ECLI:NL:GHDHA:2017:2927

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.215.873/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank: C/09/530074/ KG RK 17-572

Beschikking d.d. 10 oktober 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te Leiden,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. W.J.E. van der Werf te Den Haag,

tegen

ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

hierna te noemen: ING,
advocaat: mr. F.A. van de Wakker te Amsterdam.

Het geding

Bij beroepschrift (met producties), bij het hof ingekomen op 16 mei 2017, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 26 april 2017. In het beroepschrift zijn drie grieven tegen deze beschikking en een tegenverzoek opgenomen. Bij brief aan het hof van 5 juli 2017, ingekomen op 6 juli 2017, heeft [appellant] nog een productie ingebracht. Bij verweerschrift (met producties), bij het hof ingekomen op 25 juli 2017, heeft ING op de grieven en het tegenverzoek gereageerd. [appellant] heeft nog een nadere memorie (met producties), bij het hof ingekomen op 14 augustus 2017, ingebracht. In de nadere memorie is het tegenverzoek uitgebreid. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2017. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten doen toelichten, [appellant] door mr. N. Bouayad, advocaat te Den Haag, en mr. Van der Werf voornoemd en ING door mr. Van de Wakker voornoemd. De advocaten Bouayad en Van de Wakker hebben zich daarbij bediend van pleitnotities, die deel uitmaken van het procesdossier.

De beoordeling van het hoger beroep

Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [appellant] en ING hebben sinds 1997 meerdere kredietovereenkomsten gesloten. Bij kredietovereenkomst van 29 mei 2006 hebben zij de bestaande kredietfaciliteiten gewijzigd en is een nieuw krediet verstrekt. Bij kredietovereenkomst van 10 november 2011 is de kredietfaciliteit uitgebreid. Tot zekerheid van “
al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever (…) schuldig is of wordt” is onder meer op verscheidene panden van [appellant] een hypotheek gevestigd. Eén van deze panden is het pand aan de [adres 1] (hierna: het pand).
b. [appellant] heeft achterstand in de betaling laten ontstaan als gevolg waarvan de kredietfaciliteiten per januari 2013 zijn geëindigd. ING heeft dit bij brief van 18 januari 2013 bevestigd en [appellant] in de gelegenheid gesteld om voor 1 mei 2013 zelfstandig het krediet af te lossen.
c. Bij brief van 19 maart 2015 aan ING heeft de raadsman van [appellant] uitgelegd wat de redenen waren van deze achterstand en verzocht om een executieverkoop op te schorten tot 1 januari 2016.
d. Bij brief van 20 januari 2017 heeft ING laten weten dat opdracht is gegeven om een openbare executoriale verkoop van het pand te starten.
e. Bij e-mail van 25 januari 2017 heeft de advocaat van [appellant] aan ING meegedeeld dat [appellant] door deze opdracht volledig verrast is en ING dringend verzocht de executieverkoop op te schorten.
f. Vervolgens ontwikkelt zich op 25 januari 2017 een correspondentie tussen ING en de advocaat van [appellant] waarin de advocaat van [appellant] stelt dat de schuld in één keer kan worden afgelost na verkoop van het Best Western City Hotel.
g. Bij e-mail van 9 februari 2017 meldt ING dat de datum voor de veiling van het pand is vastgesteld op 12 april 2017.
h. Bij e-mail van 21 maart 2017 laat ING weten dat de wens om een persoonlijk gesprek te voeren kan worden ingewilligd als een aantal bescheiden wordt overgelegd.
i. Bij e-mail van 4 april 2017 bericht ING dat de door haar ontvangen informatie onvolledig is, dat een onderhandse bieding voor het pand van € 125.011 is geaccepteerd en dat die dag een verzoekschrift aan de rechtbank is gezonden ter acceptatie van de bieding.
j. Nadat de advocaat van [appellant] bij e-mail van 5 april 2017 de advocaat van ING had verzocht om de rechtbankgegevens van deze zaak en een scan van het verzoekschrift, heeft ING op diezelfde dag aan de advocaat per e-mail een afschrift van het verzoekschrift en de bijbehorende producties toegezonden. In die e-mail heeft de advocaat van ING geschreven dat het verzoekschrift rechtstreeks door de rechtbank aan [appellant] zou worden toegestuurd en dat er daarom op dat moment geen reden was om actie te ondernemen.
k. De griffier van de rechtbank Den Haag heeft bij brief van 5 april 2017, verzonden als gewone post, [appellant] een kopie van een verzoekschrift van ING toegezonden waarbij aan de voorzieningenrechter in de rechtbank wordt verzocht de eveneens in kopie bijgevoegde koopovereenkomst goed te keuren. Deze brief houdt verder onder meer in:
“
Indien u, als belanghebbende, bezwaar heeft tegen dit verzoek, verzoek ik u mij datuiterlijk 1 week na dagtekening van deze brief,schriftelijk, gemotiveerd en onder vermelding van bovenstaand kenmerk/rekestnummer, kenbaar te maken, te richten aan:… (volgt het adres van de griffie van de rechtbank).Alleen als er bezwaar wordt gemaakt zal een mondelinge behandeling volgen. Zo niet, wordt enkel aan de hand van de stukken beslist.”
l. [appellant] heeft geen bezwaar bij de rechtbank ingediend.
m. Op 13 april 2017 is er een bespreking tussen partijen, ieder vertegenwoordigd door hun advocaat.
n. Bij e-mail van 24 april 2017 doet [appellant] aan ING een voorstel om de hypothecaire schuld af te lossen.
o. Bij e-mail van 26 april 2017 laat de advocaat van ING weten dat ING het voorstel in overweging neemt.
p. Op dezelfde dag geeft de rechtbank een beschikking op het verzoek tot goedkeuring van de onderhandse verkoop. De verkoop aan [belanghebbende] is daarin goedgekeurd.
q. Op 13 juli 2017 heeft [appellant] het Best Western City Hotel verkocht en vervolgens op 17 juli 2017 de schuld aan ING volledig afgelost.

Op grond van artikel 3:268 lid 3, tweede volzin, BW is tegen genoemde beschikking geen hogere voorziening toegelaten. [appellant] beroept zich op doorbreking van dit verbod op de volgende gronden:
(i) de voorzieningenrechter heeft ten onrechte niet de artikelen 271 juncto 272 en 279 Rv toegepast, en
(ii) hij heeft de beschikking gegeven met verzuim van essentiële vormen, in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor.

[appellant] stelt dat hij de brief van de griffier van de rechtbank Den Haag van 5 april 2017 (zie hiervoor onder 1 sub k) waarbij hij als belanghebbende van het verzoek van ING in kennis werd gesteld en werd uitgenodigd uiterlijk binnen een week een eventueel bezwaar tegen dat verzoek aan de rechtbank kenbaar te maken, niet heeft ontvangen. Volgens artikel 271 Rv kan oproeping van een belanghebbende bij gewone brief geschieden als het gaat om een in de procedure verschenen belanghebbende. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellant] op 5 april 2017 was verschenen in de procedure. Weliswaar kreeg hij in de kwestie rond de betaling op de kredietschuld bijstand van een advocaat die met ING contact had waarin ook de executoriale verkoop van het pand aan de orde was, maar dit betekent niet dat [appellant] ook in de procedure die werd ingeleid door het verzoekschrift verschenen is. Volgens artikel 272 Rv geschiedt de oproeping van een niet in de procedure verschenen belanghebbende van wie de woonplaats bekend is, zoals in het geval van [appellant], door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt. Nu gesteld noch gebleken is dat de rechter anders heeft bepaald had [appellant] dus opgeroepen moeten worden bij aangetekende brief. Uit het door het hof ambtshalve geraadpleegde griffiedossier van de rechtbank blijkt niet dat een oproep bij aangetekende brief is gedaan. Uit de omstandigheid dat [appellant] geen gevolg had gegeven aan de per gewone post verzonden uitnodiging van 5 april 2017 om tegen het verzoek bezwaar te maken, mocht niet zonder meer worden afgeleid dat hij de oproeping had ontvangen maar geen bezwaar tegen het verzoek had. Het was immers ook mogelijk dat hij de oproeping niet had ontvangen en daarom een wel bestaand bezwaar niet langs de daartoe bestemde weg aan de rechtbank kenbaar had gemaakt. Uit de toelichting in hoger beroep kan overigens worden afgeleid dat [appellant] wel degelijk tegen het verzoek bezwaar had. Gezien het voorgaande had de rechtbank Van Berg bij aangetekende brief dienen op te roepen, althans na het uitblijven van een reactie van [appellant] binnen de daartoe gegeven termijn van een week, dat alsnog moeten doen.

Anders dan ING betoogt, vormt de omstandigheid dat de advocaat van [appellant] op 4 en 5 april 2017 kennis heeft gekregen van het verzoek onvoldoende grond voor een ander oordeel. Het beginsel van een behoorlijke rechtspleging, in het bijzonder dat van hoor en wederhoor, verlangt dat bij de oproeping van belanghebbenden de nodige zorgvuldigheid in acht wordt genomen en dat de daartoe in de wet opgenomen regeling wordt nageleefd. ING betoogt voorts dat een belanghebbende niet behoeft te worden opgeroepen als een zitting achterwege blijft aangezien in dat geval de derde afdeling van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toepassing mist. ING miskent dat de onderhavige brief van de griffier van de rechtbank van 5 april 2017 een oproeping voor een mondelinge behandeling betreft. Dat daarin nog geen dag en uur is bepaald en het doorgaan van de mondelinge behandeling afhankelijk is gesteld van de vraag of de belanghebbende bezwaar maakt, doet daaraan niet af. Voorts geldt dat een oproeping in de zin van Titel 3 van Boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet alleen tot doel heeft om dag en uur van de mondelinge behandeling kenbaar te maken. Met de oproeping worden belanghebbenden ook in kennis gesteld van de indiening van het verzoekschrift en wordt hen een afschrift van het verzoekschrift toegezonden (art. 279 lid 2 Rv) (zie: T&C Rv, Derde Afdeling, Inleidende opmerkingen, aant. 2). In een procedure als de onderhavige dient voldoende gewaarborgd te zijn dat de belanghebbenden op de hoogte zijn van de indiening van het verzoekschrift en van hun recht om op de voet van artikel 548 lid 3 Rv te worden gehoord.

Nu [appellant] niet deugdelijk is opgeroepen en zijn bezwaar noch schriftelijk, noch tijdens een mondelinge behandeling aan de rechtbank kenbaar heeft gemaakt, is de beschikking gegeven zonder eerst voldoende hoor en wederhoor toe te passen, hetgeen een verzuim van een essentiële vorm inhoudt. Dit betekent dat het beroep op de als tweede aangevoerde doorbrekingsgrond slaagt zodat het beroep inhoudelijk dient te worden behandeld.

Met zijn eerste grief betoogt [appellant] dat de beschikking vernietigd dient te worden nu die is gegeven zonder hem in de gelegenheid te stellen te worden gehoord.

Deze grief slaagt. Door een beschikking te geven zonder [appellant] deugdelijk in de gelegenheid te hebben gesteld te worden gehoord, heeft de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor geschonden zodat de beschikking dient te worden vernietigd.

Gelet op de vernietiging dient het verzoek van ING opnieuw, na deugdelijke oproeping van ING en de twee belanghebbenden ([appellant] en [belanghebbende]), door het hof te worden behandeld. Het hof zal daarom de oproeping van ING, [appellant] en [belanghebbende] gelasten en een datum voor een mondelinge behandeling bepalen. [belanghebbende] zal in de gelegenheid worden gesteld voor de aanvang van de behandeling een verweerschrift in te dienen. Het hof geeft echter partijen in overweging de onderhavige kwestie minnelijk te regelen.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

bepaalt dat het verzoek van ING tot het verlenen van goedkeuring op grond van artikel

3:268 lid 2 BW zal worden behandeld door dit hof in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag op een na opgave van verhinderdata vast te stellen dag en uur en gelast daartoe de oproeping van ING, [appellant] en [belanghebbende], wonende aan [adres 2];

bepaalt dat [belanghebbende] tot de aanvang van de behandeling een verweerschrift kan indienen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.J. van Sandick, J.E.H.M. Pinckaers en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.