damaged. The original planned production of the Film involved very high-level elements, which could not be secured because of the lack of financing. As a result the Film was shut down, and was recommenced utilizing less valuable elements at a substantially lower budget. Ultimately, the Film has less commercial value, and the upside for all parties has been substantially diminished.

In this context, your demand for return of the monies (including monies never received by my client or returned to HELP with interest is not only unwarranted, it is outrageous. You should look elsewhere for your monies. Indeed, Raphael Films is entitled to legal action against HELP. Furthermore, if you do wish to pursue legal remedies, the Agreement provides that any legal action must take place in Los Angeles, California under California law. If you wish, I will make myself available to meet with you in my office in Los Angeles if you would like to discuss this matter further. (…)”

(xviii) De Vereniging is opgericht bij notariële akte van 30 maart 2004. De Vereniging stelt zich blijkens haar statuten ten doel:

“het zijn van een vereniging ter behartiging van de gezamenlijke belangen van commanditaire vennoten van de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9”

(xix) De Vereniging telde blijkens een in het geding gebrachte ledenlijst op 8 september 2009 203 leden, waarvan 196 leden de onderstaande volmacht hebben gegeven. Het totaal aantal door leden gehouden participaties bedraagt 287. Het door leden die een volmacht hebben gegeven gehouden aantal participaties bedraagt 269. Er zijn in totaal 319 participaties uitgegeven.

Genoemde volmacht luidt -voor zover in dit geding van belang - als volgt:
“verklaart volmacht te verlenen aan:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BELANGENBEHARTIGING

PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9

om namens ondergetekende:

om voor zover het betreft zijn deelname, in de ruimste zin des woords, als commanditair vennoot in de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9, zijn belangen waar te nemen, voorzijn rechten op te komen en hem bij dit alles: zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen;

alle mogelijke overeenkomsten en andere rechtshandelingen aan te gaan respectievelijk te verrichten;

betalingen te doen en te ontvangen; bij weigering door zijn schuldeisers om betaling aan te nemen, aanbod van gerede betaling te doen en de aangeboden gelden of zaken te consigneren; (…)”

(xx) De Belastinginspecteur stelt zich blijkens uitspraken op bezwaar van de participanten van CV 9 en eerdere film CV’s binnen de Hungry Eye groep op het standpunt dat geen sprake is van het voor eigen rekening en risico van de betreffende CV’s maken van voortbrengingskosten van films. De Belastinginspecteur meent dat de betreffende commanditaire vennoten in de cv’s geen recht hebben op fiscale faciliteiten in verband met het feit dat zij gemeend hebben in een film te investeren en zij worden door de Belastinginspecteur niet meer als ondernemer aangemerkt. Aangezien de fiscale voordelen reeds waren genoten, zijn de participanten geconfronteerd met navorderingsaanslagen vermeerderd met heffingsrente.

3.2.

Uit het hierboven weergegeven feitenmateriaal valt het volgende te distilleren.

De leden van de Vereniging hebben als commanditaire vennoten geïnvesteerd in een vennootschap (CV 9) die volgens een in 2001 uitgegeven prospectus een film met de titel ‘Deadline’ zou gaan produceren. Aan hen was in dat prospectus in het vooruitzicht gesteld dat hun investering van NLG 16.750,- ten minste NLG 18.255,- zou opbrengen, te realiseren door middel van een gegarandeerde minimum opbrengst (NLG 9.250,-) alsmede een belastingbesparing en –voordeel (NLG 8.710,- en NLG 295,-).

De gegarandeerde minimum opbrengst is door de participanten niet ontvangen omdat, zeer kort gezegd, het daarvoor bestemde deel van de aan de stichting HEFF betaalde inleggelden niet via Raphael Films bij DFF (die ingevolge het prospectus de minimum opbrengst garandeerde) is terecht gekomen. De fiscale voordelen zijn door de participanten niet genoten omdat de in het prospectus genoemde winstvaststellingsovereenkomst niet tot stand is gekomen en de fiscus zich op het standpunt heeft gesteld dat er in de gegeven omstandigheden geen sprake was van het voor eigen rekening en risico van (onder meer) CV 9 maken van voortbrengingskosten van een film. Aldus is de inleg van de participanten verloren gegaan, laat staan dat deze rendement heeft opgeleverd.

3.3.

De Vereniging stelt zich op het standpunt dat DFF en [appellant] onrechtmatig jegens haar leden hebben gehandeld door de rol die zij hierbij hebben gespeeld en vordert uit dien hoofde (onder meer) schadevergoeding.

De rechtbank heeft de vordering van de Vereniging, zoals bij conclusie van repliek gewijzigd, grotendeels toegewezen. Tegen deze beslissing komen DFF c.s. met hun grieven op. De Vereniging komt in incidenteel appel op tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van door DFF c.s. verschuldigde wettelijke rente en wijzigt voorts haar eis in dier voege dat zij thans afdoening van de zaak zonder verwijzing naar een schadestaatprocedure verlangt. Het hof oordeelt als volgt.

3.4.

Het betoog van DFF c.s. dat de in de memorie van de Vereniging vervatte wijziging van eis wegens strijd met de goede procesorde niet kan worden toegelaten moet worden verworpen. Dat de omvang van de schade groter zou kunnen zijn dan het bedrag dat de Vereniging bij inleidende dagvaarding heeft gevorderd lag reeds in haar stellingen in eerste aanleg besloten. Van een zodanige uitbreiding van het debat doordat de Vereniging haar schadevordering in appel nader heeft geconcretiseerd en toegelicht dat DFF c.s. geacht moeten worden niet in staat te zijn om daarop op adequate wijze in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel te reageren, kan niet worden gesproken. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.

3.5.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen die inzet zijn van het onderhavige geding niet zijn verjaard nu de gegevens van het FIOD onderzoek waaruit de rol van DFF c.s. bleek eerst in 2006 bij de Vereniging (c.q. haar leden) bekend zijn geworden en eerst vanaf dat moment geacht kan worden te zijn voldaan aan het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW Pro betreffende het aanvangstijdtip van de verjaring. Daarbij komt dat ook indien – zoals DFF c.s. betogen – bedoelde bekendheid geacht moet worden te zijn ontstaan met het afleggen door [A] en [appellant] van verklaringen in het in 2005 gehouden voorlopig getuigenverhoor, de inleidende dagvaarding (op 8 mei 2009) tijdig is uitgebracht.

In die dagvaarding stelt de Vereniging een vordering in onder meer op grond van een door DFF c.s. jegens de leden van de Vereniging gepleegde onrechtmatig daad, die erin bestaat, kort gezegd, dat deze leden mede door toedoen van DFF c.s. op het verkeerde been zijn gezet wat betreft hun participatie in CV 9 en de wijze waarop hun investering zou worden aangewend. Namens deze leden maakt de Vereniging (onder meer) aanspraak op vergoeding van de als gevolg van die misleiding en de uitvoering van de voor hen verborgen gehouden constructie ontstane schade.

Daarmee heeft de Vereniging haar vordering van een voldoende brede feitelijke en juridische basis voorzien om de latere eiswijzigingen (bij conclusie van repliek en bij memorie in hoger beroep) te dragen, deze kunnen niet als nieuwe rechtsvordering worden aangemerkt; ook in zo verre slaagt het door DFF c.s. gedaan beroep op verjaring niet.

3.6.

De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat aan DFF c.s. in de gegeven

omstandigheden geen beroep toekomt op een schending van de klachtplicht dan wel

op rechtsverwerking. Vast staat dat het in het onderhavige geval niet gaat om een

schending van een contractuele verplichting maar om schending van

een zorgvuldigheidnorm. In zoverre ligt het op straffe van rechtsverlies aannemen van

een verplichting tot tijdig protesteren ter zake van een “gebrekkige prestatie” niet voor

de hand. Daarbij komt dat gelet op hun betrokkenheid bij de gang van zaken

aangenomen moet worden dat DFF en [appellant] er reeds in een vroeg stadium mee

bekend waren dat de leden van de Vereniging geen genoegen namen met het verlies

van hun inleg en de in het vooruitzicht gestelde gegarandeerde opbrengst.

Niet valt in te zien dat DFF c.s. enig relevant nadeel hebben geleden als gevolg van het

feit dat de Vereniging aanvankelijk gepoogd heeft de schade van haar leden op HELP,

[A] en de betrokken adviseurs te verhalen om eerst daarna, in 2009, ook

DFF c.s.in rechte te betrekken en vervolgens in die procedure haar eis tweemaal te

wijzigen. Het hof wijst er in dit verband op dat de direct betrokkenen in 2005 uitvoerig

zijn gehoord en deelt het oordeel van de rechtbank dat de inleidende dagvaarding

voldoende aanwijzingen bevatte over de rol van derden om te kunnen beslissen over

de noodzaak c.q. wenselijkheid dezen in vrijwaring op te roepen. Voor zover bij DFF

c.s. het vertrouwen is ontstaan dat zij buiten schot zouden blijven acht het hof dit

vertrouwen gelet op hun rol, die zich kennelijk bewust grotendeels ‘achter de

schermen’ voltrok, en waarover pas gaandeweg meer duidelijkheid is ontstaan,

niet gerechtvaardigd.

3.7.1.

Uit het onder 3.1 weergegeven feitenrelaas volgt dat DFF c.s. in substantiële mate betrokken zijn geweest bij het opzetten en uitvoeren van een constructie die meebracht dat de inleg van de participanten van CV 9 op andere wijze werd besteed dan hen in het prospectus is voorgehouden en die mede als gevolg daarvan een reëel risico inhield dat het in het vooruitzicht gestelde fiscaal voordeel (waarmee ongeveer de helft van de inleg zou worden ‘terugverdiend’) door de opstelling van de fiscus niet zou worden genoten.

3.7.2.

Wat de hiervoor bedoelde andere wijze van besteding betreft wijst het hof in de eerste plaats op hetgeen in het prospectus onder “Samenvatting” (hoofdstuk 3) is vermeld met betrekking tot de besteding van de participaties, de meerderheidspositie van de CV in geval van coproductie, de rol van de beherend vennoot met betrekking tot het productieproces en de uitbating van de film en de deelname van de CV in het commerciële resultaat van de film en voorts naar hetgeen in hoofdstuk 6 onder financiering is vermeld aangaande de rechten van de CV.

Blijkens het feitenmateriaal is in werkelijkheid slechts een klein deel van de door de participanten ingelegde gelden via het in Los Angeles gevestigde bedrijf R&B overgemaakt naar het op hetzelfde adres gevestigde bedrijf Raphael Films, dat als coproducent zou optreden, is het grootste deel van dit door de stichting HEFF (c.q. HED) overgemaakte bedrag kort na de ontvangst daarvan door R&B overgemaakt naar DFF (ten titel van licentievergoeding), zou blijkens de door DFF en HELP, namens CV 9, op 19 december 2001 gesloten overeenkomst CV 9 slechts 40% van het productiebudget voor haar rekening nemen en is de uitbating van de film reeds eind 2001 (op een verliesgevende wijze) vormgegeven in een tussen DFF en Raphael Films op 20 december 2001 gesloten licentieovereenkomst die inhield dat Raphael Films voor 91 % van de voortbrengingskosten (‘final approved budget’) een exclusieve licentie verkreeg op de film voor een periode van maar liefst 28 jaar.

3.7.3.

In samenhang met de inhoud van de door [appellant] aan [B] (productie

13 bij inleidende dagvaarding) gerichte faxberichten met bijlagen, waarin [appellant] onder meer schrijft
“Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken”, wijst laatstbedoelde gang van zaken erop dat het nimmer de bedoeling is geweest dat CV 9 voor eigen rekening en risico een film zou gaan produceren, doch dat getracht is om via de participanten op oneigenlijke wijze van een ter stimulering van de productie van films in het leven geroepen fiscale regeling te profiteren door voor ruim 100% van voortbrengingkosten daarvan een film te kopen die vervolgens door de werkelijke producent van de film voor een bedrag dat ongeveer 10% lager lag (de “licentievergoeding”) in feite werd teruggekocht. Uit deze gang van zaken volgt tevens dat het nimmer de bedoeling is geweest dat CV 9 daadwerkelijk gerechtigd zou worden op exploitatieopbrengsten van de film en voorts dat van een (positief) commercieel resultaat dat aan de participanten ten goede zou komen nimmer sprake zou zijn geweest; de (investering in de) film was immers voor CV 9 reeds in opzet verliesgevend.

3.7.4.

Dat de Belastinginspecteur zich in het licht van dit een en ander op het standpunt heeft gesteld dat CV 9 geen onderneming heeft gedreven waarin voor eigen rekening en risico een film werd geëxploiteerd en dat dit standpunt, blijkens door de Vereniging bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties, door diverse (appel)rechters is bevestigd, is niet verwonderlijk en kan voor DFF c.s. ondanks ingewonnen adviezen niet als verrassing zijn gekomen. Het hof wijst er in dit verband op dat er voorafgaand aan de uitgifte van het prospectus (10 september 2001) reeds contacten waren tussen [C] (hierna: [C]) - die blijkens onder meer de getuigenverklaring van [appellant] met [appellant] betrokken was bij de opstelling van het prospectus van CV 9 - en de Belastinginspecteur, waaruit bleek dat de Belastinginspecteur zich kritisch opstelde ten opzichte van, kort gezegd, de film CV-constructie (zie in dit verband de brief van de Belastinginspecteur van 19 november 2001 door de Vereniging overgelegd als productie 3).

3.7.5.

Met betrekking tot de mate waarin DFF c.s. bij de gang van zaken rond CV 9 betrokken zijn geweest wordt in de eerste plaats gewezen op de reeds genoemde door de Vereniging in eerste aanleg als productie 13 overgelegde correspondentie en notitie van de hand van [appellant] , dat een draaiboek bevat voor het ‘geldcarrousel’ dat, ook waar het CV 9 betreft, zijn beslag heeft gekregen. Het hof verwerpt het betoog van DFF c.s. voor zover dat inhoudt dat bedoelde notitie geen rol mag spelen bij de beoordeling van de onderhavige zaak omdat deze niet zou zijn gevolgd en/of door een wijziging van de Wet op de Inkomstenbelasting zijn actuele waarde zou hebben verloren. Niet valt in te zien (en door DFF c.s. is ook niet gemotiveerd toegelicht) dat in het kader van de ‘productie’ van ‘Deadline’ op essentiële punten van de door [appellant] opgestelde notitie is afgeweken, terwijl uit de door [appellant] op 8 november 2005 als getuige afgelegde verklaring (onderdeel van productie 9 bij inleidende dagvaarding) valt op te maken dat de in 2001 ingevoerde wetswijziging slechts tot veranderingen van ondergeschikte betekenis heeft geleid.

Voorts is van belang dat uit de getuigenverklaringen van [C], [A] en [appellant] (afgelegd tijdens in 2005 gehouden voorlopige getuigenverhoren, zie processen-verbaal overgelegd als producties 9 tot en met 11 bij inleidende dagvaarding, zie met name de verklaring van [C] d.d. 13 december 2005 blz. 7 en 8, de verklaring van [A] d.d. 22 september 2005 blz. 4 en de verklaring van [appellant] d.d. 8 november 2005 blz. 3) volgt dat DFF c.s. een belangrijke rol hebben gespeeld bij het opstellen van het prospectus, terwijl ook de inhoud van het prospectus getuigt van de deelname van DFF aan het CV 9 project, het hof verwijst in dit verband naar hetgeen daaromtrent hierboven onder 3.1 sub iv en v is vermeld.

Dat de werkelijke gang van zaken mede door toedoen van DFF c.s. voor de participanten verborgen is gehouden en deze derhalve mede door DFF c.s. zijn misleid, vindt voorts steun in de considerans van de op 20 augustus 2001 door DFF met HELP gesloten raamovereenkomst (zie hierboven 3.1 sub v) waarin is vermeld dat het een door DFF en HELP gezamenlijk ontwikkeld plan betrof. De vergaande betrokkenheid van DFF c.s. bij een en ander wordt voorts geïllustreerd en bevestigd door het slot van reeds vermelde, aan [B] gericht, faxbericht (inhoudende dat [B] zich met vragen omtrent het draaiboek tot DFF dient te wenden en niet tot [A] of Hungry Eye) alsmede door de betaling door DFF aan [B] op 18 februari 2002 van een bedrag van € 42.341,10 onder de vermelding “your share of cv no 9 fee”.

Daarbij komt dat het feitenmateriaal zich moeilijk anders laat verklaren dan dat de constructie is bedacht als verdienmodel voor met name DFF c.s. Het voorziene kasrondje zou er immers in resulteren dat het gedeelte van de inleg dat door de participanten via fiscale voordelen zou worden ‘terugverdiend’ (en derhalve in het kader van de minimum opbrengst garantie niet aan hen behoefde te worden uitgekeerd) voor een belangrijk deel bij DFF (en daarmee uiteindelijk bij haar aandeelhouder [appellant] ) terecht zou komen.

3.8.

DFF c.s. hebben er aldus (in niet onbelangrijke mate voor eigen gewin) aan meegewerkt dat de participanten tot het doen van een risicovolle investering zijn bewogen (tegenover het daarmee te behalen rendement, dat maximaal ongeveer 10% van de inleg zou belopen, bestond een reëel risico dat door de opstelling van de fiscus ongeveer de helft van de inleg verloren zou gaan) zonder dat deze participanten naar behoren over de werkelijke gang van zaken en de daaraan verbonden fiscale risico’s werden geïnformeerd. Het hof acht deze desinformatie van de zijde van DFF c.s. te meer verwijtbaar nu zij ermee bekend waren dat ook met betrekking tot eerdere film cv’s de in het prospectus voorziene winstvaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst niet tot stand was gekomen (zie in dit verband getuigenverklaring [A] blz. 7 onderaan waaruit volgt dat in overleg met [appellant] ook in het onderhavige geval van het sluiten van een dergelijke overeenkomst is afgezien). Dat DFF c.s., zoals zij bij pleidooi in hoger beroep hebben aangevoerd, niet gehandeld hebben vanuit een oogmerk om de participanten te benadelen doet aan de onzorgvuldigheid van hun handelwijze niet af. De door DFF c.s. geïnitieerde constructie strekte ertoe dat zij gedeeltelijk over de rug van de participanten op oneigenlijke wijze van een fiscale regeling zouden profiteren en daarmee stelden zij de participanten niet alleen aan een gedeeltelijk verlies van hun inleg doch tevens aan fiscaalrechtelijke sancties bloot. Het aldus betrekken van de participanten in een risicovolle operatie zonder dat zij daarover naar behoren waren ingelicht kan niet anders dan als onrechtmatig jegens hen worden gekwalificeerd.

3.9.

Aangenomen moet worden dat - zoals de Vereniging in haar memorie van antwoord aanvoert - indien aan bedoelde participanten de ware gang van zaken bekend was geweest (kort gezegd, hun geld zou niet aangewend worden voor het daadwerkelijk in eigen beheer produceren van een film, de film zou ook niet voor rekening en risico van CV 9 geëxploiteerd worden waardoor hun ondernemerschap in fiscale zin minst genomen kwestieus was, het te behalen rendement zou nooit meer zijn dan het hen toekomend deel van het door DFF te betalen garantiebedrag en de fiscale aftrekpost waaromtrent – bij gebreke van concrete afspraken daarover met de fiscus - geen zekerheid bestond), zij van het doen van een investering zouden hebben afgezien en zij derhalve als gevolg van misleiding waaraan DFF c.s. een reële bijdrage hebben geleverd tot die investering zijn bewogen.

3.10.

Het hof komt, het voorgaande overziend, met de rechtbank tot de slotsom dat DFF c.s. zich jegens de participanten schuldig hebben gemaakt aan een onrechtmatige daad. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat een eventuele aan DFF te wijten misleiding niet tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid kan leiden nu hij steeds louter als bestuurder van DFF bij de gang van zaken betrokken is geweest. Dit verweer, indien al feitelijk juist, kan [appellant] niet baten. Van hetgeen zich heeft voorgedaan (kort gezegd, het in substantiële mate voor eigen gewin met desinformatie verlokken van participanten tot het doen van een risicovolle investering), valt [appellant] immers, ook voor zover hij daarbij als bestuurder van DFF was betrokken, persoonlijk een ernstig verwijt te maken, zodat, ook indien [appellant] alleen in de hoedanigheid van bestuurder van DFF zou hebben gehandeld, [appellant] naast DFF persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die als gevolg daarvan is ontstaan.

3.11.

Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat DFF c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de leden van de Vereniging hebben geleden doordat zij door misleiding tot participatie in CV 9 zijn bewogen. Als schade die in zodanig verband staat met desbetreffende onrechtmatige gedragingen van DFF c.s. dat deze voor vergoeding door DFF c.s. in aanmerking komt is aan te merken het verlies van de inleg van participanten en eventuele geldelijke sancties als gevolg van het door de fiscus onjuist aanmerken van hun aangiftes (zoals fiscale boetes en/of in rekening gebrachte heffingsrente die de marktrente overtreft).

Dat (ook) het niet genieten van de in het vooruitzicht gestelde opbrengst en/of fiscale voordelen is aan te merken als schadepost die in zodanig verband staat met dit onrechtmatig handelen van DFF c.s. dat zij aan DFF c.s. als gevolg van dit handelen kan worden toegerekend is door de Vereniging onvoldoende feitelijk toegelicht. De voor vergoeding in aanmerking komende schade is derhalve beperkter dan hetgeen de rechtbank daaromtrent in rechtsoverweging 4.28 van het bestreden vonnis heeft overwogen.

Uit hetgeen de Vereniging in het kader van haar wijziging van eis in hoger beroep aanvoert maakt het hof op dat zij van het vorderen van (mogelijk) door haar participanten geleden schade als gevolg van het doen van als onjuist aangemerkte belastingaangiftes afziet. Voor toewijzing komt derhalve in aanmerking het bedrag van de inleg van haar leden (€ 2.044.620,58) te vermeerderen met de wettelijke rente sedert het tijdstip van die inleg zijnde, naar de Vereniging onweersproken heeft gesteld, 12 december 2001.

DFF c.s. hebben in dit verband bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat bedoeld bedrag mogelijk te hoog is omdat er wijzigingen kunnen zijn opgetreden in het aantal aan de Vereniging verstrekte nog rechtsgeldige volmachten, doch het hof passeert dit verweer als (mede in het licht van de twee conclusie regel) tardief en onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Op genoemd bedrag dienen de sedert 12 december 2001 door de Vereniging van derden (onder meer HELP/ [A] , Van Bakkenist & Emmens B.V.) ontvangen bedragen ter vergoeding van de hierbedoelde schade in mindering te worden gebracht, alsmede het bedrag van € 725.000,- dat DFF op 20 december 2013 aan de Vereniging heeft voldaan. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen in de memorie van de Vereniging onder 85 is vermeld. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat daarnaast ook in mindering zou dienen te worden gebracht het bedrag van € 166.469,27 dat door DFF begin 2002 ten titel van lening aan HELP is betaald, het hof verwerpt het hiertoe strekkend verweer van DFF c.s.

3.12.

De Vereniging stelt dat zij teneinde de onder 3.11 bedoelde vergoedingen van derden te verkrijgen een bedrag van € 173.660,- aan kosten heeft gemaakt en stelt zich op het standpunt dat dit bedrag op het totaal bedrag van de door haar ontvangen vergoedingen in mindering moet worden gebracht. Zij heeft echter, ook nadat haar in het tussenarrest van 27 oktober 2015 de gelegenheid was geboden deze kosten nader toe te lichten, niet feitelijk onderbouwd dat het kosten betreft die op de voet van artikel 6:96 BW Pro voor rekening van DFF c.s. dienen te komen. Het enkele feit dat de Vereniging deze kosten heeft gemaakt om de door haar leden geleden schade op derden te verhalen brengt dit niet mee. Het hof merkt in dit verband op dat het hier geen kosten betreft die zijn gemaakt ter voorkoming of beperking van schade nu zij gemaakt zijn om dezelfde schade vergoed te krijgen als die waarvan in dit geding vergoeding wordt gevorderd en dat waar in dat verband procedures zijn gevoerd het bepaalde in artikel 237 Rv Pro in beginsel in de vergoeding van gemaakte kosten voorziet.

3.13.

DFF c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden, en wel met name door het doen horen als getuigen van [appellant] , [A] , [C] alsmede van [D], destijds werkzaam als secretaresse van DFF/ [appellant] . Eerstgenoemde drie zijn in het kader van het in 2005 gehouden voorlopig getuigenverhoor reeds (zeer) uitvoerig gehoord; daarbij zijn voor een belangrijke deel dezelfde onderwerpen aan de orde geweest als die die DFF c.s. bij pleidooi hebben genoemd als onderwerpen waarover deze drie getuigen (nader) zouden kunnen worden gehoord. Wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren omtrent feiten die tot beslissing van de onderhavige zaak kunnen leiden is door DFF c.s. echter, mede in het licht van die eerder afgelegde getuigenverklaringen, onvoldoende toegelicht. Uit hetgeen hiervoor onder 3.10 is overwogen volgt dat niet ter zake doet of [appellant] - aan wiens rol de rechter-commissaris blijkens de desbetreffende processen-verbaal destijds wel degelijk aandacht heeft besteed - persoonlijk of slechts als bestuurder van DFF is opgetreden. De omstandigheden dat geen aandacht is besteed aan de notitie van [appellant] omdat de Vereniging daar ten tijde van de verhoren nog niet over beschikte en dat de rechter-commissaris geen aandacht heeft besteed aan facetten van de vordering van de Vereniging (zoals causaliteit, toerekening of hoogte van de vermeende schade) leidt op zichzelf beschouwd en zonder nadere concrete toelichting, die ontbreekt, niet tot een ander oordeel omtrent de relevantie van het bewijsaanbod. Ook het aanbod om [D] als getuige te horen is in het licht van de daaraan in hoger beroep te stellen eisen onvoldoende gespecificeerd. Dat zij kan verklaren omtrent feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden valt uit de toelichting op dit bewijsaanbod niet op te maken. Het hof zal het bewijsaanbod van DFF c.s. derhalve passeren.

3.14.

Het voorgaande brengt mee dat de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven grotendeels falen. Het vonnis zal voor zover het betreft het dictum onder 5.1, 5.4 en 5.5 worden bekrachtigd doch zal, nu er geen aanleiding bestaat voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure (en daarop vooruitlopende toewijzing van een voorschot), voor het overige (dictum onder 5.2, 5.3 en 5.6) worden vernietigd.

3.15.

DFF c.s. heeft niet bestreden dat de door de Vereniging van derden ten titel van schadevergoeding ontvangen betalingen en de tijdstippen daarvan correct in de memorie van de Vereniging (onder 85) zijn weergegeven. Het hof begroot de schade die voor vergoeding door DFF c.s. in aanmerking komt met inachtneming daarvan en van hetgeen hiervoor onder 3.11 is overwogen op € 2.044.620,58 te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 12 december 2001 en te verminderen met een bedrag van € 448.000,- per 6 juli 2004, een bedrag van € 117.983,- per 13 oktober 2005, een bedrag van € 13.000,- per 22 augustus 2007, een bedrag van € 40.000,- per

27 november 2009, een bedrag van € 10.000,- per 2 december 2009 en een bedrag van

€ 725.000,- per 20 december 2013.

3.16.

DFF c.s. zullen als (hoofdzakelijk) in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder die van het incident waarop bij tussenarrest van 8 april 2014 is beslist.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 betreft en voor zover daarbij (onder 5.6) het meer of anders gevorderde is afgewezen, en in zo verre opnieuw rechtdoende;

veroordeelt DFF c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de Vereniging, ter verdeling onder de participanten, leden van de Vereniging die de Vereniging procesvolmacht hebben gegeven, van een bedrag van € 2.044.620,58 te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 12 december 2001 doch te verminderen met een bedrag van € 448.000,- per 6 juli 2004, een bedrag van € 117.983,- per 13 oktober 2005, een bedrag van € 13.000,- per 22 augustus 2007, een bedrag van € 40.000,- per 27 november 2009, een bedrag van € 10.000,- per 2 december 2009 en een bedrag van € 725.000,- per 20 december 2013;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt DFF c.s. in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van de Vereniging begroot op € 4.961,- aan verschotten en op € 15.580,- voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders door de Vereniging gevorderde af;

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.