ECLI:NL:PHR:2025:442

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02716

Datum25 april 2025

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting

Nr. Gerechtshof 23/488 t/m 23/490

Nr. Rechtbank 21/2446;21/2447;21/3413

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

[X] U.A.

tegen

staatssecretaris van Financiën

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende coöp is moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Haar gevoegde dochter [E] heeft in 2014/2015 drie deelnemingen verkocht aan de groepsmaatschappij [D] . De koopovereenkomsten vermelden dat [D] de koopsommen aan [E] moest betalen, maar [D] heeft niet betaald. De Inspecteur constateerde daarom dat de belanghebbende een vordering op [D] had. Hij constateerde verder dat daar geen rente op werd berekend en heeft daarom een zakelijke rente geïmputeerd in de aanslagen vennootschapsbelasting (Vpb) 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017. De belanghebbende verzet zich daartegen omdat het volgens haar om een schijnlening of een verkapte winstuitdeling, althans onttrekking, gaat.

1.2

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Het Hof heeft ook haar hogere beroep ongegrond verklaard. In cassatie klaagt de belanghebbende (middel 1) dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat de vordering geen schijnlening was omdat hij ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de getuigeverklaring van een oud-directeur dat het bij de verkoop van de deelnemingen voor alle partijen duidelijk was dat nooit betaald zou worden. Mijns inziens strandt dit middel omdat het ‘s Hofs waardering van een bewijsmiddel bestrijdt, waar de cassatierechter niet over gaat, behoudens onbegrijpelijkheid van die waardering in het licht van andere bewijsmiddelen. Daarvan lijkt mij geen sprake, gegeven die andere bewijsmiddelen, zoals de koopovereenkomsten, een latere assignment overeenkomst en de jaarrekeningen van de betrokkenen, alsmede een gedeeltelijke aflossing op de lening, die alle wijzen in de richting van het bestaan van een schuldvordering. Het Hof mocht voor het bewijs van een schijnlening van deze omvang meer of beter bewijs verlangen van partijbedoelingen in afwijking van die andersluidende documenten en feiten dan één – bovendien vage - verklaring vier jaar later afgelegd door een ex-directeur, bijvoorbeeld interne e-mails of notities van vóór de verkoop over de vormgeving van de overdracht van de deelnemingen in verband met de schijn- en werkelijke bedoelingen van de partijen en over de gestelde reden voor van de stukken afwijkende bedoelingen (omzeilen van beperkingen die een groepsfinancierende bank aan uitdelingen stelde). Het stond de feitenrechter vrij om de verklaring van een oud-directeur als onvoldoende (tegen)bewijs te beschouwen.

1.3

Voor het overige herhaalt dit middel hetgeen de belanghebbende eerder aanvoerde zonder daarbij concreet onderbouwde motiverings- of rechtsklachten tegen de Hofuitspraak te formuleren. Ik meen dat het middel daarom ook voor het overige niet tot cassatie leidt.

1.4

Middel 2 betoogt dat het Hof onvoldoende heeft onderzocht of op enig moment ná de verkoop van de deelnemingen alsnog een onttrekking heeft plaatsgevonden door prijsgeven van de vordering. Het Hof heeft volgens dit middel uw arrest HR
BNB2023/40 (zie 5.3 hieronder) miskend, waarin u overwoog dat een aanvankelijk als geldlening aangemerkte geldverstrekking aan een dga door ‘zijn’ BV later alsnog een onttrekking kan worden. In dat arrest maakt u onderscheid tussen (i) een onttrekking op het moment van geldverstrekking en (ii) een onttrekking op het latere moment waarop de aanspraak op terugbetaling wordt prijsgeven. Het Hof heeft dat onderscheid mijns inziens niet miskend, nu hij heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij het ontstaan van de vordering
dan wel op een later momentzou zijn komen vast te staan of zo goed als zeker zou zijn geworden dat de vordering niet afgelost zou kunnen worden. Ik zie ook niet hoe het Hof dit verder had moeten onderzoeken, nu uit de gedingstukken in hoger beroep niet blijkt dat de belanghebbende deze stelling (prijsgeven) met zoveel woorden heeft ingenomen, laat staan dat zij daarvoor steun biedende specifieke feiten en omstandigheden heeft gesteld. De stelling dat niet geïnd zou zijn, is in zoverre onjuist dat wel degelijk USD 1,8 miljoen is afgelost. Pas in cassatie stelt de belanghebbende dat een onttrekking zich “bijvoorbeeld” heeft voorgedaan bij de opstelling en indiening van de aangifte Vpb 2014/2015, waarin zij, zo stelt zij, “bewust haar rechten ten aanzien van de verkoopopbrengst heeft prijsgegeven.” Eenzijdig innemen van een fiscaalrechtelijk standpunt in een Vpb-aangifte is echter geen bewijs van civielrechtelijk prijsgeven van een koopsom, nog daargelaten dat deze pas in cassatie ingenomen feitelijke stelling in cassatie niet onderzocht kan worden.

1.5

Structureel stilzitten van de crediteur/BV in verhouding tot de debiteur/dga levert fiscaalrechtelijk onder omstandigheden mogelijk een prijsgeven op, maar ik meen dat het Hof in casu kon oordelen dat daarvoor geen aanknopingspunten bestaan. De belanghebbende heeft gesteld dat zij geen inningsmaatregelen heeft genomen, maar heeft niet onderbouwd waarom, wanneer en tot welk bedrag dit zou hebben geleid tot een prijsgeven c.q. een onttrekking. Zij heeft evenmin kunnen verklaren hoe het dan kan dat [D] in juli 2015 wel degelijk USD 1,8 miljoen heeft afgelost. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het Hof ter zake van die betaling is uitgegaan van de verwerking in de jaarrekening (aflossing) en niet van de vage verklaring van de oud-directeur, dat “this was not a repayment of the ‘receivables’ as such, but it was just a practical way to adjust other dues / fund movement for other purposes”.

1.6

In HR
BNB2023/40 oordeelde u dat een onttrekking onder bepaalde omstandigheden een winstuitdeling is. Daaruit volgt dat zich pas een winstuitdeling kan voordoen als een onttrekking wordt geconstateerd. Anders dan de belanghebbende betoogt, hoefde het Hof dus na zijn – voldoende gemotiveerde – oordeel dat zich geen onttrekking heeft voorgedaan, niet meer in te gaan op de vraag of zich een winstuitdeling had voorgedaan. Wel rijst de vraag hoe de begrippen ‘onttrekking’ en ‘winstuitdeling’ zoals door u omschreven in HR BNB 2023/40 zich in concernverhoudingen tot elkaar verhouden, nu dat arrest de verhouding tussen een directeur/grootaandeelhouder (dga) en ‘zijn’ BV betrof, en hoe dat arrest zich verhoudt tot het renpaardenarrest HR BNB 2002/290, maar belanghebbendes zaak is wellicht niet de geschiktste om daar opheldering over te geven omdat de bedoelingen van de betrokken groepsvennootschappen onduidelijk zijn gebleven en ’s Hofs oordeel wezenlijk op de bewijslastverdeling berust.

1.7

Ik meen dat ook middel 2 strandt.

1.8

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren. Mijns inziens kan dat met toepassing van art. 81(1) Wet RO, tenzij u iets over de verhouding tussen ‘onttrekking’ en ‘winstuitdeling’ in concernverhoudingen wilt zeggen.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid met dochtermaatschappij [E] B.V. ( [E] ). De
corporate treeboven de belanghebbende bestaat uit:

- Haar directe moeder^[1][C] , gevestigd te Mauritius ( [C] );

- [A] Limited ( [A] ), de indirecte aandeelhouder van [D] Ltd. ( [D] ) en

- [L] Limited ([L]), belanghebbendes uiteindelijke aandeelhouder.

De belanghebbendes heeft in haar pleitnota in hoger beroep dit structuurschema opgenomen:^[2]

2.2

[L] – de uiteindelijke aandeelhouder die niet in het structuurschema is opgenomen – heeft in 2013 USD 2,5 miljard geleend bij een bank. [L] en haar groepsvennootschappen stonden garant voor die lening. De leningvoorwaarden houden onder meer in dat de groepsvennootschappen de ontvangst van een deelnemingsdividend moeten melden bij de bank en alsdan een dividendafhankelijk bedrag moeten storten op een aangewezen bankrekening.

2.3

Tussen 29 november 2014 en 13 maart 2015 heeft [E] drie deelnemingen – [F] Ltd (UK), [G] Limited (SA) en [H] Ltd. (AUS) – aan [D] verkocht voor een totale koopsom ad USD 62,3 miljoen. Volgens de koopovereenkomsten is [D] de koopprijs aan [E] verschuldigd, maar [D] heeft niet betaald. De verkoopovereenkomsten vermelden onder meer:

[Share Sale Agreement met betrekking tot UK]^[3]

“1.3.1 In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 8,800,000 (United States Dollar Eight Million Eight Hundred Thousand Only) (the “Purchase Consideration ”) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred.

(...).

2.1.3

The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @15% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.

(…).

3.2

Completion of the sale and transfer of the Sale Shares and other transactions contemplated by this Agreement, shall take place on mutually agreed date (“Completion”) but no later than 31 January 2015.”

[Sale of Shares Agreement met betrekking tot SA]^[4]

“4.1 As consideration for the acquisition of the Sale Shares the Purchasers shall, on the Effective Date, pay the Seller the Purchase Consideration.

(…)

Schedule 1 Share transfer form

(…)

The consideration for the said transfer is USD 15,500.000.”

[Share Sale Agreement met betrekking tot AUS]^[5]

“1.3.1 In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 38,000,000 (United States Dollar Thirty Eight Million Only) (the “Purchase Consideration”) (...) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred.

(...)

2.1.3

The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @1% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.

(…)

3.2

2.4

De jaarrekening 2014/2015 van [E] vermeldt het schuldig gebleven bedrag ad USD 62,3 miljoen als ‘Loan to Subsidiary - [D] ’. De jaarrekening 2014/15 van [D] vermeldt een bedrag ad USD 72.646.767 als ‘payables’, waaronder USD 72.586.635 als ‘payables due to the related parties’, waarvan USD 62.300.000 als ‘payable’ aan [E] .

2.5

De jaarrekening 2015/2016 van [E] vermeldt dat [E] op 29 juli 2015 USD 1,8 miljoen van [D] heeft ontvangen. Dat bedrag is in mindering gebracht op de genoemde post ‘Loan to Subsidiary - [D] ’. [E] heeft dit bedrag vervolgens als agio terugbetaald aan de belanghebbende. De jaarrekening 2014/2015 van [E] vermeldt hierover:

“Subsequent events

(...).

The Company [ [E] ; PJW] received on 29 July 2015 an amount of USD 1,800,000 from [D] Limited as a result of the sale of [F] UK Limited. And pursuant to this receipt the Company made a share premium repayment on 29 July 2015 of USD 1,800,000 to its shareholder [X] U. A.”

Ter zitting in hoger beroep kon de belanghebbende desgevraagd niet verklaren hoe die agio-terugbetaling mogelijk was, gegeven de in 2.2 genoemde bancaire beperking op uitdelingen.^[6]

2.6

Op 3 februari 2017 hebben [E] als
Assignor, [D] als
Borroweren [A] als
Assigneeeen driepartijenovereenkomst gesloten tot overdracht (
assignment) van [E] ’ vordering op [D] ad USD 61.305.964 aan [A] tegen vergoeding van een gelijk bedrag, met als datum van overdracht 31 januari 2017. Deze overeenkomst vermeldt onder meer:^[7]

“WHEREAS:

(A) The Borrowers as defined above hereto are indebted to and liable to pay to the Assignor the Amounts Due (as defined hereinafter) set out in Schedule I against their respective names, the liability in respect of which has arisen in respect of the matters specified therein.

(...).

1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION

1.1

Definitions

(...)

“Amount(s) Due” means all amounts due and payable by the Borrowers to the Assignor as more particular set out in Schedule I hereto.

(...)

“Borrower” means a Person who owes money to the Assignor as more particularly set out in Schedule I hereto, and who is liable to pay the Amounts Due as appearing against his name to the Assignor, and “Borrowers” shall mean all such persons collectively.

(...).

“Payment Date” means date/s as may be agreed between the Parties in writing, being the date on which the Purchase Consideration shall become due and payable to the Assignor by the Assignee.

(...)

“Purchase Consideration” means USD 61,305,694 being the value of the Assigned Amounts.

(...).

2. ASSIGNMENT

(...).

2.2

Payment of the Purchase Consideration

The Assignee shall pay to the Assignor the Purchase Consideration or the Balance Payment Consideration, as the case may be, on or before the Payment Date in accordance with the provision of this Agreement.

2.3

Receipt of the Realised Receivables by the Assignor

2.3.1

The Assignor shall have the right, exercisable at its sole discretion, to receive and/or recover the Realised Receivables until the Payment Receipt Date by providing due notice to the exercise of such right to the Assignee in writing; provided that the aggregate amount of the Realised Receivables shall not exceed the Purchase Consideration.

(...).

2.4

Receipt of Assigned Amounts by the Assignor

2.4.1

The Assignor hereby agrees that in the event the Assignor receives any monies representing the Assigned Amounts or any part thereof, which is payable by the Borrowers after the execution of this Agreement, either (i) subsequent to the Payment Receipt Date; or (ii) in excess of the Realised Receivables, the Assignor shall forthwith, and in any event no later than 30 (Thirty) Business Days from the receipt of such Assigned Amounts (or any part thereof) transfer such monies to the Assignee.

(...).

SCHEDULE 1

DETAILS OF THE ASSIGNED AMOUNTS

S.No. Borrowers Assigned Amount (In USD)

1. [D] Limited 61,305,694”

De rechtsverhouding ter zake van de koper en de verkoper ter zake van de koopsom(men) wordt dus omschreven met termen als ‘amount(s) due’, ‘borrower’, ‘indebted to and liable to pay to [ [E] ] the Amounts Due’.

2.7

[A] is de vergoeding ad USD 61.305.964 voor deze
assignmentschuldig gebleven aan [E] . Op 28 februari 2017 heeft [E] haar vordering ad USD 61.305.964 op [A] als dividend overgedragen aan de belanghebbende, die die vordering op dezelfde dag aan haar ‘aandeelhouder’ heeft overgedragen als ‘dividend’ en ‘terugbetaling van agio’.^[8]Ik neem aan dat bedoeld zijn een winstuitdeling en een terugbetaling van inleggelden aan [C] , gegeven dat de belanghebbende een coöperatie is. Ter zitting in hoger beroep kon de belanghebbende deze ondanks de in 2.2 genoemde bancaire beperking gedane uitkeringen net zo min verklaren als de in 2.5 genoemde aflossing.^[9]

2.8

Tot de gedingstukken behoort een verklaring van 19 oktober 2021 van [J] , een oud-directeur van [C] en [A] , die het volgende inhoudt:

“Due to lender restrictions, [X] BV could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [D] . There were certain loan agreements between the ultimate parent, i.e., [L] Limited (‘[L]’) and third-party lenders, which restricted upstreaming of funds by way of dividends as that would have triggered a default requiring, inter alia, immediate repayment of loans by [L] to said third party lenders.

There was no expectation by [X] BV or [X] Coop that there would be any repayment by [D] and neither did they expect payment of interest on these ‘receivables’. The receivable from [D] pursuant to sale of the assets was for all concerned parties nothing but a deemed distribution by [X] Coop to [A] (via [D] ) and [A], as immediate shareholder, never advised / instructed to [D] for recovery.

(...).

[E] BV received USD 1.8 million in cash from [D] on 29 July 2015, as a result of which ‘receivables’ were reduced to USD 60.5 million. This was not a repayment of the ‘receivables’ as such, but it was just a practical way to adjust other dues / fund movement for other purposes.”

De aangiften, aanslagen en uitspraken op bezwaar

2.9

Belanghebbendes belastingadviseur heeft op 7 oktober 2016 namens haar aangifte Vpb 2014/2015 gedaan.^[10]In de rubriek ‘Niet aftrekbare bedragen’ en de post ‘Andere winstuitdelingen’ is een bedrag ad USD 62,3 miljoen vermeld, dat niet zichtbaar is toegelicht (p. 2).

2.1

Bij brief van 20 april 2018 heeft de Inspecteur de belanghebbende naar aanleiding van die aangifte het volgende gevraagd:^[11]

“In de aangifte wordt om een uitspraak van de Belastingdienst gevraagd. In onze systemen is de bijbehorende tekst niet volledig zichtbaar. Daarin staat het volgende: “USD 62,300,000 receivable on group company should be regarded as capit.” Kunt u mij de volledige tekst van het verzoek, een uitgebreide toelichting en fiscale analyse verstrekken met bijbehorende documenten, zodat ik weet waarop het verzoek betrekking heeft?”

Namens de belanghebbende is daarop bij brief van 6 juli 2018 als volgt gereageerd:^[12]

“ [E] B.V. (BV) maakt onderdeel uit van een fiscale eenheid met [X] U.A. (Coop). De BV heeft eind 2014 3 deelnemingen verkocht aan een gelieerde partij (een indirecte zustervennootschap, [D] Ltd ( [D] ). De koopsom is destijds schuldig gebleven en staat als een vordering op de commerciële balans van de BV (USD 62,3 mio). De koopovereenkomsten vermelden expliciet dat de koopprijs betaald zal worden, er is geen leningsdocumentatie opgesteld tussen [D] en de BV, er wordt geen rente berekend, er is geen aflossingsschema en er zijn geen zekerheden verstrekt. Onder verwijzing naar diverse jurisprudentie (onder andere HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364 en HR 3 november 1999, nr. 34 238, BNB 2000/31) op het gebied van de schijnlening, zijn wij van mening dat in dit geval fiscaal geen reële betekenis gegeven mag worden aan de vordering op de commerciële balans en dat derhalve fiscaal de vordering geacht is direct uitgekeerd te zijn op het moment van verkoop van de 3 deelnemingen eind 2014.”

2.11

Bij brief van 17 januari 2019 heeft de Inspecteur aangekondigd dat hij af zal wijken van de aangifte, hetgeen hij als volgt heeft toegelicht:

“In mijn brief van 1 augustus 2018 heb ik u meegedeeld dat ik uit de verkoopovereenkomsten niet anders kan afleiden dat sprake is van een betalingsverplichting en schulderkenning van [D] . In de brief heb ik gevraagd naar correspondentie waaruit het proces of de ontwikkeling blijkt naar het moment waarop is afgezien van aflossing van de lening aan [D] . In uw brief van 27 september 2018 vermeldt u dat u heeft begrepen dat de [E] groep nooit de intentie heeft gehad om bij verhangingen van deelnemingen binnen de groep, schulden te creëren die afgelost moeten worden. Naar uw begrip was het doel van de verkoop van de deelnemingen om [D] gereed te maken voor verkoop door de gezamenlijke aandeelhouder [A] Limited, voorheen [C] Limited geheten. De aandelen in [D] , de houdstervennootschap van de [E] groep, werden uiteindelijk eind november 2017 door de [D] groep, waar de [E] groep deel van uitmaakte, verkocht aan [K] . Uw antwoorden hebben niet aannemelijk gemaakt dat aan de vordering fiscaal geen reële betekenis kan worden toegekend.”

De Inspecteur heeft op de vordering een zijns inziens zakelijke rente geïmputeerd en de belanghebbende op die basis in afwijking van de aangiften de volgende aanslagen Vpb en rentebeschikkingen opgelegd:

Boekjaar^[13]

Belastbaar bedrag

Belastingrente

Dagtekening

2014/2015

€ 384.666

€ 23.897

2 februari 2019

2015/2016

€ 1.888.490

€ 124.054

28 december 2019

2016/2017

€ 1.738.469

€ 98.289

30 januari 2021

2.12

Deze aanslagen en rentenbeschikkingen zijn bij uitspraken op bezwaar verminderd naar:

Boekjaar

Belastbaar bedrag

Belastingrente

2014/2015

€ 57.232

€ 3.174

2015/2016

€ 1.104.339

€ 71.428

2016/2017

€ 1.517.079

€ 85.477

Tegen die uitspraken op bezwaar heeft de belanghebbende beroep ingesteld.

De Rechtbank Noord-Holland^[14]

2.13

Bij de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht rente in aanmerking heeft genomen op de schuldig gebleven koopsom voor de drie deelnemingen. De belanghebbende meende van niet, primair omdat de niet-betaalde koopsom als verkapte dividenduitkering moet worden aangemerkt en subsidiair omdat die verschuldigdheid alleen in schijn een lening was. Voor beide standpunten voerde de belanghebbende aan dat het nooit de bedoeling is geweest om een leningverhouding te laten ontstaan. De belastbare winsten zouden verminderd moeten worden met USD 158.472 (2014/2015), USD 1.285.983 (2015/2016) en USD 1.609.524 (2016/2017).

2.14

De Rechtbank zag geen verkapte winstuitdeling omdat de belanghebbende onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat in afwijking van de tekst van de koopovereenkomsten geen verplichting tot betaling van de koopsom was ontstaan c.q. niet was blijven bestaan. De vermelding van de koopsom in belanghebbendes commerciële jaarstukken als vorderingen of leningen en in die van [E] en [D] als vordering respectievelijk schuld, de inhoud en terminologie van de assignmentovereenkomst uit 2017 en de gedeeltelijke terugbetaling door [D] op 29 juli 2015 wezen er volgens de Rechtbank juist op dat de partijen wel degelijk een betalingsverplichting van [D] jegens [E] hadden bedoeld. Daaraan deden de verklaringen van de belanghebbende en de oud-directeur niet af; de feitelijke gedragingen van partijen en de schriftelijke vastlegging daarvan wogen zwaarder (r.o. 22). De verklaring van de oud-directeur bevestigde volgens de Rechtbank juist eerder de intentie om
nietuit te delen. Dat mogelijk geen inningshandelingen zijn verricht en geen leningovereenkomsten zijn opgemaakt en dat de aangiften Vpb al in oktober 2016 overeenkomstig belanghebbendes standpunt waren ingediend, maakten het volgens de Rechtbank niet anders (r.o. 23).

2.15

De Rechtbank zag evenmin een schijnlening omdat zij een (terug)betalingsverplichting voor [D] aannemelijk achtte. Dat betaling van de koopsom mogelijk onzeker was en dat geen inningshandelingen waren verricht, maakte dat niet anders.^[15]

2.16

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

2.17

Annotator Van Strien (
NLF2023/1418) was kritisch op het oordeel van de Rechtbank dat de lening geen schijn was. Volgens hem hoeft een terugbetalingsverplichting niet in de weg te staan aan de kwalificatie ‘schijnlening’:

“Vanuit civielrechtelijk perspectief blijft een terugbetalingsverplichting namelijk in beginsel in stand bij de aanwezigheid van een fiscaalrechtelijke schijnlening. In de regel vallen een civielrechtelijke schijnlening en een fiscaalrechtelijke schijnlening samen, maar uitzonderingen zijn mijns inziens denkbaar.^[16]In HR 11 februari 1998^[17]concludeert de Hoge Raad voorts tot een (fiscaalrechtelijke) schijnlening zonder dat het Hof of de Hoge Raad zich expliciet uitlaten over de civielrechtelijke kwalificatie. Voor de zaak bij Hof Amsterdam van 21 oktober 1998^[18]en het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1999^[19]geldt hetzelfde.

Dat een civielrechtelijk terugbetalingsverplichting niet in de weg staat aan de kwalificatie schijnlening blijkt onder andere uit het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 1971.^[20]In deze procedure kwam Hof Leeuwaarden tot de conclusie dat bij geen van de contractpartijen de wil was gericht op het aangaan van een geldlening en oordeelde het ‘(…)
dat de aflossing van een obligatie(JvS: cursivering) in werkelijkheid een uitdeling van NV A is (…)’. De Hoge Raad volgde deze beslissing. Ook in de zaak bij Hof Amsterdam van 25 januari 1973^[21]was er naar de vorm ontegenzeggelijk sprake van een lening. Desalniettemin oordeelde het Hof dat fiscaalrechtelijk sprake was van kapitaal. Het Hof achtte aannemelijk ‘dat om (…) deviezentechnische redenen (…) de financiering geschiedde via een renteloze lening in plaats van via een kapitaalvergroting van T; (…) dat mitsdien de meergenoemde lening die renteloos werd verstrekt ter financiering van een kapitaaldeelneming, in wezen aangemerkt moet worden als een kapitaalstorting door belanghebbende (…)’. Op basis van de mij ter beschikking staande gegevens vind ik het oordeel van de Rechtbank op dit punt daarom enigszins kort door de bocht.”

Van Strien achtte de kwalificatie in de jaarrekening evenmin zonder meer leidend voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie en meende dat de Rechtbank meer gewicht had kunnen geven aan de verklaring van de oud-directeur:

“Mijns inziens is het dragende criterium voor het aannemen van een schijnlening dat de wil van de contractsluitende partijen in werkelijkheid is gericht op een kapitaalverstrekking; de andersluidende wilsovereenstemming.^[22]Deze feitelijke wilsovereenstemming is voor niet-contractpartijen in de regel moeilijk te achterhalen. Er bestaat hiervoor geen verzameling heldere en eenduidige criteria in de jurisprudentie.^[23]Ik had mij kunnen voorstellen dat de Rechtbank daarom meer aandacht had besteed aan de verklaring van een oud-directeur (van onder andere de aandeelhouder van belanghebbende), dat de civielrechtelijke vorm is gekozen om directe aflossingen naar derden-schuldeisers te voorkomen en dat aflossing en rente op de lening niet voorzien waren. Deze redenering doet immers enigszins denken aan het ‘deviezen-argument’ van Hof Amsterdam van 25 januari 1973^[24]. Ook op dit punt ben ik benieuwd naar een hoger beroep.”

Het Gerechtshof Amsterdam^[25]

2.18

Ook bij het Hof was in geschil of de schuldig gebleven koopsom een vordering van [E] op [D] was of (primair) een verkapt dividend of (subsidiair) een schijnlening. Meer subsidiair was in geschil of de
assignmenteen vordering van [E] op [A] produceerde. Mocht rente-imputatie terecht zijn, dan was haar hoogte niet in geschil.

2.19

Op de zitting van het Hof heeft de belanghebbende onder meer verklaard dat weliswaar een koopsom is bepaald bij de overdracht van de deelnemingen, maar dat over terugbetaling niets is overeengekomen en dat partijen die beoogden noch verwachtten. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt:^[26]

“Op de vraag of [A] de topmaatschappij is, antwoord ik dat de aandelen in [A] worden gehouden door een aantal families uit India en investeerders. Zij zijn de uiteindelijke aandeelhouders. (...). Het Hof vraagt mij naar de vordering van belanghebbende op [A] [
griffier: bladzijde 2, punt 7] en of deze wel in geschil is; deze vordering is eveneens in geschil omdat de inspecteur ook bij die vordering de rente heeft geïmputeerd.

(...)

Het Hof vraagt mij of er schulden zijn ontstaan op het moment van verkoop van de deelnemingen. Er is een koopsom bepaald voor de overdracht van de deelnemingen, dat is geen schijn. Op de vraag van het Hof wat is overeengekomen over de betaling antwoord ik dat er niets is overeengekomen. Het is lastig uit te leggen vanwege het verschil tussen fiscaal en commercieel. Het voorwerp van de uitdeling is de waarde van de onderneming, ofwel de deelneming of de koopsom die niet betaald is. Ik kan niet een goed antwoord geven op de vraag wat er is afgesproken over de betaling van de koopsom bij verkoop van de deelnemingen. Er is een koopsom bepaald en dat suggereert een terugbetaling, maar op dat moment was het voor partijen duidelijk dat er nooit iets betaald zou worden. (...). Ik kan enkel redeneren vanuit de eindsituatie. Die situatie is als volgt; partijen hebben niet beoogd een terugbetaling te verrichten, daar zijn geen afspraken over gemaakt. Het Hof vraagt mij naar de bancaire beperkingen tot het doen van de terugbetaling van € 1,8 miljoen en de uitkering zoals overeengekomen in de overeenkomst van 28 februari 2017, maar daar heb ik geen antwoord op.”

2.2

Op basis van de verkoopovereenkomsten, de balansposten in de jaarrekeningen, de gedeeltelijke aflossing op 29 juli 2015 en de terminologie in de assignmentovereenkomst, achtte ook het Hof aannemelijk dat de verkoop van [E] ’ deelnemingen civielrechtelijk een vordering van [E] op [D] deed ontstaan (r.o. 5.14.1 - 5.14.4) die in het vermogen van [E] viel tot de
assignmentaan [A] op 31 januari 2017. Het ontbreken van een leningovereenkomst, de verklaringen van de oud-directeur en de Vpb-aangiften maken dat volgens het Hof niet anders. Hij achtte niet aannemelijk gemaakt dat de partijen zouden hebben bedoeld dat nooit zou worden betaald. Ook de
assignmentdeed volgens het Hof civielrechtelijk een vordering ontstaan (r.o. 5.15), nl. van [E] op [A] , die bestond tussen 31 januari 2017 (datum
assignment) en 28 februari 2017 (datum (interim)dividenduitkering).

2.21

Het Hof achtte evenmin aannemelijk dat in weerwil van de civielrechtelijke werkelijkheid fiscaal sprake was van een onttrekking (r.o. 5.16.1-5.16.2). Met name achtte hij niet aannemelijk dat [D] respectievelijk [A] niet zouden hebben kunnen aflossen:

“5.16.3. Naar het oordeel van het Hof zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan ten tijde van het ontstaan van die vorderingen dan wel op een later moment zou vaststaan of zo goed als zeker zou zijn dat [E] [bedoeld zal zijn: [D] ; PJW] respectievelijk [A] de vorderingen niet zouden hebben kunnen aflossen. Ook in dit opzicht kan derhalve - anders dan belanghebbende heeft gesteld - niet worden geconcludeerd dat de vorderingen die uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen zijn ontstaan - op enig moment voorafgaand aan de assignmentovereenkomst - het vermogen van [E] definitief zouden hebben verlaten (vgl. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Belanghebbende heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat zich de door haar bedoelde onttrekking aan het vermogen van [E] heeft voorgedaan. Voor de vordering van [E] op [A] die na de assignmentovereenkomst is ontstaan en die - na overdracht van die vordering door [E] aan belanghebbende - op 28 februari 2017 door belanghebbende als dividend in natura aan [A] is uitgekeerd, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd en aannemelijk gemaakt die de door belanghebbende gestelde onttrekking aannemelijk maken.

5.16.4.

De vraag of zich - via belanghebbende - een uitdeling van winst aan [A] heeft voorgedaan kan in het midden blijven.”

2.22

Volgens het Hof heeft de belanghebbende voor kwalificatie als schijnlening wezenlijk slechts aangevoerd dat civielrechtelijk geen lening zou zijn ontstaan. Die stelling had het Hof al verworpen. Ook overigens heeft de belanghebbende volgens het Hof geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de lening slechts schijn was (r.o. 5.17.2).

2.23

Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep ongegrond verklaard.

2.24

Van Strien (
NLF2024/1469) verwachtte weinig van een eventueel cassatieberoep, nu het Hof zijns inziens terecht de bewijslast dat het om een schijnlening of een onttrekking ging bij de belanghebbende had gelegd en zij niet in dat bewijs geslaagd was.

2.25

Gooijer (
NTFR2024/1427) kon zich in ’s Hofs oordeel vinden:

“De juridische werkelijkheid is leidend. Het lijkt mij daarom dat, gezien de feiten, hof Amsterdam in de onderhavige casus niet tot een ander oordeel had kunnen komen. Afgezien van de afwezigheid van een leningsovereenkomst, wijst alles op het bestaan van een schuld/vordering-verhouding ter zake waarvan een rentevergoeding in aanmerking moet worden genomen. Er moeten goede redenen zijn af te wijken van de civielrechtelijke werkelijkheid. ‘Dat heb ik zo niet bedoeld’ is daarvoor onvoldoende.”

3.Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2

In cassatie stelt de belanghebbende opnieuw dat fiscaal geen vordering is ontstaan en dat geen rente geïmputeerd moet worden. Zij neemt daartoe dezelfde standpunten in als in feitelijke instanties, maar in omgekeerde volgorde. Zij stelt primair dat het om een schijnlening ging en subsidiair dat het om een een onttrekking c.q. verkapte uitdeling ging.

3.3

Middel 1 acht onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat de verschuldigdheid van de koopsom slechts schijn was omdat het Hof onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de verklaring van de oud-directeur. De belanghebbende herhaalt wat zij in eerdere aanleg aanvoerde, neerkomende op een overzicht van jurisprudentie en omstandigheden die duiden op de aanwezigheid van een schijnlening. Volgens de belanghebbende kan schijn

“worden afgeleid uit het ontbreken van een leningsovereenkomst (Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014; nr. 12/006688 en 12/00689) met daarin afspraken over aflossing, rente (Hof Amsterdam 25 januari 1973) en zekerheden (HR 24 juni 1964; BNB 1964/196). Ook het nalaten van invorderingsmaatregelen (Hof Arnhem-Leeuwarden 24 februari 2015; ECLI:NL:GHARL:2015:1367) en de verwachting dat een lening niet terugbetaald kan worden (HR 24 juni 1964; BNB 1964/196 en Hof Arnhem 31 juli 2006, VN 2006/65.15, en HR 8 september 2006; BNB 2007/104), wijzen op de schijn van een dergelijke lening”.^[27]

Zij noemt vooral omstandigheden die er
nietzijn: geen leningsovereenkomsten, geen afspraken over rente, aflossing en zekerheden, geen inningsmaatregelen en geen terugbetalingen. Volgens haar komt aan de terminologie in de overeenkomsten en de jaarrekeningen geen waarde toe.

3.4

Volgens middel 2 heeft het Hof onvoldoende getoetst of op enig moment ná de verkoop van de deelnemingen zich een onttrekking heeft voorgedaan. Dat het Hof in het midden heeft gelaten of zich een winstuitdeling heeft voorgedaan, acht de belanghebbende onbegrijpelijk en in strijd met het recht. Zij herhaalt dat uit het
Unilever-arrest^[28]volgt dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking in beginsel fiscaal beslissend is, maar dat als aanstonds duidelijk is dat het geleende bedrag niet (volledig) zal worden terugbetaald, dat bedrag geacht wordt definitief het vermogen van de crediteur te hebben verlaten. Dat niet zou worden terugbetaald volgt uit de door haar genoemde omstandigheden, aldus de belanghebbende.

3.5

Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat ’s Hofs feitenvaststelling een fout bevat. Volgens hem heeft de belanghebbende haar vordering op [A] niet op 28 februari 2017 overgedragen aan [C] als interimdividend en terugbetaling van agio (zie 2.7 hierboven). Deze fout is mogelijk veroorzaakt door een fout in belanghebbendes jaarrekening 2016/2017 door onterechte kopiëring uit [E] ’ jaarrekening 2016/2017. Dit is van belang, omdat de rente volgens de Staatssecretaris geïmputeerd moet worden tot het einde van het boekjaar (31 maart 2017) en niet slechts tot het moment waarop de belanghebbende haar vordering zou hebben overgedragen aan [A] (28 februari 2017).

3.6

Ik meen dat deze gestelde fout in cassatie niet onderzocht kan worden omdat beoordeling ervan feitelijk onderzoek zou vergen. Overdracht van de vordering op 28 februari 2017 was overigens al door de Rechtbank vastgesteld (in r.o. 4), waarnaar het Hof ook verwijst (r.o. 2.1), zodat de Inspecteur de vermeende onjuiste feitenvaststelling in hoger beroep had kunnen bestrijden, maar dat heeft nagelaten. U zie het slot van r.o. 2.1 Hof:

“Partijen hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de feiten die – als hiervoor weergegeven – door de rechtbank zijn vastgesteld. Ook het Hof zal van deze feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe.”

3.7

De Staatssecretaris meent dat het Hof wel degelijk gewicht heeft toegekend aan de verklaring van de oud-directeur, onder meer door in r.o. 5.14.4 ook r.o. 22 van de rechtbankuitspraak over te nemen, waar de Rechtbank inging op die verklaring. Verder is ’s Hofs oordeel over het standpunt dat het om een schijnlening ging, volgens hem van feitelijke aard, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

3.8

Wat betreft ’s Hofs oordeel over de stelling dat het om een onttrekking ging, merkt de Staatssecretaris op dat het Hof in r.o. 5.16.3 (zie 2.21 hierboven) de stelling heeft onderzocht dat op een later moment uitgedeeld is. Zo’n uitdeling kan zich pas voordoen als de vordering is prijsgegeven in de zin van HR
BNB2023/40 en een dergelijk prijsgeven is in casu niet vast komen te staan. Dat oordeel is volgens de Staatssecretaris niet onbegrijpelijk of in strijd met het recht. Aangifte doen is geen prijsgeven en dus geen onttrekking; het is een eenzijdige handeling waaruit niet blijkt van de voor een onttrekking vereiste dubbele bewustheid. Ten tijde van de aangifte had de belanghebbende volgens de Staatssecretaris ook onvoldoende middelen voor de gestelde uitdeling. Die stelling is bovendien onverenigbaar met de stelling dat van meet af aan duidelijk was dat de koopsommen nooit zouden worden betaald: dat was immers al veel eerder. Als de aangifte al een onttrekking zou inhouden, is het gevolg daarvan slechts dat de rente-imputatie vanaf dat moment stopt, maar de Staatssecretaris meent dat het Hof ook belanghebbendes standpunt dat zich een onttrekking heeft voorgedaan kon verwerpen op basis van zijn keuze en waardering van bewijsmiddelen.

4.Middel 1: schijnlening?

4.1

Het eerste middel stelt in de kern dat het Hof zijn oordeel – de partijen hebben ten tijde van de verkoop van de deelnemingen geen schijnlening beoogd – onvoldoende heeft gemotiveerd door geen gewicht toe te kennen aan de verklaring van de oud-directeur. Mijns inziens strandt dit middel op het gegeven dat dit oordeel berust op een – behoudens onbegrijpelijkheid – aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van bewijsmiddelen. Het kan dus alleen vernietigd worden als het niet begrijpelijk is.

4.2

Over de verklaring van de oud-directeur overwoog de Rechtbank (r.o. 22):

“Naar het oordeel van de rechtbank maken de verklaringen die eiseres heeft gegeven, en de verklaring van [J] , voor het sluiten van de assignmentovereenkomst en de verwerking in de commerciële jaarstukken onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een verkapte winstuitdeling. De feitelijke gedragingen van partijen en de schriftelijke vastlegging daarvan wegen voor de rechtbank zwaarder dan de verklaring van eiseres dat niet beoogd werd een lening tot stand te brengen. De in onderdeel 10 opgenomen verklaring van [J] bevestigt juist dat de intentie van partijen niet was om een uitdeling tot stand te brengen. Hij verklaart: "Due to lender restrictions, [E] BV could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [D] .” (…).”

4.3

Het Hof heeft dit oordeel tot het zijne gemaakt (r.o. 5.14.4) en daar naar verwezen bij zijn oordeel dat een schijnlening niet aannemelijk is geworden (r.o. 5.17.2). Ook het Hof heeft dus minder (niet: geen) gewicht toegekend aan de verklaring van de oud-directeur dan aan de in r.o. 5.13.1 t/m 5.13.7 van zijn uitspraak vermelde in andere richting wijzende feiten en omstandigheden op basis waarvan hij een schuldvordering aannemelijk achtte (r.o. 5.14.1). Dat lijkt mij geenszins onbegrijpelijk.

4.4

De belanghebbende betoogt dat het ten tijde van de verkoop van de deelnemingen voor de partijen duidelijk zou zijn geweest dat er nooit betaald zou worden, hoewel er wél een koopsom was bepaald die ook volgens de belanghebbende zelf^[29]géén schijn is. Hoe iets dat nooit betaald zal worden wél een koopsom is, heeft zij niet opgehelderd. Van een belastingplichtige die in afwijking van haar schriftelijke overeenkomsten en jaarrekeningen én haar eigen verklaring dat de koopsom geen schijn was, stelt dat de partijen geen schuldvordering wensten, mag de feitenrechter meer bewijs verwachten over die gestelde werkelijke partijbedoelingen. Die bedoelingen zouden immers naar verwachting moeten blijken uit interne e-mailwisselingen of notities van vóór de overdracht van de deelnemingen, die ingaan op de gestelde bedoeling om een beoogde uitdeling te verhullen in verband met de gestelde bancaire uitdelingsbeperkingen. De belanghebbende heeft echter slechts de verklaring van de oud-directeur van 19 oktober 2021, dus van ruim vier jaar na de interne verhanging ingebracht ter onderbouwing van een verhulde wilsovereenstemming. Het feit dat [E] wel degelijk, op 28 februari 2017, haar vordering ad USD 61.305.964 op [A] als dividend heeft overgedragen aan de belanghebbende, die die vordering op dezelfde dag aan haar ‘aandeelhouder’ heeft overgedragen als ‘dividend’ en ‘terugbetaling van agio’ lijkt bovendien onverenigbaar met de gestelde bancaire beperking op uitdelingen.

4.5

Voor het overige herhaalt dit middel belanghebbendes betoog bij de feitenrechters zonder een concreet onderbouwde motiverings- of rechtsklacht tegen ’s Hofs uitspraak te formuleren. Ik meen daarom dat het middel ook overigens niet tot cassatie kan leiden.

5.Middel 2: posterieure onttrekking of uitdeling?

5.1

Het tweede middel betoogt dat het Hof onvoldoende heeft getoetst of te eniger tijd ná de verkoop van de deelnemingen alsnog een onttrekking heeft plaatsgevonden en dat het Hof aldus uw arrest HR
BNB2023/40 (zie 5.3 hieronder) heeft miskend. In die zaak overwoog u dat een aanvankelijk als lening aan te merken geldverstrekking later alsnog een onttrekking kan worden. Ik begrijp belanghebbendes betoog aldus dat zij stelt dat het hof, als wél een vordering is ontstaan bij de verkoop van de deelnemingen, beter had moeten onderzoeken of de belanghebbende c.q. [E] die vordering bij de indiening van de aangiften Vpb 2014/2015 heeft prijsgegeven.

5.2

Het arrest HR
BNB2023/40 heeft voorlopers. HR
BNB1995/15^[30]betrof een BV met twee aandeelhouders/directeuren. De reis- en verblijfkostenvergoeding door de BV aan één van de dga’s was volgens het Hof onzakelijk, maar toch aftrekbaar omdat de inspecteur niet had bewezen dat die dga als aandeelhouder was bevoordeeld. U oordeelde echter dat de vaststelling dat de uitgaven geen zakelijk karakter hadden, tot de conclusie dwongen dat zij niet ten laste van de winst van de BV kwamen,

“ook al is niet vastgesteld dat die uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen”.

HR
BNB1995/16^[31]betrof betalingen aan een Antilliaanse vennootschap waarvan niet kon worden vastgesteld of zij gelieerd was met de belanghebbende, maar wel dat zij geen tegenprestatie had geleverd. De Inspecteur weigerde daarom aftrek. U overwoog:

‘Indien vaststaat dat een belastingplichtig lichaam een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt

van enige tegenprestatie, kan deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk

maakt dat de uitgave ten behoeve van de onderneming is gedaan’.

Deze arresten, met name de overweging dat voor aftrekweigering niet vastgesteld hoeft te worden dat de uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen, suggereerde dat een kapitaalvennootschap (naast de gevallen in art. 10 Wet Vpb) niet-aftrekbare onzakelijke uitgaven kan doen die voor de aandeelhouder(s) geen winstuitdeling (of kapitaalterugbetaling) zijn. In het Renpaardenarrest HR
BNB2002/290^[32]overwoog u echter:

“Anders dan in de literatuur uit (…) [HR] BNB 1995/15 wel is afgeleid, ontberen door een

vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter – en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht – indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).”

Dit arrest lijkt te zeggen dat uitgaven door een kapitaalvennootschap alleen dan niet aftrekbaar zijn als zij een winstuitdeling of een kapitaalterugbetaling zijn, maar u gebruikte die laatste twee termen niet, zodat denkbaar is dat er uitgaven of kosten in de relatie tussen aandeelhouder en vennootschap bestaan die vanwege die relatie niet aftrekbaar zijn, maar die geen verkapte winstuitdeling of kapitaalterugbetaling aan de aandeelhouder zijn. HR
BNB2023/40 lijkt die denkbaarheid te bevestigen.

5.3

In HR
BNB2023/40 was in geschil of de inspecteur de geldverstrekkingen door een vennootschap aan haar directeur-grootaandeelhouder (dga; de belanghebbende) terecht had aangemerkt als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (art. 4.12(a) Wet IB). Het Hof Arnhem-Leeuwarden had die vraag bevestigend beantwoord: de dga had weliswaar aanvankelijk de bedoeling en de mogelijkheid terug te betalen, maar niet meer in het geschiljaar 2010.^[33]Tegen dat oordeel ging de dga in cassatie. U stelde de volgende criteria voor het aannemen van een onttrekking:

“3.4.2. Geldmiddelen die een vennootschap ten titel van lening aan haar aandeelhouder verstrekt, moeten op het moment van hun verstrekking worden aangemerkt als een onttrekking indien op dat moment vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen. In dat geval moet namelijk worden aangenomen dat die gelden op het moment van verstrekking daarvan het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten en tot het vermogen van de aandeelhouder zijn gaan behoren op grond van de tussen hen bestaande vennootschappelijke betrekkingen. Dit wordt niet anders indien de mogelijkheid bestaat dat die gelden in de toekomst worden verrekend met een dividenduitkering van de vennootschap.^[34]

3.4.3.

Ook na het moment waarop een vennootschap gelden ter leen aan haar aandeelhouder heeft verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat het bedrag ervan geheel of gedeeltelijk een onttrekking gaat vormen. Dat is het geval indien dat bedrag het vermogen van de vennootschap definitief heeft verlaten doordat de vennootschap rechten die haar als crediteur toekomen, geheel of gedeeltelijk prijsgeeft op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen. De onttrekking vindt dan plaats op het moment van dit prijsgeven. Indien de vennootschap ook zonder die betrekkingen zulke rechten zou hebben prijsgegeven, maar tot een lager bedrag, vindt slechts een onttrekking plaats voor zover het prijsgegeven bedrag dit lagere bedrag overtreft.^[35]”

U voegde daar de volgende criteria aan toe voor het aanmerken van een onttrekking als winstuitdeling:

“3.4.4. Indien en voor zover een onttrekking als hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 bedoeld kon plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, kan zij onder omstandigheden een winstuitdeling door de vennootschap aan de aandeelhouder zijn.^[36]Die vereiste omstandigheden zijn: (a) dat de vermogensverschuiving naar de aandeelhouder is geschied met de bedoeling de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen, en (b) dat zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust was of had moeten zijn van niet alleen die vermogensverschuiving maar ook van die bevoordelingsbedoeling. Dit laatste vereiste strekt zich niet uit tot de exacte omvang van het bedrag van die vermogensverschuiving.^[37]”

5.4

Vervolgens casseerde u het oordeel van het Hof:

“3.5.1 (…). Het Hof heeft hetgeen hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen, miskend doordat het – mede gelet op de daarover door partijen ingenomen standpunten – bij zijn oordelen ten onrechte geen onderscheid heeft aangebracht tussen (a) onttrekkingen die plaatsvinden op het moment waarop een vennootschap geldmiddelen ten titel van lening aan haar aandeelhouder verstrekt, en (b) onttrekkingen die pas later plaatsvinden doordat een vennootschap de rechten die haar op grond van een overeenkomst van geldlening als schuldeiser toekomen, naderhand vrijwillig prijsgeeft.

Voor zover het Hof het oog heeft gehad op de hiervoor onder (b) bedoelde onttrekkingen, dat wil zeggen onttrekkingen die plaatsvinden na het verstrekken van de geldlening, had het Hof moeten vaststellen en moeten motiveren dat en tot welk bedrag de BV rechten die haar als schuldeiser toekomen, in 2010 vrijwillig heeft prijsgegeven. Zo’n vaststelling en motivering ontbreken echter in de bestreden uitspraak. Uit de hiervoor in 2.2.2 weergegeven omstandigheden die het Hof bij zijn oordelen in aanmerking heeft genomen, volgt namelijk niet dat de BV rechten die haar aanvankelijk als schuldeiser toekwamen, in 2010 heeft prijsgegeven.

Evenmin volgt uit de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden, zoals hiervoor in 2.2.2 weergegeven, dat een vermogensverschuiving naar belanghebbende is geschied met de bedoeling hem als aandeelhouder te bevoordelen, noch dat de BV en belanghebbende zich bewust waren of hadden moeten zijn van die vermogensverschuiving en bevoordelingsbedoeling. Daarmee heeft het Hof hetzij hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen miskend, hetzij zijn oordelen onvoldoende gemotiveerd.”

De door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden waren dat in 2010 (i) de schuld aanzienlijk toenam door privébestedingen van de dga, (ii) het steeds duidelijker werd dat diens consumptieve bestedingen structureel aanzienlijk hoger waren dan zijn inkomsten, (iii) niet aannemelijk was dat afspraken waren gemaakt over de schulden, (iv) de dga nauwelijks vermogen had om de schuld af te lossen en (v) de schuld explosief was gestegen zonder noemenswaardige zekerheden.

5.5

Albert annoteerde in
BNB2023/40:

“Waar het verschil tussen onttrekking en winstuitdeling fraai tot uitdrukking komt, is in het leerstuk van de onzakelijke lening. Het afwaarderingsverlies dat een vennootschap lijdt op een onzakelijke lening aan haar aandeelhouder vormt een onttrekking. De vennootschap mag het afwaarderings-verlies dus niet ten laste van haar fiscale winst brengen. Het afwaarderingsverlies vormt geen winstuitdeling. De aandeelhouder heeft immers nog steeds de verplichting tot rentebetaling en aflossing van het nominale bedrag van de lening. De aandeelhouder hoeft dus geen winstuitdeling in aanmerking te nemen op het moment dat er een onttrekking is voor de vennootschapsbelasting.^[38]”

5.6

Ongegrond lijkt mij belanghebbendes klacht dat het Hof het onderscheid tussen een onttrekking meteen bij de verkoop van de deelnemingen en een posterieure onttrekking door prijsgeven van de vordering op een later moment zou hebben miskend. Het Hof heeft immers in r.o. 5.16.3 geoordeeld (zie 2.21 hierboven;
curs. PJW) dat:

“(…) geen feiten en omstandigheden aannemelijk [zijn] gemaakt op grond waarvan ten tijde van het ontstaan van die vorderingen
dan wel op een later momentzou vaststaan of zo goed als zeker zou zijn dat [E] [bedoeld zal zijn: [D] ; PJW] respectievelijk [A] de vorderingen niet zouden hebben kunnen aflossen (…).”

Hij heeft daarmee mijns inziens voldoende oog getoond voor de in HR
BNB2023/40 voorziene mogelijkheid van posterieure onttrekking door latere prijsgeving.

5.7

De klacht dat het Hof de mogelijkheid van posterieur prijsgeven beter had moeten onderzoeken lijkt mij ongegrond, nu onduidelijk is wat het Hof dan had moeten onderzoeken. Uit de gedingstukken volgt niet dat de belanghebbende in hoger beroep met zoveel woorden heeft gesteld dat zij de vordering op een bepaald later moment heeft prijsgegeven, laat staan dat zij dat standpunt steunende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. Pas in cassatie heeft zij geopperd dat een latere onttrekking zich “bijvoorbeeld” zou hebben voorgedaan bij de voorbereiding en indiening van de aangifte Vpb 2014/2015 omdat zij daarbij, zo stelt zij pas in cassatie, “bewust haar rechten ten aanzien van de verkoopopbrengst heeft prijsgegeven”.^[39]Ik meen met de Staatssecretaris dat het enkele eenzijdig innemen van een fiscaalrechtelijk standpunt in een Vpb-aangifte geen bewijs van civielrechtelijk prijsgeven van een koopsom is, nog daargelaten dat deze pas in cassatie ingenomen feitelijke stelling in cassatie niet onderzocht kan worden.

5.8

Ik merk bovendien dogmatisch op dat een ‘onttrekking’ per definitie niet anders kan geschieden dan door een ander dan de BV aan wier vermogen iets onttrokken wordt. Een BV oefent haar onderneming met haar hele vermogen uit; zij heeft geen buitenvennootschappelijk vermogen of buitenvennootschappelijke hoedanigheid, anders dan de natuurlijke persoon/ondernemer die – zonder te betalen – een pot pindakaas uit de bedrijfsvoorraad van zijn kruidenierswinkel meeneemt naar huis. Ook in vennootschappelijke verhoudingen kan mijns inziens niets ‘onttrokken’ worden aan vennootschapsvermogen zonder dat een ander dan die vennootschap zelf daar de hand in heeft. Voor een onttrekking lijkt mij onmisbaar iemand die onttrekt, dus de dga, de moedervennootschap, de dief of de fiscus (zie art. 10 Wet Vpb). HR
BNB2023/40 lijkt daarmee in strijd, maar die zaak betrof een dga en ‘zijn’ BV, waar de wil van de dga samenvalt met de wil van de immers uitsluitend door die dga vertegenwoordigde BV, net zoals de natuurlijke persoon/ondernemer samenvalt met de natuurlijke persoon die pindakaas onttrekt aan zijn kruidenierswinkel.

5.9

De belanghebbende heeft bij het Hof evenmin gesteld dat zij (een zakelijke) rente op haar vordering civielrechtelijk had prijsgegeven.

5.1

De belanghebbende heeft onder meer aangevoerd dat geen inningsmaatregelen zijn genomen en dat is kennelijk niet weersproken. HR
BNB2019/67^[40]betrof een dga die geen aanstalten maakte om zijn aanspraak op pensioen ten laste van ‘zijn’ BV te realiseren. Het Hof zag daarin grond om aan te nemen dat de dga die aanspraak had prijsgegeven. U oordeelde echter:

“2.3.1. Het Hof heeft de enkele omstandigheid dat belanghebbende geen actie heeft ondernomen toen de BV de in 2013 verschuldigde pensioentermijnen van het in dat jaar ingegane pensioen niet had betaald, voldoende geacht voor het oordeel dat belanghebbende de hele aanspraak had prijsgegeven. Daarbij heeft het Hof miskend dat dit enkele stilzitten van belanghebbende onvoldoende is om aan te nemen dat belanghebbende de aanspraak op pensioen heeft prijsgegeven.”

5.11

Bavinck en Cornelisse^[41]vermoeden dat
onzakelijknalaten of stilzitten door de dga/crediteur onder omstandigheden wel als “prijsgeven” kan worden aangemerkt en stellen de vraag of het onderscheid tussen onttrekkingen en winstuitdelingen in HR BNB 2023/40 toegespitst is op de verhouding tussen een dga en ‘zijn’ BV of ook op concernverhoudingen ziet:

“
4. Leidt slechts een uitdrukkelijke formele kwijtschelding tot een onttrekking (winstuitdeling)?

Met het januari-arrest [HR
BNB2023/40; PJW] wordt de vraag opgeroepen of in een voorkomend geval (…) heffing ter zake van de – geheel of gedeeltelijk – oninbaar geworden vordering^[42]van de BV op de dga oneindig kan worden uitgesteld door het prijsgeven van de vordering achterwege te laten en de BV in een comateuze toestand te laten voortbestaan. Uit HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:189, BNB 2019/67 zou kunnen worden afgeleid dat het enkele stilzitten door een crediteur onvoldoende is om van prijsgeven te spreken. Echter indien sprake is van onzakelijk stilzitten door de crediteur is er meer aan de hand dan “het enkele stilzitten”.^[43]Indien een onafhankelijke derde/crediteur allerlei pogingen zou hebben ondernomen om zijn rechten veilig te stellen, dan moet het stilzitten door de crediteur/BV worden geplaatst in de vennootschappelijke betrekkingen tussen BV en haar aandeelhouder. Daarvan kan sprake zijn indien, zodra het moment aanbreekt dat de dga de lening geheel of gedeeltelijk moet aflossen, de crediteur bij de dga – zulks in tegenstelling tot hetgeen een derde zou doen – niet aandringt op het uitkeren van dividend ter (gedeeltelijke) aflossing van de schuld. Vervolgens rijst de vraag welke fiscale gevolgen aan het onzakelijk stilzitten door de crediteur/BV moeten worden verbonden.

(…).

6.Verhouding tussen onttrekking en winstuitdeling in concernverhoudingen

Een belangrijke vraag bij het arrest is of het arrest speciaal gericht is op het geval van een lening van een vennootschap aan haar dga of dat het een bredere strekking heeft. De overwegingen in r.o. 3.4 zijn leerstellig geformuleerd en daarom lijkt het laatste de bedoeling. Dat is echter niet geheel zeker. De Hoge Raad maakt in r.o. 3.4.2 t/m 3.4.4 een onderscheid tussen een onttrekking en een winstuitdeling waarvoor een paar extra voorwaarden gelden. Geldt dit onderscheid ook binnen concernverhoudingen of alleen voor de verhouding vennootschap en de dga? Voor het laatste pleit dat bij de particuliere aandeelhouder het van belang is of sprake is van een winstuitdeling; binnen een concern is die vraag, gelet op de deelnemingsvrijstelling, zelden van belang. Bovendien wordt de heffing over een winstuitdeling bij de dga door andere regels geregeerd dan de heffing bij een aandeelhouder/vennootschap. Zo is de vraag of de uitdelende vennootschap beschikt over reserves of (toekomstige) winst voor de aandeelhouder/vennootschap niet van belang. Wanneer r.o. 3.4 ook binnen concernverband zou gelden, en ook daar een onderscheid gemaakt moet worden tussen een onttrekking en een winstuitdeling, zou voor een onttrekking binnen concernverband niet meer het vereiste van een bevoordelingsbedoeling en de bewustheid daarvan gelden. Wij gaan kort op dit punt in. Een uitgebreide behandeling daarvan ook in relatie tot artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou het bestek van dit artikel te buiten gaan.

Indien bij een vennootschap een onttrekking wordt geconstateerd (bij voorbeeld door het niet of onvoldoende doorbelasten van kosten) moet omwille van het systeem^[44]bij de andere concernvennootschap een corresponderende verlaging van de winst plaatsvinden. Bij het niet voldoen aan een van de extra vereisten voor een winstuitdeling dient er een correctie plaats te vinden zonder een winstuitdeling te constateren. De boekhoudkundige verwerking daarvan vereist wel enige creativiteit. Ook roept het doortrekken van het januari-arrest naar concernverhoudingen de vraag op hoe zich dit dan verhoudt tot het Renpaardenarrest (
BNB2002/290),^[45]in welk arrest de Hoge Raad overweegt:

“Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29 199,
BNB1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter – en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht – indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).”

Indien de zinsnede “
bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s)” een bevoordelingsbedoeling (en bewustheid daarvan) impliceert, spoort het een en ander niet met het Renpaardenarrest. Anderzijds kan ook verdedigd worden dat voor het “
ontberen (…) een zakelijk karakter” slechts vereist is dat het voordeel van de niet (geheel) doorbelaste kosten de aandeelhouder(s) is ten goede gekomen, zonder dat sprake behoeft te zijn van een bewustheid van een bevoordeling. Wij neigen naar die laatste benadering.”

5.12

Ook de Kennisgroep aanmerkelijk belang van de Belastingdienst meent dat van prijsgeven sprake zou kunnen zijn als de debiteur door nalaten van de crediteur in een betere positie terechtkomt:^[46]

“
De begrippen prijsgeven en vrijwillig prijsgeven

De Hoge Raad gebruikt in ECLI:NL:HR:2023:26 [
BNB2023/40; PJW] de begrippen “prijsgeven” (r.o. 3.4.3) en “vrijwillig prijsgeven” (r.o. 3.5.1). De Hoge Raad geeft geen nadere invulling aan deze begrippen. Afhankelijk van feiten en omstandigheden geldt in grote lijnen het volgende:

– Als de schuldeiser/vennootschap een vordering (materieel) kwijtscheldt op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen, is sprake van een onttrekking. Door het handelen van de schuldeiser/vennootschap wordt de schuldenaar namelijk bevrijd van de verplichting tot betaling van rente en aflossing. (…).

– Als door het handelen of nalaten van de schuldeiser/vennootschap de schuldenaar niet wordt bevrijd van de verplichting tot betaling van rente en aflossing (met andere woorden, de vordering blijft in stand), maar op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen de schuldenaar in – kort gezegd – een betere positie terecht komt, kan sprake zijn van (gedeeltelijk) prijsgeven van rechten die de vennootschap als crediteur toekomen en kan dus sprake zijn van een (gedeeltelijke) onttrekking. Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ6508, ECLI:NL:GHARL:2015:1367 en ECLI:NL:RBGEL:2015:6019 (…).

(…)

In ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ6508 oordeelde de rechtbank dat een bestaande debetstand een winstuitdeling vormt, omdat de BV geen beroep doet op haar mogelijkheden om aanvullende zekerheid te stellen, verhaal te halen op het uitbetaalde salaris, etc. De vennootschap heeft aldus geen enkele (invorderings)actie ondernomen om te zorgen dat de lening op één of andere manier geheel of gedeeltelijk zou worden terugbetaald. Een onafhankelijke derde zou ten minste (aanvullende) zekerheid hebben verlangd. Van de bestaande schuld werd vervolgens € 1.500.000 als winstuitdeling aangemerkt. Het genietingsmoment is het jaar waarin de gelden zijn opgenomen of het jaar waarin uit het handelen of nalaten daarvan blijkt dat de BV geen pogingen onderneemt de uitgeleende gelden terug te krijgen.

In ECLI:NL:GHARL:2015:1367 kwalificeerde het hof een deel van de vordering als winstuitdeling toen de BV/schuldeiser haar verhaalsmogelijkheden op het vermogen van de aandeelhouder/schuldenaar verminderde door een zekerheidsrecht prijs te geven. Ook de toename (als gevolg van nieuwe opnamen) van de vordering merkte het hof aan als uitdeling.

In ECLI:NL:RBGEL:2015:6019 oordeelde de rechtbank: “
Het stond verweerder vrij de oplopende rekening-courantvordering aan de orde te stellen en daarbij het standpunt in te nemen dat die geldverstrekkingen ofwel direct ofwel door het achterwege laten van invorderings-maatregelen geheel of ten dele als verkapte winstuitdelingen van winst moeten worden aangemerkt. Daartoe bestond ook alle aanleiding, omdat de vordering al jarenlang opliep, inmiddels zeer hoog was, geen zekerheden waren gesteld, geen schriftelijke vastlegging had plaatsgevonden en eerdere afspraken met verweerder niet waren nagekomen.””

5.13

In debetstandverhoudingen tussen een dga en ‘zijn’ BV kan een onzakelijk nalaten in combinatie met andere omstandigheden zoals in bovenstaande rechtspraak genoemd wellicht als het prijsgeven van een vordering door die BV en daarmee als een winstuitdeling althans onttrekking worden aangemerkt, maar in belanghebbendes geval zie ik daar geen aanknopingspunten voor. Zij heeft wel gesteld dat zij geen inningsmaatregelen heeft genomen, maar niet onderbouwd waarom, wanneer en tot welk bedrag dat zou hebben geleid tot haar prijsgeven van de vordering. Zij heeft verder gesteld dat zelfs geen inningsmaatregelen werden getroffen na [A] ’s verkoop van [D] aan een derde partij in 2017, hoewel [A] met die verkoopopbrengst de openstaande bedragen had kunnen aflossen. Dat baat haar niet omdat ook dat niet bewijst dat de vordering is prijsgegeven en omdat zij ook niet heeft vermeld wanneer die verkoop plaatsvond, dus wanneer [A] die betalingscapaciteit zou hebben verkregen, noch welke de verkoopopbrengst was. De stelling dat niets geïnd zou zijn, is overigens onjuist, nu [D] volgens ’s Hofs feitenvaststelling wel degelijk op 29 juli 2015 USD 1,8 miljoen heeft afgelost (zie 2.5 hierboven en r.o. 5.14.2 Hof). Het lijkt mij niet onbegrijpelijk dat het Hof zich voor het karakter van die terugbetaling heeft gebaseerd op de verwerking ervan in de jaarrekening (aflossing op ‘receivable’) in plaats van op de vage verklaring van de oud-directeur (zie 2.8 hierboven), dat “this was not a repayment of the ‘receivables’ as such, but it was just a practical way to adjust other dues / fund movement for other purposes”. Diens verklaring komt erop neer dat er achter zowel de als vordering in de jaarrekening gepresenteerde toestand als de als aflossing gepresenteerde toestand iets anders zat. Dat is weliswaar niet ondenkbaar, maar de bewijslast rustte op de belanghebbende en dan had de oud-directeur minstens kunnen toelichten welke die andere ‘dues / fund movement’ dan zouden zijn. Iets anders documenteren in overeenkomsten en jaarrekeningen dan je geacht wilt worden bedoeld te hebben, zonder die andere bedoeling te substantiëren met vergelijkbare schriftelijke stukken zoals e-mails en notities waaruit die bedoelingen blijken, lijkt mij vragen om bewijsproblemen.

5.14

In HR
BNB2023/40 (zie 5.2 hierboven) gaf u omstandigheden aan waaronder een onttrekking een winstuitdeling is. Ik meen dat uit dat arrest volgt dat van een uitdeling pas sprake kan zijn als een onttrekking is geconstateerd. Elke uitdeling is een onttrekking, maar kennelijk is niet elke onttrekking ook een uitdeling. Anders dan de belanghebbende betoogt, hoefde het Hof dus niet in te gaan op de vraag of via de belanghebbende winst is uitgedeeld aan [A] . Het Hof heeft immers geoordeeld – en kon op basis van de bewijsmiddelen ook oordelen – dat zich geen onttrekking heeft voorgedaan. Als een onttrekking ontbreekt, is er ook geen winstuitdeling.

5.15

Wel doet deze zaak de vraag rijzen hoe de begrippen ‘onttrekking’ en ‘winstuitdeling’ zoals door u omschreven in HR
BNB2023/40 zich in concernverhoudingen tot elkaar verhouden, nu dat arrest de verhouding tussen een directeur/grootaandeelhouder (dga) en ‘zijn’ BV betrof, en hoe dat arrest zich verhoudt tot het renpaardenarrest HR
BNB2002/290, maar deze zaak is wellicht niet de geschiktste om daar opheldering over te geven omdat de bedoelingen van de betrokken groepsvennootschappen onduidelijk zijn gebleven en ’s Hofs oordeel wezenlijk op de bewijslastverdeling berust.

5.16

Ik meen dat ook middel 2 strandt.

6.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren. Mijns inziens leent de zaak zich voor toepassing van art. 81(1) Wet RO, tenzij u iets over de dogmatisch razend interessante maar ook praktisch belangrijke verhouding tussen ‘onttrekking’ en ‘winstuitdeling’ in concernverhoudingen wilt zeggen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

ECLI:NL:PHR:2025:442

Verkoop van deelnemingen aan groepsmaatschappij en de fiscale gevolgen van niet-betaalde koopsommen

Conclusie

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

3.Het geding in cassatie

4.Middel 1: schijnlening?

5.Middel 2: posterieure onttrekking of uitdeling?

6.Verhouding tussen onttrekking en winstuitdeling in concernverhoudingen

6.Conclusie

Voetnoten