ECLI:NL:PHR:2026:611

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/02519

Zitting19 juni 2026

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[verzoekster] B.V. ( [verzoekster] )

advocaten: mrs. J.H.M. van Swaaij en R.J. ter Rele

tegen

1. [verweerder 1] , ( [verweerder 1] )

advocaat: mr. J.C. Zevenberg

2. [verweerster 2] ( [verweerster 2] )

niet verschenen

3. [verweerster 3] B.V. ( [verweerster 3] )

niet verschenen

in welke zaak belanghebbenden zijn:

1. Kernsteen B.V. (Kernsteen)

2. Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (het Hoogheemraadschap)

3. Park Naut Ontwikkeling B.V. (Park Naut)

allen niet verschenen.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[verweerster 3] heeft een recht van hypotheek op de woning van [verweerders] tot zekerheid van de voldoening van twee geldleningen met elk een looptijd van vijf jaren. Na het verstrijken van de looptijd van de geldleningen hebben [verweerders] geen vervangende financiering voor de woning verkregen. [verweerster 3] gaat daarom over tot de executoriale verkoop van de woning en verzoekt verlof voor onderhandse verkoop van de woning. De rechtbank heeft bepaald dat [verweerster 3] de woning onderhands zal verkopen aan [verzoekster] (eiseres in cassatie).

1.2

[verweerders] hebben hoger beroep ingesteld en hebben aangevoerd dat het rechtsmiddelenverbod van art. 6:268 lid 3 BW Pro moet worden doorbroken, omdat in eerste aanleg twee beslagleggers (Park Naut en het Hoogheemraadschap) niet zijn opgeroepen als belanghebbenden. Het hof heeft de doorbrekingsgrond gehonoreerd. Het hof heeft het verzoek tot onderhandse verkoop aan [verzoekster] alsnog afgewezen en een nieuwe veilingdatum bepaald. Voorafgaand aan die veilingdatum heeft de voorzieningenrechter in een andere procedure op vordering van [verweerders] de doorhaling van de hypotheek bevolen op voorwaarde dat [verweerders] de vordering aan [verweerster 3] inlossen. Aan dit vonnis is uitvoering gegeven.

1.3

[verzoekster] heeft cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. [verzoekster] richt klachten tegen het oordeel van het hof dat het rechtsmiddelenverbod moet worden doorbroken. Ook wordt geklaagd dat het hof verzuimd heeft [verzoekster] op te roepen in hoger beroep. Volgens [verweerder 1] heeft [verzoekster] geen belang bij het cassatieberoep, omdat lossing heeft plaatsgevonden en het hypotheekrecht van [verweerster 3] teniet is gegaan.

1.4

M.i. kan niet gezegd worden dat belang bij het cassatieberoep ontbreekt en slaagt de klacht dat het hof verzuimd heeft in hoger beroep [verzoekster] op te roepen. In de conclusie wordt onder meer ingegaan op de wijze waarop op grond van art. 548 lid 3 Rv Pro mededeling moet worden gedaan aan de in art. 544 Rv Pro bedoelde belanghebbenden en wanneer zij voor de mondelinge behandeling moeten worden opgeroepen (zie onder 5.15.e.v). Ook wordt besproken wat het gevolg is van de vernietiging van de beschikking van het hof voor de (poging tot) lossing (onder 5.62 e.v.).

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het vonnis in kort geding van de rechtbank Noord-Holland van 22 april 2025.^[1]

2.2

[verweerster 3] heeft op 4 december 2019 een lening van € 300.000,-, verstrekt aan [verweerders] , ten behoeve van de financiering van hun [woning] (hierna: de woning). De lening had een looptijd van vijf jaar, tot 4 december 2024.^[2]Tot zekerheid van de nakoming van de geldlening hebben [verweerders] ten behoeve van [verweerster 3] een recht van hypotheek gevestigd.

2.3

Op 22 juni 2020 is een tweede recht van hypotheek gevestigd op de woning ten behoeve van [verweerster 3] , tot zekerheid van de nakoming van een geldlening van € 75.000,- die [verweerster 3] heeft verstrekt aan My-Connect B.V. (hierna: My Connect), een vennootschap van [verweerders] Deze geldlening heeft een looptijd tot 1 juni 2025.

2.4

[verweerster 3] heeft [verweerders] bij e-mail van 24 mei 2024 laten weten dat de looptijd van de geldleningen niet zal worden verlengd en hen er op gewezen dat zij voor herfinanciering voor de hypotheekschuld zorg zullen moeten dragen. [verweerster 3] heeft [verweerders] hierop nogmaals gewezen bij e-mail van 10 juli 2024.

2.5

Op 20 december 2024 heeft [verweerster 3] [verweerders] gesommeerd de geldlening van € 300.000,- binnen veertien dagen af te lossen, vermeerderd met rente en kosten. [verweerders] hebben hieraan niet voldaan.

2.6

Op 29 januari 2025 heeft de deurwaarder op verzoek van [verweerster 3] aan [verweerders] aangezegd dat de openbare verkoop van de woning zal plaatsvinden op 4 maart 2025. In een openbare aankondiging is vermeld dat tot 17 februari 2025 (24.00 uur) onderhands op de woning kan worden geboden bij de notaris.

2.7

Binnen die termijn zijn twee biedingen op de woning uitgebracht, door Kernsteen B.V. (hierna: Kernsteen) en door [verzoekster] . Het hoogste bod was van Kernsteen, die een bedrag van € 423.603,- heeft geboden. [verweerster 3] heeft vervolgens een koopovereenkomst met Kernsteen gesloten voor die koopprijs, onder de opschortende voorwaarde dat de voorzieningenrechter hiervoor goedkeuring verleent.

3.Procesverloop^[3]

3.1

Bij verzoekschrift van 21 februari 2025 heeft [verweerster 3] verlof verzocht als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW Pro om de woning aan Kernsteen te verkopen; bij goedkeuring van het verzoek de hypotheekgever en de zijnen tot ontruiming te veroordelen; en bij afwijzing van het verzoek op grond van art. 548 lid 4 Rv Pro een nieuwe veilingdatum vast te stellen, rekening houdend met het veilingschema voor de regio Randstad Noord en de wettelijke termijnen.

3.2

Bij het verzoekschrift is een taxatierapport gevoegd van 9 januari 2025 waarin is vermeld dat de executiewaarde van de woning € 570.000,- bedraagt.^[4]Op de bij het verzoekschrift gevoegde lijst met belanghebbenden zijn naast [verweerders] en [verweerster 3] vermeld het Hoogheemraadschap en Park Naut als beslagleggers (hierna ook: de beslagleggers).^[5]

3.3

Bij dagvaarding hebben [verweerders] gevorderd, kort gezegd, de openbare verkoop van de woning te schorsen voor een periode van ten minste drie maanden. [verweerster 3] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

3.4

Op 7 april 2025 vond in beide zaken gezamenlijk een mondelinge behandeling plaats, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Namens [verweerster 3] en [verweerders] zijn pleitaantekeningen overgelegd.

3.5

Ter zitting is namens [verzoekster] medegedeeld dat zij een hoger bod wil uitbrengen dan het bedrag van € 423.603,- dat Kernsteen heeft geboden. Daarop heeft een bieding plaatsgevonden, waarbij [verzoekster] het hoogste bod van € 462.750,- deed. [verweerster 3] heeft medegedeeld dat hij met dit bod akkoord is.^[6]

3.6

Op 22 april 2025 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, bepaald dat de verkoop van de woning onderhands kan geschieden en de (mondelinge) koopovereenkomst tussen [verweerster 3] en [verzoekster] waarin deze woning wordt verkocht voor € 462.750,- goedgekeurd, de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, met veroordeling van [verweerders] in de proceskosten.^[7]

3.7

De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen, dat [verweerders] onder overlegging van een taxatierapport wel hebben aangevoerd dat de marktwaarde van de woning veel hoger is, maar dat het er in deze procedure om gaat dat zij gemotiveerd stellen dat een veilingverkoop tot een hogere verkoopopbrengst zal leiden dan het onderhands geboden bedrag. Dat hebben zij niet gedaan (rov. 2.7).

3.8

Op het voorblad van de beschikking zijn vermeld als verzoekster [verweerster 3] , als gerekwesteerden [verweerders] en als belanghebbenden Kernsteen, [verzoekster] , het Hoogheemraadschap en Park Naut. In het lichaam van de beschikking heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de belanghebbenden die hebben aangegeven dat zij op het verzoek willen worden gehoord, voor de mondelinge behandeling zijn opgeroepen (rov. 2.3).

3.9

Eveneens op 22 april 2025 heeft de voorzieningenrechter bij vonnis de vordering van [verweerders] tot schorsing van de openbare verkoop afgewezen.^[8]

3.1

[verweerders] zijn bij beroepschrift van 14 mei 2025, tevens houdende een verzoek turbo-spoedappel en incidentele vordering ex art. 351 Rv Pro, in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 april 2025. Zij hebben – samengevat – het hof verzocht om:

- In het
incident:ex art. 351 Rv Pro
:de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen in afwachting van een beslissing in de hoofdzaak dan wel tot 30 juni 2025 en te bepalen dat [verweerster 3] de executie van de woning dient te staken;

- In de
hoofdzaak:de beschikking van de rechtbank te vernietigen en
(I) de verzoeken van [verweerster 3] alsnog af te wijzen,

(II) [verweerster 3] te veroordelen de executie te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom en

(III) als verzoek II wordt afgewezen: voor recht te verklaren dat [verweerster 3] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van executiemaatregelen, met veroordeling van [verweerster 3] in de kosten van het geding in beide instanties.

3.11

Bij grief 2 is aangevoerd dat de rechtbank niet alle belanghebbenden heeft opgeroepen. Er is bijvoorbeeld niemand namens het Hoogheemraadschap en namens Park Naut verschenen in de procedure. Bij grief 3 en 4 hebben [verweerders] aangevoerd dat [verweerster 3] diende aan te tonen dat er een onderhandse verkoopovereenkomst was waarin een koopprijs staat opgenomen die aannemelijk hoger is dan de minimale executiewaarde in geval van een veiling van een woning en dat [verweerster 3] daaraan niet heeft voldaan, zodat de voorzieningenrechter ten onrechte het verzoek tot goedkeuring van de onderhandse koopovereenkomst heeft goedgekeurd.^[9]

3.12

[verweerster 3] heeft een verweerschrift ingediend en het hof verzocht om [verweerders] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de bestreden beschikking te bekrachtigen met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [verweerders] in de kosten van het geding in beide instanties.

3.13

Bij dagvaarding van 16 mei 2025 zijn [verweerders] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 april 2025 (zie onder 3.9). Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing van hun vorderingen, met veroordeling van [verweerster 3] in de kosten van het geding in beide instanties.

3.14

[verweerster 3] heeft in beide procedures verweer gevoerd. Zij heeft in de dagvaardingszaak^[10]geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In de verzoekschriftprocedure^[11]heeft zij het hof verzocht om [verweerders] niet ontvankelijk te verklaren, althans de bestreden beschikking te bekrachtigen.

3.15

Op 19 mei 2025 vond in beide zaken een mondelinge behandeling plaats, waarbij van de zijde van [verweerders] pleitaantekeningen zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal op gemaakt.

3.16

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof in beide zaken alsmede in het incident mondeling uitspraak gedaan.^[12]Op het proces-verbaal van de uitspraak zijn als partijen vermeld [verweerders] en [verweerster 3] .

3.17

In de verzoekschriftprocedure heeft het hof het incidentele verzoek afgewezen, omdat [verweerders] daar gelet op de uitspraak in de hoofdzaak geen belang meer bij hebben. In de hoofdzaak heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende:

a. het verzoek van [verweerster 3] tot goedkeuring van de onderhandse verkoop van de woning afgewezen;

b. op grond van art. 548 lid 4 Rv Pro een nieuwe datum voor de veiling bepaald;

c. de proceskosten van de procedure in eerste aanleg gecompenseerd.

Verder zijn de overige verzoeken van [verweerders] afgewezen, is [verweerster 3] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en is de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.18

In de hoofdzaak overweegt het hof dat het wettelijk appelverbod wordt doorbroken, omdat door [verweerders] is gesteld en door [verweerster 3] onvoldoende gemotiveerd is betwist dat de rechtbank bij de behandeling van de zaak niet alle beslagleggers op de woning, die op grond van art. 3:268 BW Pro als belanghebbenden moeten worden aangemerkt, heeft opgeroepen. Daardoor heeft de rechtbank bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken (rov. 2).

3.19

Het hof wijst het verzoek van [verweerster 3] tot goedkeuring van de onderhandse verkoop van de woning voor een bedrag van € 462.750,00 aan [verzoekster] af, omdat [verweerster 3] onvoldoende heeft aangetoond dat de overeengekomen onderhandse verkoopprijs hoger is dan de te verwachten opbrengst via een executieveiling (rov. 3).

3.2

De verzochte staking van de executie wijst het hof af omdat [verweerders] daarbij geen belang meer hebben (rov. 4-6).

3.21

In de dagvaardingszaak bekrachtigt het hof het vonnis van de rechtbank, met veroordeling van [verweerders] in de kosten van het geding in hoger beroep, waarbij het hof de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Het hof overweegt dat [verweerster 3] rechtmatig heeft gehandeld bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot executie en dat voorafgaand aan de executie ruimschoots overleg is geweest tussen partijen, waarbij de tijd voor overleg ook voldoende is geweest. Bij gebrek aan een koopovereenkomst voor de woning voor de door [verweerders] gestelde taxatiewaarde en het ontbreken van een offerte tot herfinanciering ziet het hof in de belangenafweging tussen het belang van [verweerster 3] om zijn geld terug te krijgen en het belang van [verweerders] om hun woning te kunnen behouden, onvoldoende reden voor [verweerster 3] om de executie te moeten staken (rov. 9-11).

3.22

[verzoekster] heeft bij procesinleiding inkomen op 14 juli 2025 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de (mondelinge) beschikking in de verzoekschriftprocedure (zaaknummer 200/354.761/01) en daarbij een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het middel naar aanleiding van het nog van het hof te ontvangen proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Op 9 september 2025 heeft [verzoekster] een aanvulling op het middel van cassatie ingediend. [verweerder 1] heeft een verweerschrift ingediend en nadien een aanvulling op het verweerschrift. [verzoekster] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder 1] heeft gedupliceerd.

4.Ontvankelijkheid van en belang bij het cassatieberoep

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het appelverbod wordt doorbroken. Het tweede onderdeel klaagt over het feit dat [verzoekster] in hoger beroep niet is opgeroepen en dat op deze grond het rechtsmiddelenverbod van art. 3:268 lid 3 Rv Pro moet worden doorbroken.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

4.2

Hoewel [verzoekster] in hoger beroep niet is verschenen, kon zij wel cassatieberoep instellen tegen de beschikking van het hof. [verzoekster] is in eerste aanleg als belanghebbende verschenen bij de mondelinge behandeling en ter zitting gehoord. Uit de beschikking van het hof, de zittingsaantekeningen en de rest van het procesdossier blijkt echter niet dat [verzoekster] in hoger beroep is opgeroepen. Aangezien [verzoekster] in eerste aanleg ter zitting is gehoord, is zij in ‘een van de vorige instanties verschenen’, zoals vereist op grond van art. 426 lid 1 Rv Pro. [verzoekster] is dus als belanghebbende ontvankelijk in haar cassatieberoep. Daaraan kan niet afdoen dat zij niet in hoger beroep is verschenen, omdat zij in hoger beroep buiten haar schuld niet is opgeroepen.^[13]

4.3

Op grond van art. 3:268 lid 3 BW Pro is van een beschikking tot toewijzing of afwijzing van een verzoek te bepalen dat de executoriale verkoop onderhands geschiedt geen hogere voorziening toegelaten. [verzoekster] is desalniettemin ontvankelijk in zijn cassatieberoep. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel zich namelijk tegen het oordeel van het hof over doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. Die beslissing wordt niet geraakt door een rechtsmiddelenverbod.^[14]Daarnaast stelt [verzoekster] in onderdeel 2 dat sprake is van een doorbrekingsgrond, namelijk dat het hof bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft geschonden. Volgens vaste rechtspraak is een beroep in weerwil van een rechtsmiddelenverbod ontvankelijk zodra de indiener stelt dat sprake is van een doorbrekingsgrond.^[15]

Belang bij het cassatieberoep

4.4

[verweerder 1] heeft in zijn verweerschrift in cassatie aangevoerd dat [verzoekster] geen voldoende belang (meer) heeft bij het door hem ingestelde cassatieberoep, zodat dit dient te worden verworpen. [verweerster 3] is geen hypotheekhouder meer en de veiling van de woning en daarmee de door haar verzochte goedkeuring ex art. 3:268 lid 2 BW Pro kan dan ook niet meer plaatsvinden. Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 24 juni 2025 is [verweerster 3] namelijk veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis schriftelijk en onvoorwaardelijk aan notaris J.M.J.A. Hofstee te verklaren dat zij zal meewerken aan doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen op de woning als er een bedrag van € 434.763,93 door [verweerders] aan [verweerster 3] wordt betaald. Het vonnis is overgelegd als productie 1 bij het verweerschrift in cassatie.^[16][verweerders] stelt dat uitvoering is gegeven aan dit vonnis; [verweerders] hebben genoemd bedrag aan [verweerster 3] betaald en er is tot doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen overgegaan. Ter onderbouwing hebben [verweerders] als productie 2 overgelegd een uittreksel Hypotheekinformatie uit het Kadaster met betrekking tot de woning van 15 augustus 2025 waarop als enige recht van hypotheek is vermeld een recht van hypotheek ingeschreven op 26 juni 2025 ten behoeve van Stichting Zekerhedenagent Collin.

4.5

[verzoekster] erkent dat uitvoering is gegeven aan het vonnis van 24 juni 2025. Volgens [verzoekster] bestaat echter wel belang bij het cassatieberoep, omdat bij het slagen van onderdeel 1 van het cassatiemiddel, dat erover klaagt dat het hof ten onrechte een doorbrekingsgrond van het rechtsmiddelenverbod heeft aangenomen, het voor de hand ligt dat de Hoge Raad de beschikking van het hof vernietigt en de zaak zelf afdoet door [verweerders] niet ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep. Hierdoor herleeft de beschikking van de rechtbank. In dat geval zou de poging tot lossing van [verweerders] na het kortgedingvonnis van 24 juni 2025 niet tot het tenietgaan van het hypotheekrecht hebben geleid. Lossing is volgens art. 3:269 BW Pro immers slechts mogelijk tot het tijdstip van goedkeuring van de onderhandse verkoop. De woning zou in dat geval aan [verzoekster] geleverd kunnen worden.^[17]

4.6

[verweerder 1] stelt daartegenover dat de beschikking van de rechtbank met terugwerkende kracht haar gelding heeft verloren door de vernietiging van deze beschikking door het hof.^[18]De beschikking van de rechtbank herleeft niet indien de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigt, zodat [verzoekster] in dat geval geen nakoming van de koopovereenkomst meer kan vorderen, bij gebrek aan goedkeuring van de koopovereenkomst door de rechter. [verweerster 3] kan in dat geval ook niet aansprakelijk worden gesteld bij niet-nakoming van de koopovereenkomst.^[19]De beschikking van de rechtbank herleeft ook niet als de Hoge Raad de zaak zelf zou afdoen door [verweerders] niet ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep. Bovendien moet de Hoge Raad rekening houden met ontwikkelingen die zich na de beschikking van het hof hebben voorgedaan. Dat geldt in dit geval voor het tenietgaan van het hypotheekrecht door lossing, wat heeft geleid tot doorhaling van de hypothecaire inschrijving.^[20]

4.7

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat [verzoekster] hoe dan ook geacht wordt belang te hebben bij de behandeling van onderdeel 2 (doorbreking van het rechtsmiddelenverbod wegens het ten onrechte niet oproepen van [verzoekster] in de appelprocedure) vanwege het fundamentele karakter van het recht op hoor en wederhoor.^[21]Alleen al daarom moet worden aangenomen dat het verweer dat er geen belang bestaat bij het cassatieberoep, worden verworpen.

4.8

Op de beoordeling in de procedure na cassatie en verwijzing van de geldigheid van de lossing die na het kortgedingvonnis van 24 juni 2025 heeft plaatsgevonden, wordt na bespreking van de klachten ingegaan.

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Onderdeel 1klaagt dat het oordeel in rov. 2 van de bestreden beschikking onjuist of onbegrijpelijk is. De klacht wordt uitgewerkt in een viertal subonderdelen (a t/m d).

5.2

Rov. 2 luidt als volgt:

“Het hof vernietigt de bestreden beschikking waarbij de voorzieningenrechter [de] koopovereenkomst tussen [verweerster 3] en [verzoekster] B.V. met betrekking tot de onderhandse verkoop van de woning voor een bedrag van € 462.750,00 heeft goedgekeurd. Daartoe is redengevend dat de rechtbank bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken doordat niet alle beslagleggers op de woning, die op grond van artikel 3:268 BW Pro als belanghebbenden moeten worden aangemerkt, zijn opgeroepen. Dit is door [verweerders] gesteld en door [verweerster 3] onvoldoende betwist. In de bestreden beschikking is vermeld dat alleen de belanghebbenden die te kennen hebben gegeven gehoord te willen worden, zijn opgeroepen. Het hof zal om die reden het beroep in de hoofdzaak in behandeling nemen, omdat onder deze omstandigheden het wettelijk appelverbod wordt doorbroken.”

Doorbrekingsklacht aangevoerd?

5.3

Subonderdeel aklaagt dat [verweerders] hun stelling over het niet opgeroepen zijn van de beslagleggers niet betrokken hebben in het kader van de doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 3:268 lid 3 BW Pro. De doorbrekingsgronden waarop zij een beroep doen bespreken zij onder een apart kopje en – zo begrijp ik de klacht – daar is deze doorbrekingsgrond niet genoemd. Het hof is daarom buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door op grond van deze stelling een doorbrekingsgrond van het rechtsmiddelenverbod aan te nemen.

5.4

Voor de beoordeling van dit subonderdeel is van belang dat voor ontvankelijkheid van het hoger beroep niet vereist is dat [verweerders] uitdrukkelijk een beroep op een als zodanig aangeduide doorbrekingsgrond hebben gedaan. Voldoende is dat de aangevoerde klacht is onder te brengen bij een van de doorbrekingsgronden.^[22]

5.5

Het partijdebat over de klacht dat de beslagleggers niet zijn opgeroepen is als volgt verlopen.

5.6

Het beroepschrift van [verweerders] bevat in paragraaf ‘IV. Incidentele verzoeken ex art. 351 Rv Pro’ boven randnr. 59 een subkop ‘Doorbreking appelverbod’. Op de navolgende tweeëneenhalve pagina worden verschillende argumenten als doorbrekingsgronden aangevoerd, maar niet dat de beslagleggers ten onrechte niet zijn opgeroepen.^[23]

5.7

In de daarna volgende paragraaf ‘V Grieven’ is grief 2 gericht tegen rov. 2.3 van de beschikking van de rechtbank waarin zij overweegt dat de belanghebbende die hebben aangegeven dat zij op dit verzoek willen worden gehoord, voor de mondelinge behandeling zijn opgeroepen. [verweerders] voeren aan:

“81. [verweerders] menen dat niet alle belanghebbenden zijn opgeroepen. Er is bijvoorbeeld niemand namens Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier en Park Naut Ontwikkeling B.V. verschenen in de procedure.”

5.8

In zijn verweerschrift reageert [verweerster 3] op het beroep op de doorbrekingsgronden aangevoerd in het incident.^[24][verweerster 3] herhaalt daarna in zijn algemene reactie op de grieven 1 t/m 6 dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om geen hogere voorziening open te stellen en dat dat betekent ‘dat [verweerder 1] niet ontvangen kan worden in grieven (of delen daarvan) die geen betrekking hebben op de door de Hoge Raad in het arrest
Rabobank/Sporting Connectiongeformuleerde doorbrekingsgronden’.^[25]In reactie op grief 2 stelt [verweerster 3] :

“113. [verweerder 1] stelt dat niet alle belanghebbenden zijn opgeroepen, omdat niet alle belanghebbenden zijn verschenen. Maar dat zijn twee verschillende zaken en [verweerder 1] begrijpt dat heel goed. Dit is bovendien geen doorbrekingsgrond, waardoor de grief tevergeefs is voorgesteld.”

5.9

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is aan de orde gesteld of [verweerders] in eerste aanleg correct zijn opgeroepen, althans ervan op de hoogte waren dat het verzoek van [verweerster 3] gezamenlijk met het kort geding aangespannen door [verweerders] zou worden behandeld.^[26]Door een van de advocaten van [verweerders] is op vragen van het hof gewezen op het niet opgeroepen zijn van alle belanghebbenden:^[27]

“U vraagt mij naar de ontvankelijkheid van [verweerders] in het hoger beroep van de verzoekschriftprocedure. (…)

Ook zijn niet alle belanghebbenden opgeroepen. In de dagvaarding zijn meerdere partijen genoemd, en er is maar een deel opgeroepen. Wij hebben het dossier niet compleet.”

5.1

Uit de zittingsaantekeningen blijkt niet dat [verweerster 3] hierop tijdens de zitting heeft gereageerd.

5.11

Tegen deze achtergrond is het bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof de geciteerde passage in het beroepschrift heeft begrepen als een beroep op een doorbrekingsgrond. De klacht dat niet alle belanghebbenden zijn opgeroepen, vormt namelijk een doorbrekingsgrond (zie hierna onder 5.22). [verweerster 3] heeft de passage in het beroepschrift ook zo opgevat; hij heeft zich bij de bespreking van grief 2 immers expliciet de vraag gesteld of met die grief een beroep op een doorbrekingsgrond werd gedaan (zie onder 5.8). Het oproepen van alle belanghebbenden is bovendien nogmaals aan de orde gekomen ter zitting (zie onder 5.9).

5.12

Evenmin is het hof daardoor buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Subonderdeel 1a slaagt niet.

Het oordeel van het hof over de doorbrekingsklacht

5.13

Subonderdeel bklaagt dat hetgeen [verweerders] hebben aangevoerd bij randnr. 81 van hun beroepschrift (zie onder 5.7) geen doorbrekingsgrond van het rechtsmiddelenverbod van art. 3:268 lid 3 BW Pro oplevert. Het enkele feit dat niet alle belanghebbenden opgeroepen zijn, betekent niet dat het beginsel van hoor en wederhoor of een ander fundamenteel rechtsbeginsel geschonden zou zijn. Volgens art. 548 lid 3 Rv Pro deelt de griffier de belanghebbenden, onder wie de beslagleggers, onverwijld mede dat een verzoek tot onderhandse verkoop gedaan is en dat zij
op hun verlangendoor de voorzieningenrechter gehoord kunnen worden. [verweerders] hebben niet gesteld dat de griffier aan een of meer belanghebbenden geen mededeling gedaan zou hebben van het verzoek tot onderhandse verkoop, of dat een of meer belanghebbenden niet opgeroepen zouden zijn, ondanks dat zij te kennen gegeven hebben dat zij gehoord willen worden.

5.14

Ter bespreking van deze klacht is het volgende van belang.

Juridisch kader; onderhandse verkoop

5.15

Op grond van art. 3:268 lid 1 BW Pro heeft de hypotheekhouder de bevoegdheid het verbonden goed in het openbaar te verkopen, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Hoofdregel is dus het recht van de hypotheekouder op executoriale verkoop. Art. 3:268 lid 2 BW Pro voegt hieraan toe dat de hypotheekhouder, de hypotheekgever of degene die executoriaal beslag heeft gelegd, de mogelijkheid heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te verzoeken te bepalen dat de executoriale verkoop ondershands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Deze bevoegdheid ontstaat pas nadat de executie door de hypotheekhouder is aangezegd.^[28]

5.16

De mogelijkheid van onderhandse verkoop is in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht:^[29]

“De huidige ontwikkeling op het gebied van onroerende zaken gaat steeds meer in de richting van het stichten van grote gebouwen en gebouwencomplexen, waarvan de bouw onder waarborg van hypotheek gefinancierd wordt. Zulke grote objecten zijn echter niet geschikt om door openbare verkoop te worden verkocht, gezien de grote bedragen waarom het daarbij gaat, en de daarbij betrokken financieringsproblemen. (…) Ook overigens blijkt veiling in de tegenwoordige praktijk steeds minder een geschikt middel om een behoorlijke prijs te verkrijgen. Zijn er mitsdien belangrijke redenen om de hypotheekhouder als wijze van executie onderhandse verkoop toe te staan, anderzijds dienen de belangen van de direct daarbij betrokkenen voldoende gewaarborgd te worden. Het lid laat daarom de onderhandse verkoop als wijze van executie slechts onder bepaalde voorwaarden toe.”

5.17

De mogelijkheid van onderhandse verkoop is dus in de wet opgenomen om een zo hoog mogelijke prijs te verkrijgen. Aan die mogelijkheid zijn echter voorwaarden verbonden, met het oog op de belangen van direct betrokkenen.

5.18

Indien op de voet van art. 3:268 lid 2 BW Pro een verzoek tot onderhandse verkoop aan de voorzieningenrechter wordt gedaan, kunnen de hypotheekgever, overige hypotheekhouders, beslagleggers of beperkt gerechtigden, als zij bij een hogere opbrengst van het goed belang hebben, voor de afloop van de behandeling van het verzoek aan de voorzieningenrechter een gunstiger aanbod voorleggen (art. 3:268 lid 2 BW Pro, tweede volzin). De voorzieningenrechter kan dan bepalen dat de verkoop overeenkomstig dit aanbod zal geschieden. Aan een gunstiger bod zal de rechter de voorkeur behoren te geven boven het aanvankelijk ter goedkeuring voorgelegde bod, zo is in de memorie van antwoord vermeld. De bevoegdheid van de rechter om een onderhandse overeenkomst goed te keuren is overigens een discretionaire.^[30]

5.19

Andere waarborgen ter bescherming van de belangen van de schuldenaar, hypotheekgever, hypotheekhouder(s), beslagleggers en beperkt gerechtigden bij de onderhandse executie zijn te vinden in de regeling voor de executoriale verkoop in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.^[31]Op grond van art. 544 lid 1 en Pro 2 Rv is de hypotheekhouder die uit hoofde van zijn recht wil overgaan tot openbare verkoop, verplicht de executie te doen inleiden door een aanzegging daarvan bij deurwaardersexploot aan de hypotheekgever, de schuldenaar en hen van wier recht of beslag uit de registers blijkt en wier recht door de executoriale verkoop zal tenietgaan of vervallen. De aangewezen notaris stelt de dag, het uur en de plaats van de koop vast en doet daarvan mededeling aan de geëxecuteerde, beperkt gerechtigden en schuldeisers (art. 546 jo Pro. 515 Rv). De executoriale verkoop moet worden bekend gemaakt op een of meer algemeen toegankelijke websites. Daarin dient te worden opgenomen dat tot veertien dagen vóór de voor de verkoop bepaalde dag ondershands op de te executeren zaken kan worden geboden bij een aan de notaris gerichte schriftelijke verklaring (art. 546 en Pro 547 lid 2 jo. 516 Rv).

5.2

Tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag kan de hypotheekhouder de hypotheekgever of degene die executoriaal beslag heeft gelegd de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoeken te bepalen dat de verkoop onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die de rechter bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd (art. 3:268 lid 2 BW Pro en 548 lid 1 en 2 Rv). Op grond van art. 548 lid 3 Rv Pro moet bij het verzoekschrift een lijst worden overgelegd van de in art. 544 Rv Pro bedoelde belanghebbenden. Op de mededeling aan en oproeping van deze belanghebbenden zal hierna, vanaf 5.29, nader worden ingegaan.

5.21

Op grond van art. 3:268 lid Pro 3, tweede zin, BW is geen hogere voorziening toegelaten tegen een beschikking krachtens het tweede lid van art. 3:268 BW Pro. De ratio van dit rechtsmiddelenverbod is dat snel een definitieve beslissing op het verzoek moet kunnen worden verkregen en dat er snel zekerheid bestaat voor de betrokken partijen, waaronder de koper.^[32]

5.22

Dit rechtsmiddelenverbod kan onder meer worden doorbroken indien de rechter bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd, bijvoorbeeld schending van het beginsel van hoor en wederhoor.^[33]Grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod bij schending van het beginsel van hoor en wederhoor bestaat onder meer indien de oproeping van een partij voor de mondelinge behandeling niet tijdig of niet correct heeft plaatsgevonden.^[34]Indien echter een partij behoorlijk is opgeroepen maar in rechte niet is verschenen, brengt het beginsel van hoor en wederhoor niet mee dat de rechter een onderzoek moet instellen naar de redenen van niet verschijnen, zo oordeelde de Hoge Raad in een zaak waarin de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst had verzocht en de werkgever niet was verschenen.^[35]

5.23

Voor beoordeling van de doorbrekingsklachten van het subonderdeel is dus van belang of en, zo ja, op welke wijze de beslagleggers hadden moeten worden opgeroepen, althans in kennis moeten worden gesteld van het verzoek van [verweerster 3] .

Oproeping algemeen

5.24

In verzoekschriftprocedures bepaalt de rechter ingevolge art. 279 lid 1 Rv Pro onverwijld dag en uur waarop de behandeling aanvangt, tenzij de rechter zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst. De rechter beveelt tevens oproeping van de verzoeker en voor zover nodig van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden. Bovendien kan de rechter te allen tijde belanghebbenden, bekende of onbekende, doen oproepen. In de regel vindt in verzoekschriftprocedures dus een mondelinge behandeling plaats.

5.25

Het behoort tot de taak van de rechter om zich binnen redelijke grenzen ambtshalve erop toe te leggen dat allen die vermoedelijk belanghebbende zijn, in de gelegenheid worden gesteld zich bij de behandeling van een verzoek te laten horen.^[36]Het antwoord op de vraag of iemand belanghebbende is, moet worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij speelt een rol in hoeverre deze persoon door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.^[37]

5.26

Hoewel het aan het beleid van de rechter is overgelaten om te bepalen welke belanghebbenden worden opgeroepen, brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging met zich mee dat personen die in het verzoekschrift als belanghebbenden worden genoemd, in beginsel dienen te worden opgeroepen.^[38]

5.27

In beginsel worden verzoeker en belanghebbenden opgeroepen bij gewone brief (art. 271 Rv Pro). Ingevolge art. 272 Rv Pro geschiedt de oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden waarvan de woonplaats of het werkelijk verblijf bekend zijn – zoals de beslagleggers in de voorliggende zaak – door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt.^[39]De oproepingen, behalve die van de verzoeker, gaan vergezeld van een afschrift van het verzoekschrift, tenzij een oproeping op andere wijze dan bij brief of exploot geschiedt, of de rechter anders bepaalt; in deze gevallen bevat de oproeping een korte omschrijving van het verzoek (art. 279 lid 2 Rv Pro).

5.28

Art. 279 en Pro 272 Rv zijn van toepassing voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (art. 261 Rv Pro).

Mededeling en oproeping in het geval van verzoek tot onderhandse verkoop

5.29

De artikelen 544 e.v. Rv bevatten bijzondere regels voor de (openbare en) onderhandse executieverkoop door de hypotheekhouder, waarin gedeeltelijk wordt afgeweken van art. 279 en Pro 271 e.v..

5.3

Art. 548 lid 3 Rv Pro bepaalt dat bij het verzoekschrift een lijst moet worden overgelegd van de in art. 544 Rv Pro bedoelde belanghebbenden en bepaalt vervolgens:

“De griffier deelt hun onverwijld mede dat het verzoek is gedaan en dat zij op hun verlangen door de voorzieningenrechter kunnen worden gehoord.”

5.31

In de memorie van antwoord bij art. 3:268 BW Pro is vermeld dat de voorzieningenrechter na ontvangst van een verzoek tot onderhandse verkoop en goedkeuring van de daartoe strekkende koopovereenkomst overige hypotheekhouders, beslagleggers en beperkt gerechtigden zal moeten oproepen. Verwezen werd ter vergelijking naar art. 429f Rv (oud),^[40]welke bepaling per 1 januari 2001 grotendeels is vervangen door het huidige art. 279 Rv Pro.^[41]De vaste Commissie voor Justitie vroeg daarop of hiertoe nog een bepaling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal worden opgenomen, omdat art. 429f Rv (oud) de oproeping van belanghebbenden aan het beleid van de rechter overlaat en dus niet verplicht stelt.^[42]

5.32

Deze regeling is er gekomen in art. 548 lid 3 Rv Pro. In de memorie van toelichting bij art. 548 lid 3 Rv Pro is het volgende vermeld:^[43]

“Het derde lid beoogt te bevorderen dat de belanghebbenden bij de opbrengst zich tijdig over de binnengekomen bieding(en) kunnen uitlaten. De mededeling kan door de griffier desnoods telefonisch worden gedaan. De bepaling impliceert voorts dat de belanghebbenden desgewenst hun bedenkingen ook schriftelijk aan de president kenbaar kunnen maken.”

5.33

Uit art. 548 lid 3 jo Pro. 544 lid 1 Rv blijkt dat het de rechter niet vrij staat aan de in art. 544 lid 1 Rv Pro genoemde hypotheekgever, schuldenaar en hen van wier recht of beslag uit de registers blijkt en wier recht door de executoriale verkoop zal tenietgaan of vervallen, al dan niet op te roepen. Aan al deze belanghebbenden
moetmededeling worden gedaan van het verzoek tot onderhandse verkoop en het recht om te worden gehoord.^[44]Daarnaast staat het de rechter volgens de hoofdregel van art. 279 lid 1 Rv Pro vrij om ook andere belanghebbenden op te roepen.

5.34

Uit de memorie van toelichting blijkt dat de mededeling niet in de door art. 271 e.v. Rv voor oproeping voorgeschreven vorm hoeft te geschieden. De mededeling kan desnoods telefonisch worden gedaan. Vereist is wel dat alle in art. 544 lid 1 Rv Pro genoemde belanghebbenden op hun verzoek door de voorzieningenrechter worden gehoord.

5.35

Hieruit volgt m.i. dat een mededeling in een van art. 271 e.v. Rv afwijkende vorm alleen is toegestaan als de rechtbank heeft kunnen vaststellen dat de mededeling van het verzoek tot onderhandse verkoop en het recht om te worden gehoord, de betreffende belanghebbende ook daadwerkelijk heeft bereikt. Indien dat niet het geval is, moeten de regels van art. 271 e.v. Rv worden gevolgd.^[45]Bij de mededeling in andere vorm zal in ieder geval een korte omschrijving van het verzoek moeten worden gegeven (vgl. art. 279 lid 2 Rv Pro).^[46]

5.36

Volgens art. 548 lid 3 Rv Pro dienen belanghebbenden ‘op hun verlangen’ door de voorzieningenrechter te worden gehoord. Een mondelinge behandeling is dus niet vereist indien de in art. 544 bedoelde Pro belanghebbenden te kennen hebben gegeven dat zij daar geen behoefte aan hebben en/of willen volstaan met een schriftelijke reactie.^[47]

5.37

Het staat de rechter natuurlijk vrij om in plaats van een afzonderlijke mededeling dat het verzoek tot onderhandse verkoop is gedaan (zonder daarbij ook direct een oproep voor de mondelinge behandeling) alle belanghebbenden direct volgens de regels van art. 279 jo Pro. 271 e.v. Rv op te roepen voor de mondelinge behandeling. In de literatuur lijkt er ook wel vanuit te worden gegaan dat dit gebeurt en wordt simpelweg van ‘oproepen’ gesproken.^[48]

Vermelding mededeling en oproeping in beschikking

5.38

Op grond van art. 287 lid 1 jo Pro. 230 lid 1 onder a Rv is vereist dat in de beschikking wordt vermeld wat de naam en woonplaats van de opgeroepen en/of verschenen belanghebbenden zijn.^[49]De wet bepaalt (bijv. in art. 230 lid 1 onder Pro b Rv) niet dat in de beschikking ook moet worden vermeld wie op welke manier zijn opgeroepen en /of in kennis gesteld van een ingediend verzoek.

5.39

Dit betekent m.i. dat in de beschikking op een verzoek tot onderhandse verkoop op de voet van art. 3:268 lid 2 BW Pro alle gegevens (naam en woonplaats) van de belanghebbenden dienen te worden vermeld waaraan mededeling van het verzoek is gedaan, ook als zij nadien niet zijn opgeroepen voor de zitting omdat zij in reactie op die mededeling te kennen hebben gegeven dat zij afzien van de mogelijkheid te worden gehoord.

5.4

Het verdient aanbeveling dat de voorzieningenrechter, in het bijzonder wanneer bepaalde belanghebbenden niet zijn verschenen, in de beschikking vermeldt aan welke belanghebbenden mededeling van het verzoek is gedaan, op welke wijze dat is gebeurd, en welke belanghebbenden te kennen hebben gegeven te worden gehoord en voor de mondelinge behandeling zijn opgeroepen. Uit een kleine steekproef van gepubliceerde beschikkingen blijkt dat dat vaak ook wordt gedaan.^[50]Dat kan beknopt, ook als een belanghebbende niet is verschenen. Desgewenst kunnen partijen dan nog navraag doen bij de rechtbank. Zo kan worden vermeld dat bepaalde belanghebbenden, hoewel aan hen volgens de regels van art. 271 e.v. mededeling is gedaan^[51]en/of zij daartoe correct zijn opgeroepen,^[52]niet (op de mondelinge behandeling) zijn verschenen. Ook een vermelding bij de opsomming van belanghebbenden in combinatie met een verwijzing naar ‘oproepbrieven’ onder de beschrijving van het verloop van de procedure volstaat mijns inziens.^[53]Deze brieven kunnen dan desgewenst worden nageslagen op inachtneming van de wettelijke vereisten.

Toepassing op voorliggende zaak; bespreking subonderdeel

5.41

Als gezegd richt
subonderdeel bvan onderdeel 1 zich tegen het oordeel van het hof dat het wettelijke appelverbod tegen de goedkeuring van de onderhandse verkoop van de woning door de voorzieningenrechter wordt doorbroken, omdat de voorzieningenrechter ten onrechte niet alle beslagleggers op de woning, die op grond van art. 3:268 BW Pro als belanghebbenden moeten worden aangemerkt, heeft opgeroepen (rov. 2 hofbeschikking, geciteerd onder 5.2). Volgens het subonderdeel betekent het enkele feit dat de voorzieningenrechter niet alle belanghebbenden heeft opgeroepen, niet dat het beginsel van hoor en wederhoor of een ander fundamenteel rechtsbeginsel geschonden zou zijn. Volgens art. 548 lid 3 Rv Pro deelt de griffier de belanghebbenden, onder wie de beslagleggers, onverwijld mede dat een verzoek tot onderhandse verkoop gedaan is en dat zij
op hun verlangendoor de voorzieningenrechter gehoord kunnen worden. [verweerders] hebben echter niet gesteld dat de griffier aan een of meer belanghebbenden geen mededeling gedaan zou hebben van het verzoek tot onderhandse verkoop, of dat een of meer belanghebbenden niet opgeroepen zouden zijn, ondanks dat zij te kennen gegeven hebben dat zij gehoord willen worden, aldus het subonderdeel.

5.42

In de voorliggende zaak heeft de voorzieningenrechter op het voorblad van de beschikking vier belanghebbenden vermeld, namelijk Kernsteen B.V., [verzoekster] , het Hoogheemraadschap en Park Naut.^[54]Het Hoogheemraadschap en Park Naut zijn, als gezegd, op de bij het verzoekschrift gevoegde lijst van belanghebbenden vermeld als beslaghebbers.^[55]Op het voorblad is niet vermeld of de belanghebbenden in de procedure zijn verschenen. Uit de opsomming in rov. 1.2 van bij de mondelinge behandeling verschenen personen blijkt dat zij in ieder geval niet bij de mondelinge behandeling aanwezig zijn geweest. Kernsteen en [verzoekster] waren wel vertegenwoordigd. In het lichaam van de beschikking is alleen vermeld dat de belanghebbenden die hebben aangegeven dat zij op dit verzoek willen worden gehoord, voor de mondelinge behandeling zijn opgeroepen.

5.43

Uit de combinatie van het vermelden van de beslagleggers als belanghebbenden en de overweging van de voorzieningenrechter dat de belanghebbenden die zijn opgeroepen zijn verschenen, zou kunnen worden afgeleid dat aan
allebelanghebbenden op de voet van art. 548 lid 3 Rv Pro mededeling is gedaan, en dat alleen Kernsteen B.V. en [verzoekster] te kennen hebben te willen worden gehoord, waarna alleen zij zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling. Dat zou betekenen dat ook aan het Hoogheemraadschap en Park Naut mededeling is gedaan van het verzoek om onderhandse verkoop, en dat zij te kennen hebben gegeven er geen prijs op te stellen te worden gehoord.

5.44

Uit de beschikking van de voorzieningenrechter kan echter niet met zekerheid worden afgeleid dat dit daadwerkelijk de gang van zaken is geweest. De beschikking vermeldt namelijk niet expliciet dat aan het Hoogheemraadschap en Park Naut mededeling is gedaan, en dat zij te kennen hebben gegeven er geen prijs op stellen te worden gehoord. Daardoor is niet uit te sluiten dat aan het Hoogheemraadschap en Park Naut géén mededeling is gedaan. Dat betekent dat het hof op basis van de beschikking niet heeft kunnen vaststellen of op de voet van art. 548 lid 3 Rv Pro inderdaad aan alle belanghebbenden mededeling is gedaan van het verzoek om onderhandse verkoop en het recht te worden gehoord. Gelet op het fundamentele karakter van de verplichting om deze mededeling te doen aan alle belanghebbenden, levert dit een schending op van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, althans schending van een essentieel vormvereiste.

5.45

Anders dan het subonderdeel aanvoert leidt de omstandigheid dat [verweerders] hebben aangevoerd dat niet alle belanghebbenden zijn
opgeroepen(zie onder 5.7) maar dat zij niets hebben gesteld over de vraag of aan de beslagleggers (belanghebbenden)
mededelingis gedaan van het verzoek, niet tot een andere conclusie. Zowel in de rechtspraak als in de literatuur wordt niet steeds consequent onderscheid gemaakt tussen ‘oproeping’ (terminologie van art. 279 Rv Pro en ‘mededeling’ (terminologie van art. 548 lid 3 Rv Pro). Vaak wordt kortweg gesproken over ‘oproeping van alle belanghebbenden’ bij een verzoek tot onderhandse verkoop (zie onder 5.37).

5.46

Ook in de uitspraak van het hof is de terminologie niet helemaal correct. Het hof overweegt dat “
niet alle beslagleggers op de woning, die op grond van art. 3:268 BW Pro als belanghebbenden moeten worden aangemerkt, zijn opgeroepen”. Art. 548 lid 3 Rv Pro houdt echter niet in dat belanghebbenden moeten worden opgeroepen, maar dat aan hen mededeling moet worden gedaan. Redelijkerwijs moet de bestreden overweging echter zo worden gelezen, dat het hof van oordeel is dat de voorzieningenrechter een fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd doordat niet aan alle beslagleggers die op grond van art. 3:268 BW Pro als belanghebbenden moeten worden aangemerkt, mededeling is gedaan van het verzoek en het recht om te worden gehoord. Dat deze mededeling aan alle belanghebbenden is gedaan, kan op basis van de beschikking van de voorzieningenrechter inderdaad niet met zekerheid worden vastgesteld.^[56]

5.47

Hierop stuit het onderdeel af.

5.48

Subonderdeel 1cklaagt dat [verweerders] zich niet kunnen beroepen op het niet-opgeroepen zijn van alle beslagleggers. Alleen zij die ten onrechte niet opgeroepen zijn, kunnen daarover klagen. Ter onderbouwing voert het subonderdeel aan dat in de gevallen waarin de Hoge Raad een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod aangenomen heeft op grond van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, de partij die ten onrechte niet gehoord was daarover klaagde. Indien de niet-opgeroepen beslagleggers van mening geweest zouden zijn dat zij door het niet opgeroepen zijn in hun belangen geschaad zouden zijn, hadden zij zelf hoger beroep moeten instellen, maar dat hebben zij niet gedaan. [verweerders] hebben ook niet gesteld dat zij door het niet oproepen van alle beslagleggers in hun belangen geschaad zouden zijn.

5.49

In art. 548 lid 3 Rv Pro is dwingendrechtelijk voorgeschreven dat aan de op de in art. 544 Rv Pro bedoelde lijst belanghebbenden mededeling moet worden gedaan van een verzoek tot onderhandse verkoop en dat zij op hun verlangen kunnen worden gehoord. Zoals hiervoor (onder 5.16-5.20) is vermeld, strekt deze regeling ter bescherming van het – over het algemeen – gedeelde belang van deze belanghebbenden van het realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst. Zij maken allen aanspraak op de behaalde verkoopopbrengst. Dat is mede van belang, omdat na de goedkeuring van de onderhandse verkoop de executie eindigt, waarna door de levering van het verkochte goed op het goed rustende hypotheken tenietgaan en de ingeschreven beslagen en de beperkte rechten die niet tegen de verkoper kunnen worden ingeroepen vervallen (art. 3:273 BW Pro). In zoverre ‘bindt’ de beslissing van de rechter op een verzoek tot onderhandse verkoop ook de overige in art. 544 Rv Pro genoemde belanghebbenden. De rechter moet er ambtshalve op toezien dat aan deze voorschriften, die voor dit geval uitdrukking geven aan beginsel van hoor en wederhoor, wordt voldaan.^[57]Daarbij is mede van belang dat samenspanning tussen de hypotheekgever een koper moet worden voorkomen.^[58]

5.5

Hieruit volgt dat ook de hypotheekgever-schuldenaar zich (in de vorm van een doorbrekingsklacht) erop kan beroepen dat aan een of meer in art. 544 Rv Pro bedoelde belanghebbenden geen mededeling is gedaan en/of dat degene die te kennen hebben gegeven gehoord te willen worden, niet zijn opgeroepen.

5.51

Het subonderdeel is dus ongegrond.

5.52

Subonderdeel dklaagt dat in de stellingen van [verweerders] besloten ligt dat [verweerders] , Park Naut en het Hoogheemraadschap geen belang hadden bij oproeping van Park Naut en het Hoogheemraadschap. [verweerders] hebben 1) in de bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg overgelegde spreeknotitie en ten tijde van de mondelinge behandeling gesteld dat zij een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met Park Naut en dat het beslag de dag na de mondelinge behandeling opgeheven wordt^[59]en 2) dat de vordering van het Hoogheemraadschap betaald is, wat een medewerkster van het Hoogheemraadschap per e-mail heeft bevestigd.^[60]Na ontvangst van het proces-verbaal in hoger beroep heeft [verweerder 1] hieraan toegevoegd dat daaruit blijkt dat [verweerder 1] op de mondelinge behandeling gesteld heeft dat de kwestie met Park Naut geschikt is op 7 april 2025, dat [verweerders] de met Park Naut gesloten vaststellingsovereenkomst uitvoeren en dat het beslag van Park Naut opgeheven is.

5.53

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het door Park Naut gelegde beslag ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg niet was opgeheven. Verder heeft de advocaat van [verweerster 3] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg aangevoerd dat [verweerster 3] de e-mail van het Hoogheemraadschap niet heeft gezien en dus geen idee heeft op het klopt. Deze e-mail is nadien niet in het geding gebracht. Evenmin zijn stukken in het geding gebracht in eerste aanleg waaruit blijkt dat de beslagen daadwerkelijk zijn opgeheven. De rechtbank heeft ook niet vastgesteld dat het Hoogheemraadschap en Park Naut niet langer tot de in art. 544 Rv Pro bedoeld belanghebbenden behoren. Als oproeping van het Hoogheemraadschap en Park Naut in hoger beroep niet meer vereist zou zijn, betekent dat niet dat de uitspraak in eerste aanleg ook zonder schending van essentiële vormen tot stand is gekomen en geen rechtsmiddel openstaat.

5.54

Het subonderdeel faalt.

Oproeping [verzoekster]

5.55

Onderdeel 2klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door niet de oproeping van [verzoekster] te bevelen. Deze schending komt neer op een verontachtzaming van een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel dat niet gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak en levert daarom een doorbrekingsgrond op van het rechtsmiddelenverbod van art. 3:268 lid 3 Rv Pro. [verzoekster] is als koper van de woning belanghebbende in dit geding en is als zodanig ook in eerste aanleg verschenen en ter zitting gehoord. Het hof had [verzoekster] daarom op de voet van art. 361 lid 1 Rv Pro moeten oproepen, opdat zij zich over het hoger beroep had kunnen uitlaten. In de schriftelijke toelichting wordt hieraan toegevoegd dat [verzoekster] ‘mogelijk gegevens [had] kunnen overleggen waaruit blijkt dat de door haar met [verweerster 3] overeengekomen koopprijs hoger is dan de te verwachten opbrengst bij een executieveiling.’^[61]In de aanvulling op het cassatiemiddel wordt aangevoerd dat dit wordt onderstreept doordat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt dat het hof de positie van [verzoekster] in dit geding aan de orde heeft gesteld en dat de advocaat van [verweerster 3] heeft gesteld dat [verzoekster] belang heeft bij de uitkomst van het hoger beroep.

5.56

Hiervoor (onder 5.22) is al uiteengezet dat het niet oproepen van een belanghebbende is aan te merken als een essentieel vormverzuim dat grond vormt voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 3:268 lid 3 BW Pro.

5.57

Vaste rechtspraak is dat het antwoord op de vraag of iemand belanghebbende is, moet worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij speelt een rol in hoeverre deze persoon door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.^[62]

5.58

Hoewel de (beoogde) koper van de woning niet behoort tot de bij het verzoek tot onderhandse verkoop over te leggen lijst van in art. 544 Rv Pro bedoelde belanghebbenden, wordt in de literatuur wel aangenomen dat de in de ter goedkeuring voorgelegde koopovereenkomst beoogde koper belanghebbende is, alsmede anderen die bij de notaris een bod hebben uitgebracht.^[63]Dat lijkt mij juist. De procedure heeft immers betrekking op executie door middel van onderhandse verkoop aan deze koper. Bij toewijzing van het verzoek komt met de koper de goedgekeurde koopovereenkomst tot stand en op grond daarvan moet aan hem geleverd moet worden en moet hij de koopprijs betalen. Zo is ook de koper aan wie volgens de door de voorzieningenrechter goedgekeurde overeenkomst is verkocht belanghebbende indien de geëxecuteerde in hoger beroep gaat. Het hoger beroep kan er immers toe leiden dat niet aan hem wordt verkocht. Op dit belang is door de advocaat van [verweerster 3] ter zitting ook gewezen.^[64]

5.59

[verzoekster] is door de voorzieningenrechter in kennis gesteld van de mondelinge behandeling. Zij is daar ook verschenen en heeft – na daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid te zijn gesteld – een hoger bod uitgebracht op de woning dan het bod van Kernsteen B.V. in de ter goedkeuring voorgelegde koopovereenkomst. Aldus is [verzoekster] in eerste aanleg verschenen, zoals bedoeld in art. 361 lid 1 Rv Pro.^[65]

5.6

[verzoekster] had dus moeten worden opgeroepen in hoger beroep. Onderdeel 2 slaagt.

5.61

Het slagen van dit onderdeel heeft in beginsel tot gevolg dat [verzoekster] in hoger beroep alsnog opgeroepen zal moeten worden. Het slagen van dit onderdeel raakt naar zijn aard de gehele uitspraak van het hof, met uitzondering van het oordeel van het hof over het slagen van de doorbrekingsgrond. Het verwijzingshof zal de verzoeken van [verzoekster] opnieuw moeten beoordelen, met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van die herbeoordeling. Bij die beoordeling valt wel het volgende aan te tekenen.

5.62

De vernietiging door het hof van de beschikking van de rechtbank had tot gevolg dat de beschikking van de rechtbank per direct^[66]en met terugwerkende kracht haar werking heeft verloren.^[67]Daarmee had de beschikking van de rechtbank haar werking verloren, zolang de beschikking in hoger beroep zelf niet is vernietigd.^[68]

5.63

Uit het arrest
Russische Federatie/HVYvolgt dat door vernietiging in cassatie van een uitspraak in hoger beroep waarbij de uitspraak in eerste aanleg is vernietigd, de uitspraak in eerste aanleg geheel of gedeeltelijk kan zijn herleefd, afhankelijk van de vraag welke onderdelen van de in cassatie vernietigde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en of deze al dan niet voortbouwen op of onverbrekelijk samenhangen met beslissingen waarover in cassatie wél met succes is geklaagd.^[69]

5.64

Volgens art. 3:269 BW Pro kan (slechts) tot op het tijdstip van de toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop, de executoriale verkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, waarbij ook de reeds gemaakte kosten voor executie moeten worden voldaan. Dit wordt aangeduid als lossing. Door lossing gaat het hypotheekrecht teniet.^[70]Dit betekent dat [verweerders]
nade beschikking van de voorzieningenrechter van 22 april 2025 (waarin de onderhandse verkoop aan [verzoekster] is goedgekeurd) de hypothecaire schuld in beginsel niet meer konden lossen.^[71]Betaling van de hypothecaire schuld aan [verweerster 3] zou dan niet hebben geleid tot het tenietgaan van de hypotheek.

5.65

De beschikking van de voorzieningenrechter van 22 april 2025 is echter door het hof vernietigd met de beschikking van 19 mei 2025. Die beschikking had onmiddellijke werking en terugwerkende kracht. Hierdoor was er ten tijde van de betaling van de schuld door [verweerders] aan [verweerster 3] geen rechtsgeldige koopovereenkomst met [verzoekster] meer en kon die betaling dus als lossing kwalificeren.

5.66

Deze redenering is gevolgd door de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis van 24 juni 2025 (zie hiervoor onder 4.4):

“4.4 De voorzieningenrechter heeft in zijn beslissing van 22 april 2025 de hier bedoelde goedkeuring voor onderhandse verkoop verleend. Vanaf dat moment konden [verweerders] de schuld niet meer inlossen. Die situatie is echter gewijzigd door de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 19 mei 2025, waarbij het hof de beschikking van de voorzieningenrechter heeft vernietigd en het verzoek alsnog heeft afgewezen.

Die rechterlijke vernietiging heeft directe werking. Bovendien heeft de vernietiging terugwerkende kracht (zie onder meer HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1052). Dit betekent dat op het moment dat de vernietiging werd uitgesproken - en dus voordat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en ongeacht of er nog een rechtsmiddel wordt of kan worden aangewend - de vernietigde beslissing van de voorzieningenrechter van 22 april 2025 haar gelding heeft verloren.

Hiervan uitgaande is er op zich geen reden waarom [verweerster 3] aan [verweerders] kan weigeren om de hypothecair gezekerde schulden bij haar in te lossen. [verweerster 3] heeft ook geen steekhoudende argumenten gegeven waarom artikel 3:269 BW Pro in dit geval anders zou moeten worden uitgelegd. Het primaire verweer van [verweerster 3] faalt daarom.”

5.67

Indien het verwijzingshof de beschikking van de voorzieningenrechter van 22 april 2025 zou vernietigen, leidt dat er dus toe dat wel rechtsgeldig is gelost en het hypotheekrecht van [verweerster 3] teniet is gegaan op de voet van art. 3:269 BW Pro. Er bestaat dan immers geen goedgekeurde koopovereenkomst meer.

5.68

De vraag is echter of vernietiging van de beschikking van het hof en vervolgens de bekrachtiging in de procedure na verwijzing van de beschikking van de voorzieningenrechter gevolgen zou hebben voor de lossing die na 25 juni 2025 heeft plaatsgevonden.^[72]Deze vraag is in de rechtspraak en literatuur nog niet beantwoord.

5.69

Door de vernietiging van de beschikking van het hof in cassatie en de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank door het verwijzingshof, herleeft in principe de beschikking van de rechtbank met ingang van de datum waarop zij is gewezen.^[73]Betoogd kan worden, zoals [verzoekster] in cassatie ook doet,^[74]dat daardoor achteraf geen geldige lossing heeft plaatsgevonden, omdat met terugwerkende kracht de lossing niet tijdig is geschied. Er is gelost nadat de voorzieningenrechter de koopovereenkomst heeft goedgekeurd. De betaling die strekte tot lossing is dan onverschuldigd en de terugvordering daarvan komt voor risico van de schuldenaar.

5.7

Beter verdedigbaar is m.i. dat wel rechtsgeldig is gelost, omdat op het moment dat de betaling plaatsvond (omstreeks 25 juni 2025) het hof bij beschikking van 19 mei 2025 reeds de vernietiging van de beschikking van 22 april 2025 had uitgesproken. Die beschikking had onmiddellijke werking en terugwerkende kracht. Hierdoor was er ten tijde van de betaling van de schuld door [verweerders] aan [verweerster 3] geen rechtsgeldige koopovereenkomst met [verzoekster] meer. De betaling kon dus als lossing kwalificeren, ter voorkoming van de executieveiling waarvoor het hof instructies ter bepaling van de veilingdatum had gegeven. Het belang van [verweerders] bij behoud van hun woning kon (weer) worden geborgd, zonder afbreuk te doen aan het belang van [verweerster 3] bij betaling. In dat geval gaat het belang van de schuldenaar bij lossing voor op de bevoegdheid tot executoriale verkoop van de hypotheekhouder.^[75]Dat deze lossing niet wordt aangetast, ook als de beschikking van het hof later wordt vernietigd, kan eveneens worden gerechtvaardigd door dit belang van bescherming van de schuldenaar. Daaraan kan worden toegevoegd dat de beschikking van het hof strekte tot voortzetting van de veilingprocedure en lossing mogelijk is tot de toewijzing ter veiling.^[76]Uitgaande van deze opvatting, heeft er hoe dan ook achteraf gezien een geldige lossing plaatsgevonden.

5.71

De vraag rijst dan welk belang [verzoekster] na cassatie en verwijzing nog heeft bij bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank, of anders gezegd, of die bekrachtiging überhaupt nog mogelijk is. Na lossing is de schuldenaar namelijk niet meer in verzuim met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, zoals art. 3:268 lid 1 BW Pro vereist voor het ontstaan van de bevoegdheid tot executoriale verkoop. Het verzoek te bepalen dat de verkoop onderhands zal geschieden ligt dan dus voor afwijzing gereed.

5.72

Indien ook de Hoge Raad van oordeel is dat het eerste onderdeel faalt en het tweede onderdeel slaagt, betekent dat dat de verwijzingsrechter [verzoekster] zal moeten oproepen en opnieuw moet beoordelen of de beschikking van de voorzieningenrechter in stand kan blijven. Tot een andere uitkomst lijkt dat echter niet te kunnen leiden.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vernietiging hofbeschikking wegens schending hoor en wederhoor bij onderhandse executoriale verkoop woning