ECLI:NL:GHAMS:2017:1523

Uitspraak

parketnummer: 23-000196-14

datum uitspraak: 26 april 2017

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-845026-09 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973,

postadres gekozen hebbende op het adres:

[adres] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

22 januari 2015, 5 februari 2015, 18 mei 2015, 1 juni 2015, 15 december 2015, 17 december 2015,

18 december 2015, 3 februari 2016, 4 februari 2016, 22 juni 2016, 24 juni 2016, 27 juni 2016,

26 oktober 2016, 8 februari 2017, 13 februari 2017, 14 februari 2017, 15 februari 2017,

17 februari 2017, 22 maart 2017 en 19 april 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De onderhavige zaak is gezamenlijk, maar niet gevoegd behandeld met de strafzaak met parketnummer 23-000195-14 tegen de verdachte [bedrijf 1], hierna de verdachte [bedrijf 1] .

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte [verdachte] en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte [verdachte] en de raadsman naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Verjaring

Onder feit 4 is ten laste gelegd dat de verdachte [bedrijf 1] - zakelijk weergegeven - op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 19 maart 2003 tot 1 juli 2005, al dan niet tezamen en in vereniging (telkens) - al dan niet opzettelijk- buiten een besloten kring bij uitgifte effecten, heeft aangeboden, aan (onder meer) de groep met name in de dagvaarding opgenomen personen,

zulks terwijl de verdachte [verdachte] , al dan niet tezamen en in vereniging tot bovenomschreven strafbare feiten opdracht heeft gegeven, althans feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen. Het hof is van oordeel dat er bij het aanbieden van effecten aan deze personen telkens opnieuw sprake is van het doen van een aanbod bij de uitgifte van effecten. Derhalve dienen de onder

feit 4 genoemde feiten telkens als afzonderlijke delicten te worden aangemerkt en dienen deze delicten

te worden aangemerkt als aflopende delicten.

Dit houdt voor de verjaring van de onder 4 tenlastegelegde feiten het volgende in.

Feiten (in casu het aanbieden van effecten) die vóór 26 april 2005 hebben plaatsgevonden zijn, gelet

op de datum van onderhavig arrest, verjaard op grond van artikel 72, tweede lid Wetboek van Strafrecht (hierna Sr).

1.Gevoerde verweren

A. De in de aangifte opgenomen belastende informatie was al jaren bekend

Door de verdediging is, kort gezegd en voor zover het hof begrijpt, als verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat het in redelijkheid in het Tripartite Overleg (hierna TPO) van 3 juli 2008 niet kon besluiten tot vervolging, dan wel tot het uitvoeren van nadere opsporingshandelingen. Daartoe wordt aangevoerd dat de Autoriteit Financiële Markten (hierna de AFM) al van aanvang af (in voldoende mate) op de hoogte was van de activiteiten van de verdachte [bedrijf 1] . Zo daar al aanleiding toe was had de AFM - zo begrijpt het hof de verdediging - al veel eerder bestuursrechtelijk moeten ingrijpen bij de verdachte [bedrijf 1] en heeft met dit stilzitten het recht verspeeld (pas) op 23 juli 2008 aangifte te doen. Omdat het Openbaar Ministerie in gelijke mate op de hoogte

was van de activiteiten van de verdachte [bedrijf 1] , mede door de participatie in het periodieke TPO en

het daaraan voorafgaand Selectie-Overleg van het Financieel Expertise Centrum (hierna FEC/SO),

waar de verdachte [bedrijf 1] regelmatig aan de orde kwam, heeft het Openbaar Ministerie daarmee het recht verspeeld op vervolging en dient het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het hof verwerpt dit verweer bij gebrek aan feitelijke grondslag aangezien medio 2008, na het boekenonderzoek van 3 en 4 april 2008, wezenlijk andere informatie bij de AFM beschikbaar was dan voorafgaand aan dit boekenonderzoek.

Zo heeft de getuige [getuige 2] verklaard dat de AFM eerst bij het door de AFM bij de verdachte [bedrijf 1] ingesteld boekenonderzoek (zodanig) inzicht verkreeg in de boekhouding van de verdachte [bedrijf 1] dat er op dat moment de verdenking ontstond dat sprake was van een strafbaar feit. De AFM stelde vast dat er € 5 miljoen van de beleggers was verdwenen^[1], voorafgaand aan het boekenonderzoek was er nog geen verdenking dat er grote geldbedragen (waren) verdwenen.

Niet aannemelijk is geworden dat voorafgaande aan dit boekenonderzoek bij de AFM reeds zodanig inzicht in de financiële situatie van [bedrijfsnaam] en de verdachte [bedrijf 1] was verkregen dat duidelijk was dat een dergelijk bedrag aan inleggelden was ‘verdwenen’, dat de AFM dit ook met het Openbaar Ministerie heeft gedeeld en dat op basis van die informatie al veel eerder tot opsporing en vervolging had moeten worden overgegaan. De tot dan aan het AFM overgelegde informatie beperkte zich tot contracten, de daarbij gehanteerde voorwaarden, aard en omvang van investeringen in Italië, algemene voorwaarden, een prospectus, investeringen, bankafschriften en dergelijke. Dit alles gaf echter geen (afdoende) inzicht in de geldstromen en bestedingen binnen de verdachte [bedrijf 1] en de bedrijfsresultaten.

Anders dan bepleit blijkt uit het verslag van de bespreking op 30 mei 2008 (bijlage 3 bij de pleitnota van mr. Boone) evenmin dat de AFM al eerder op de hoogte was van het tekort van € 5 miljoen. Veeleer valt uit het memo af te leiden (uit de toelichting van de verdachte [verdachte] en zijn advocaat op het tekort, zonder enige verwijzing naar eerder overgelegde informatie) dat het geheel
nieuweinformatie betreft waarbij de verdachte [bedrijf 1] in de gelegenheid wordt gesteld een verklaring te geven. Het hof merkt op dat een belangrijk deel van de ingelegde gelden blijkens de rapportages van de deskundigen ook pas in 2007 is ontvangen.

Daarop is de verdachte [bedrijf 1] opnieuw in het FEC/SO en het TPO aan de orde gesteld waarna de AFM, op 23 juli 2008, aangifte heeft gedaan. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de AFM in redelijkheid niet tot aangifte kon komen en het Openbaar Ministerie in redelijkheid niet kon besluiten genoemde aangifte in behandeling te nemen en vervolgens te besluiten tot het starten van een (voorbereidend) strafrechtelijk onderzoek. Het verzoek het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging, wordt dan ook afgewezen. Op dezelfde gronden wordt het verzoek tot bewijsuitsluiting (pleitnota mr. [adviseur] p. 6) afgewezen.

Dat voorafgaande aan deze opsporingsbeslissing tijdens diverse TPO-vergaderingen (verspeid over meerdere jaren) waarbij zowel het Openbaar Ministerie als de AFM aanwezig waren, het handelen van de verdachte [bedrijf 1] is besproken, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de TPO-verslagen blijkt dat de bemoeienis van de AFM werd ingegeven door
beschrijving taak/bescherming beleggers/Wte/Wft enz.

In dat kader is weliswaar meer dan eens aan de orde geweest of er (aanvullend) aanleiding was voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek, en zijn vermoedens geuit van oplichting en/of witwassen, maar dat is even zo vele keren afgewezen omdat men concludeerde dat daarvoor geen of onvoldoende aanwijzingen waren. Daarbij is van belang dat weliswaar werd onderkend dat inleggelden (deels) werden aangewend om rendementen te betalen, maar tevens dat ze werden aangewend om investeringen te doen in onroerend goed (zie ook pleitnota mr. Boone nr 45 ev)
.De vermoedens werden te licht bevonden, en de AFM heeft zich vervolgens beperkt tot het geven van aanwijzingen aan de verdachte [bedrijf 1] aangaande

de informatieverstrekking naar (potentiële) beleggers. Dat de AFM gehouden was tot verdergaande maatregelen (pleitnota mr. Boone nrs. 28 en 29) is onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk geworden. Aan deze situatie komt (zoals hiervóór al overwogen, pas) een einde als bij het boekenonderzoek op 3 april 2008 (voor het eerst) wordt geconstateerd dat er een omvangrijk tekort is. Alsdan wijzigt de keuze voor bestuursrechtelijke maatregelen in de keuze het doen van aangifte (pleitnota mr. Boone nr 83 en 85).

Toetsing vervolgings- en opsporingsbeslissing

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt:

Relevante wetsbepalingen:

Artikel 132a Sv

Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Artikel 167 lid 1 Sv.

Indien naar aanleiding van het ingestelde opsporingsonderzoek het openbaar ministerie van oordeel is dat vervolging moet plaats hebben, door het uitvaardigen van een strafbeschikking of anderszins, gaat het daartoe zoo spoedig mogelijk over.

Convenant Herstructurering FEC 2004

Artikel 6 Het SO (Hof: Selectie-Overleg)

1. Het SO heeft tot taak het bijeenbrengen van relevante informatie over subjecten om civiel, bestuurlijk of strafrechtelijk handelen mogelijk te maken ten aanzien van normovertredingen voorzover die voor de uitvoering van dit convenant relevant zijn.

2. De Participanten wisselen - met inachtneming van de wet - gegevens uit inzake gesignaleerde mogelijke normovertredingen als bedoeld in het eerste lid. Voorzover deze normovertredingen strafrechtelijk zijn gesanctioneerd, worden deze aan het secretariaat van het SO verstrekt.

3. Het SO komt periodiek bijeen om de in het tweede lid genoemde gegevensuitwisseling te bespreken. Het OM, de participanten gehoord, beslist of er tot strafrechtelijke actie wordt overgegaan. Over andere wijzen van afdoening dan strafrechtelijke actie vindt in het SO afstemming plaats.

4. Het OM coördineert de SO-taak en ondersteunt deze secretarieel.

5. Het SO wordt voorgezeten door het OM. Het OM rapporteert jaarlijks aan de FEC Raad over het functioneren van het SO.

Bij de beoordeling van het verweer moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van

een ingesteld opsporingsonderzoek
vervolgingmoet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter tot het oordeel komt dat sprake is van zo een geval waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.

Nu ten aanzien van de uiteindelijke vervolgingsbeslissing na het gereedkomen van het FIOD-dossier door de verdediging niets inhoudelijks naar voren is gebracht (over het moment van de vervolgings-beslissing, dan wel, de overwegingen die daarbij een rol hebben gespeeld) verwerpt het hof het verweer voor zover de verdediging met het verweer tevens het oog heeft gehad op de uiteindelijke vervolgingsbeslissing.

Voor zover de verdediging het oog heeft gehad op de - aan de vervolgingsbeslissing voorafgaande - beslissing over te gaan tot een (voorbereidend) strafrechtelijk onderzoek verwerpt het hof het verweer eveneens. Het hof merkt daarbij op dat bij het opstarten van een strafrechtelijk onderzoek nog geen redelijk vermoeden van schuld van een verdachte aan het plegen van enig strafbaar feit hoeft te bestaan, zolang geen dwangmiddelen worden toegepast.

Bij de beoordeling van het verweer moet worden vooropgesteld dat ook de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie een opsporingsonderzoek te laten instellen zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen van een opsporingsonderzoek onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Door de verdediging is nog aangevoerd dat het FEC/SO zou toetsen of er sprake is van een (naar het hof het verweer begrijpt strafrechtelijk te honoreren) normovertreding. Dit is onjuist. Artikel 6 lid 3 van het Convenant Herstructurering FEC 2004 bepaalt dat het het Openbaar Ministerie is dat besluit of er tot strafrechtelijke actie wordt overgegaan.

Uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden (rondom het boekenonderzoek en eerder bekende informatie) is niet gebleken dat de beslissing in het TPO van 3 juli 2008 teneinde na een aangifte door

de AFM door de FIOD opsporingsonderzoek te laten uitvoeren in redelijkheid niet door het Openbaar

Ministerie kon worden genomen - nog daargelaten of zulks consequenties kon hebben voor de uiteindelijke vervolging.

Vertrouwensbeginsel

Het hof merkt op dat de vraag of het Openbaar Ministerie tot vervolging mag overgaan los staat van het al dan niet gedogen door niet voor de strafvervolging verantwoordelijke autoriteiten. Alleen indien bij

de verdachte door de daartoe bevoegde autoriteit, te weten het Openbaar Ministerie, het vertrouwen is gewekt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, kan daarvan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging het gevolg zijn.

Van enig gedogen van de zijde van de AFM is overigens naar het oordeel van het hof geen sprake geweest. Zoals ook uit het vonnis van de rechtbank Rotterdam (in de bestuursrechtelijke procedure gevoerd tussen, onder anderen, de verdachte [bedrijf 1] en de AFM) blijkt is sprake geweest van veelvuldig contact tussen de AFM en de verdachte [bedrijf 1] waarbij de verdachte [bedrijf 1] meerdere malen door de AFM is gewezen op overtredingen van de financiële toezichtwetgeving. Verder is aangevoerd noch gebleken van enig contact tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte [bedrijf 1] voor de datum van het TPO

op 3 juli 2008. Van enig door het Openbaar Ministerie zelf richting de verdachte [verdachte] opgewekt vertrouwen kan dan ook geen sprake zijn.

B. Samenloop met de fiscale procedure

Door de verdediging is een aantal verweren gevoerd welke verband houden met de samenloop van

de fiscale procedure met de strafprocedure. Zo is betoogd dat de AFM zich heeft schuldig gemaakt

aan détournement de pouvoir (B1) door op 3 en 4 april 2008 een boekenonderzoek in te stellen, terwijl

de AFM op dat moment al op de hoogte was van de brief van de Belastingdienst van 6 maart 2008.

De vervolging van de verdachte [verdachte] is voorts in strijd is met het una via beginsel (B2) omdat aan de verdachte [bedrijf 1] in de fiscale procedure in hetzelfde feitencomplex een vergrijpboete is opgelegd. Verder is de aangifte door de AFM onrechtmatig aangezien de AFM de uitkomst van de fiscale procedure niet heeft afgewacht (B3), maar het opleggen van de fiscale vergrijpboete wel heeft meegewogen bij het doen van aangifte en tenslotte is de verdachte [bedrijf 1] door de AFM gedwongen haar bedrijfsvoering van een van de fiscus afwijkende definitie te voorzien (B4), waardoor de verdachte [bedrijf 1] juist een fiscale vergrijpboete kreeg, terwijl de AFM dezelfde fiscale vergrijpboete dan weer als argument gebruikt bij het doen van aangifte. Tenslotte heeft de verdediging betoogd dat nu de belastingrechter de opgelegde vergrijpboete wegens het ontbreken van opzet heeft verminderd, daaruit volgt dat door de verdachte [bedrijf 1] een pleitbaar standpunt is ingenomen, wat een bewezenverklaring ten aanzien van de tenlastegelegde
opzettelijkeovertreding van de financiële toezichtwetgeving in de weg staat (B5).

Het hof overweegt als volgt.

B.1 détournement de pouvoir: instellen boekenonderzoek

Misbruik door de AFM van de mogelijkheid van het instellen van een boekenonderzoek (pleitnota Boone nr 26) en daarmee van détournement de pouvoir, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Uit het dossier blijkt dat de AFM de op 4 januari 2008 ingediende vergunningaanvraag in behandeling heeft genomen, en in het kader daarvan op 3 en 4 april 2008 een boekenonderzoek heeft ingesteld. Dit onderzoek heeft geleid tot (niet eerder beschikbare) informatie over een substantieel tekort bij de verdachte [bedrijf 1] . Op 30 mei 2008 is de verdachte [bedrijf 1] in de gelegenheid gesteld daarvoor een verklaring te geven. Op het TPO van 3 juli 2008 wordt besloten tot het doen van aangifte, en op

23 juli 2008 doet de AFM aangifte.

Uit het dossier blijkt dat door de FIOD enige dagen voor het TPO van 21 april 2008 aan de AFM is doorgegeven dat informatie over de verdachte [bedrijf 1] beschikbaar was.^[2]. Deze informatie, vervat in de brief van [naam 1] met dagtekening 6 maart 2008, heeft de AFM echter pas op 30 mei 2008^[3]bereikt. De verdediging miskent dat zowel de aankondiging van de informatie (kort vóór 21 april 2008) als het daadwerkelijk ter beschikking stellen van de informatie (30 mei 2008) pas ná het boekenonderzoek heeft plaatsgevonden. Van misleiding of een ‘rad voor ogen’ draaien of van détournement de pouvoir door een boekenonderzoek in te stellen terwijl men al informatie heeft ontvangen van de Belastingdienst over strafbare feiten - zoals de verdediging stelt – is dan ook geen sprake.

Daarbij komt dat de in hoger beroep gehoorde AFM-getuige [getuige 1] heeft verklaard dat door de AFM aangifte is gedaan omdat duidelijk was geworden dat sprake was van oplichting en fraude en dat de AFM dat aan het Openbaar Ministerie wilde laten weten. De aangifte was naar aanleiding van zelfstandig onderzoek van de AFM en niet naar aanleiding van de informatie van [naam 1] van de Belastingdienst.

B.2 Una via beginsel

Van (de door de verdediging gestelde) schending van het una via beginsel is geen sprake. De boetes waarnaar wordt verwezen zien op
fiscale correctiester zake van ingediende belastingaangiften, en daarmee op de winstbepaling op grond van de belastingwetgeving. De onderhavige vervolging ziet (kort gezegd) op
commune delictenzoals oplichting, witwassen en valsheid in geschrifte en op overtreding van de Wte en Wft.

B.4 Verschillen commerciële en fiscale jaarrekening

De omstandigheid dat de Belastingdienst aan de verdachte [bedrijf 1] (navorderings-)aanslagen heeft opgelegd, op basis van het uitgangspunt dat de van beleggers ontvangen inleggelden moesten worden aangemerkt als omzet en de AFM van oordeel was dat de inleggelden moesten worden beschouwd als te passiveren verplichting aan de beleggers, leidt niet tot een ander oordeel van het hof.

Dat de AFM, op basis en onder toepassing van de toepasselijke wetgeving Wte en Wft, tot het oordeel kwam dat de verdachte [bedrijf 1] gehouden was de inleggelden op enig moment weer terug te betalen en deze gelden daarom in de commerciële jaarrekening als vreemd vermogen moesten worden aangemerkt, is niet relevant voor (de toepassing van) de fiscale regelgeving, het opstellen van de fiscale jaarrekening en de te heffen winstbelasting. Het stond de verdachte [bedrijf 1] dan ook vrij – hetgeen niet ongebruikelijk is - in afwijking van aan de AFM over te leggen financiële stukken, bij de fiscale aangifte en de daarbij over te leggen fiscale jaarrekening uit te gaan van het standpunt van de belastinginspecteur. Dat het door de AFM ingenomen standpunt heeft geleid tot de fiscale vergrijpboete is onjuist. De verdachte [bedrijf 1] had los van het standpunt van de AFM fiscaal ieder standpunt kunnen innemen dat in overeenstemming was met de fiscale wet- en regelgeving. Uit de uitspraak van belastingkamer van rechtbank Haarlem van

9 september 2010 is op te maken dat de verdachte [bedrijf 1] heeft berust in de opgelegde (navorderings-) aanslagen vennootschapsbelasting voor zover deze waren gebaseerd op het als omzet boeken van de inleggelden. Het fiscale geschil dat aan de rechtbank Haarlem is voorgelegd beperkte zich tot de vraag

of ter zake van de betalingen in het (hierna te behandelen) Como-project door de verdachte [bedrijf 1] een voorziening kon worden opgenomen, alsmede de hoogte van de opgelegde vergrijpboetes. Het verweer inzake de voorziening is door de rechtbank verworpen, de verdachte [bedrijf 1] heeft de gestelde terugbetalingsverplichting op geen enkele wijze onderbouwd - ook niet na daartoe een- en andermaal door de belastinginspecteur te zijn uitgenodigd. De bij de aanslagregeling opgelegde vergrijpboete wordt wel verminderd omdat de Rechtbank oordeelt dat geen sprake is van opzet maar (slechts) van grove schuld.

B.5 Uitspraak belastingrechter niet bindend ten aanzien van uitleg financiële toezichtwetgeving

In reactie op het verweer ter zake merkt het hof op dat het niet tot de competentie van de belastingrechter te Haarlem behoort of een aangeboden financieel produkt is aan te merken als ‘effect of belegging’ in de zin van de financiële toezichtwetgeving. Dat de uitspraak van de belastingrechter bindend zou zijn voor het hof inzake de toepassing van Wte 1995 (pleitnota Boone nr 7) is een misvatting. De rechtbank Haarlem heeft zich - anders dan de verdediging kennelijk bepleit (pleitnota Boone nrs 30 en 33) - daar dan ook niet over uitgelaten. De (terzake competente) rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven hebben zich daar wel over uitgelaten (zie verder feit 4).

B.3 AFM moest fiscale procedure afwachten

Dat de AFM of het Openbaar Ministerie - zoals de verdediging heeft gesteld - gehouden was de afloop van bovengenoemde fiscale procedure bij rechtbank Haarlem af te wachten alvorens over te gaan tot het doen van aangifte respectievelijk het besluit tot opsporing dan wel vervolging ter zake van de commune delicten en de overtreding van de financiële toezichtwetgeving, vindt geen steun in het recht. Dat is niet anders als het opleggen van een fiscale vergrijpboete – zoals door de verdediging is gesteld - een rol heeft gespeeld bij de afweging aangifte te doen (door de AFM), dan wel te besluiten tot het opstarten van opsporingsonderzoek (Openbaar Ministerie). Het hof verwerpt het verweer dat sprake zou zijn van een onrechtmatige aangifte door de AFM.

C. Verzoek voeging FEC/SO-stukken en getuigen

Door de verdediging is (meerdere malen, ook in eerste aanleg, en laatstelijk nog bij pleidooi) verzocht om toevoeging aan het dossier van de FEC/SO stukken en het aanvullend horen van getuigen, teneinde inzicht te krijgen in de afwegingen die zijn gemaakt door de AFM en het Openbaar Ministerie voorafgaande aan de beslissing van de AFM tot het doen van aangifte.

Het hof wijst het verzoek (wederom) af nu de noodzaak daarvoor ontbreekt. Op basis van het dossier zoals dat beschikbaar was ten tijde van de behandeling in eerste aanleg, het in hoger beroep aan het dossier toegevoegde aanvullende proces-verbaal van [verbalisant] , de ontvangen TPO-verslagen en het horen van een (groot) aantal getuigen tijdens de terechtzittingen in hoger beroep acht het hof zich overvloedig voorgelicht over de omstandigheden (informatiepositie en afwegingen) die hebben geleid tot het besluit van de AFM aangifte te doen en de beslissing van het Openbaar Ministerie opdracht te geven tot het opstarten van een opsporingsonderzoek.

2.Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte [verdachte]

ten laste gelegd dat:

Aan verdachte is, zoals gewijzigd ter terechtzitting in eerste aanleg , ten laste gelegd dat

Feit 1

(2-OPV en 4-OPV)

hij, in of omstreeks de periode van 19 maart 2003 tot en met 12 mei 2009, te Amsterdam en/of te Hilversum, althans in Nederland, en/of te Brunico, althans te Italië,

tezamen en in vereniging met een of meer (rechts)perso(o)nen (waaronder [bedrijf 1] en/of [bedrijfsnaam] ), althans alleen,

(telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,

meerdere personen een of meermalen heeft/hebben bewogen en/of doen bewegen tot het aangaan van een schuld en/of de afgifte van (een) geldbedrag(en), te weten,

(circa 137 beleggers en/of investeerders en/of inleggers voor een totaal bedrag van 10.610.417 euro, AH 067, waaronder (2-OPV-1, pagina 150)

- [benadeelde 1] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 1 december 2005, althans met een datum in 2005 en/of tot afgifte van een bedrag van 500.000 euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 2] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 26 november 2007, althans met een datum in 2007 en/of tot afgifte van een bedrag van 100.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 3] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 8 februari 2008 en/of 12 december 2007, althans met een datum in 2008 en/of 2007 en/of tot afgifte van een bedrag van 70.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 4] en/of [bedrijf 2] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 24 april 2007 en/of 26 juli 2007 en/of 14 september 2007 en/of 17 januari 2008, althans met een datum in 2007 en/of 2008 en/of tot afgifte van een bedrag van 850.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 5] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 4 oktober 2004, althans met een datum in 2004 en/of tot afgifte van een bedrag van 15.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 6] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 5 mei 2003, althans met een datum in 2003 en/of tot afgifte van een bedrag van 30.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 7] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 31 juli 2003 en/of 5 oktober 2004 en/of 24 november 2004 en/of 3 juni 2005 en/of 2 maart 2007 en/of 22 juni 2008 en/of 28 juni 2008, althans met een datum in de periode 2003 tot en met 2008 en/of tot afgifte van een bedrag van 390.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 8] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 30 oktober 2003 en/of 1 december 2008, althans met een datum in 2003 en/of 2008 en/of tot afgifte van een bedrag van 400.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 39] e/v Inglis tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 23 maart 2004 en/of 8 juni 2004 en/of 5 augustus 2004 en/of 1 oktober 2004 en/of 4 november 2004 en/of 14 mei 2007 en/of 20 maart 2008, althans met een datum in de jaren 2004 tot en met 2008 en/of tot afgifte van een bedrag van 460.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 49] e/v van der Meer tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 8 juni 2004 en/of 5 oktober 2004 en/of 16 december 2004 en/of 28 december 2005, althans met een datum in 2004 en/of 2005 en/of tot afgifte van een bedrag van 20.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 11] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 31 juli 2003 en/of 4 februari 2005 en/of 2 oktober 2007, althans met een datum in 2003 en/of 2005 en/of 2007 en/of tot afgifte van een bedrag van 175.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 12] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met een datum in 2003 en/of tot afgifte van een bedrag van 15.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [benadeelde 13] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 17 november 2005 en/of 5 december 2005 en/of 26 januari 2006, althans met een datum in 2005 en/of 2006 en/of tot afgifte van een bedrag van 325.000,- euro, althans enig geldbedrag,

hebbende verdachte en/of zijn mededader(s),- zakelijk weergegeven - telkens opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedriegelijk en/of in strijd met de waarheid - bedoelde personen via een prospectus en/of brochures (waaronder informatiebrochure(s) [bedrijf 1] 2003 en/of 2004 en/of 2005/2006) en/of (een) website(s) (waaronder [website] ) en/of advertenties en/of via tussenpersonen en/of door medewerker(s) en/of telefonisch en/of op andere wijze, benaderd en geïnteresseerd in beleggingen in Italiaanse (vakantie)appartementen (gebruiksrechten in een of meer appartement(en) gecombineerd met een verhuurcontract voor dat gebruiksrecht), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) heeft/hebben voorgewend

( a) dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 6] sinds 1995 actief is/zijn als investeerder in vastgoed en projectontwikkeling en/of ruim 10 jaar ervaring heeft/hebben met vastgoedinvesteringen en projectontwikkeling in het buitenland en sinds 2001 in Noord Italië (2-OPV H2), en/of;

( b) dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] in het jaar 2003 en/of voorafgaand aan het jaar 2003 appartementen (in Italië) in bezit had, althans daarin had geïnvesteerd (terwijl de eerste appartementen eerst in (september) 2004 in bezit van [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] zijn gekomen) (2-OPV H3 en AH-024), en/of

( c) dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijfsnaam] in het jaar 2003 en/of voorafgaand aan het jaar 2003 huurinkomsten genereerde(n) (2-OPV H3 en AH-024), en/of

( d) dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] in 2003 vier appartementen aan het Comomeer (bekend onder de naam San Siro Comomeer) in Italië heeft/hebben aangekocht voor 549.000 euro en/of dat deze appartementen (vertegenwoordigende een marktwaarde van 610.000 euro) op 30 juni 2006 in bezit had(den) (terwijl die appartementen niet bestonden en/of niet opgeleverd waren en/of niet in eigendom verkregen waren en/of niet waren aangekocht en/of en (veel) lagere waarde/investering vertegenwoordigen) (2-OPV H4; AH-023 en AH-022), en/of;

( e) dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] eigenaar is van (appartementen in) het complex Ellemunt (terwijl dit complex/die appartementen nimmer is/zijn geleverd en/of in eigendom is/zijn verkregen, althans niet was/waren geleverd en/of in eigendom was/waren verkregen op het moment verkoop van de gebruiksrechten), (2-OPV H5 en AH-061), en/of;

( f) (in ieder geval in de periode tot en met 14 juni 2004) dat de belegger/investeerder/inlegger bij het afsluiten van een bankgarantie bij ABN AMRO verzekerd was van (uit)betalingen (onder de noemer rendement) gedurende de gehele looptijd van het contract (2-OPV H6 en AH-063), en/of

( g) dat de belegger/investeerder/inlegger na afloop van de beleggingsperiode (van minimaal 5 en maximaal 10 jaar) gegarandeerd de inleg/het aankoopbedrag terug ontvangt (doordat [bedrijf 1] de gebruiksrechten (onvoorwaardelijk) terugkoopt/doorverkoopt voor 100% en/of 75% van het aankoopbedrag), (2-OPV H7) en/of;

( h) dat (in het prospectus d.d. 30 juni 2006) op het moment van verkoop van de gebruiksrechten volgens een taxatie van 26 juni 2006 de 11 appartementen met garage in het project Geiselberg ('Haus Simona' te Olang) een (markt)waarde van 3.108.440 euro vertegenwoordigen (terwijl het opgemaakte taxatierapport d.d. 22 juni 2006 van Geom. [taxateur] slechts betrekking heeft op 8 appartementen en 9 garages vertegenwoordigende een (markt)waarde van 1.777.638 euro) (4-OPV, par. 4.2 en 2-OPV H8), en/of;

( i) dat ontvangen gelden van inleggers/beleggers zouden worden geïnvesteerd in Italiaanse appartementen die (als vakantiewoningen) zouden worden verhuurd (terwijl slechts een klein gedeelte (tussen de 23 en 34% in de periode 2003 t/m 2008) van deze gelden daadwerkelijk werden geïnvesteerd, in ieder geval (veel) minder dan noodzakelijk was om de beloofde huur)rendementen te realiseren en/of terwijl de ingelegde gelden (voor een groot deel) werden gebruikt als managementfee(s) en/of kosten en/of privé-uitgaven) (2-OPV H8 en H10 en H11; AH-023; AH-052; AH-052A en AH-025), en/of;

( j) dat de belegger/investeerder/inlegger een bedrag investeert (in een gebruiksrecht op een appartement, in het bezit van [bedrijf 1] , gecombineerd met een verhuurcontract voor dat gebruiksrecht met [bedrijfsnaam] ) dat jaarlijks gegarandeerd een huurrendement oplevert van 10% (of 8% tot 8,5% met een bankgarantie) (2-OPV H9), en/of;

( k) dat de belegger/investeerder/inlegger periodiek rendement uit de verhuur van de appartementen/het gebruiksrecht wordt betaald (terwijl dergelijke rendementen niet (volledig) werden behaald en/of ook niet (volledig) behaald konden worden en/of de rendementen werden betaald uit inleggelden) (2-OPV H9; AH-032;AH-035; AH-023 en AH-024), en/of;

( l) dat het prospectus d.d. 30 juni 2006 van 66 bladzijdes (D001.13/D211) zoals dat aan verschillende beleggers/investeerders/inleggers is gestuurd/gegeven door medewerker(s) van [bedrijf 1] voorzien was van een Accountantsverklaring (d.d. 2 augustus 2006) (4-OPV, par. .2; 2-OPV H8; AH-020);

(artikel 326 jo. artikel 47 Wetboek van Strafrecht)

Feit 2

(3-OPV)

hij, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 19 maart 2003 tot en met 12 mei 2009,

te Amsterdam en/of te Hilversum, althans in Nederland, en/of te Brunico, althans te Italië, en/of te Zwitserland, tezamen en in vereniging met een of meer andere (rechts)personen, althans alleen,

van het plegen van witwassen een gewoonte heeft/hebben gemaakt, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s),

(een) voorwerp(en), te weten (de) geldbedragen die door inleggers zijn overgemaakt aan [bedrijf 1] (in totaal circa 10.610.417 euro, AH-067) en/of [bedrijf 7] (in totaal circa 625.000 euro, AH-027; D063), verworven en/of voorhanden gehad en/of gebruikt, terwijl hij wist dat dat voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf, en/of;

van (een) voorwerp(en) de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing verborgen en/of verhuld, dan wel verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op het voorwerp is en/of wie het voorhanden heeft, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededader(s)

- een/de vordering(en) van hem en/of [naam 3] op [bedrijf 1] en/of [bedrijf 4] en/of [bedrijfsnaam] verhoogd en/of

- een/de schuld(en) van hem en/of [naam 3] aan [bedrijf 1] en/of [bedrijf 4] en/of [bedrijfsnaam] verlaagd

(door het met terugwerkende kracht verhogen van de management-fees van hem en/of [naam 3] en/of het alsnog aan hem en/of [naam 3] vergoeden van bepaalde uitgaven) en/of

- ( vervolgens) (voor een (te lage) prijs van (circa) 10.000 euro) (de aandelen van) [bedrijf 3] overgedragen aan [bedrijf 7] en/of (gelijktijdig) de vordering(en) van hem en/of [naam 3] en/of de heer [naam 4] op [bedrijf 1] en/of [bedrijf 4] en/of [bedrijfsnaam] overgedragen aan [bedrijf 7] (van welke vennootschap niet uit openbare registers kenbaar was dat hij daarover (controlerende) zeggenschap had),

terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat dat/die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, (3-OPV H4 en H6; AH-049)

(Artikel 420ter jo artikel 420bis jo artikel 47 Wetboek van Strafrecht)

Feit 3

(4-OPV)

hij, (op één of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode tussen 30 juni 2006 en/of 6 juli 2006 en/of op of omstreeks 2 augustus (richting de AFM) en/of op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode tussen 30 juni 2006 tot en met 12 mei 2009 (richting de inleggers/beleggers/investeerders), te Amsterdam en/of te Hilversum, althans te Nederland,

opzettelijk,

tezamen en in vereniging met een of meer (rechts)perso(o)n(en), althans alleen, gebruik heeft gemaakt van (een) vals(e) of vervalst(e) prospectus(sen) (4-OPV; D211/D001.13; D210/D001.22), - zijnde (telkens) een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, immers was onder meer (telkens) (in strijd met de waarheid en/of in strijd met de werkelijkheid) opgenomen in het/de prospectus(sen),

- dat de door beleggers/investeerders/inleggers ingelegde gelden worden geïnvesteerd in Italiaanse appartementen die als vakantiewoningen worden verhuurd (terwijl slechts een zeer klein gedeelte van deze gelden daadwerkelijk aldus werden geïnvesteerd, in ieder geval minder dan noodzakelijk was om de beloofde rendementen te realiseren) en/of;

- dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] in 2003 vier appartementen aan het Comomeer (bekend onder de naam San Siro Comomeer) in Italië heeft/hebben aangekocht voor 549.000 euro en/of dat deze appartementen (vertegenwoordigende een marktwaarde van 610.000 euro) op 30 juni 2006 in bezit had(den) (terwijl die appartementen niet bestonden en/of niet opgeleverd waren en/of niet in eigendom verkregen waren en/of niet waren aangekocht en/of een (veel) lagere waarde/investering vertegenwoordigen) (AH-023; AH-022), en/of

- dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] , althans de [bedrijf 6] op 30 juni 2006 11 appartementen en/of 11 garages in bezit had(den) (in het Appartementen complex Geiselsberg/Olang) (terwijl op die datum al 3 appartementen en/of 2 garages waren verkocht) en/of dat d(i)e 11 appartementen met garage in het project Geiselsberg (‘Haus Simona’ te Olang) een marktwaarde van 3.108.440 euro vertegenwoordigden (terwijl het opgemaakte taxatierapport van geom. [taxateur] - dat betrekking heeft op de resterende 8 appartementen en 9 garages - een (markt)waarde vermeldt van 1.777.638 euro) (AH-046, AH-041, AH-051)

bestaande dat gebruikmaken hierin dat het/de prospectus(sen) is/zijn verzonden aan de AFM (voor de aanvraag van een vergunning en/of ter uitvoering van de aanwijzing van de AFM aan [bedrijf 1] d.d. 24 mei 2006) en/of aan inleggers/investeerders/beleggers is verstrekt en/of verzonden en/of ter inzage gegeven (teneinde hen te bewegen een gebruiksrecht te kopen en/of geld over te dragen aan [bedrijf 1] );

(artikel 225 lid 2 jo artikel 47 Wetboek van Strafrecht)

Feit 4

(1-OPV)

[bedrijf 1] ,

op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 19 maart 2003 tot 1 juli 2005,

te Amsterdam en/of Arnhem, althans te Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(telkens) - al dan niet opzettelijk- buiten een besloten kring bij uitgifte

effecten, te weten

beleggings- en/of investeringsproducten in onroerend goed, heeft aangeboden, danwel zodanige aanbieding via advertentie en/of documenten in het vooruitzicht heeft gesteld aan (onder meer)

- [benadeelde 8] (voor een bedrag van in totaal 335.000 euro), en/of;

- [benadeelde 14] (voor een bedrag van in totaal 30.000 euro), en/of;

- [benadeelde 15] (voor een bedrag van in totaal 105.000 euro), en/of;

- [benadeelde 16] (voor een bedrag van in totaal 65.000 euro), en/of;

- [benadeelde 17] (voor een bedrag van in totaal 95.000 euro), en/of;

- [benadeelde 18] (voor een bedrag van in totaal 10.000 euro), en/of;

- [benadeelde 19] (voor een bedrag van in totaal 5.000 euro), en/of

zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, tot bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, althans feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging;

(art 3 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 jo artikel 1 jo artikel 6 WED

jo artikel 51 Wetboek van Strafrecht)

[bedrijf 1] ,

op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode vanaf 1 juli 2005 tot 1 januari 2007,

te Amsterdam en/of Arnhem, althans te Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(telkens) -al dan niet opzettelijk-

effecten, te weten

beleggings- en/of investeringsproducten in onroerend goed, heeft aangeboden, danwel zodanige aanbieding via advertentie en/of documenten in het vooruitzicht heeft gesteld, zonder dat terzake die aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was, aan (onder meer)

- [benadeelde 20] (voor een bedrag van in totaal 50.000 euro), en/of;

- [benadeelde 21] (voor een bedrag van in totaal 85.000 euro), en/of;

- [benadeelde 22] (voor een bedrag van in totaal 25.000 euro), en/of;

- [benadeelde 23] (voor een bedrag van in totaal 200.000 euro), en/of;

- [benadeelde 24] (voor een bedrag van in totaal 25.000 euro), en/of;

(art 3 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 jo artikel 1 jo artikel 6 WED

jo artikel 51 Wetboek van Strafrecht)

[bedrijf 1] ,

op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2007 tot en met 12 mei 2009,

te Amsterdam en/of Arnhem, althans te Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(telkens) zonder een daartoe door de Autoriteit Financiele Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden of hebben/heeft aangeboden, danwel zodanige aanbieding via advertentie en/of documenten in het vooruitzicht heeft gesteld aan (onder meer)

- [benadeelde 25] (voor een bedrag van in totaal 40.000 euro), en/of;

- [benadeelde 26] (voor een bedrag van in totaal 20.000 euro), en/of

- [benadeelde 27] (voor een bedrag van in totaal 15.000 euro), en/of;

- [benadeelde 15] (voor een bedrag van in totaal 105.000 euro), en/of;

- [benadeelde 28] (voor een bedrag van in totaal 45.000 euro), en/of;

- [benadeelde 29] (voor een bedrag van in totaal 100.000 euro), en/of;

- [benadeelde 30] (voor een bedrag van in totaal 10.000 euro), en/of;

(art 2:55 lid 1 Wet op het financieel toezicht 3 lid 1 jo artikel 1 jo artikel

6 WED jo artikel 51 Wetboek van Strafrecht)

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte [verdachte] wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt dan de rechtbank.

3. Waardering van het bewijs

3.1.

Inleiding

Het hof neemt uit het vonnis van de rechtbank over de hierna volgende onderdelen ‘Overzicht van de vennootschappen’, ‘Beschrijving van de aangeboden producten’ en ‘Contacten met de AFM en uitspraak van de rechtbank Rotterdam’ en verwijst naar de daarbij behorende voetnoten (zonder deze in dit arrest over te nemen). Waar gesproken wordt over ‘de verdachte’ begrijpt het hof de verdachte [verdachte] .

3.1.1.

Overzicht van de vennootschappen^[4]

[bedrijf 1] en enig aandeelhouder [bedrijf 5] zijn vennootschappen die door de vader van verdachte, [naam 5] , op 20 september 1995 zijn opgericht. Deze vennootschappen zijn door [naam 5] aan verdachte overgedragen. Verdachte is op 22 mei 2002 bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 5] geworden. Op 15 september 2003 is de naam van deze Holding veranderd in [bedrijf 4] Op 16 oktober 2006 is de naam [bedrijf 1] veranderd in [bedrijf 1] De echtgenote van verdachte, [naam 3] , is vervolgens op 1 maart 2008 bestuurder geworden van zowel [bedrijf 1] als van enig aandeelhouder [bedrijf 4] , waarna verdachte op 15 maart 2008 is gestopt als bestuurder van deze vennootschappen. Verdachte was enig aandeelhouder van [bedrijf 4] van 22 mei 2002 tot 9 september 2004. Met ingang van laatstgenoemde datum is Stichting Administratiekantoor [bedrijf 1] enig aandeelhouder van [bedrijf 4] en verdachte en medeverdachte [medeverdachte] bestuurders van de stichting. Per 1 april 2008 is verdachte uitgeschreven als bestuurder en per 1 maart 2008 is [naam 3] bestuurder van deze stichting. [medeverdachte] is per 1 mei 2009 uitgeschreven als bestuurder. De vestigingsplaats van [bedrijf 1] is Amsterdam.

Op 15 september 2003 is [bedrijf 1] opgericht met [bedrijf 4] als bestuurder. De naam van [bedrijf 1] is verschillende keren veranderd, namelijk op 1 juli 2004 in [bedrijfsnaam] , op 14 oktober 2004 in [bedrijfsnaam 2] en op 22 juni 2006 terug in [bedrijfsnaam] In de periode van 2 september 2004 tot 2 september 2008 was Hoppenbrouwers enig bestuurder van [bedrijfsnaam] Vanaf dat moment is verdachte enig bestuurder geworden.

Naast de vennootschappen in Nederland, is ook in Italië een aantal vennootschappen opgericht. [bedrijf 3] is op 4 maart 2004 opgericht met verdachte als bestuurder en [bedrijfsnaam] op 5 april 2005 met [naam 3] als bestuurder. Ook [bedrijf 1] is in Italië actief en staat vanaf 15 maart 2007 ingeschreven in het handelsregister van Milaan. Verdachte staat geregistreerd als bestuurder.

Van [bedrijf 3] is in de periode van 4 maart 2004 tot 11 mei 2009 [bedrijf 1] enig aandeelhouder. Vanaf 11 mei 2009 wordt [bedrijf 7] enig aandeelhouder. [bedrijf 7] is een Zwitserse vennootschap die op 5 juni 2007 is opgericht. Verdachte is de bestuurder van deze vennootschap en heeft de zeggenschap over I Invest. Tot 9 april 2009 is hij dat samen met [naam 6] en daarna met [medeverdachte] . Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat de aandelen van I Invest voor hem worden gehouden door medewerkers van een Zwitserse trustmaatschappij.

3.1.2.

Beschrijving van de aangeboden producten^[5]

In 2003 is [bedrijf 1] gestart met het aanbieden van het product Bella Italia. Dat product hield het volgende in. [bedrijf 1] koopt, verkoopt en bouwt onroerend goed in Italië. Zij verkoopt gebruiksrechten in haar accommodaties aan investeerders. Die gebruiksrechten worden vervolgens door die investeerders verhuurd aan [bedrijf 1] .

Na een periode van vijf tot tien jaar loopt het verhuurcontract af en koopt [bedrijf 1] de gebruiksrechten terug, aldus de brochure.

Eind 2004 heeft [bedrijf 1] het aanbieden van het product Bella Italia gestaakt. Daarna is zij het product Scopri l’Italia gaan aanbieden. Hieronder vielen de volgende producten: Rosen Italia, Iris Italia, Grand Italia en Floreale Italia. Ook bij deze producten kon een belegger een recht kopen op gebruik van het vastgoed van [bedrijf 1] in het noordelijk deel van Italië voor de duur van vijf tot tien jaar. De gebruiksrechten die [bedrijf 1] verkocht, waren onderverdeeld in rechten ter waarde van € 5.000,- of € 10.000,-. Bij de producten Iris Italia en Floreale Italia bestond uitsluitend respectievelijk aanvullend de mogelijkheid de gebruiksrechten te doen verhuren aan één van de volgens de brochure “samenwerkende reisorganisaties”. De huuropbrengsten zouden tussen de 8% en 10 %, afhankelijk van het afsluiten van een bankgarantie, van de aangekochte gebruiksrechten bedragen. Die verhuur werd gedaan door [bedrijfsnaam]

De panden waarop [bedrijf 1] gebruiksrechten aanbood, waren gelegen in Noord-Italië. Alle panden die tot 1 januari 2007 waren aangekocht, waren eigendom van [bedrijf 3] Aankopen vanaf 1 januari 2007 waren direct eigendom van [bedrijf 1] (“Italian Branch”).

De producten werden in Nederland aangeboden via de informatiebrochure van [bedrijf 1] van 2003, 2004 en 2005/2006, via de website [website] en advertenties. Daarnaast werden beleggers door tussenpersonen en telefonisch door medewerkers van [bedrijf 1] benaderd om hen te interesseren voor het product. Verder werd het prospectus van 30 juni 2006 aan potentiële beleggers verzonden.

3.1.3.

Activiteiten van de vennootschappen

In de kern komt het aanbod er op neer – zoals hiervóór al door de rechtbank vastgesteld - dat de individuele belegger van de verdachte [bedrijf 1] gebruiksrechten koopt op Italiaanse appartementen. Het gaat dan om het recht op het exclusief gebruik voor één of meerdere weken van een bepaald appartement. De rechten worden door de verdachte [bedrijf 1] verkocht (afhankelijk van de grootte van het appartement) voor € 5.000 of € 10.000 per week, een relatie met de (onderliggende) aankoopprijs of taxatiewaarde ontbreekt volgens de verklaring van de verdachte [verdachte] ter terechtzitting in hoger beroep. De appartementen zijn gelegen in Noord-Italië (Dolemieten) en aan het Comomeer.

In totaal zijn tussen 8 september 2004 en 29 oktober 2008^[6]appartementen aangekocht door de verdachte [bedrijf 1] voor een aankoopprijs van € 7.548.653. Deze appartementen zijn voor een bedrag van € 4.876.734 gefinancierd met hypothecaire leningen, het restant ad € 2.671.919 is gefinancierd uit de inleggelden. Door de verschillende beleggers is in totaal een bedrag van € 10.511.852 miljoen ingelegd^[7].

Aansluitend op de aankoop verhuurt de belegger zijn gebruiksrechten aan [bedrijf 1] (later [bedrijfsnaam] ) teneinde te worden doorverhuurd aan derden - in beginsel professionele reisorganisaties. Van de opbrengst van dit doorverhuren ontvangt de belegger een vast bedrag, zijnde jaarlijks 10% van de inleg. Indien is gekozen voor de mogelijkheid van een (hierna te bespreken) bankgarantie wordt de jaarlijkse vergoeding verminderd tot 8% van de inleg. Het meerdere dat wordt ontvangen op de doorverhuur, het ‘surplus’ komt toe aan [bedrijf 1] / [bedrijfsnaam] . Tegenover belegger [benadeelde 8] noemt de verdachte [verdachte] een huuropbrengst van 17% waaruit het betalen rendement alsmede de kosten zouden worden gedekt. Voor [bedrijfsnaam] resteert dan 4% margewinst, de verdachte [bedrijf 1] zou op haar beurt vooral boekwinst behalen bij verkoop van appartementen. De door [bedrijfsnaam] gegenereerde verhuuropbrengsten blijven overigens van aanvang af (ver) achter bij de aan de beleggers uit te keren rendementen.

3.1.4.

Relatie [bedrijf 1] en [bedrijfsnaam]

Het hof stelt voorop dat de activiteiten van de verdachte [bedrijf 1] in verband moet worden gezien met de activiteiten van [bedrijfsnaam] , ook in de perioden dat de bestuurstaken van [bedrijfsnaam] niet werden uitgeoefend door de verdachte [verdachte] . Immers, de activiteiten en bedrijfsvoering van de verdachte [bedrijf 1] staan in directe relatie tot en in onderling verband met de activiteiten en bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam] . Door de beleggers werd dit ook zo gezien en ervaren, de financiële produkten ‘Bella Italia’ en ‘Scopra Italia’ werden ook als zodanig aan de potentiële beleggers aangeboden. Zij zijn overgegaan (met uitzondering van één belegger) tot het bij de verdachte [bedrijf 1] verwerven van gebruiksrechten in appartementen teneinde deze rechten vervolgens door tussenkomst van [bedrijfsnaam] weer ter beschikking te stellen van (professionele) huurders als Neckermann en dergelijke. Het oogmerk van de beleggers,

en dat is hen ook steeds voorgehouden, was om (via [bedrijfsnaam] ) rendement te behalen op hun (bij de verdachte [bedrijf 1] verworven) gebruiksrechten.

3.1.5.

Rol verdachte [verdachte] bij de vennootschappen

Vervolgens stelt het hof vast dat de verdachte [verdachte] zowel ten aanzien van de verdachte [bedrijf 1] als (onder voorbij gaan aan de rol van [naam 3] ) van [bedrijfsnaam] de (uiteindelijke) beleidsbepaler was. Hij deed dit weliswaar in overleg, en na raadpleging van diverse adviseurs, maar de verdachte [verdachte] is -zoals hij ook bij de rechtbank heeft verklaard- degene die de (eind)beslissingen neemt. Hij achtte zich daartoe ook in staat, vanwege zijn (voor)opleiding en zijn ervaring in financiële dienstverlening. Ter zitting van het hof heeft de verdachte [verdachte] , desgevraagd, verklaard dat hij steeds ‘in control’ was omdat hij zich voldoende informeerde, ook met financiële stukken.

3.1.6

Contacten met de AFM^[8]

Contacten met de AFM en uitspraak van de rechtbank Rotterdam

De AFM heeft bij besluit van 29 juli 2004 een aanwijzing gegeven aan [bedrijf 1] en [bedrijf 1] dat zij bij uitgifte effecten aanboden gedurende de jaren 2003 en 2004. Het door [bedrijf 1] ingestelde bezwaarschrift is op 21 januari 2005 door de AFM ongegrond verklaard. Daartegen is geen beroep ingesteld. Naar aanleiding van het product Scopri l’Italia heeft [bedrijf 1] aan de AFM informatie verstrekt. Tussen de AFM en [bedrijf 1] is contact geweest over de kwalificatie van het product. Op 24 mei 2006 heeft de AFM wederom aan [bedrijf 1] een aanwijzing gegeven die ertoe strekte dat [bedrijf 1] per direct moest stoppen met het aanbieden van de producten Iris Italia en Floreale Italia. Vervolgens hebben er opnieuw contacten tussen de AFM en [bedrijf 1] plaatsgevonden in het kader van een informatieverzoek tot het verstrekken van een prospectus aan de AFM.

Op 6 december 2006 kwalificeert de AFM de aangeboden producten Iris Italia en Floreale Italia als effecten. Daarbij is tevens besloten de aanwijzing van 24 mei 2006 te herroepen in verband met de inwerkingtreding van de Wft op 1 januari 2007 omdat de genoemde producten daarna niet meer als effecten kwalificeren maar mogelijk wel als beleggingsobjecten. De AFM heeft op 5 februari 2007 aan [bedrijf 1] kenbaar gemaakt dat de producten Iris Italia en Floreale Italia onder de Wft kwalificeren als beleggingsobjecten. Na een brief van mr. [adviseur] , advocaat van [bedrijf 1] , op 27 maart 2007 inhoudende dat de aanbieding van de producten onder de € 50.000,- zou worden hervat omdat [bedrijf 1] van mening was dat geen sprake was van een beleggingsobject, heeft de AFM op 12 september 2007 gereageerd dat zij bij haar standpunt bleef dat het beleggingsobjecten betroffen. Naar aanleiding daarvan heeft er op 12 oktober 2007 tussen de AFM en [bedrijf 1] een gesprek plaatsgevonden. Op 4 januari 2008 heeft [bedrijf 1] bij de AFM een vergunningaanvraag gedaan voor het aanbieden van beleggingsobjecten. Die aanvraag is op 21 juli 2008 afgewezen en op 23 juli 2008 heeft de AFM aangifte gedaan.

Op 24 februari 2009 heeft de bestuursrechter van de rechtbank Rotterdam vonnis gewezen. In dat vonnis heeft de bestuursrechter ten aanzien van de producten Iris Italia en Floreale Italia onder meer het volgende beslist:

‘Gelet op het feit dat [bedrijf 1] effecten heeft aangeboden zonder een prospectus beschikbaar te stellen, in welk verband de AFM tot tweemaal toe een aanwijzing heeft gegeven, en gelet op het feit dat [bedrijf 1] ook op en na 1 januari 2007 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder over een benodigde vergunning te beschikken, heeft zij meermaals en structureel de wet overtreden, hetgeen het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden’.

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft deze uitspraak op 18 oktober 2011 bevestigd.

Aanvullend op hetgeen door de rechtbank is overwogen (en mede in reactie op hetgeen in pleidooi dienaangaande naar voren is gebracht) merkt het hof op dat uit het overzicht van de contacten tussen AFM en de verdachte [bedrijf 1] blijkt dat de AFM voortdurend en eenduidig aan de verdachte [bedrijf 1] als conclusie heeft medegedeeld dat door de verdachte [bedrijf 1] ‘effecten’ en ‘beleggingsobjecten’ werden aangeboden en de verdachte [bedrijf 1] met haar wijze van aanbieden in strijd handelde met de wet.

Van de kant van de verdachte [bedrijf 1] is evenzovele malen getracht de AFM op andere gedachten te brengen, maar de verdachte [bedrijf 1] heeft daarbij nimmer, noch van de AFM, noch van enige rechter gelijk gekregen. Het hof verwerpt dan ook het beroep van de verdediging op het bestaan van een ‘pleitbaar’ standpunt bij de voortdurende normschending van de financiële toezichtswetgeving waardoor geen sprake zou zijn van opzet bij de verdachte [bedrijf 1] en de verdachte [verdachte] .

Dat de verdachte [bedrijf 1] , zoals de verdediging naar voren bracht, in de veronderstelling verkeerde ‘eindelijk eens alle problemen met de AFM te kunnen oplossen’^[9]kan ook eerder aan (grenzeloos en ongefundeerd) optimisme en/of koppigheid aan de kant van de verdachte [bedrijf 1] worden geweten, dan aan uitlatingen van de AFM. Van enig stilzitten of enig gedogen van de kant van de AFM is dan ook niet gebleken.

4. Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde

De uitspraak van de bestuursrechter van de rechtbank Rotterdam is voor de strafrechter bindend^[10].

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft deze uitspraak op 18 oktober 2011 bevestigd.^[11]

Op grond van deze uitspraak kan bewezen worden verklaard dat de verdachte [bedrijf 1] in de periode van

26 april 2005 tot 1 juli 2005 effecten buiten een besloten kring heeft aangeboden, in de periode 1 juli 2005 tot en met 1 januari 2007 effecten heeft aangeboden, zonder dat ter zake van die aanbieding een goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar was en in de periode van 1 januari 2007 tot 12 mei 2009 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder over een benodigde vergunning te beschikken.

In de periode van 26 april 2005 tot 1 juli 2005 heeft zij de producten buiten besloten kring aangeboden, aangezien de verdachte [bedrijf 1] zich via de brochures, advertenties en website tot een algemene groep personen heeft gericht. Door het product na meerdere aanwijzingen van de AFM te blijven aanbieden, kan eveneens bewezen worden verklaard dat de verdachte [bedrijf 1] dit opzettelijk heeft gedaan.

De verdachte [verdachte] heeft als enig bestuurder van de verdachte [bedrijf 1] tot 15 maart 2008 tot deze strafbare gedragingen opdracht gegeven. Uit de verklaringen van [getuige 5]^[12]en [getuige 4]^[13]kan worden afgeleid dat de verdachte [verdachte] ook nadien degene was die de dagelijkse leiding had en bepaalde wat er binnen de verdachte [bedrijf 1] gebeurde. Gelet hierop kan bewezen worden verklaard dat hij vanaf 15 maart 2008 feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragen. Dit leidt tot een bewezenverklaring van het onder 4 ten laste gelegde.

5. Feit 1 oplichting

Het hof heeft te oordelen over de aan de verdachte [verdachte] ten laste gelegde oplichting.

Het hof wijst er in dat verband allereerst op dat verduistering (het aanwenden van de inleggelden

voor [deels] andere doeleinden dan met de beleggers overeengekomen, te weten, het beleggen in appartementen) niet ten laste is gelegd en derhalve niet aan het hof ter beoordeling voor ligt.

Het hof benadrukt voorts dat ter zake van oplichting alleen de initiële verhuur-overeenkomsten met de individuele beleggers (afgesloten voor het eerste jaar) zijn tenlastegelegd en niet de daarop volgende stilzwijgende verlengingen van de overeenkomsten met [bedrijfsnaam] . Alsdan liggen steeds alleen deze initiële overeenkomsten aan het hof ter beoordeling voor.

5.1

Oplichting, artikel 326 Wetboek van Strafrecht

5.1.1.

de strafbaarstelling van oplichting

Artikel 326 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht bevat de strafbaarstelling van oplichting, en luidt:

Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen,

hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed,

tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

De strafbepaling bevat een viertal oplichtingsmiddelen; ‘het aannemen van een valse naam’, ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’, ‘listige kunstgrepen’ en ‘een samenweefsel van verdichtsels’. Het ‘aannemen van een valse naam’ (waarvan overigens uit het dossier niet is gebleken) en het ‘aannemen van een valse hoedanigheid (bijvoorbeeld als bonafide beleggingsmaatschappij)’ zijn als oplichtingsmiddel niet tenlastegelegd, zodat het hof zich daarover niet kan uitspreken.

‘Listige kunstgrepen’ zijn bedriegelijke handelingen geschikt om leugenachtige voorwendsels en valse voorstellingen ingang te doen vinden en daaraan kracht bij te zetten. ‘Een samenweefsel van verdichtsels’, moet bestaan uit een opeenstapeling van leugens, een enkele leugen is niet voldoende.

De rechter zal dienen vast te stellen of de in een tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen inderdaad voorstellingen/mededelingen bevatten die in strijd zijn met de waarheid (zijn het wel leugens?) en of de verdachte bij het gebruik van de oplichtingsmiddelen ook een strafrechtelijk relevante rol heeft gespeeld (zijn de leugens bijvoorbeeld buiten medeweten en (strafrechtelijke verantwoordelijkheid) van de verdachte door tussenpersonen bedacht).

5.1.2.

Verschil strafrechtelijke oplichting en civielrechtelijke wanprestatie

Het hof merkt op dat in het algemeen spraakgebruik het enkele niet nakomen van een verbintenis al snel wordt gezien of wordt aangeduid als ‘oplichting’. Bij de onderhavige strafrechtelijke vervolging is vanzelfsprekend slechts leidend het Wetboek van Strafrecht (Sr) en daarin worden zwaardere eisen gesteld om tot een veroordeling ter zake van oplichting te kunnen komen.

De wetgever wil hiermee - kort samengevat - voorkomen dat reeds het enkele feit dat iemand civielrechtelijk wanprestatie pleegt al leidt tot een strafrechtelijke veroordeling. De Hoge Raad overwoog recentelijk in het ‘overzichtsarrest oplichting’^[14]dat het bij strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken, maar ook dat van de ander de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid mag worden verwacht.

Kort samengevat kan gezegd worden dat moet worden onderzocht of er sprake is van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen, waarvan naar het oordeel van het hof sprake is “als men er

na de nodige omzichtigheid te hebben betracht toch intuint.” Dit zal moeten blijken uit de bewijsmiddelen.

5.1.3.

Het bewijzen van het ‘bewegen’

Voorts acht het hof van belang op te merken dat de delictsomschrijving van oplichting, kort samengevat, inhoudt dat iemand, derhalve een individu, door een oplichtingsmiddel tot iets moet zijn
bewogen. Een en ander brengt mee dat niet snel tot een bewezenverklaring van de oplichting van alle 137 beleggers zal kunnen worden gekomen op basis van een algemene tenlastelegging. Dit kan slechts anders zijn als van een of meer in die tenlastelegging opgenomen bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen (al dan niet in onderling verband beschouwd) zonder aarzeling kan worden aangenomen dat a) alle beleggers daarvan kennis hebben genomen en b) dat het niet anders kan dan dat zij zich daardoor ook allen hebben laten leiden aangezien zij de kern van de overeenkomsten omvatten. In dit verband overweegt het hof dat dit - ook zonder dat de afzonderlijke beleggers daarover zijn gehoord - kan worden gezegd van hetgeen in feit 1) onder g), i), j) en k) (ondermeer het gegarandeerde rendement en de terugbetaling), is opgenomen.

Dat is anders voor de onder a) t/m f, h en l opgenomen oplichtingsmiddelen. Op het moment dat bijvoorbeeld het prospectus op een relevant onderdeel een onjuistheid (oplichtingsmiddel) bevat, dan zal moeten worden bewezen dat de belegger, het desbetreffende prospectus heeft ontvangen, het prospectus en de bedoelde passage heeft gelezen en daardoor (mede) is bewogen tot het beleggen in de verdachte [bedrijf 1] . Een enkele vermelding in het verhoor dat een belegger vond dat ‘het prospectus er wel mooi uitzag’ is daarvoor onvoldoende.

Het hof merkt verder op dat een belegger alleen op het moment van de inleg kan zijn ‘bewogen’ en daarmee opgelicht. Een belegger die in 2003 instapt kan niet door een prospectus uit 2006 zijn ‘bewogen’ en opgelicht in de zin van art. 326 Sr. Het hof verwijst daarbij, volledigheidshalve, naar de hiervóór opgenomen overweging dat (slechts) de initiële overeenkomsten ten laste zijn gelegd.

5.2

De oplichtingsmiddelen g, i, j en k

5.2.1

Inleidende overwegingen

In de oplichtingsmiddelen g, i, j en k zijn, zakelijk weergegeven, de volgende - volgens de opsteller van de tenlastelegging - leugenachtige voorstellingen van zaken opgenomen;

( g) dat de belegger na afloop van de beleggingsperiode gegarandeerd de inleg terug ontvangt;

( i) dat ontvangen gelden van beleggers zouden worden geïnvesteerd in Italiaanse appartementen die zouden worden verhuurd;

( j) dat de belegger een bedrag investeert, gecombineerd met een verhuurcontract, dat jaarlijks gegarandeerd een huurrendement oplevert van 10% (of 8% tot 8,5% met een bankgarantie);

( k) dat de belegger periodiek rendement wordt betaald uit de verhuur van de appartementen.

Zoals eerder vermeld is het hof van oordeel dat van de hierboven weergegeven ‘oplichtingsmiddelen’ (al dan niet in onderling verband beschouwd) zonder aarzeling kan worden aangenomen dat a) alle beleggers daarvan kennis hebben genomen en b) dat het niet anders kan dan dat zij zich daardoor ook allen hebben laten leiden aangezien zij de kern van de overeenkomsten omvatten. Bij deze gedachtestreepjes moet echter de vraag kan worden gesteld of dit ook wel daadwerkelijk oplichtingsmiddelen in de zin van de strafwet zijn.

Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend, omdat het daarbij gaat om in de overeenkomsten opgenomen door de wederpartij zelf gegeven garanties c.q. toegezegde prestaties. Daarvan kan in beginsel niet gezegd worden dat dit oplichtingsmiddelen zijn, nu het gaat om toekomstige onzekere gebeurtenissen tot nakoming waartoe de wederpartij zich heeft verbonden en die in feite, met andere woorden, de kern van de inhoud van elke overeenkomst vormen. Dit laatste geldt eveneens daar waar het gaat om door een wederpartij verstrekte garantie, een begrip waarbij misverstanden op de loer liggen, omdat dit geen zelfstandige rechtsfiguur is maar een figuur die op verschillende manieren in de praktijk wordt gebruikt en waarvan steeds door uitleg zal moeten worden vastgesteld welke invloed zij heeft op de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen, maar die ook bij ruime uitleg ten nadele van de garantieverstrekker niet verder gaat dan dat een resultaatsverbintenis moet worden aangenomen bij niet nakoming waarvan sprake is van wanprestatie c.q. dwaling evenwel niet van oplichting. Zo wordt bij (vrijwel) iedere bedrijfsobligatie zowel de betalen rente als de terugbetaling door het bedrijf zelf ‘gegarandeerd’. Maar dat wil niet zeggen dat na een faillissement automatisch met terugwerkende kracht sprake is geweest van oplichting bij de uitgifte van de obligaties, enkel omdat later niet aan de verplichtingen kon worden voldaan.

Mogelijk zou hetgeen onder g), i), j) en k) is opgenomen (wel) als oplichtingsmiddel kunnen worden aangeduid als van meet af aan, dan wel vanaf enig moment bewezen kan worden dat door een vertekend beeld van de werkelijkheid te (blijven) geven alleen (nog) maar sprake is van onwaarheden en listige kunstgrepen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als sprake (meer) is van geen enkele (geplande) daadwerkelijke bedrijfsactiviteit.

Gelet op de relevantie van dit laatste in het kader van de te beantwoorden vraag of er al dan niet sprake \

is van oplichting van 137 beleggers zal - alvorens de overige tenlastegelegde oplichtingsmiddelen te bespreken - eerst worden geoordeeld over de gedachtestreepjes g), i), j) en k).

5.2.2.

Inhoudelijke beoordeling met betrekking tot de in de tenlastelegging opgenomen gedachtestreepjes g), i), j) en k)

De onderdelen g) terugbetaling, i) inleggelden geïnvesteerd, j) rendement 10% en k) rendementen uit verhuur.

Het hof stelt vast dat de verdachte [verdachte] ontvangen inleggelden (zij het, slechts voor een beperkt deel) daadwerkelijk heeft aangewend ter verwerving van diverse appartementen in Noord Italië. Voorts wordt overwogen dat uit de stukken naar voren komt dat de verdachte [verdachte] ook andere activiteiten heeft ontplooid die duiden op (de intentie tot) het daadwerkelijk opstarten van een onderneming, zoals het verwerven van appartementen, het huren van een bedrijfspand, het aannemen van personeel en aantrekken van tussenpersonen, en het onderhouden van contacten met de AFM met inschakeling van (juridische) adviseurs. In totaal zijn, zoals eerder vermeld, tussen 8 september 2004 en 29 oktober 2008 appartementen aangekocht door de verdachte [bedrijf 1] voor een aankoopprijs van € 7.548.653. Deze appartementen zijn voor een bedrag van € 4.876.734 gefinancierd met hypothecaire leningen, het restant ad € 2.671.919 is gefinancierd uit de inleggelden. Door de verschillende beleggers is in totaal een bedrag van € 10.511.852 miljoen ingelegd.

Daarmee is ongeveer een kwart van de inleggelden daadwerkelijk ‘in stenen gestoken’, het restant (drie kwart van de inleggelden) is gebruikt voor bedrijfskosten waaronder (het hierna te noemen, financieren van) de uitbetaling van de aan de beleggers toegezegde rendementen.

Met betrekking tot deze appartementen zijn gebruiksrechten verkocht aan particulieren, na levering

van het appartement dan wel (soms met medeweten van de belegger) voorafgaand aan de levering

of de bouw van het desbetreffend appartement. Deze gebruiksrechten werden vervolgens door de beleggers ter beschikking gesteld aan [bedrijfsnaam] die daarvoor de afgesproken vergoeding van 10% per jaar betaalde (8% als werd gekozen voor de, hierna te behandelen, bankgarantie).

In dit verband wordt overwogen dat de enkele omstandigheid dat gebruiksrechten werden verkocht

op appartementen die (nog) geen eigendom waren van de verdachte [bedrijf 1] (terwijl al wel door [bedrijfsnaam] aan de beleggers het rendement op de inleg werd betaald hoewel daar nog geen huuropbrengsten tegenover stonden c.q. konden staan) nog niet maakt dat een en ander (civielrechtelijk) niet klopt en dat in strafrechtelijke zin sprake is van oplichting - waarbij opmerking verdient dat uit de stukken naar

voren komt dat dit ook bij een aantal beleggers bekend was.

In de beginjaren zijn de huuropbrengsten van [bedrijfsnaam] onvoldoende om de rendementen aan

de beleggers uit te betalen, maar dat maakt op zich evenmin dat moet worden geconcludeerd tot oplichting. Immers, niet ongebruikelijk is dat in een opstartfase aanloopverliezen worden geleden

als gevolg van leegstand in de eerste maanden dat een appartement beschikbaar is voor verhuur. Kennelijk, zo begrijpt het hof, heeft [bedrijfsnaam] dit (bedrijfseconomisch) risico genomen.

Op termijn, was de verwachting van de verdachte [verdachte] , zouden bij voldoende bezetting en verhuur de verhuuropbrengsten voldoende zijn om daaruit de uit te betalen rendementen te betalen. Hoewel aanzienlijke (aanloop)kosten worden gemaakt, kan naar het oordeel van het hof in deze eerste jaren onder deze omstandigheden niet worden gesproken van oplichting (in strafrechtelijke zin). Het hof acht daarbij van belang dat de inleggelden deels werden geïnvesteerd in Italiaanse appartementen, zoals de inleggers voor ogen stond.

Geconstateerd kan worden dat ook in de navolgende jaren de activiteiten van [bedrijfsnaam] verliesgevend blijven. De huuropbrengsten zijn in alle navolgende jaren onvoldoende voor de uitbetaling aan de beleggers van het hen toegezegde rendement. Voor het resterend deel van de te betalen rendementen is [bedrijfsnaam] dan ook afhankelijk van de commissiegelden van de verdachte [bedrijf 1] . De verdachte [bedrijf 1] betaalt deze commissiegelden (20% van de inleggelden) aan [bedrijfsnaam] ter dekking van de kosten van verhuur, zoals promotiekosten, en onderhoud van de panden. De ontvangen inleggelden worden door de verdachte [bedrijf 1] verder gebruikt voor de verschuldigde vergoeding aan de tussenpersonen die nieuwe beleggers aanbrengen, de aan de bank verschuldigde hypotheekrente, en overige zakelijk kosten waaronder juridische advisering en het betalen van vennootschapbelasting over de als ‘omzet’ aangemerkte inleggelden.

Het is de vraag of deze wijze van bedrijfsvoering (van de verdachte [bedrijf 1] en [bedrijfsnaam] ook in onderling verband bezien) bedrijfseconomisch aanvaardbaar is. Getuige-deskundige [getuige-deskundige 1] is

van opvatting dat, mede gelet op het gebrek aan balans tussen opbrengsten en kosten, een realistisch businessmodel ontbreekt en het een kwestie van tijd dat ‘het definitief mis gaat’. Getuige-deskundige [getuige-deskundige 2] acht het meer dan waarschijnlijk dat zonder ingrijpende besparing op de kosten en een verhoging van de omzet ‘niet binnen afzienbare tijd gekomen zou kunnen worden tot een situatie dat [de verdachte [bedrijf 1] en [bedrijfsnaam] ] op eigen kracht duurzaam zouden hebben kunnen voortbestaan’. Echter, voor een definitief oordeel ontbreekt hem de deskundigheid op het terrein van de (verhuurbaarheid en de te behalen omzet bij de) verhuur van Italiaanse vakantiewoningen.

Aan beide getuige-deskundigen kan worden toegegeven dat er twijfels bestaan over de degelijkheid en levensvatbaarheid van het gekozen businessmodel. Dat klemt te meer nu de verdachte [verdachte] , hoewel daartoe ter zitting uitgenodigd, geen voldoende toelichting heeft kunnen geven op zijn initiële opzet en de daarbij gehanteerde uitgangspunten en (cijfermatige) onderbouwing.

De vraag is dan ook of het onder deze omstandigheden blijven aanbieden van gebruikersrechten terwijl dat bedrijfseconomisch niet verantwoord is, als oplichting moet worden aangemerkt. Anders gezegd; of in gemoede kan worden volgehouden dat wat eerst slechts als een (wellicht te optimistisch ingeschatte) contractuele verplichting kan worden geduid op een gegeven moment door een vertekend beeld van de werkelijkheid te (blijven) geven voor nieuwe inleggers omslaat in slechts onwaarheden en listige kunstgrepen.

Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat niet kan worden bewezen dat de verdachte [verdachte] zich dat (in voldoende mate) bewust was zodat de opzet daartoe ontbreekt. Veeleer moet worden aangenomen dat de verdachte [verdachte] , die de vereiste opleiding en deskundigheid mist, zichzelf

heeft overschat. Een en ander mogelijk met goede bedoelingen, aangezien de verdachte [verdachte] gedurende de periode dat de verdachte [bedrijf 1] gelden heeft aangetrokken is doorgegaan met het aankopen van onroerend goed in Italië en met de onderhandelingen met de AFM. Door enerzijds daarnaast nog bestaande hoge kosten (onder meer veroorzaakt door managementfees, uitbetaald aan de verdachte [verdachte] en aan zijn echtgenote, hoge huurlasten en substantiële advieskosten) en anderszijds het uitblijven van voldoende huuropbrengsten, kon dit niet goed gaan. Uiteindelijk heeft dit er in geresulteerd dat [bedrijfsnaam] in gebreke is gebleven met het betalen van de toegezegde rendementen, waarna de jaarlijkse huurcontracten met de beleggers niet stilzwijgend werden verlengd, en betaling van de rendementen in 2009 werd gestaakt.

Het hof merkt nog op dat de tenlastegelegde oplichtingsmiddelen g), i), j) en k), geen mededelingen bevatten over hoe het in het heden ging met of over wat er in het verleden is gerealiseerd door de verdachte [bedrijf 1] en [bedrijfsnaam] , maar slechts (onzekere) toekomstverwachtingen bevatten. Met de deskundigen is het hof van oordeel de verdachte [bedrijf 1] en [bedrijfsnaam] er met de loop van jaren steeds slechter voor kwamen te staan. Het hof acht echter niet bewezen dat de toekomstverwachtingen van de verdachte [bedrijf 1] , hoewel zeer onwaarschijnlijk, in het geheel niet meer haalbaar waren en betrekt daarbij nadrukkelijk de opstartfase waarin de verdachte [bedrijf 1] zich (nog steeds) bevond en de over 2007, ondanks de achterblijvende resultaten en oplopende aanloopverliezen, nog sterk stijgende stroom inleggelden.

Alles bijeen genomen, is het hof van oordeel dat de verdachte [verdachte] weliswaar onvoldoende doordacht en weinig prudent heeft geopereerd met de aan de verdachte [bedrijf 1] door de beleggers toevertrouwde gelden, maar dat is onvoldoende om te concluderen tot oplichting van de beleggers. Veeleer rijst het beeld op van een te bevlogen verkoper die zijn marketing-kundigheid niet kan aanvullen met (voldoende) deskundigheid (en zich ook niet vooraf afdoende laat adviseren) op het terrein van bedrijfseconomie, (financieel) recht en exploitatie van onroerend goed. De verdachte [verdachte] heeft zichzelf overschat, de door [bedrijfsnaam] aangegane verplichtingen kunnen niet worden nakomen. De verdachte [verdachte] is daarmee wellicht een slecht ondernemer, maar dat is op zichzelf genomen niet strafbaar. Zijn verwijzing, beter gezegd zijn verwijten richting de AFM, de Belastingdienst en derden, treffen geen doel. Het hof verwijst hierbij naar eerder genoemde uitspraken van rechtbank Rotterdam, het CBB en de eerder genoemde uitspraak van rechtbank Haarlem. De problemen die de verdachte [verdachte] bij dit alles heeft ondervonden duiden op (volstrekt) onvoldoende kennis van zaken, nu het gaat om problemen die door een ervaren ondernemer reeds voor het opstarten van de onderneming waren onderkend en niet eerst later.

Tot slot wordt in dit verband nog overwogen dat uit het dossier het beeld naar voren komt dat slechts

een aantal van de ingestapte beleggers enig onderzoek heeft verricht naar de betrouwbaarheid van hetgeen hen wordt voorgespiegeld, maar ook zij nemen vrij snel genoegen met de uitkomst, zijnde een vaste jaarlijkse vergoeding. Niet blijkt dat zij de informatie die zij dan krijgen ook maar enigszins checken, zelfs niet bij investeringen voor substantiële bedragen. Eerst na negatieve berichten over de verdachte [bedrijf 1] en het uitblijven van betaling van rendement wordt nagegaan op welke basis men nu eigenlijk met de verdachte [bedrijf 1] en [bedrijfsnaam] in zee is gegaan. Tot op de dag van vandaag is, zo blijkt uit de verhoren ter zitting, het een aantal beleggers nog altijd niet duidelijk waarom hun belegging(en) hen niet heeft/hebben gebracht wat zij hoopten. Dat de verdachte [verdachte] veel beleggers heeft bewogen een (aanzienlijke) inleg te doen, leidt er dan ook niet toe dat er ten aanzien van de oplichtingsmiddelen g), i), j) en k) van oplichting kan worden gesproken.

5.3

Overwegingen met betrekking tot de overige onder feit 1 opgenomen ‘oplichtingsmiddelen’

In aanvulling op het vorenstaande zal het hof bezien of er individuele beleggers zijn ten aanzien van wie uit de bewijsmiddelen blijkt dat zij door een van de nog niet besproken - hierna te bespreken - oplichtingmiddelen zijn bewogen tot het aangaan van de overeenkomsten, zodat bij hen, indien ook overigens aan de vereisten voor oplichting wordt voldaan, wel kan worden gezegd dat er sprake is van oplichting. Overwogen wordt dat dan direct een aanzienlijk deel van de beleggers wegvalt, omdat bij hen niet is onderzocht waarom zij zijn overgegaan tot belegging. Van hen kan dan ook niet worden vastgesteld waartoe zij zijn bewogen, zodat ten aanzien van deze beleggers bij gebreke van voldoende bewijs niet kan worden bewezen dat er geen sprake is van oplichting. Ook wordt nog opgemerkt dat de vraag of er sprake is van oplichting daarnaast nog wordt beperkt door de in de tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen: andere door de verdachte [verdachte] gedane onjuiste verklaringen kunnen - indien bewezen - niet tot een veroordeling leiden gelet op artikel 348 Sv.

(a) Tien jaar ervaring

Het hof neemt over de volgende overweging van de rechtbank^[15]:

De ervaring van [bedrijf 1] met vastgoed

In de informatiebrochures van Scopri l’Italia 2004 en 2005/2006 en op de website [website] stond vermeld dat [verdachte] Strategic Markering/ [bedrijf 1] sinds 1995 actief was als investeerder in vastgoed en projectontwikkeling. Verder stond in de informatiebrochure 2005/2006 en de prospectus van 30 juni 2006 dat [bedrijf 6] ruim tien jaar ervaring had met vastgoedinvesteringen en projectontwikkeling in het buitenland en in 2001 haar aandacht had verlegd naar Noord-Italië.

Deze uitingen hadden tot doel om potentiële inleggers duidelijk te maken dat [bedrijf 1] zich al geruime tijd bezig hield met vastgoedontwikkeling in Italië. Uit de verklaring van [naam 5] blijkt echter dat de vennootschappen op het moment dat hij die aan zijn zoon overdroeg, leeg waren. Ook verdachte zelf heeft verklaard dat hij de activiteiten van zijn vader niet heeft voortgezet, maar andere activiteiten met [bedrijf 1] is gaan ontwikkelen. Verdachte heeft derhalve de beleggers onjuiste informatie gegeven over de ervaring van [bedrijf 1] . De omstandigheid dat [bedrijf 1] in het verleden twee projecten heeft gedaan in Duitsland, maakt dat niet anders. Die twee projecten waren immers te andersoortig en te incidenteel om de mededeling dat [bedrijf 1] zich al tien jaar bezig hield met vastgoedontwikkeling te rechtvaardigen.

Het hof merkt daarbij op dat het beschikken over tien jaar ervaring met vastgoedinvesteringen een belangrijk punt kan vormen bij de keuze al dan niet te investeren. De verdachte [verdachte] heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven geen enkele ervaring te hebben gehad met de bedrijfsmatige aanschaf of verhuur van onroerend goed. Geconcludeerd kan dan ook worden dat door de verdachte [verdachte] een (apert) onjuiste mededeling van voldoende relevantie voor de te sluiten overeenkomsten wordt gedaan, die niet kan worden aangemerkt als slechts een commerciële overdrijving. Nu het hof op basis van het dossier echter niet heeft kunnen vaststellen dat één van de beleggers door de mededeling dat de verdachte [bedrijf 1] sinds 1995 actief is/zijn als investeerder in vastgoed en projectontwikkeling en/of ruim 10 jaar ervaring heeft/hebben met vastgoedinvesteringen en projectontwikkeling in het buitenland en sinds 2001 in Noord Italië, al dan niet in combinatie met een ander oplichtingsmiddel, is bewogen in te leggen, zal het hof de verdachte [verdachte] vrijspreken voor het onder a) tenlastegelegde.

(b) Appartementen in het jaar 2003 in het bezit

Het hof spreekt de verdachte [verdachte] vrij van het verwijt dat hij in strijd met de waarheid heeft vermeld dat hij in het jaar 2003 in appartementen heeft geïnvesteerd, nu de verdachte [verdachte] in 2003 daadwerkelijk heeft geïnvesteerd in appartementen aan het Comomeer, middels een aanbetaling van €164.700. De verdachte [bedrijf 1] had in 2003 echter nog geen appartementen in (haar) bezit. De appartementen aan het Comomeer zijn nooit geleverd en in 2003 is ook niet het bezit van andere appartementen verkregen. Het hof acht daarmee wel bewezen dat de verdachte [bedrijf 1] in strijd met de waarheid heeft voorgewend dat zij in 2003 in het bezit was van appartementen.

Nu het hof echter op basis van het dossier niet heeft kunnen vaststellen dat één van de beleggers door de mededeling dat de verdachte [bedrijf 1] in het jaar 2003 appartementen in bezit had, al dan niet in combinatie met een ander oplichtingsmiddel, is bewogen in te leggen, zal het hof de verdachte [verdachte] vrijspreken voor het onder b) tenlastegelegde.

( c) dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijfsnaam] in het jaar 2003 en/of voorafgaand aan het jaar 2003 huurinkomsten genereerde(n) (2-OPV H3 en AH-024), en/of

Het hof neemt over de hieronder vermelde overweging van de rechtbank:

Op de geconsolideerde jaarrekening van 2003 van [bedrijf 4] staat niet vermeld dat [bedrijf 1] in 2003 appartementen in haar bezit had. Voorts heeft [bedrijfsnaam] pas in 2004 voor het eerst verhuuropbrengsten gegenereerd. In dat jaar heeft [bedrijf 3] op 8 september de appartementen met nummers 9 en 10 in Residence Rosen gekocht. Zij had dus in 2003 nog geen appartementen aan het Comomeer in haar bezit, aangezien [bedrijf 1] de eerste appartementen pas in september 2004 heeft gekocht. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de eerste gegenereerde verhuuropbrengsten afkomstig waren van de verhuur van deze appartementen.

Ook voor dit oplichtingsmiddel geldt echter dat het hof op basis van het dossier niet heeft kunnen vaststellen dat één van de beleggers door de mededeling dat de verdachte [bedrijf 1] in het jaar 2003 huurinkomsten genereerde, al dan niet in combinatie met een ander oplichtingsmiddel, is bewogen in te leggen. Het hof zal daarom de verdachte [verdachte] ook vrijspreken voor het onder c) tenlastegelegde.

(d) Appartementen Comomeer

Het verwijt ten aanzien van het Comomeer valt uiteen in een tweetal onderdelen: het al dan niet aankopen van de appartementen in 2003 voor een bedrag van € 549.000 en de mededeling dat de appartementen op 30 juni 2006 nog in bezit waren en een waarde vertegenwoordigden van € 610.000.

Het hof neemt over de hieronder vermelde overweging van de rechtbank:

De appartementen aan het Comomeer

De eerste persoon die gebruiksrechten heeft gekocht en is overeengekomen dat deze zouden worden verhuurd, is [benadeelde 31] (hierna: [benadeelde 31]). Hij heeft 15 gebruiksrechten ten bedrage van € 5.000,- per gebruiksrecht gekocht in appartementencomplex San Siro, Residenza Lago di Como. De ingangsdatum van het schriftelijke contract uit 2004 was 1 april 2003 en [benadeelde 31] heeft op 19 maart 2003 het bedrag van € 75.000,- op de rekening van [bedrijf 1] gestort. [benadeelde 31] heeft daarbij direct een overeenkomst met [bedrijf 1] afgesloten voor de verhuur van deze gebruiksrechten. In 2003 hebben in totaal 12 inleggers gebruiksrechten gekocht op het appartementencomplex San Siro bij het Comomeer en die vervolgens verhuurd. Inleggers verklaren dat zij tot februari 2009 huuropbrengsten hebben ontvangen van [bedrijfsnaam] na verhuur van hun gebruiksrechten aan [bedrijfsnaam] inzake de appartementen gelegen aan het Comomeer.

Het eerste deel van het onder (d) opgenomen beschuldiging inhoudende dat de verdachte [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] in strijd met de waarheid heeft vermeld dat zij in 2003 vier appartementen aan het Comomeer (bekend onder de naam San Siro Comomeer) in Italië heeft/hebben aangekocht voor

549.000 euro acht het hof niet bewezen. De verdachte [bedrijf 1] heeft daadwerkelijk de appartementen aangekocht, maar daarna nooit in eigendom verkregen, maar dat is niet tenlastegelegd. Het hof zal dan ook de verdachte [verdachte] van dit laatste onderdeel vrijspreken.

Dat is anders voor wat betreft het tweede onderdeel van de onder (d) opgenomen beschuldiging, het in bezit hebben van de appartementen op 30 juni 2006. De [bedrijf 6] is nooit eigenaar geweest van dit appartementencomplex en het appartementencomplex is ook nooit aan de verdachte [bedrijf 1] geleverd.

Het hof leidt dit af uit de brief die [medeverdachte] op 9 augustus 2005 heeft gestuurd aan Villagio Verania s.r.l. waarin terugbetaling van de aanbetaling van de niet geleverde appartementen San Siro wordt geëist. Uit de brief kan eveneens worden opgemaakt dat de appartementen San Siro nooit zijn geleverd. Hoewel de [bedrijf 6] dus nooit eigenaar is geweest van dit appartementencomplex, staat in het prospectus van

30 juni 2006 vermeld dat in 2003 door de [bedrijf 6] vier appartementen met elk een garage in San Siro aan het Comomeer zijn aangekocht voor een bedrag van € 549.000,- en op 30 juni 2006 een marktwaarde vertegenwoordigden van € 610.000,-. Het hof acht derhalve bewezen dat de verdachte [bedrijf 1] in strijd met de waarheid heeft vermeld dat zij de appartementen op 30 juni 2006 in bezit had en dat deze een waarde vertegenwoordigde van € 610.000,-.

Ook voor dit oplichtingsmiddel geldt dat het hof op basis van het dossier niet heeft kunnen vaststellen

dat één van de beleggers door de mededeling dat de verdachte [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] de appartementen aan het Comomeer (vertegenwoordigende een marktwaarde van 610.000 euro)

op 30 juni 2006 in bezit had(den), al dan niet in combinatie met een ander oplichtingsmiddel, is bewogen in te leggen. Het hof zal daarom de verdachte [verdachte] ook vrijspreken voor het onder d) tenlastegelegde.

(e) Eigendom complex Ellemunt

Het hof neemt over de hieronder vermelde overweging van de rechtbank:

Het appartementencomplex Ellemunt

In december 2008 hebben [benadeelde 8] , [benadeelde 32] en [benadeelde 33] gebruiksrechten gekocht in het appartementencomplex Ellemunt in Italië. In die koopovereenkomsten staat vermeld dat [bedrijf 1] de volledige eigendom heeft van de vakantiewoningen. Dat blijkt echter niet het geval te zijn. Verdachte heeft immers op 1 april 2009 een offerte gestuurd aan mr. Oberschmiedt betreffende de appartementen Ellemunt, waaruit kan worden afgeleid dat [bedrijf 1] dan wel [bedrijf 3] in december 2008 nog geen eigenaar was van dit appartementencomplex en zij is dit ook nooit geworden.

Ook voor dit oplichtingsmiddel geldt dat het hof op basis van de verklaringen niet heeft kunnen vaststellen dat één van de beleggers door de mededeling dat de verdachte [bedrijf 1] en/of [bedrijf 3] eigenaar is van het Complex Ellemunt, al dan niet in combinatie met een ander oplichtingsmiddel, is bewogen in te leggen. Het hof zal daarom de verdachte [verdachte] ook vrijspreken voor het onder e) tenlastegelegde.

(f) Bankgarantie

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de verklaringen van de medewerkers van de ABN Amro blijkt dat er discussie was over het revolverend karakter van de bankgaranties. Gelet hierop kan dit onderdelen van de tenlastelegging van feit 1 niet bewezen worden verklaard en zal de verdachte [verdachte] hiervan worden vrijgesproken.

( h) Prospectus

Het hof neemt over de hieronder vermelde overweging van de rechtbank:

Verder staat in het prospectus vermeld dat [bedrijf 1] 11 appartementen met garages in Geiselberg/Olang in haar bezit had. De waarde daarvan bedroeg volgens het prospectus € 3.108.440,-.Voor het opmaken van het prospectus had [bedrijf 1] echter in Haus Simona de appartementen met nummers 5, 6 en 8 en de twee garages met nummers 17 en 19 reeds verkocht en die zijn dan ook nooit in de verhuur gegaan. Uit de op 22 juni 2006 gedane taxatie van Geom. [taxateur] blijkt dat de 8 appartementen en 9 garages die [bedrijf 1] op dat moment in bezit had, een marktwaarde vertegenwoordigden van € 1.777.638,-.

Het hof acht bewezen dat in het prospectus een te hoge waarde voor het onroerend goed in Geiselberg/Olang is opgenomen. Ook voor dit oplichtingsmiddel geldt echter dat het hof op basis van het dossier niet heeft kunnen vaststellen dat één van de in de tenlastelegging genoemde beleggers door bedoelde vermelding in het prospectus is bewogen geld te investeren. Het hof zal daarom de verdachte [verdachte] ook vrijspreken voor het onder h) tenlastegelegde.

(l) Accountantsverklaring prospectus

Met de Rechtbank is het hof van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat het prospectus
voorzien vaneen accountantsverklaring naar de beleggers is gestuurd. Gelet hierop spreekt het hof de verdachte [verdachte] ook van het onder (l) ten laste gelegde vrij.

5.4

Conclusie ten aanzien van feit 1 oplichting

Het hof spreekt de verdachte [verdachte] integraal vrij van de tenlastegelegde oplichting.

De onder g, i, j en k tenlastegelegde ‘oplichtingsmiddelen’ zijn niet als zodanig is te kwalificeren,

van andere ten laste gelegde ‘oplichtingsmiddelen’ (b deels, d deels, f en l) acht het hof niet bewezen

dat zij in strijd zijn met de waarheid en tenslotte heeft het hof van een aantal tenlastegelegde ‘oplichtingsmiddelen’ (a, b deels, c, d deels, e en h) niet op basis van het dossier kunnen vaststellen dat beleggers daardoor daadwerkelijk zijn bewogen om in te leggen,

6. Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

Onder feit 2 is tenlastegelegd dat de verdachte [verdachte] - zakelijk weergegeven - de gelden die hij door

de oplichting van beleggers heeft verkregen (al dan niet door de te lage prijs voor aandelen [bedrijf 7] ) heeft witgewassen. Nu het hof de verdachte [verdachte] vrijspreekt voor feit 1 zal dat leiden tot een vrijspraak voor dit onderdeel van feit 2.

De veroordeling voor feit 4 maakt dat niet anders. Weliswaar acht het hof bewezen dat de verdachte [verdachte] effecten heeft aangeboden zonder te voldoen aan de daarvoor opgestelde wettelijke bepalingen, maar dat maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat de inleggelden van de beleggers daarmee van misdrijf afkomstig zijn.

Met de Rechtbank is het hof van oordeel dat op basis van het dossier kan niet worden vastgesteld dat

de verhoging van de vorderingen en de verlaging van de schulden van [naam 3] , de verdachte [verdachte] en de verdachte [bedrijf 1] en de met terugwerkende kracht verhoging van de managementfees van Hoppenbrouwers en de verdachte [verdachte] in de boekhouding zijn doorgevoerd, zodat de verdachte [verdachte] ook van die onderdelen van het onder 2 ten laste gelegde wordt vrijgesproken.

7. Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde

Onder 3 wordt de verdachte [verdachte] ten laste gelegd dat hij – kort samengevat - gebruik heeft gemaakt van een of meer valse en/of vervalste prospectussen. Meer in het bijzonder wordt hem verweten dat in deze prospectussen ten onrechte is opgenomen dat de verdachte [bedrijf 1] sinds 2003 beschikt over vier appartementen aan het Comomeer (San Siro Comomeer), verworven voor € 549.000 en in 2006 met een marktwaarde van € 610.000 (terwijl er veel minder in geïnvesteerd was en deze appartementen op dat moment niet waren geleverd) en de verdachte [bedrijf 1] voorts beschikte over elf appartementen in het project Geiselberg met een waarde van € 3.108.440 (terwijl het slechts om acht appartementen ging met een aanzienlijk lagere waarde). Bedoelde prospectussen zijn gebruikt in 2006 jegens de AFM in het kader van de aanvraag van een vergunning, en in de jaren 2006 tot en met 2009 om beleggers te bewegen tot het doen van investeringen.

Inhoud juli-versie prospectus

Door de verdachte [bedrijf 1] wordt bij brief van 5 juli 2006^[16](ondertekend door de verdachte [verdachte] ) aan de AFM overgelegd een exemplaar^[17]van het prospectus van 30 juni 2006. Deze versie wordt hierna ook wel aangeduid als de ‘juli-versie’. In deze propectus is (voor zover hier van belang, en samengevat) opgenomen onder het kopje ‘Materiële vaste activa 2005 geconsolideerd’:

De waarde van het onroerend goed dat in 2003 is aangekocht door de [bedrijf 6] :

- Como: vier appartementen € 549.000

- Riscone/Brunico: twee appartementen € 736.000

Totaal aangekocht in 2003 € 1.285.000

Hiervan is € 400.000 gefinancierd door de Volksbank in Brunico middels een hypotheek met een looptijd van 10 jaar.

De waarde van het onroerend goed dat in 2005 is aangekocht door de [bedrijf 6] :

- Geiselberg/Olang: 11 appartementen € 2.910.440

11 garages € 198.000

In de toelichting is opgenomen: ‘[de verdachte [bedrijf 1] ]
heeft in februari 2003 vier appartementen met elk een garage in Como (aan het Como meer) aangekocht.’. Vervolgens wordt vermeld: ‘De waarde van het onroerend goed dat in 2003 is aangekocht door de [bedrijf 6] : 4 appartementen in Como met 4 garages € 549.000. Ten aanzien van de appartementen in Geiselberg/Olang wordt vermeld dat deze in 2005 zijn aangekocht.

Van vier appartementen in Como wordt een marktwaarde opgegeven van € 610.000. Gevoegd bij elf appartementen in Geiselberg/Olang, vijf appartementen in Riscone en een perceel grond, komt het totaal aan
marktwaardevan de genoemde appartementen volgens het prospectus daarmee op € 5.766.525.

Inhoud Augustus-versie prospectus

Op 2 augustus 2016 wordt (nogmaals) een exemplaar aan de AFM toegezonden, nu voorzien van een accountantsverklaring^[18]. Deze versie wordt hierna ook wel aangeduid als de ‘augustus-versie’. In deze propectus zijn (voor zover hier van belang) dezelfde gegevens opgenomen, maar met de toevoeging bij de appartementen in Como ‘waarvan aanbetaald € 164.700’.

Project Comomeer

Zoals hiervóór onder feit 1 overwogen heeft de verdachte [bedrijf 1] in het jaar 2003 in deze appartementen geïnvesteerd middels een
aanbetalingvan € 164.700. Daarmee was nog niet het bezit verkregen, maar (slechts) een recht op levering. In de navolgende jaren zijn de appartementen ook nimmer geleverd en is evenmin het restbedrag betaald. In tegendeel, na twee jaar wordt bij brief van 9 augustus 2005 de aanbetaling teruggevorderd.

In de juli-versie van het prospectus wordt geen melding gemaakt van enige ‘aanbetaling’, maar worden de appartementen gepresenteerd als zijnde aangekocht in 2003. Ze worden vermeld onder het kopje ‘materiële vaste activa’ samen met twee appartementen in Riscone, voor een totaalbedrag van € 1.285.000. Daaraan wordt toegevoegd dat deze aankoop is gefinancierd middels een hypothecaire lening bij een locale bank.

In de augustus-versie van het prospectus wordt weliswaar opgemerkt dat (nog maar) een deel is aanbetaald, maar worden de appartementen in Como voor het overige op dezelfde wijze opgenomen en toegelicht.

Door het opnemen als vast materieel actief, omschreven als aangekochte appartementen, met verwijzing naar een hypothecaire lening (die slechts kan worden verkregen bij onroerende zaken in eigendom) en het vermelden van een (markt)waarde, wordt (minstgenomen) de suggestie gewekt dat de Como-appartementen in eigendom zijn bij de verdachte [bedrijf 1] . Nu in 2003 slechts een aanbetaling is gedaan, terwijl op het moment van opmaken van het prospectus al duidelijk is dat de verkoper geen eigenaar is (geweest) zodat levering aan de verdachte [bedrijf 1] illusoir was, is daarmee het prospectus op dit onderdeel in strijd met de waarheid opgesteld. Te meer nu een marktwaarde wordt vermeld van € 610.000 terwijl slechts een aanbetaling was gedaan van een gedeelte van het (lagere) aankoopbedrag.

Aldus gaf het prospectus een onjuist beeld van de investering in de Como-appartementen en de vermogenspositie van de verdachte [bedrijf 1] . Zeker als - zie hierna – niet alleen levering maar ook terugvordering van de aanbetaling illusoir (b)lijkt.

Ingebrekestelling en vordering terugbetaling Como-appartementen

Anders dan door de verdediging gesteld^[19]kon de verdachte [verdachte] er ten tijde van het opmaken en uitbrengen van het prospectus medio 2006, er in redelijkheid niet meer van uit gaan dat de verdachte [bedrijf 1] (alsnog) eigenaresse zou (kunnen) worden van de Como-appartementen. Er was immers nog niet betaald (zoals wordt gesteld in de pleitnota) maar slechts een aanbetaling van 30% gedaan. De enkele omstandigheid dat de verdachte [verdachte] na die aanbetaling nog enige tijd pogingen in het werk heeft gesteld de appartementen daadwerkelijk in bezit te krijgen, maakt dat niet anders. Al snel ontstond een conflict met de verkoper waarna het de verdachte [verdachte] al snel duidelijk werd dat daadwerkelijke levering niet meer te verwachten viel, alleen al omdat de verkoper niet bevoegd was tot levering.

Medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat de verdachte [verdachte] hem eind 2004 of begin 2005 op de hoogte heeft gebracht van de problemen, waarna hij de aanbetaling heeft afgeboekt in de jaarrekening 2004 van de verdachte [bedrijf 1]^[20]. Vervolgens heeft [medeverdachte] bij brief van 9 augustus 2005 namens de verdachte [bedrijf 1] de verkoper (onder verwijzing naar gesprekken met de verdachte [verdachte] ) [naam 10] ingebreke gesteld en terugbetaling gevorderd van de aanbetaling van € 164.700^[21].

Op 3 oktober 2005 wordt aangifte gedaan bij de politie in IJmuiden, tegen (de vertegenwoordiger van de verkoper) [vertegenwoordiger]^[22]en adviseur [adviseur] meldt in een brief van 8 februari 2008^[23]aan de Belastingdienst dat de appartementen aan het Comomeer ultimo 2003 geleverd hadden moeten worden, en de verdachte [bedrijf 1] er in 2005 achter kwam dat de partij die zich presenteerde als verkoper ([naam 10] dan wel [vertegenwoordiger] en/of [naam 9] ) nooit eigenaar zijn/is geweest.

Het hof is van oordeeld dat (uiterlijk) op het moment van het verzenden van de brief van [medeverdachte] op 9 augustus 2005 duidelijk was dat de verdachte [bedrijf 1] jegens de verkoper (gelet op hetgeen hierna volgt kennelijk ingegeven door het feit dat de verdachte [bedrijf 1] er achter was gekomen dat de verkoper geen eigenaar was) afzag van levering van de Como appartementen aan haar. Immers, levering past niet in het kader van het terugvorderen van de aanbetaling.

De verdachte [verdachte] heeft, desgevraagd, ter zitting van het hof op 13 februari 2017 verklaard dat hij bij het uitbrengen van de brief van [medeverdachte] van 9 augustus 2005 en de aangifte bij de politie, zich realiseerde dat het niet meer goed zou komen.

Op grond van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat uiterlijk ten tijde van het toesturen

van het prospectus aan de AFM, maar eigenlijk al geruime tijd eerder, het (ook) de verdachte [verdachte] duidelijk was dat het project Como in grote problemen verkeerde. Door desondanks het project in het prospectus op te nemen voor de totale aanschafwaarde en zelfs hogere marktwaarde terwijl alleen een aanbetaling is gedaan die is teruggevorderd, is in strijd met de waarheid een onjuist beeld gegeven.

De aanvulling met ‘waarvan aanbetaald € 164.700’ in de augustus-versie maakt dat niet anders.

Als de verdediging al kan worden gevolgd in de stelling dat de verdachte [verdachte] ‘naïef en onrealistisch’^[24]was, geldt dat hooguit bij de aanbetaling in 2003 en niet bij het opstellen en toesturen van de twee prospectussen. De daarbij ingenomen stelling van de verdediging (onder verwijzing naar een mail van [medeverdachte] en de verklaring van [bedrijf 8] -medewerker [getuige 3] ) dat de onjuiste weergave van het project Como (en Geiselberg/Olang) niet de verdachte [verdachte] maar [medeverdachte] is aan te rekenen, treft geen doel. In de mail wordt weliswaar (onder andere) aandacht besteed aan het prospectus, maar alleen in algemene zin plus de (in omvang beperkte) wijzigingen die de accountant heeft aangebracht. In de mail wordt (de presentatie van) de Como-appartementen niet besproken. Getuige [getuige 3] verklaart^[25]dat de verdachte [bedrijf 1] en [bedrijfsnaam] voor [bedrijf 8] ‘gewone administratie cliënten’ zijn waarvan de jaarrekeningen werden samengesteld maar geen accountantscontrole werd toegepast. Over de Como-appartementen kan hij slechts beperkt verklaren omdat hij pas in januari 2006 in dienst trad bij [bedrijf 8] , en de informatie dienaangaande kreeg hij niet alleen van [medeverdachte] maar ook van de verdachte [verdachte] . Het hof voegt daar aan toe dat ook als moet worden aangenomen dat [medeverdachte] een rol heeft gespeeld in het opnemen van onjuiste informatie in het prospectus, de verdachte [verdachte] de (eind)verantwoordelijke blijft voor het opstellen en toesturen van het prospectus. Zeker nu hij, zoals hij ter zitting van het hof heeft verklaard, in de conceptversie de onjuiste weergave heeft opgemerkt maar desondanks daarna de AFM voorziet van een prospectus met dezelfde onjuiste informatie.

Waardering project Geiselberg/Olang

In het prospectus is voorts opgenomen dat de verdachte [bedrijf 1] beschikte over elf appartementen met garages in het project Geiselberg ('Haus Simona' te Olang) met een (markt)waarde van € 3.108.440. De appartementen en garages zijn op 30 november 2005 gekocht voor € 1.924.025^[26]. In februari en juni 2006 worden drie appartementen en twee garages verkocht voor € 610.200^[27]. De aankoopwaarde van de resterende acht appartementen en drie garages komt daarmee uit op € 1.313.825 (het verschil).

In opdracht van de verdachte [bedrijf 1] worden deze resterende appartementen en garages getaxeerd. Kort vóór het uitbrengen van het prospectus concludeert taxateur [taxateur] in zijn rapport van 22 juni 2006 tot een waarde van € 1.777.638^[28]. Dat is meer dan de aankoopprijs maar aanmerkelijk minder dan de waarde van € 3.108.440 zoals in het prospectus opgenomen. Daarmee is in het prospectus (ook) voor dit project een (veel) te hoge waarde opgenomen, en geeft het een onjuist beeld van de werkelijkheid.

Tussenconclusie; prospectussen juli- en augustusversie vals

Aldus zijn twee van de drie projecten (Como, Risco en Geiselberg) - voor substantiële bedragen - onjuist weergegeven. Na correctie voor beide projecten (Como terugbrengen tot nihil en Geiselberg tot € 1.777.638) daalt de gepresenteerde waarde van panden van € 5.766.525 tot € 3.825.723. Dat is een vermindering met ruim één derde, een verschil van bijna twee miljoen euro. Het hof is van oordeel dat beide prospectussen valselijk zijn opgemaakt.

De verdachte [verdachte] heeft ter zitting in hoger beroep geen nadere toelichting gegeven die een ander licht op de zaak werpen, zijn verwijzing naar de door [medeverdachte] aangeleverde gegevens is daartoe onvoldoende. Hij is als directeur van de verdachte [bedrijf 1] verantwoordelijk voor de aan de AFM aan te leveren informatie en heeft in dat kader ook het prospectus ondertekend. Misleiding of het onjuist of onvolledig informeren van de verdachte [verdachte] door [medeverdachte] is niet aannemelijk geworden, daarvoor biedt het dossier geen aanknopingspunten. Veeleer acht het hof, op grond van verklaringen van [medeverdachte] , aannemelijk dat de verdachte [verdachte] meerdere malen is gewaarschuwd door [medeverdachte] , maar deze waarschuwingen in de wind heeft geslagen vanwege een over-optimistische visie en gebrek aan realiteitszin^[29]. Dat klemt te meer nu het bij de verdachte [bedrijf 1] (slechts) gaat om een beperkt, en daardoor overzichtelijk, aantal appartementen (zodat de ten onrechte opgevoerde appartementen in het oog moeten zijn gevallen) en de daadwerkelijke investering in appartementen ten onrechte met de helft is verhoogd.

Ter zitting van het hof^[30]heeft de verdachte [verdachte] daarnaast verklaard dat hij de concepten van het prospectus heeft ontvangen en ingezien op een moment dat hij in Italië was. Hij zegt verbaasd te zijn geweest dat het project Como er in was opgenomen, en gezegd te hebben dat alleen de aanbetaling vermeld moest worden. Desondanks is - zoals hierboven omschreven - door de verdachte [verdachte] namens de verdachte [bedrijf 1] bij de AFM ingediend het prospectus met daarin opgenomen het project Como voor € 610.000 (zonder enige toelichting en/of voorbehoud) en de elf appartementen in Geiselberg/Olang.

Gebruikmaken valse prospectussen

Aan de (potentiële) beleggers zijn prospectussen verstuurd, zo zijn bij de aangifte door de AFM kopieën gevoegd van 24 aanbiedingsbrieven aan beleggers.

Getuigen [getuige 4] en [getuige 5]^[31], destijds werkzaam bij de verdachte [bedrijf 1] , verklaren dat zij propectussen hebben verstuurd naar potentiële beleggers als die daar om vroegen. Getuige [getuige 6]^[32]heeft verklaard dat hij samen met [getuige 5] ruim honderd van de geflatteerde versie (dus met daarin het project Comomeer opgenomen) aan (potentiële) beleggers heeft verstuurd. Een versie
zonderde projecten Comomeer werd apart bewaard in een kast op het kantoor van de verdachte [bedrijf 1] , en bleef voorbehouden aan (alleen) de AFM. De verdachte [verdachte] had de instructie gegeven om alleen de versie van het prospectus waarin opzettelijke onjuistheden stonden (met vermelding van meer onroerend goed dan de verdachte [bedrijf 1] bezat) aan beleggers te sturen.

Deze verklaring van [getuige 6] vindt steun in het onderzoek van de FIOD/ECD die acht beleggers heeft benaderd met de vraag welke (versie van het) prospectus van de verdachte [bedrijf 1] is ontvangen. Zes beleggers hebben verklaard het prospectus te hebben ontvangen, en wel een versie waarin de appartementen aan het Comomeer waren vermeld^[33].

Gelet op het voorgaande acht het hof bewezen dat de verdachte [verdachte] opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse prospectussen (juli- en augustusversie), door de prospectussen waarin twee projecten met een veel te hoge waardering waren opgenomen toe te (laten) zenden aan de AFM en beleggers.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte [verdachte] hiervan moet worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte [verdachte] het onder 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde:

verdachte op tijdstippen in de periode tussen 30 juni 2006 en 6 juli 2006 en op 2 augustus (richting de AFM) en op tijdstippen in de periode tussen 30 juni 2006 tot en met 12 mei 2009 (richting de beleggers) te Amsterdam, opzettelijk, gebruik heeft gemaakt van valse prospectussen – zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – als ware dat geschrift echt en onvervalst, immers was onder meer telkens in strijd met de waarheid en in strijd met de werkelijkheid opgenomen in de prospectussen

- dat [bedrijf 1] en [bedrijf 3] in 2003 vier appartementen aan het Comomeer (bekend onder de naam San Siro Comomeer) in Italië hebben aangekocht voor 549.000 euro en dat deze appartementen (vertegenwoordigende een marktwaarde van 610.000 euro) op 30 juni 2006 in bezit hadden (terwijl die appartementen niet opgeleverd waren en niet in eigendom verkregen waren, en

- dat [bedrijf 1] en [bedrijf 3] op 30 juni 2006 11 appartementen en 11 garages in bezit hadden

(in het appartementencomplex Geiselsberg/Olang) (terwijl op die datum al 3 appartementen en 2 garages waren verkocht) en dat die 11 appartementen met garage in het project Geiselsberg (‘Haus Simona’ te Olang) een marktwaarde van 3.108.440 euro vertegenwoordigden (terwijl het opgemaakte taxatierapport van Geom. [taxateur] – dat betrekking heeft op de resterende 8 appartementen en 9 garages – een marktwaarde vermeldt van 1.777.638 euro),

bestaande dat gebruikmaken hierin dat de prospectussen zijn verzonden aan de AFM en aan beleggers is verstrekt. ;

ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde:

[bedrijf 1] op tijdstippen in de periode van 26 april 2005 tot 1 juli 2005 te Amsterdam telkens opzettelijk buiten een besloten kring bij uitgifte effecten, te weten beleggings- en/of investeringsproducten in onroerend goed, heeft aangeboden, zulks terwijl hij, verdachte, tot bovenomschreven strafbaar feit opdracht heeft gegeven

[bedrijf 1] op tijdstippen in de periode vanaf 1 juli 2005 tot 1 januari 2007 te Amsterdam telkens opzettelijk effecten, te weten beleggings- en/of investeringsproducten in onroerend goed, heeft aangeboden zonder dat ter zake die aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was aan (onder meer)

- [benadeelde 20] (voor een bedrag van in totaal € 50.000,-) en

- [benadeelde 21] (voor een bedrag van in totaal € 85.000,-) en

- [benadeelde 22] (voor een bedrag van in totaal € 25.000,-) en

- [benadeelde 23] (voor een bedrag van in totaal € 325.000,-) en

- [benadeelde 24] (voor een bedrag van in totaal € 25.000,-)

zulks terwijl hij, verdachte, tot bovenomschreven strafbaar feit opdracht heeft gegeven

[bedrijf 1] in de periode van 1 januari 2007 tot en met 12 mei 2009 te Amsterdam telkens zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten heeft aangeboden aan (onder meer)

- [benadeelde 25] (voor een bedrag van in totaal € 40.000,-) en

- [benadeelde 27] (voor een bedrag van in totaal € 15.000,-) en

- [benadeelde 15] (voor een bedrag van in totaal € 155.000,-) en

- [benadeelde 28] (voor een bedrag van in totaal € 45.000,-) en

- [benadeelde 29] (voor een bedrag van in totaal € 100.000,-)

zulks terwijl hij, verdachte, in de periode van 1 januari 2007 tot 15 maart 2008 tot bovenomschreven strafbaar feit opdracht heeft gegeven en in de periode van 15 maart 2008 tot en met 12 mei 2009 feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

Zie daartoe het navolgende.

In de periode van 1 januari 2007 tot 12 mei 2009 bedroeg het totaalbedrag aan gekochte en verhuurde gebruiksrechten € 155.000,- van [benadeelde 15] € 155.000,-. In de tenlastelegging van feit 4 staat echter vermeld dat aan haar in elk van die periodes slechts voor een bedrag van € 105.000,- is aangeboden. Nu uit de koop- een huurovereenkomst onmiskenbaar blijkt dat dit andere bedragen dienen te zijn, ziet het hof dit eveneens als een kennelijke misslag van het Openbaar Ministerie die wordt verbeterd. Dit geldt ook ten aanzien van [benadeelde 23] en [benadeelde 13] die in de periode van 1 juli 2005 tot 1 januari 2007 in totaal voor € 325.000,- aan aangeboden gebruiksrechten hebben gekocht en verhuurd, terwijl in de tenlastelegging van feit 4 een bedrag van € 200.000,- staat vermeld. [bedrijf 1] wordt daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte [verdachte] het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

opdracht geven tot overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de

Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon,

opdracht geven tot overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de

Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon,

opdracht geven tot overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:55, eerste lid,van de

Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon,

feitelijk leidinggeven aan een overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon.

Strafbaarheid van de verdachte [verdachte]

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte [verdachte] strafbaar is.

Oplegging van straffen

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte [verdachte] voor het in eerste aanleg onder feit 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht. De vorderingen van de benadeelde partijen zijn toegewezen tot een bedrag van € 5.284.858,39 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 januari 2014 en oplegging van de schadevergoedingsmaatregel overeenkomstig artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht, waarbij de vervangende hechtenis wordt vastgesteld op 365 dagen.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte [verdachte] voor het onder feit 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de vorderingen van de benadeelde partijen worden toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel overeenkomstig artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht, waarbij de vervangende hechtenis wordt vastgesteld op 365 dagen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte [verdachte] . Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Het hof heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van

de duur daarvan in het bijzonder laten meewegen dat de verdachte [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan het overtreden van de financiële toezichtswetgeving. De producten van [bedrijf 1] werden door de verdachte [verdachte] aangeboden zonder dat hij daarvoor een prospectus algemeen verkrijgbaar had gesteld dan wel een vergunning van de AFM had. Ondanks aanwijzingen van de AFM is de verdachte [verdachte] door blijven gaan met het aanbieden van het product. Het door de verdachte [verdachte] opgestelde prospectus bleek valse informatie te bevatten. Door op deze wijze te handelen heeft de verdachte [verdachte] de integriteit van het financiële en economische verkeer alsmede het vertrouwen dat spelers op de financiële markt in partners en stukken moeten hebben, in ernstige mate geschaad. Gelet hierop acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend.

Nu het hof de verdachte [verdachte] vrijspreekt van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal het hof de verdachte [verdachte] een veel lagere onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen dan door de advocaat-generaal gevorderd en door de Rechtbank opgelegd.

Redelijke termijn

Op 13 mei 2009 is de verdachte [verdachte] aangehouden en bij de politie als verdachte gehoord. Vanaf dat moment heeft de verdachte [verdachte] redelijkerwijs kunnen verwachten dat tegen hem een strafvervolging zou worden ingesteld zodat de termijn als bedoeld in art. 6 EVRM op die dag is aangevangen.

In beginsel dient binnen twee jaar in eerste aanleg een vonnis te volgen. De Rechtbank heeft op

16 januari 2014 uitspraak gedaan. Het betreft geen eenvoudige zaak en op verzoek van de verdediging zijn diverse getuigen gehoord. Daarom acht het hof met de rechtbank de redelijke termijn overschreden met een jaar. Het hof doet drie jaar en drie maanden na de datum van het vonnis uitspraak. In beginsel dient in hoger beroep ook binnen twee jaar uitspraak te worden gedaan. Ook in de hoger beroep fase is op verzoek van de verdediging een groot aantal getuigen gehoord. Alles afwegende acht het hof ook in hoger beroep de redelijke termijn overschreden met een jaar.

Blijkens een de verdachte [verdachte] betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 26 januari 2017 is hij eerder ter zake van strafbare feiten onherroepelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf gelijk aan het reeds ondergane voorarrest en een taakstraf van na te melden duur passend en geboden. Zonder overschrijding van de redelijke termijn had het hof verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 120 dagen opgelegd.

Ontvankelijkheid vorderingen benadeelde partijen

De strafrechter is tot niet-ontvankelijkverklaring verplicht indien hij tot vrijspraak komt van het feit waarop de vordering is gebaseerd. Dit geldt in de onderhavige zaak nu de vorderingen zijn gebaseerd op de onder feit 1 ten laste gelegde oplichting. Niet uitgesloten is echter te achten - in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 - dat de vorderingen van de benadeelde partijen ook hun grondslag kunnen vinden in het onder feit 4 ten laste gelegde feit, welk feit het hof deels wel bewezen acht. Dit kan er naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak echter niet toe leiden dat de vorderingen benadeelde partijen kunnen worden toegewezen, omdat partijen - niet bedacht op deze mogelijke grondslag - niet in de gelegenheid zijn geweest in dit kader naar voren te brengen hetgeen zij mogelijk ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer hadden kunnen aanvoeren, aangezien het processuele debat zich niet heeft gericht op de vraag in hoeverre de vorderingen toewijsbaar zijn op grond van de onder feit 4 opgenomen bewezenverklaring. Daarnaast is het hof van oordeel dat een op die grondslag in de onderhavige strafprocedure (nog) te voeren processueel debat een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. Een en ander leidt ertoe dat de vorderingen benadeelde partij niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 22c, 22d, 51, 57 en 225 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 1 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 3 van de Wet toezicht effectenverkeer en artikel 2:55 van de Wet op het financieel toezicht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
86 (zesentachtig) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

BESLISSING

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 34]

Verklaart de benadeelde partij [benadeelde 34] in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.