Uitspraak
27 april 1979
J.O.
De Hoge Raad der Nederlanden,
in de zaak nr. 11.359 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TEPEA B.V., gevestigd te Krommenie, eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 februari 1978, vertegenwoordigd door Mr. J.W. Lely, advocaat bij de Hoge Raad,
t e g e n
[verweerder], wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. R.A.A. Duk, mede advocaat bij de Hoge Raad;
Gehoord partijen;
Gehoord de Advocaat-Generaal Berger in zijn conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof om de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad en met de veroordeling van de verweerder in cassatie in de kosten op de voorziening gevallen;
Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:
Bij vonnis van 22 april 1977 heeft de President van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, rechtdoende in kort geding, de opheffing bevolen van beslagen die eiseres tot cassatie, hierna te noemen Tepea, op 27 juni 1973 had doen leggen op onroerende goederen van verweerder in cassatie, hierna te noemen [verweerder] , op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor elke dag dat zij in gebreke mocht blijven om na betekening van het vonnis bedoelde beslagen op te heffen. Nadat de betekening van het vonnis op 26 april 1977 had plaatsgevonden, doch de opheffing van bedoelde beslagen voorshands niet werd geëffectueerd, heeft [verweerder] aan Tepea de executie van het vonnis aangezegd voor reeds vervallen dwangsommen tot een bedrag van ƒ 75.000,--. Tepea heeft daarop bij exploit van 18 mei 1977 [verweerder] gedagvaard voor genoemde President, rechtsprekende in kort geding, en onder meer gevorderd [verweerder] te gelasten de executie van voormeld vonnis van 22 april 1977 te staken en gestaakt te houden. Bij vonnis van 2 juni 1977 heeft de President de gevraagde voorziening geweigerd.
Van laatstgenoemd vonnis is Tepea in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, dat, na door [verweerder] gevoerd verweer, bij het bestreden arrest het beroepen vonnis, voor zover daarbij de gevraagde voorziening geheel werd geweigerd, heeft vernietigd en, in zoverre opnieuw recht doende, [verweerder] heeft gelast de executie van het vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank van 22 april 1977 voor wat de dwangsom betreft, te beperken tot ƒ 60.000,--, het meer of anders gevorderde daarbij afwijzende. Het Hof overwoog daartoe:
"1. Tepea voert de volgende grieven tegen het vonnis aan:
I. De President heeft ten onrechte overwogen dat Tepea bepaaldelijk in gebreke is gebleven om onmiddellijk uitvoering te geven aan de inhoud van zijn vonnis van 22 april 1977.
II. De President heeft ten onrechte overwogen dat de inhoud van het vonnis reeds op 22 april 1977 aan Tepea bekend was en dat zij dus toen onmiddellijk in actie had dienen te komen.
2. De volgende feiten zijn tussen partijen komen vast te staan:
Bij vonnis van 22 april 1977 heeft de President de opheffing bevolen van beslagen die Tepea op 27 juni 1973 had doen leggen op onroerende goederen van [verweerder] , op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor elke dag dat zij in gebreke mocht blijven na betekening van het vonnis om de beslagen op te heffen. Bij de uitspraak van het vonnis was de (een) directeur van Tepea in persoon aanwezig.
Op 26 april 1977 is het vonnis aan Tepea betekend, waarop zij haar raadsman, Mr. Verzijl, berichtte dat het beslag met onmiddellijke ingang diende te worden opgeheven. Deze gaf de mededeling op diezelfde 26ste april telefonisch door aan de raadsman van [verweerder] , Mr. Crul. Op 27 april 1977 schreef Mr. Verzijl het volgende aan Mr. Crul:
"Naar aanleiding van de betekening van het vonnis van 22 april 1976 bericht ik U namens mijn cliënte dat de destijds gelegde beslagen onder [verweerder] ...hierbij door haar worden opgeheven.
Indien U nog officiële stukken daarvoor moet hebben, dan zal ik U die na ontvangst van Uw wensen doen toekomen."
Op de avond van 27 april 1977 belde Mr. Crul uit Brussel Mr. Verzijl op om te informeren naar de stand van zaken met betrekking tot de opheffing van onder andere dit beslag. Mr. Verzijl deelde hem mede dat hij wachtte op een volmacht tot royement van het beslag. Tijdens dat gesprek noemde Mr. Crul de naam van een notaris te Leeuwarden die belast was met het passeren en overschrijven van een hypotheekakte ten laste van [verweerder] .
Op 4 mei 1977 ontving Mr. Verzijl van notaris Vermeulen te Leeuwarden een volmacht tot doorhaling van het beslag. Deze volmacht zond de notaris hem op verzoek van Mr. Crul. Diezelfde dag schreef Tepea aan de notaris dat zij het op prijs zou stellen indien hij gebruik zou willen maken van het "aan haar administratie aangepaste formulier", waarvan zij een exemplaar bij haar brief sloot. Zij verzocht de notaris de op het formulier ontbrekende gegevens (uur en minuut-aanduiding van het tijdstip waarop het beslag was ingeschreven) in te vullen en haar vervolgens een volmacht in drievoud toe te zenden, waarna zij vervolgens de notaris een getekende volmacht zou terugzenden. Op vrijdag 6 mei 1977 ontving Tepea een nieuwe volmacht van de notaris, die zij hem vervolgens getekend terugzond. Hij ontving de volmacht op maandag 9 of dinsdag 10 mei 1977. De doorhaling van het beslag is pas op 23 mei 1977 geschied: op 29 april 1977 had namelijk [bedrijf] N.V., een "zusteronderneming" van Tepea, gelijk [verweerder] onweersproken heeft gesteld, beslag doen leggen op [verweerder] ’ onroerende goederen, in verband waarmede de hypotheekbewaarder aanvankelijk weigerde de inschrijving van het door Tepea gelegde beslag door te halen.
3. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, daar zij nauw samenhangen.
Tepea neemt blijkens haar grieven en de daarop gegeven toelichting het standpunt in dat als volgt kan worden weergegeven:
a. dat zij pas maatregelen behoefde te nemen om tot de bevolen opheffing van het beslag te geraken nadat de inhoud van het vonnis haar op 26 april 1977 bekend was geworden door betekening van het vonnis;
b. dat zij niet in gebreke is gebleven uitvoering te geven aan de inhoud van het vonnis, daar zij reeds op 26 april 1977, terstond na de betekening, aan haar raadsman opdracht heeft gegeven de beslagen op te heffen, haar raadsman diezelfde dag aan [verweerder] ’ raadsman telefonisch heeft medegedeeld bericht te hebben gekregen dat de beslagen waren opgeheven, welke mededeling de 27ste schriftelijk aan laatstbedoelde raadsman werd bevestigd, en het stuk dat voor de feitelijke uitvoering van het vonnis nodig was — de royementsvolmacht — op 6 mei 1977 getekend aan de notaris heeft geretourneerd. Tepea stelt dat zij "derhalve alle maatregelen die zij maar kon nemen (heeft) genomen om de opheffing van de beslagen te effectueren conform het presidiale vonnis".
Ad 3a:
4. Het dictum van het vonnis was Tepea op 22 april 1977 bekend: haar directeur of een van haar directeuren was hij de uitspraak aanwezig. Het was haar derhalve op die dag bekend dat haar bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad was bevolen het beslag op [verweerder] ’ onroerende goederen op te heffen en dat zij ƒ 5.000,-- als dwangsom zou verbeuren voor elke dag dat zij na betekening van het vonnis in gebreke mocht blijven het beslag op te heffen.
5. Anders dan Tepea meent kwam derhalve op de dag van de uitspraak op haar de verplichting te rusten te doen wat in haar vermogen lag om tot opheffing van het beslag te geraken. Daaraan doet niet af dat zij de overwegingen niet aanstonds kende waarop het haar gegeven bevel berustte. Een volledig afschrift van een vonnis in kort geding pleegt trouwens terstond na de uitspraak ter griffie van de rechtbank te worden neergelegd ter inzage van partijen en haar raadslieden, zodat Tepea — indien zij dat had gewild — ook kennis had kunnen nemen van die overwegingen.
6. De betekening van het vonnis deed blijkens het dictum de termijn aanvangen gedurende welke Tepea dwangsom zou verbeuren, indien zij voor de betekening nog niet had voldaan aan haar verplichting mede te werken aan opheffing van het beslag.
7. Uit het onder 4 tot en met 6 overwogene volgt dat de tweede grief moet worden verworpen.
Ad 3b:
8. Thans dient te worden onderzocht welke verplichting door het vonnis op Tepea werd gelegd en of zij zich van die verplichting naar behoren heeft gekweten.
9. Uiteraard was het er [verweerder] om te doen de overschrijving van het beslag in de openbare registers doorgehaald te krijgen: zolang dat niet was gebeurd kon hij zijn onroerende goederen niet vervreemden en bezwaren.
10. Dat de doorhaling voor [verweerder] van grote betekenis was, heeft Tepea geweten. [verweerder] heeft immers in stelling 14 van de dagvaarding die geleid heeft tot het vonnis van de President van 22 april 1977, medegedeeld dat hij ter financiering van verbouwingen van zijn bedrijfspand gelden had geleend en zich verbonden had zekerheid te verstrekken in de vorm van hypotheek, maar deze hypotheekstelling niet kon effectueren ten gevolge van het beslag op zijn onroerende goederen.
11. Onder deze omstandigheden bestond de voornaamste verplichting van Tepea hieruit dat zij er zorg voor moest dragen dat de inschrijving van het beslag ten spoedigste werd doorgehaald.
12. Uit de vaststaande feiten blijkt echter dat Tepea in de periode tussen de uitspraak van het vonnis en de betekening daarvan in het geheel niets heeft ondernomen om tot die doorhaling te geraken en dat zij ook na de betekening niet terstond maatregelen heeft genomen om de doorhaling te bespoedigen, integendeel.
13. Tepea heeft er immers mee volstaan op de 26ste april, toen haar vonnis was betekend, aan Mr. Verzijl mede te delen dat het beslag diende te worden opgeheven, welke geen nieuws bevattende mededeling door deze raadsman telefonisch aan die van [verweerder] is doorgegeven, waarna hij op de 27ste schriftelijk aan Mr. Crul deed weten dat "hierbij" het beslag werd opgeheven en dat Tepea, indien [verweerder] nog "officiële stukken" daartoe moest hebben, die na opgave zou zenden, zulks terwijl het Tepea uiteraard bekend was dat doorhaling van het beslag alleen met haar toestemming kon geschieden en zij zelf reeds sinds oktober 1976 een royementsvolmacht in haar bezit had, waarvan zij gebruik had kunnen maken.
14. In het geding is geen enkele omstandigheid gebleken, waaruit Tepea had mogen afleiden dat [verweerder] haar ontsloeg van de verplichting er voor te zorgen dat de inschrijving van het beslag werd doorgehaald. Met name mocht zij dit niet opmaken uit het confraternele telefoongesprek dat Mr. Verzijl op de avond van de 27ste april met Mr. Crul, die zich toen in Brussel bevond, waarbij laatstgenoemde de naam van [verweerder] ’ notaris te Leeuwarden noemde, die opdracht had een hypotheekakte te zijner behoeve te verlijden zodra het beslag zou zijn opgeheven. De inhoud van dit confraternele gesprek is niet geheel vast komen te staan, maar in ieder geval heeft Mr. Verzijl moeten begrijpen dat het er Mr. Crul om te doen was — in het belang van [verweerder] — de doorhaling van het beslag zo veel als in zijn vermogen lag te bespoedigen, maar dat het geenszins zijn bedoeling was de zorg voor die doorhaling van Tepea's schouders te nemen.
15. Zelfs toen de onder 14 bedoelde notaris Tepea een royementsvolmacht ter ondertekening had toegezonden, heeft zij nog nagelaten er aan mede te werken dat die doorhaling met spoed kon worden bewerkstelligd. Zij heeft de haar gezonden volmacht niet willen ondertekenen omdat zij bezwaar had tegen de tekst daarvan. Zij heeft echter niet terstond aan de notaris een volmacht gezonden met de haar wel juist voorkomende redactie, maar heeft hem een andere tekst voorgesteld en hem verzocht een nieuwe volmacht ter ondertekening toe te zenden.
16. Indien er nu tussen de beide redacties wezenlijk verschil had bestaan, zou de handelwijze van Tepea wellicht niet onredelijk geacht kunnen worden. Het verschil bestond echter slechts hierin dat de notaris in de volmacht niet had vermeld dat de naamswijziging van Tepea — vroeger heette zij Theal — bij akte van statutenwijziging, op 13 april 1976 verleden voor notaris Dragt te Amsterdam, had plaatsgevonden, dat de ministeriele verklaring van geen bezwaar van 5 april 1976 dateerde en dat hij niet had vermeld op welk tijdstip precies op 27 juni 1973 het beslag was overgeschreven. Enig nadeel had daaruit voor Tepea niet kunnen voortvloeien.
17. Pas op 9 of 10 mei 1977 heeft de notaris van [verweerder] de volmacht ontvangen, zodat hij pas daarna in staat was doorhaling van de inschrijving te verzoeken aan de hypotheekbewaarder. Toen pas had Tepea de eerste stap volbracht ter voldoening aan de tegen haar uitgesproken veroordeling.
18. De President heeft derhalve terecht overwogen dat Tepea bepaaldelijk in gebreke is gebleven om onmiddellijk uitvoering te geven aan zijn vonnis van 22 april, zodat de tegen die overweging gerichte eerste grief faalt.
19. Er bestaat nog onzekerheid omtrent het tijdstip waarop [verweerder] ’ notaris de ondertekende royementsvolmacht heeft terugontvangen.
Tepea heeft gesteld de volmacht op 6 mei 1977 te hebben teruggezonden; het is aannemelijk dat zij dan op maandag 9 mei 1977 bij de notaris werd bezorgd. Dit vindt bevestiging in de brief van Mr. Crul van 11 mei 1977 aan deurwaarder Braan, die Tepea bij memorie van grieven heeft overgelegd. Daarin schrijft Mr. Crul van het kantoor van de notaris te hebben vernomen dat de volmacht op 9 mei 1977 daar werd ontvangen.
Het Hof neemt aan dat de brief van notaris Vermeulen aan Mr. Verzijl van 19 juli 1977, waarin 10 mei genoemd wordt als dag van ontvangst van de volmacht, op een vergissing berust.
20. In verband met het onder 19 overwogene, zal het Hof [verweerder] bevelen de executie van de dwangsom te beperken tot ƒ 60.000,-- (de periode van 27 april/9 mei 1977 a ƒ 5.000,-- per dag). In zoverre kan de oorspronkelijke vordering van Tepea worden toegewezen, hetgeen leidt tot vernietiging van het vonnis.";
Overwegende dat Tepea tegen dit arrest als middelen van cassatie heeft doen aanvoeren:
"I. Schending van het recht alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven omdat het Hof door te overwegen en te beslissen, gelijk in zijn arrest omschreven, in het bijzonder door te oordelen dat op de hiertoe in 's Hofs arrest vermelde gronden op de dag van de uitspraak op Tepea de verplichting kwam te rusten te doen wat in haar vermogen lag om tot opheffing van het beslag te geraken alsmede dat de betekening van het vonnis de termijn deed aanvangen gedurende welke Tepea dwangsom zou verbeuren indien zij voor de betekening nog niet had voldaan aan haar verplichting mede te werken aan opheffing van het beslag.
1) ten onrechte voor de bepaling van de verschuldigdheid en de omvang van de dwangsom betekenis heeft toegekend aan de periode, die was gelegen tussen de datum van de uitspraak en die van de betekening van het vonnis, zijnde dit respectievelijk 22 en 26 april 1977 aangezien een dwangsom die is verschuldigd indien aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, rechtens eerst verbeurd en/of verschuldigd wordt nadat betekening heeft plaatsgevonden terwijl de prestatie waartoe de veroordeelde is gehouden rechtens eerst kan worden afgedwongen nadat het desbetreffende vonnis aan hem is betekend en hij (de veroordeelde) vervolgens nalaat om aan de veroordeling te voldoen en derhalve een verplichting om aan het vonnis te voldoen — althans voor zover zulks betreft de mogelijkheid van executie en mitsdien ook de mogelijkheid van zijdelingse executie door middel van een dwangsom — eerst ontstaat nadat betekening heeft plaatsgevonden en deze regels en uitgangspunten inhouden en met zich brengen dat voor de vraag of — bij wijze van (zijdelingse) executie — aanspraak kan worden gemaakt op betaling van een dwangsom, slecht in aanmerking komt of, casu quo in hoeverre en in welk opzicht, na de betekening door de veroordeelde niet of niet naar behoren aan de hoofdverplichting is voldaan en derhalve voor de verschuldigdheid van de dwangsom respectievelijk de omvang daarvan slechts de gedragingen van de veroordeelde na de betekening in aanmerking komen terwijl in het onderhavige geval de hoofdverplichting van Tepea hieruit bestond dat zij er zorg voor moest dragen dat de inschrijving van het beslag (ten spoedigste) werd doorgehaald en het voor het antwoord op de vraag, of en in hoeverre zij hiervoor had zorg gedragen, rechtens slechts ter zake is — voor wat betreft de verschuldigheid van de dwangsom respectievelijk de omvang hiervan — of en in hoeverre zij (Tepea) na de betekening van het vonnis niet of in onvoldoende mate zorg had gedragen voor een doorhaling als omschreven en bij het oordeel hieromtrent buiten aanmerking behoort te blijven of en in hoeverre zij in de periode tussen de uitspraak van het vonnis en de betekening daarvan iets heeft ondernomen tot doorhaling van het beslag te geraken.
2) terwijl het Hof voorts zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed aangezien onduidelijk en onbegrijpelijk is op welke juridieke en feitelijke gronden van het Hof voor de verschuldigheid van de dwangsom gewicht althans mede gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid, dat Tepea in de periode tussen de uitspraak van het vonnis en de betekening daarvan in het geheel niets heeft ondernomen om tot doorhaling van het ontslag te geraken en in het bijzonder uit 's Hofs arrest niet duidelijk wordt welke juridieke opvatting aan 's Hofs oordeel ten grondslag ligt omtrent het tijdstip waarop een dwangsom verschuldigd wordt resp. omtrent de handelingen en/of gedragingen van de veroordeelde welke al dan niet in aanmerking kunnen komen voor de verschuldigdheid van de dwangsom en de omvang daarvan.
3) terwijl, indien het Hof door te overwegen: dat de betekening van het vonnis blijkens het dictum de termijn deed aanvangen gedurende welke Tepea dwangsom zou verbeuren, indien zij voor de betekening nog niet had voldaan aan haar verplichting mede te werken aan opheffing van het beslag, heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat ingevolge het vonnis voor de verschuldigdheid van de dwangsom ook in aanmerking moet komen, of respectievelijk in hoeverre vóór de betekening nog niet had medegewerkt aan de opheffing van het beslag;
a) het Hof heeft miskend, dat een zodanige lezing en interpretatie van het vonnis onjuist is en in strijd met het recht op de hierboven sub 1) ontwikkelde gronden en het Hof, zonodig ambtshalve en met aanvulling der rechtsgronden, aan een zodanige lezing en interpretatie van het vonnis rechtsgevolg had moeten ontzeggen terwijl ook al moge op Tepea reeds voor de betekening van het vonnis een "verplichting" hebben gerust om mede te werken aan opheffing van het beslag, zulks niet relevant en/of ter zake is voor wat betreft de verschuldigdheid van de dwangsom.
b) terwijl het Hof alsdan ook in dit opzicht zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed aangezien onduidelijk en onbegrijpelijk is hoe het Hof heeft kunnen oordelen, dat ingevolge het dictum van het in eerste aanleg gewezen vonnis voor de verschuldigdheid van de dwangsom ook in aanmerking moet komen of en in hoeverre vóór de betekening was medegewerkt aan opheffing van het beslag.
II. Schending van het recht alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven omdat het Hof na te hebben vastgesteld dat Mr. Verzijl ter gelegenheid van het telefoongesprek dat hij op de avond van de 27ste april had met Mr. Crul heeft moeten begrijpen dat het er Mr. Crul om te doen was — in het belang van [verweerder] — de doorhaling van het beslag zoveel als in zijn vermogen lag te bespoedigen maar dat het geenszins zijn bedoeling was de zorg voor de doorhaling van Tepea's schouders te nemen, en na te hebben vastgesteld dat op 4 mei 1977 Mr. Verzijl van notaris Vermeulen te Leeuwarden die — zoals door het Hof eveneens vastgesteld — bij even bedoeld telefoongesprek door Mr. Crul was genoemd als [verweerder] ’ notaris een volmacht tot doorhaling van het beslag ontving, door vervolgens te oordelen dat over de periode van 27 april/9 mei door Tepea een dwangsom verschuldigd is a ƒ 5.000,-- per dag
1) zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed en in strijd met het recht heeft geoordeeld aangezien ten processe niet is gebleken en/of door het Hof is vastgesteld dat de omstandigheid dat de volmacht (eerst) op 4 mei is ontvangen van notaris Vermeulen, zijnde dit als gemeld de notaris van [verweerder] , het gevolg is van een onvoldoende diligentie en/of inspanning van de wijze van Tepea en door Tepea ten processe is gesteld, zonder dat zulks onjuist of ongegrond is gebleken, dat notaris Vermeulen eerst met brief van 3 mei 1977 de volmacht aan de raadsman van haar, Tepea, zond
2) terwijl indien het Hof bedoeld mocht hebben dat het tijdsverloop tussen 27 april en 9 mei voor rekening en risico van Tepea behoort te komen, dit uitgangspunt rechtens onjuist is aangezien de op Tepea rustende verplichting hieruit bestond dat zij er zorg voor moest dragen dat de inschrijving van het beslag (ten spoedigste) werd doorgehaald en een zodanige verplichting inhoudt en met zich brengt, dat de veroordeelde de vereiste diligentie en/of inspanning betoont ter zake van de opheffing van een gelegd beslag doch geenszins voor de veroordeelde met zich brengt, dat hij behoort in te staan casu quo voor zijn risico behoort te nemen de vertraging die optreedt zonder dat blijkt dat deze is te wijten aan onvoldoende diligentie en/of inspanning zijnerzijds,
3) terwijl indien het Hof bedoeld mocht hebben, dat Tepea aansprakelijk is voor de door het tijdsverloop van 27 april tot 9 mei ontstane vertraging tenzij zij, Tepea, zou bewijzen of aannemelijk maken dat aan haar geen verwijt treft ter zake van dit tijdsverloop ’s Hofs uitgangspunt ook alsdan is onjuist, aangezien het op de weg ligt van de partij, die betaling van een dwangsom verlangt ter zake van de niet-nakoming door de veroordeelde van de verplichting iets te doen, om te stellen en te bewijzen althans aannemelijk te maken dat de veroordeelde zich onvoldoende ter zake heeft ingespannen en/of diligent is geweest,
4) terwijl, ook al zou op Tepea enige stelplicht en/of bewijslast rusten ter zake van de omstandigheid dat aan haar geen gebreke aan diligentie kan worden verweten en/of dat de ontstane vertraging als voorgeschreven niet aan haar, Tepea, is te wijten het Hof ook alsdan zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed en in strijd met het recht heeft beslist aangezien door Tepea was gesteld, zonder dat zulks onjuist of ongegrond is bevonden, dat tussen der partijen raadslieden bij het telefonisch onderhoud op 26 april 1977 (waarmede kennelijk is bedoeld het telefonisch onderhoud dat blijkens 's Hofs arrest heeft plaatsgevonden op 27 april) werd afgesproken dat de raadsman van [verweerder] ervoor zou zorgen, dat de royementsvolmacht van [verweerder] ’ notaris aan de raadsman van Tepea werd gezonden en aldus de toezending van de volmacht en de daarmede gemoeide tijd in ieder geval een aangelegenheid was die behoorde te komen voor rekening en risico van [verweerder] althans niet meer kon leiden tot verschuldigheid van een dwangsom door Tepea.";
Overwegende daaromtrent:
Aan middel I ligt de opvatting ten grondslag dat op degene aan wie bij vonnis een rechterlijk bevel is opgelegd iets te doen op straffe van een dwangsom voor elke dag dat hij in gebreke mocht blijven na betekening van het vonnis het bevolene te doen, een verplichting eerst komt te rusten na die betekening, en dat aan zijn gedragingen, casu quo zijn stilzitten in het tijdvak tussen de uitspraak van het vonnis en die betekening generlei betekenis mag worden gehecht voor de bepaling van de verschuldigdheid en de omvang van de dwangsom.
Die opvatting is onjuist. Sedert de Wet van 7 juli 1896, S. 103 (wet Hartogh), waarbij onder meer artikel 66 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is gewijzigd, gaat dit wetboek er van uit dat vonnissen in beginsel van rechtswege werken. Dit brengt mee dat in een geval als het onderhavige de verplichting tot voldoening aan het door de President gegeven bevel ingaat op het tijdstip van het uitspreken van het vonnis. Daaraan doet niet af dat de dwangsom, opgelegd om de nakoming van dit bevel af te dwingen en aldus tot tenuitvoerlegging daarvan te geraken eerst wordt verbeurd, indien de nakoming uitblijft na de betekening van het vonnis, voorgeschreven in artikel 430 lid 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, gelijk ook, vanaf 1 januari 1978, in artikel 611a lid 3 uitdrukkelijk is bepaald. Opgemerkt zij nog dat de President in het onderhavige geval voor de verbeurte van de dwangsom niet een later tijdstip dan dat der betekening heeft vastgesteld.
Uit dit een en ander vloeit voort dat de rechter die te beoordelen krijgt, of de executie van dwangsommen ook over de eerste dagen na de betekening toelaatbaar is, vrij is in zijn oordeel te betrekken of en in welke mate de veroordeelde in de omstandigheden van het geval reeds voor de betekening de nodige voorbereidingen had kunnen en moeten treffen om tijdig aan de veroordeling te kunnen voldoen. Van die vrijheid heeft het Hof gebruik gemaakt in zijn rechtsoverwegingen 4 tot en met 7. Enige rechtsregel is daarbij, anders dan het middel stelt onder 1) en 3a), niet geschonden, terwijl ook de motiveringsklachten vervat in het middel onder 2) en 3b) falen.
Ook middel II kan niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft in rechtsoverweging 12 feitelijk vastgesteld dat Tepea niet alleen in de periode tussen de uitspraak van het vonnis en de betekening daarvan in het geheel niets heeft ondernomen om tot de doorhaling van de inschrijving der beslagen te geraken, maar ook, zoals het Hof deugdelijk motiveert in de daarop volgende rechtsoverwegingen, na de betekening niet terstond maatregelen heeft genomen om die doorhaling te bespoedigen, integendeel. Dat Tepea eerder aan die verplichting kon voldoen dan zij deed, kon het Hof aannemen op grond van de vaststelling in rechtsoverweging 13, dat zij reeds sinds oktober 1976 een royementsvolmacht in haar bezit had, waarvan zij gebruik had kunnen maken. Dat die verplichting niet van Tepea was afgenomen, ook niet tijdelijk, door het telefoongesprek tussen der partijen raadslieden op 27 april 1977, berust op de in rechtsoverweging 14 gegeven feitelijke uitleg van dat gesprek door het Hof die in cassatie niet ter toetse kan komen. Hierop strandt het middel in zijn onderdelen 2 en 3 blijkens het vorenoverwogene uitgaat van opvattingen die aan 's Hofs overwegingen niet ten grondslag liggen. Ook de in het middel vervatte motiveringsklachten treffen geen doel;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt eiseres tot cassatie in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van verweerder tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 225,-- aan verschotten en ƒ 1.700,-- voor salaris.
Aldus gedaan door Mrs. Minkenhof, Vice-President, Drion, Snijders, Haardt en De Groot, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de zeven en twintigste april 1900 negen en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Ten Kate.