ECLI:NL:PHR:2025:1204

• Datum uitspraak: 7 november 2025
• Publicatiedatum: 6 november 2025
• Zaaknummer: 24/04476
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Rechters: T. Hartlief
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van netbeheerder bij brandschade door kortsluiting in aansluitkast

In deze zaak heeft Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ‘Achmea’) Stedin Netbeheer B.V. (hierna: ‘Stedin’) aangeklaagd voor schadevergoeding na een brand in de woning van een verzekerde. De brand ontstond in de aansluitkast, die onder het beheer van Stedin viel. Achmea, als verzekeraar, heeft de schade aan de bewoner vergoed en vordert nu terugbetaling van Stedin op basis van wanprestatie en onrechtmatige daad. Stedin beroept zich op een aansprakelijkheidsbeperking in haar algemene voorwaarden, die het hof als niet onredelijk bezwarend heeft beoordeeld. Achmea gaat in cassatie tegen deze beslissing. Het hof heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheidsbeperking niet onredelijk bezwarend is, mede omdat Stedin opereert binnen een gereguleerd kader en de tarieven niet voorzien in dekking voor ongelimiteerde aansprakelijkheid. Het hof heeft de omstandigheden van de zaak, waaronder de totstandkoming van de algemene voorwaarden en de belangen van consumenten, in zijn oordeel betrokken. Achmea heeft in cassatie betoogd dat het hof de redelijkheid en billijkheid niet voldoende heeft gewogen, maar het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden niet tot een onredelijk bezwarend beding leiden. De zaak is van belang voor de beoordeling van aansprakelijkheidsbeperkingen in algemene voorwaarden van netbeheerders en de toepassing van de redelijkheidstoets.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/04476

Zitting 7 november 2025

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ‘Achmea’)

tegen

Stedin Netbeheer B.V. (hierna: ‘Stedin’)

Stedin is als netbeheerder aansprakelijk gehouden voor schade die is ontstaan door brand in de door haar beheerde aansluitkast in een woning. Doordat de bluswerkzaamheden werden bemoeilijkt door een reeks aan kortsluitingen, is de schade in de woning fors toegenomen. Achmea heeft als verzekeraar de schade van de bewoner van de woning vergoed en heeft zich tot Stedin gericht voor verhaal.

In deze zaak heeft Achmea gevorderd dat Stedin wordt veroordeeld tot betaling van de uitgekeerde verzekeringssom en tot vergoeding van gemaakte expertisekosten. Achmea heeft hieraan primair ten grondslag gelegd dat sprake is van wanprestatie en subsidiair dat Stedin onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de bewoner van de woning en dat Achmea in de hieruit voortvloeiende rechten van de bewoner jegens Stedin is gesubrogeerd. Stedin heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft zich daarbij onder meer beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 van haar algemene voorwaarden.

Het hof heeft geoordeeld dat het beroep van Stedin op deze aansprakelijkheidsbeperking slaagt. Volgens het hof is de beperking niet onredelijk bezwarend en is het beroep op die beperking door Stedin niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tegen deze oordelen komt Achmea in cassatie op.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

Op 1 november 2018 heeft brand gewoed in de woning van [bewoner] . Hij was bij Achmea tegen brandschade verzekerd.

1.3

Achmea heeft [bewoner] op grond van die verzekering voor de geleden schade een bedrag uitgekeerd van € 158.188,98.

1.4

De brand is ontstaan in de zogenoemde huis- of hoofdaansluitkast (hierna: ‘de aansluitkast’), door partijen aangeduid als: de HAK. De aansluitkast bevond zich in de meterkast van de woning, waarin zich ook de verdeelinstallatie (ook wel: ‘klantinstallatie’) van de woning bevond. De aansluitkast is bij de brand, op enkele metalen restanten na, geheel verloren gegaan.

1.5

De aansluitkast is een te openen maar verzegelde kunststoffen kast waarin zich hoofdzekeringen bevinden. Deze kast valt onder het beheer van Stedin en is een component van de aansluiting van de woning op het door Stedin in stand gehouden en in de wijk gelegen laagspanningsnet (400 Volt, hierna ook afgekort tot ‘V’). Andere componenten van de aansluiting zijn de aansluitkabel, die was aangesloten op een voor de woning liggende hoofdkabel van het laagspanningsnet, en de elektriciteitsmeter (hierna: ‘de aansluiting’).

1.6

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 en een met [bewoner] gesloten aansluit- en transportovereenkomst is Stedin als netbeheerder verantwoordelijk voor het realiseren en onderhouden van de aansluiting. Op de overeenkomst zijn de ‘Algemene Voorwaarden voor Aansluiting en Transport Elektriciteit en Gas voor Kleinverbruikers (versie 2013)’ (hierna: ‘AV’) van Stedin van toepassing. ^[2]

1.7

Op 2 november 2018 hebben een medewerker van de plaatselijke brandweer, twee storingsspecialisten van Stedin en, in opdracht van Achmea, [A] een onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de brand.

1.8

[A] is in haar rapport van 2 april 2019 onder meer tot de conclusie gekomen dat de brand is ontstaan door een technisch mankement in de aansluitkast, maar dat door het verlies van de aansluitkast niet kan worden vastgesteld wat dit technisch mankement precies was. ^[3]

1.9

In het rapport ‘Onderzoek restanten meterkast na brand op donderdag 1 november 2018’ van Stedin staat onder meer: ^[4]

“Er zijn in de klantinstallatie geen aanwijzingen gevonden die het ontstaan van brand verklaren (…). De meervoudige kortsluitingen in de HAK en de aansluitkabel bemoeilijken het onderzoek naar de aanleiding van het incident. Er kan niet worden vastgesteld welke voedpunten een begin of een gevolg zijn. Het staat wel vast dat de brand in de HAK moet zijn begonnen.”

1.1

De onderzoekers van Stedin hebben in hun rapport vermeld dat toen zich in de aansluitkast kortsluitingen voordeden de spanning niet is uitgeschakeld door ingrijpen van de zekering die zich bevond in het distributiestation in de wijk (door Stedin ook MSR genoemd) waarin de woning van [bewoner] is gelegen.

1.11

Zij hebben na een computersimulatie geconcludeerd dat met het beveiligen van de hoofdkabel met zekeringen van 250 Ampère (A) in het distributiestation het net niet ‘kortsluitvast’ is en de aanbeveling gedaan om zekeringen van 160A toe te passen. Het net is dan wel kortsluitvast en het aan de woningen te leveren vermogen is dan nog steeds ruim gedekt.

1.12

Op grond van artikel 7.8 lid 5 van de Netcode elektriciteit moeten laagspanningsnetten kortsluitvast zijn. Voor aansluitleidingen kan hiervan worden afgeweken mits dit niet leidt tot veiligheidsrisico’s door een kortsluiting. Deze eisen gelden voor nieuw aan te leggen laagspanningsnetten vanaf 1 april 2018. Het laagspanningsnet in de wijk waar de woning is gelegen, is gerealiseerd in 2008.

1.13

Achmea heeft Stedin aansprakelijk gesteld voor de door haar aan [bewoner] vergoede schade. Stedin heeft betwist aansprakelijk te zijn en heeft meer in het bijzonder een beroep gedaan op artikel 17 lid 4 AV. Artikel 17 AV luidt als volgt:

Artikel 17 Aansprakelijkheid

17.1a De netbeheerder is, met inachtneming van het bepaalde in de overige leden van dit artikel, jegens de contractant aansprakelijk voor schade als gevolg van onderbreking van het transport van elektriciteit respectievelijk gas echter uitsluitend indien en voor zover:

a. de onderbreking het gevolg is van een aan de netbeheerder toerekenbare tekortkoming en

b. het personenschade betreft als gevolg van lichamelijk letsel of overlijden en/of

c. het zaakschade betreft bestaande uit vernietiging, beschadiging of verlies van een zaak en/of

d. het noodzakelijke kosten betreffen ter voorkoming van zaakschade bij een onderbreking van meer dan 8 uur, die niet bestaan uit kosten ter zake van een vervangende elektriciteitsvoorziening.

17.1b Voor zaakschade en voor de noodzakelijke kosten ter voorkoming van zaakschade geldt een drempelbedrag van Euro 40,- (veertig Euro) voor de contractant, met dien verstande dat bij overschrijding het drempelbedrag mede wordt vergoed. Voor personenschade als gevolg van lichamelijk letsel of overlijden geldt geen drempelbedrag.

17.2

De netbeheerder is, met inachtneming van het bepaalde in de overige leden van dit artikel, voorts aansprakelijk voor schade aan personen of zaken ten gevolge van een gebrekkige aansluiting of een gebrekkig transport dan wel van een onjuist handelen of nalaten in verband met aansluiting en/of transport – niet zijnde een onderbreking van het transport –, doch niet indien de schade het gevolg is van een tekortkoming die de netbeheerder niet kan worden toegerekend.

17.3

Behoudens ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van de netbeheerder of diens leidinggevende werknemers, is in alle gevallen van vergoeding uitgesloten indirecte schade zoals in ieder geval schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of bedrijf en als gevolg van winstderving.

17.4

Indien en voor zover de netbeheerder jegens de contractant in het kader van deze algemene voorwaarden tot schadevergoeding verplicht is, komt schade slechts voor vergoeding in aanmerking tot een bedrag van ten hoogste:

a. Euro 5.000.000,- (vijfmiljoen Euro) per gebeurtenis voor alle contractanten tezamen voor zover het personenschade betreft en

b. Euro 2.500.000,- (tweemiljoenvijfhonderdduizend Euro) per gebeurtenis voor alle contractanten tezamen voor zover het zaakschade en de noodzakelijke kosten ter voorkoming van zaakschade betreft,

met dien verstande dat, ongeacht de omvang van het totaal der schade, de vergoeding van de noodzakelijke kosten ter voorkoming van zaakschade is beperkt tot Euro 75,- (vijfenzeventig Euro) per contractant en de totale vergoeding van zaakschade en noodzakelijke kosten ter voorkoming van zaakschade is beperkt tot ten hoogste Euro 3.500,- (drieduizendvijfhonderd Euro) per contractant.

Indien het totaal der schaden meer bedraagt dan de vermelde Euro 5.000.000; aan personenschade en/of Euro 2.500.000,- aan zaakschade en/of noodzakelijke kosten ter voorkoming van zaakschade, is de netbeheerder niet gehouden meer schadevergoeding te betalen dan bedoeld bedrag, waarbij met inachtneming van de eerder in dit lid genoemde maxima per contractant, de aanspraken van de contractanten naar evenredigheid zullen worden voldaan.

2. Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 14 april 2021 heeft Achmea gevorderd dat Stedin wordt veroordeeld tot betaling van in totaal € 166.273,92 vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag van € 166.273,92 bestaat uit twee componenten: de uitgekeerde verzekeringssom van € 158.188,98 wegens brandschade en expertisekosten van € 8.094,94. Achmea heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij is gesubrogeerd in de rechten van [bewoner] en dat primair sprake is van wanprestatie en subsidiair van onrechtmatig handelen jegens [bewoner] . Stedin heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft zich daarbij onder meer beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV.

2.2

Bij vonnis van 27 juli 2022 heeft de rechtbank Rotterdam Stedin veroordeeld tot betaling aan Achmea van een schadevergoeding van € 3.500 en tot betaling van expertisekosten van € 8.094,94, beide te vermeerderen met wettelijke rente. ^[5] De rechtbank heeft geoordeeld dat de tekst van artikel 17.4 AV duidelijk is en dat daaruit volgt dat Stedin in dit geval niet meer dan € 3.500 aan zaakschade hoeft te vergoeden. ^[6] Verder heeft zij geoordeeld dat artikel 17.4 AV niet onredelijk bezwarend is en dat het beroep op deze bepaling door Stedin niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ^[7]

Hoger beroep

2.3

Bij appeldagvaarding van 13 september 2022 is Achmea in hoger beroep gekomen van het rechtbankvonnis.

2.4

Bij arrest van 10 september 2024 heeft het hof Den Haag geoordeeld dat het hoger beroep van Achmea niet slaagt. ^[8] Het hof heeft het rechtbankvonnis bekrachtigd. Het incidenteel hoger beroep van Stedin over de toewijzing van de expertisekosten en het compenseren van proceskosten door de rechtbank bespreek ik slechts zeer summier, omdat het oordeel van het hof daarover niet wordt bestreden in cassatie.

2.5

Het hof heeft overwogen dat in hoger beroep de vraag centraal staat of Stedin een beroep toekomt op de in artikel 17.4 AV ^[9] opgenomen aansprakelijkheidsbeperking. ^[10] Allereerst heeft het hof deze bepaling uitgelegd. Achmea had betoogd dat artikel 17.4 AV beperkt moet worden gelezen en alleen betrekking heeft op het gevalstype zoals omschreven in artikel 17.1a AV (dus op gevallen waarin schade ontstaat als gevolg van stroomonderbrekingen). Het hof heeft Achmea niet gevolgd in deze uitleg. Volgens het hof zijn de tekst en opbouw van het beding duidelijk en volgt daaruit dat de aansprakelijkheid van Stedin tegenover [bewoner] als contractant is beperkt tot € 3.500:

“6.3 Achmea heeft in hoger beroep opnieuw uiteengezet dat artikel 17.4 AV beperkt moet worden gelezen en alleen betrekking heeft op het geval zoals omschreven in artikel 17 lid 1 sub a AV, dat wil zeggen in de situatie dat als gevolg van stroomonderbrekingen schade is ontstaan.

6.4

Het hof volgt Achmea daarin niet. In de regeling in artikel 17 over de aansprakelijkheid van Stedin is onderscheid aangebracht tussen schade als gevolg van stroomonderbrekingen (17.1) en schade als gevolg van een gebrekkige aansluiting of onjuist handelen of nalaten in verband met de aansluiting (17.2). Hier wordt dus onderscheid gemaakt naar de schadeveroorzakende gebeurtenis. Lid 3 bepaalt vervolgens welke schade is uitgesloten, namelijk: indirecte schade, zoals bedrijfsstilstand en winstderving, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Stedin. Lid 4 bepaalt op welke wijze de vergoedbare schade wordt beperkt. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis van 17.1 en 17.2. De aansprakelijkheid van Stedin voor schade aan personen en zaakschade wordt in 17.4 in de eerste plaats beperkt
per gebeurtenis en in de tweede plaats per (getroffen)
contractant . Per gebeurtenis wordt bij zaakschade maximaal € 2.500.000 vergoed en per contractant maximaal € 3.500. Daaruit volgt dat er een maximum is voor elk incident en binnen dat kader een maximum per contractant. De uitleg van Achmea dat uit de slotzin kan worden afgeleid dat het schadebedrag telkens tot het maximum naar evenredigheid over de getroffen contractanten moet worden verdeeld, is onjuist. In de slotzin staat dat de getroffen contractanten naar evenredigheid van hun aanspraken zullen worden voldaan tot maximaal € 3.500. De conclusie luidt derhalve dat de aansprakelijkheid van Stedin tegenover [bewoner] als contractant is beperkt tot € 3.500 (17.4).

6.5

De tekst en opbouw van het beding zijn, anders dan Achmea betoogt, duidelijk en begrijpelijk en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. Voor een aanvullende uitleg in de voor [bewoner] gunstigste zin als bedoeld in artikel 6:238 BW en/of artikel 5 Richtlijn 93/13 (contra proferentem uitleg) is dan ook geen aanleiding.”

2.6

De grief van Achmea die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 17.4 AV niet onredelijk bezwarend is, heeft het hof afgewezen. Hiertoe heeft het hof eerst de in dit verband relevante wetsbepalingen beschreven. Naar het oordeel van het hof is Stedin erin geslaagd het wettelijke vermoeden dat de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 17.4 AV onredelijk bezwarend is, te weerleggen:

“6.7 Op grond van artikel 6:233 onderdeel a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

6.8

De algemene voorwaarden zijn overeengekomen tussen Stedin en [bewoner] , zodat getoetst moet worden of het beding onredelijk bezwarend is voor [bewoner] als consument waarbij Achmea door subrogatie in de rechten van [bewoner] is getreden en daarom als consument wordt aangemerkt.

6.9

Op grond van artikel 6:237 onder f BW wordt in een overeenkomst met een consument een beding dat de gebruiker (hier: Stedin) bevrijdt van haar wettelijke verplichting tot schadevergoeding, vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat vermoeden kan door Stedin worden weerlegd. Daarbij kunnen alle omstandigheden een rol spelen die bij de toetsing aan de open norm van artikel 6:233 onderdeel a BW van belang zijn. Het hof is – met de rechtbank – van oordeel dat Stedin er in is geslaagd het vermoeden dat de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 17.4 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is te weerleggen. (…)”

2.7

Het hof heeft vervolgens uitvoerig de omstandigheden van het geval opgesomd waaruit volgt dat een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden voor de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17.4 AV:

“6.10 Wat betreft de aard en inhoud van de overeenkomst is relevant dat Stedin, zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ook ten aanzien van netbeheerder Liander overwoog in zijn arrest van 30 mei 2023, ^[11] haar diensten verricht binnen een gereguleerd kader. Dit kader stelt grenzen aan de netbeheerders, zoals Stedin, die zich in een monopoloïde situatie bevinden. Onderdeel van de publieke regulering is dat aan consumenten en bedrijven op non-discriminatoire wijze toegang moet worden verschaft op basis van vooraf getoetste voorwaarden waarop de ACM (Autoriteit Consument en Markt) toezicht houdt. Dat brengt mee dat Stedin wettelijk verplicht is met iedere kleinverbruiker een overeenkomst aan te gaan, dat zij niemand mag weigeren en niet mag differentiëren in de voorwaarden, ook niet als de risico’s uiteenlopen. ^[12]

6.11

Daarnaast is van belang dat de kosten die netbeheerders maken door alle afnemers van de energienetten (huishoudens en bedrijven) gezamenlijk wordt [lees: worden,
A-G ] betaald via de maximale tarieven die door de ACM jaarlijks worden vastgesteld (op grond van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit en de Tarievencode elektriciteit) en dat daarbij niet is voorzien in dekking van schades als genoemd in artikel 17 AV. Met haar tariefstelling reguleert de ACM de inkomsten van de netbeheerders en beoogt zij een optimale balans te vinden tussen de verschillende maatschappelijke belangen. De netbeheerders hebben er belang bij dat zij de noodzakelijke kosten (inclusief een redelijk rendement op het daadwerkelijk geïnvesteerde vermogen voor de kapitaalverschaffers) kunnen terugverdienen om aan de wettelijke beheertaken te kunnen voldoen. De afnemers zijn gebaat bij bevordering van de doelmatigheid van de bedrijfsvoering van de netbeheerder en de meest doelmatige kwaliteit van het transport. ^[13] Ter voorkoming van benadeling van de afnemers wordt de tariefstelling ook zodanig vastgesteld dat netbeheerders geen rendement kunnen behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk is (artikel 41 lid 3 E-wet) [Elektriciteitswet 1998,
A-G ]. Het is dan ook voorzienbaar dat een ruime schadevergoedingsregeling tot (veel) hogere energietarieven per afnemer zal moeten leiden.

6.12

Wat betreft de wijze van totstandkoming van de algemene voorwaarden (2013) is relevant dat in de Elektriciteitswet 1998 (…) met het oog op de bescherming van kleinverbruikers is opgenomen dat de netbeheerder redelijke en eerlijke voorwaarden moet hanteren (zie artikel 26a en 95m E-wet). De algemene voorwaarden zijn voorts tot stand gekomen in het overleg met Netbeheer Nederland, de brancheorganisatie van alle energienetbeheerders, en de Consumentenbond. ^[14] De stelling van Achmea dat deze organisatie niet representatief is voor alle consumenten, laat onverlet dat het gaat om een rechtspersoon, die zich volgens haar statuten en in de praktijk toelegt op de behartiging van consumentenbelangen en naar algemene maatstaven voldoende representatief moet worden geacht om ter bescherming van een collectief consumentenbelang (in rechte) op te treden. In die hoedanigheid neemt zij ook deel aan door de SER gefaciliteerde gesprekken tussen brancheorganisaties en consumentenorganisaties over de inhoud van algemene voorwaarden. Uit het voorgaande vloeit voort dat de belangen van consumenten zijn meegewogen in de totstandkoming van de onderhavige algemene voorwaarden.

6.13

Ten aanzien van de inhoud van de algemene voorwaarden is voorts relevant dat het hier gaat om zaakschade en dat de aansprakelijkheid niet algeheel is uitgesloten. Ook weegt mee enerzijds dat alle aangesloten kleinverbruikers (miljoenen huishoudens) een beroep kunnen doen op deze bepaling en anderzijds dat consumenten zich tegen (onder meer) brandschade aan de woning op eenvoudige en betrekkelijk goedkope wijze kunnen verzekeren. Dat consumenten in individuele gevallen niet altijd verzekerd zijn of aanspraak kunnen doen op hun verzekering, zoals Achmea betoogt, laat onverlet dat de omstandigheid dat consumenten zich eenvoudig kunnen verzekeren en merendeels ook verzekerd zijn bij de totstandkoming van artikel 17.4 AV een rol kan spelen en de inhoud daarvan niet onredelijk bezwarend maakt. Achmea heeft in dit verband ook aangevoerd dat het primair aan Stedin is om zich tegen aansprakelijkheid voor door haar veroorzaakte schade te verzekeren en betoogd dat Stedin zal moeten bewijzen dat onbeperkte aansprakelijkheid onverzekerbaar is. Stedin heeft daartegen als verweer aangevoerd dat zij met artikel 17 AV al een fors risico voor haar rekening heeft genomen en dat de in samenwerking met de Consumentenbond vastgestelde limieten en beperkingen ertoe strekken om de financiële risico’s van de netbeheerders op reële wijze te beperken en te beheersen en daarom in verhouding moeten staan tot enerzijds de tarieven (inkomsten) van de netbeheerders, waarin (ongelimiteerde) aansprakelijkheid niet is verdisconteerd, en anderzijds het schaderisico. In verband met dit laatste heeft Stedin naar voren gebracht dat een ongelimiteerde aansprakelijkheid redelijkerwijs niet verzekerbaar is, gelet op de hoogte van de tarieven enerzijds en de aansprakelijkheidsrisico’s anderzijds. Daarbij merkt zij op dat verzekeraars niet of nauwelijks een ongelimiteerd[e] (dekkings)limiet kunnen bieden, vanwege aan hen gestelde solvabiliteitseisen waardoor zij gehouden zijn een percentage aan kapitaal aan te houden gelet op het te verzekeren risico. Het had tegenover deze stellingen van Stedin op de weg van Achmea gelegen om concreet naar voren te brengen op grond waarvan zij meent dat binnen de door de ACM bepaalde maximumtarieven voldoende ruimte aanwezig is om wel tot ongelimiteerde aansprakelijkheidsdekking te komen. Nu Achmea dat heeft nagelaten, neemt het hof als vaststaand aan dat een ongelimiteerde dekking niet verzekerbaar is.

6.14

Uit het voorgaande volgt dat de aansprakelijkheidsbeperking voor zaakschade in 17.4 AV moet worden beschouwd tegen de achtergrond van het feit dat de netbeheerders opereren binnen een wettelijk kader dat onder toezicht staat van de ACM en waarin door tariefstelling aan de belangen van consumenten wordt tegemoetgekomen. Daarnaast is relevant dat ongelimiteerde dekking niet verzekerbaar is. Tot slot wordt aan de belangen van consumenten tegemoetgekomen doordat zaakschade niet volledig is uitgesloten en speelt een rol dat het eenvoudig en gebruikelijk is dat consumenten voor (onder meer) brandschade aan hun woning verzekerd zijn door middel van een woonhuis- en inboedelverzekering. Het hof is van oordeel dat in al deze omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden voor de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17.4 AV. Het vermoeden dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding is door Stedin weerlegd.”

2.8

Uit die(zelfde) omstandigheden volgt volgens het hof ook dat het beding niet oneerlijk is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: ‘de Richtlijn’):

“6.15 Uit het voorgaande vloeit voort dat de aansprakelijkheidsbeperking die Stedin hanteert niet onredelijk bezwarend wordt bevonden als bedoeld in artikel 6:233 onderdeel a BW. Evenmin leiden de hiervoor genoemde omstandigheden, ook niet in onderlinge samenhang, tot de conclusie dat het beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 1993/13. Uit de hiervoor genoemde omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst volgt niet dat in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen partijen aanzienlijk is verstoord.”

2.9

Dat een minder ingrijpend beding (wellicht) mogelijk was geweest, brengt niet mee dat het onderhavige beding oneerlijk is, aldus het hof. Waar het om gaat, is of in de concrete omstandigheden van dit geval de keuze voor het onderhavige beding tegenover consumenten onredelijk bezwarend moet worden geacht. Dát heeft Achmea volgens het hof niet aannemelijk gemaakt:

“6.16 Tegenover dit alles staat dat, zoals Achmea heeft betoogd, minder ingrijpende bedingen (wellicht) mogelijk zouden zijn geweest en het beding vatbaar is voor (toekomstige) wijzigingen, zoals in 2013 toen het bedrag aan zaakschade werd verhoogd van € 1.400 naar € 3.500. Dat een andere keuze mogelijk was geweest, is echter onvoldoende voor de opvatting van Achmea dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Waar het om gaat is of in de concrete omstandigheden van
dit geval de keuze voor het onderhavige beding tegenover consumenten onredelijk bezwarend moet worden geacht. Achmea heeft niet (met stukken) concreet gemaakt dat het huidige bedrag aan schadevergoeding – alle omstandigheden in aanmerking genomen – onredelijk bezwarend moet worden [geacht,
A-G ]. Dat had in het licht van het voorgaande wel op haar weg gelegen.”

2.1

Vervolgens heeft het hof de (in hoger beroep opnieuw aangevoerde) stelling van Achmea beoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17.4 AV. Hierbij heeft het hof onderscheid gemaakt tussen gronden die door Achmea zijn aangevoerd in het kader van haar beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden en omstandigheden die in dat kader nog niet zijn meegewogen:

“6.19 Achmea legt in hoger beroep opnieuw de stelling voor dat de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op het aansprakelijkheidsbeperkende beding in de weg staan. Het hof overweegt als volgt.

6.2

Voor zover Achmea aan dit beroep dezelfde gronden ten grondslag heeft gelegd als aan haar beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden, leidt dat tot eenzelfde afweging, zodat het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW in zoverre niet slaagt. Achmea heeft echter ook omstandigheden naar voren gebracht die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan en hiervoor niet zijn meegewogen. (…)”

2.11

Nadat het hof het betoog van Achmea heeft samengevat (in rov. 6.21) en heeft vooropgesteld dat in de aansprakelijkheidsbeperking geen onderscheid wordt gemaakt tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid (kennelijk vanwege een beroep door Achmea op art. 6:174 BW), zodat steeds de te hanteren maatstaf is of een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6.22), heeft het hof de omstandigheden uiteengezet waaruit naar zijn oordeel volgt dat het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (althans, zo begrijp ik het oordeel van het hof in rov. 6.26):

“6.23 Achmea stelt, met verwijzing naar de door haar ingeschakelde deskundigen, dat Stedin in 2008 bij de aanleg van het distributieveld dat de woning van [bewoner] voedde, een verkeerde keuze heeft gemaakt door te kiezen voor beveiligingen van 250A in plaats van 160A. Aangetoond is volgens deze deskundigen dat wanneer gekozen was voor beveiligingen van 160A het gewenste vermogen ruim zou zijn gedekt en tegelijkertijd het gewenste beveiligingsniveau zou zijn behaald, omdat de dienstdoende beveiliging in het netstation dan – bij de brand [toevoeging hof,
A-G ] – zou zijn afgeschakeld. Tegenover het oordeel van de rechtbank dat Stedin geen wettelijke veiligheidsnorm heeft overschreden, brengt Achmea naar voren dat de omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, niet in de weg staat aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet.

6.24

Dat laatste is overeenkomstig geldende rechtspraak en juist. Dat neemt niet weg dat het wel een relevant gezichtspunt is dat het ontwerp destijds is gebouwd conform de wettelijke norm. Stedin heeft daaraan toegevoegd – en de rechtbank heeft dat in haar oordeel betrokken – dat zij bij het ontwerp van het laagspanningsnet in de wijk in 2008 met meer aspecten rekening moest houden dan alleen met de veiligheid en dat de keuze voor een hogere dan wel lagere waarde voor- en nadelen heeft. Volgens Stedin werd de keuze voor een beveiliging van 250A met name gemaakt met het oog op netzekerheid. Daarbij heeft Stedin aangevoerd dat de achtervangbeveiliging in het distributiestation in de eerste plaats bedoeld is voor hevige storingen en kortsluitingen in de hoofdkabel zelf en niet (primair) dient ter bescherming van de aansluitkabel. De stelling van Achmea dat Stedin door haar ontwerpkeuze een onaanvaardbaar risico op het ontstaan van levensgevaarlijke situaties door brand heeft laten ontstaan, vindt verder geen steun in de destijds geldende wettelijke normeringen of de toen gangbare praktijk. Achmea heeft daarnaast geen (andere) omstandigheden genoemd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat van Stedin redelijkerwijs kon worden gevergd dat zij destijds een andere keuze had moeten maken. Stedin heeft in dit verband nog aangevoerd dat kortsluitvastheid destijds niet werd getoetst en in de periode vanaf 2008 tot aan de brand in 2018 nooit spanningsklachten zijn binnengekomen of zich een vergelijkbaar incident had voorgedaan. Het hof beschikt ook niet over enige aanwijzing dat dit anders zou zijn. Dat in 2018 de veiligheidsnormen op dit punt zijn gewijzigd, maakt dit oordeel niet anders. Die wijziging kan immers berusten op nieuwe inzichten of gewijzigde omstandigheden, die voorheen nog niet bekend waren. Waarom de ontwerpkeuze voor 250A en daarop afgestemde bekabeling een aan de monteur van Stedin toe te rekenen aansluitfout zou zijn, acht het hof onbegrijpelijk en overigens onvoldoende onderbouwd.

6.25

Ook de omstandigheid dat [bewoner] verzekerd is voor de door hem geleden brandschade, is een omstandigheid die werkt in het voordeel van Stedin en het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking minder snel onaanvaardbaar maakt. Tot slot maakt ook de omstandigheid dat, zoals de rechtbank oordeelde en waartegen als zodanig geen grief is gericht, geen sprake is geweest van opzet, grove schuld of roekeloosheid aan de zijde van Stedin, het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking minder snel onaanvaardbaar.

6.26

Het voorgaande voert tot de slotsom dat alle omstandigheden in aanmerking genomen de aansprakelijkheidsbeperking waar Stedin zich op beroept naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Uit het voorgaande volgt dat op Stedin een verplichting tot schadevergoeding rust, maar dat deze is beperkt tot een bedrag van € 3.500, vermeerderd met rente.”

2.12

In de volgende rechtsoverwegingen heeft het hof geoordeeld dat de vordering van Achmea tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen (rov. 6.27 en 6.28) en (in het incidentele hoger beroep van Stedin) dat de vordering van Achmea tot vergoeding van de expertisekosten zal worden toegewezen (rov. 6.29-6.31). De grief van Stedin over het oordeel van de rechtbank om de proceskosten tussen partijen te compenseren, slaagt, omdat Achmea in de procedure bij de rechtbank merendeels in het ongelijk was gesteld (rov. 6.32).

2.13

De conclusie van het bestreden arrest is dat het hoger beroep van Achmea niet slaagt en dat het rechtbankvonnis wordt bekrachtigd, behalve op het (in cassatie niet van belang zijnde) punt van de proceskostenveroordeling. ^[15]

Cassatie

2.14

Achmea heeft bij procesinleiding van 10 december 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld. Stedin heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Achmea heeft gerepliceerd. Stedin heeft afgezien van een dupliek.

3. Beschouwingen over de onredelijkbezwarend- en de oneerlijkheidstoets

3.1

Voordat ik in paragraaf 4 de klachten van het cassatiemiddel behandel, bespreek ik in deze paragraaf de oneerlijkheidstoets van art. 3 en 4 van de Richtlijn en de verhouding tussen deze toets enerzijds en de onredelijkbezwarendtoets van art. 6:233, aanhef en onder a, BW en de zwarte en grijze lijst van art. 6:236 en 6:237 BW anderzijds. Tegen de achtergrond van de onderhavige zaak veronderstel ik hierna steeds dat een beding ter beoordeling voorligt dat is opgenomen in een consumentenovereenkomst die valt onder het toepassingsbereik van de Richtlijn. Omdat in de onderhavige zaak een aansprakelijkheidsbeperkingsbeding uit de algemene voorwaarden van een netbeheerder aan de orde is, bespreek ik ook de beoordeling van het mogelijk onredelijk bezwarende karakter van aansprakelijkheidsbeperkingen in het algemeen en van dergelijke beperkingen in de algemene voorwaarden van netbeheerders in het bijzonder.

De oneerlijkheidstoets op grond van de Richtlijn (in een consumentenzaak)

3.2

Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’) blijken de uitgangspunten voor de beoordeling van de oneerlijkheid van bedingen in consumentenovereenkomsten op grond van de Richtlijn. ^[16] Eind 2019 heeft Uw Raad deze rechtspraak in het arrest
Euriborhypotheken op hoofdlijnen beschreven. ^[17] Omdat de contouren van de oneerlijkheidstoets sindsdien niet wezenlijk zijn veranderd, is de hierna volgende bespreking voornamelijk op dit arrest gebaseerd, met (beperkte) aanscherpingen en aanvullingen. ^[18]

3.3

Op grond van art. 3 lid 1 van de Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

3.4

Art. 4 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet dus worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert. ^[19] Aan de hand van alle omstandigheden rond die sluiting moet worden beoordeeld of dat beding op zich een verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen ten gunste van de verkoper ^[20] (in de onderhavige zaak: Stedin) in zich droeg.

3.5

Verder moet bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft. ^[21]

3.6

Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet in het kader van het zojuist bedoelde onderzoek met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. ^[22] Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. ^[23]

3.7

Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. ^[24]

3.8

De considerans van de Richtlijn vermeldt hierover: ^[25]

“Overwegende dat de beoordeling, aan de hand van de vastgestelde algemene criteria, van het oneerlijke karakter van bedingen, met name met betrekking tot beroepsactiviteiten met een openbaar karakter betreffende collectieve diensten waarbij een solidariteit tussen de gebruikers wordt vooropgesteld, moet worden aangevuld met een middel voor de afweging van de onderscheidene belangen die in het geding zijn; dat dit de goede trouw is; bij de beoordeling van de goede trouw in het bijzonder moet worden gelet op de min of meer sterke respectieve onderhandelingsposities van de partijen en op de vraag of de consument op enigerlei wijze ertoe is aangezet zijn instemming met het beding te betuigen en of de goederen of diensten op speciale bestelling van de consument zijn verkocht of geleverd; dat de verkoper aan de eis van goede trouw kan voldoen door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de andere partij, waarvan hij de legitieme belangen in aanmerking dient te nemen; (…)”

3.9

De Richtlijn kent een Bijlage met een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 van de Richtlijn). De Bijlage noemt onder 1.b) een beding dat tot doel of tot gevolg heeft “
de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper of een andere partij in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen, met inbegrip van de mogelijkheid om een schuld jegens de verkoper te compenseren met een schuldvordering jegens deze, op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken ”. ^[26]

3.1

Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij de Richtlijn leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft. Wel is dat een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. ^[27] Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. ^[28]

De verhouding tussen de oneerlijkheidstoets van de Richtlijn enerzijds en de onredelijkbezwarendtoets van art. 6:233, aanhef en onder a, BW en de zwarte en grijze lijst van art. 6:236 en 6:237 BW anderzijds (in een consumentenzaak)

3.11

Het HvJ EU laat het aan de nationale rechter over om in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te onderzoeken of een specifiek beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld. ^[29] Naar Nederlands recht vindt dit onderzoek plaats in het kader van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens deze bepaling is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

3.12

De achtergrond voor deze benaderingswijze – de oneerlijkheidstoets van de Richtlijn vindt plaats in het kader van art. 6:233 BW – is dat Unierechtelijke richtlijnen geen directe horizontale werking hebben en (dus) uit zichzelf geen verplichtingen kunnen opleggen aan particulieren (natuurlijke personen en niet met overheidstaken belaste rechtspersonen) en als zodanig niet tegenover particulieren kunnen worden ingeroepen. ^[30] Richtlijnen verkrijgen hun werking in de rechtsorden van de lidstaten primair via omzetting (ook wel: implementatie) in nationale wetgeving. ^[31]

3.13

Uw Raad heeft art. 6:233 BW aangemerkt als implementatie van de Richtlijn. ^[32] Deze bepaling wordt, indien dat nodig is om aan de door het Unierecht gestelde eisen te voldoen, in overeenstemming met de Richtlijn uitgelegd (richtlijnconforme uitleg). ^[33] Indien in een consumentenzaak een beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dat beding tevens oneerlijk in de zin van de Richtlijn. ^[34]

3.14

Een richtlijnconforme uitleg van art. 6:233 BW brengt onder meer mee dat de Nederlandse rechter op grond van deze bepaling gehouden is in consumentenzaken, zo nodig ambtshalve, de oneerlijkheid van een beding te beoordelen. ^[35] Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. ^[36] Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De appelrechter kan bij zijn ambtshalve onderzoek buiten het door de grieven ontsloten gebied treden, maar dient wel de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren, wat betekent dat hij niet tot ambtshalve onderzoek gehouden is als in hoger beroep niet is opgekomen tegen de toe- of afwijzing van de relevante vordering en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. ^[37] Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van de Richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. ^[38] De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.

3.15

De zwarte en grijze lijst van art. 6:236 respectievelijk art. 6:237 BW geven invulling aan het onderzoek ter beantwoording van de vraag of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. ^[39] Een beding dat op de zwarte lijst van art. 6:236 BW voorkomt, wordt zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt. Als een beding voorkomt op de grijze lijst van art. 6:237 BW, dan wordt het vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De rechter dient in consumentenzaken bij zijn ambtshalve onderzoek of sprake is van een beding dat onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW de zwarte en grijze lijst te betrekken. ^[40]

3.16

In zijn conclusie voorafgaand aan de prejudiciële beslissing in
Kinderopvang is A-G Valk ingegaan op de verhouding tussen de grijze lijst van art. 6:237 BW en de oneerlijkheidstoets uit de Richtlijn. Zo laat zich de vraag stellen of de omstandigheid dat een beding op de grijze lijst staat, meebrengt dat de rechter een ‘beoordeling op maat’ (het verrichten van de hiervoor in randnummers ‎3.2 e.v. omschreven oneerlijkheidstoets) voorlopig achterwege mag laten, dat wil zeggen behalve voor zover de gebruiker van algemene voorwaarden feiten en omstandigheden aanvoert waaruit volgt dat het beding toch niet oneerlijk is. ^[41] Valk beantwoordde deze vraag bevestigend: ^[42]

“5.37 Ik meen dat het in het verlengde ligt van het arrest
Intermaris [omdat Uw Raad inmiddels expliciet heeft geoordeeld dat, als een beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, dat beding tevens oneerlijk is in de zin van de Richtlijn bespreek ik het impliciete (oudere) oordeel uit
Intermaris niet,
A-G ] ^[43] om aan te nemen dat als een beding onder de zwarte lijst van art. 6:236 BW valt, dat beding daarmee oneerlijk is, mét de daaraan verbonden gevolgen. Indien de rechter inderdaad steeds ambtshalve aan de zwarte lijst toetst en zijn oordeel dat een beding onder die lijst valt en dus als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt inderdaad impliceert dat het beding oneerlijk is, is vervolgens een oordeel op maat over de eerlijkheid van het beding niet meer nodig.

5.38

Mijns inziens geldt voor de grijze lijst van art. 6:237 BW dan op overeenkomstige wijze dat zij de oneerlijkheidstoets mede bepaalt. Ook aan die lijst moet de rechter ambtshalve toetsen. Oordeelt de rechter dat een beding onder de lijst valt, dan volgt daaruit dat het beding voorlopig als oneerlijk geldt, dat wil zeggen behoudens door de gebruiker van het beding te stellen en zo nodig te bewijzen feiten en omstandigheden die het beding alsnog als niet oneerlijk kunnen rechtvaardigen. Alleen in het geval op zulke feiten en omstandigheden een beroep wordt gedaan, vindt alsnog een beoordeling op maat plaats, met dien verstande dat in het geval uiteindelijk bij de rechter twijfel resteert, het beding nog steeds als oneerlijk dient te gelden; zo is immers het karakter van het wettelijke vermoeden van art. 6:237 BW.”

3.17

De beslissing van Uw Raad in
Kinderopvang (die hiervoor in randnummer ‎3.13 is verwerkt en die – samengevat – inhield dat in een consumentenzaak een onredelijk bezwarend beding óók oneerlijk is) ligt in deze lijn. ^[44]

De bewijslast die op de gebruiker rust in het kader van art. 6:237 BW

3.18

Art. 6:236 en art. 6:237 BW zijn zuiver nationaalrechtelijke bepalingen en berusten niet op de Richtlijn. De Richtlijn voorziet in minimumharmonisatie en staat (dus) toe dat deze bepalingen een hoger beschermingsniveau bieden dan uit de Richtlijn volgt. ^[45] Bij bedingen die op de grijze lijst voorkomen (met het oog op de onderhavige zaak beperk ik mij hier tot de grijze lijst), is de extra bescherming voor de consument-wederpartij gelegen in het vermoeden dat art. 6:237 BW ten gunste van de consument-wederpartij introduceert. De bedingen die op de grijze lijst vermeld staan, worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De bewijslast van het tegendeel rust volgens de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:237 BW op de gebruiker van de algemene voorwaarden: ^[46]

“Artikel 4 [art. 6:237 BW,
A-G ] somt een aantal bedingen op waarvan niet op voorhand gezegd kan worden dat zij steeds onredelijk bezwarend voor de wederpartij zijn, maar die a priori – wederom mede gelet op de wijze waarop de wederpartij eraan wordt gebonden – zo bezwarend schijnen dat het gerechtvaardigd is de bewijslast van het tegendeel te leggen op degene die de algemene voorwaarden gebruikt.

De lijst van artikel 4 bevat ten dele bedingen die zich van de in artikel 3 [art. 6:236 BW,
A-G ] opgesomde in die zin onderscheiden dat de vraag of zij onredelijk bezwarend zijn afhangt van een rekbaar begrip, bij voorbeeld of een termijn “ongebruikelijk” lang is, of de afwijking van de toegezegde prestatie al dan niet “ondergeschikte punten betreft”, of er een “voldoende verband” bestaat etc. Het ware denkbaar geweest om deze clausules (…) op een aparte “zwarte” lijst onder te brengen in de zin dat de onredelijkheid zou vaststaan indien de wederpartij zou slagen in het bewijs dat aan de genoemde maatstaf is voldaan. Er is evenwel de voorkeur aan gegeven deze bedingen op één lijst te verenigen met clausules die wel exact te formuleren maar niet per definitie als onereus te beschouwen zijn, zodat de gebruiker steeds het eerder vermelde tegenbewijs kan trachten te leveren. Aldus zijn alle bedingen waarvan het onredelijk bezwarend karakter niet bij voorbaat vaststaat doch afhangt van de omstandigheden van het geval, in één opsom[m]ing opgenomen. Voor dit stelsel pleit nog het feit dat de bewijslast ter zake van de vraag of aan de voormelde “rekbare” maatstaf is voldaan in enige tot deze groep behorende gevallen, naar uit de formulering van de desbetreffende onderdelen voortvloeit, in het belang van de wederpartij op de gebruiker van de algemene voorwaarden is gelegd (…).”

3.19

Uit deze passage volgt dat aan het tegenbewijs dat de gebruiker van de algemene voorwaarden moet leveren wat betreft het bezwaarlijke karakter van het beding, minst genomen zodanig hoge eisen moeten worden gesteld dat het tegendeel (het beding is niet bezwaarlijk) erdoor wordt bewezen. ^[47] Lastiger te beantwoorden is de vraag of uit de bovenstaande passage uit de memorie van toelichting bij art. 6:237 BW óók mag worden afgeleid dat de bewijslast wordt omgekeerd, waarmee ik bedoel dat het bewijsrisico met betrekking tot het niet-onredelijk bezwarende karakter op de gebruiker rust in plaats van op de consument-wederpartij (in het laatste geval ziet het bewijsrisico uiteraard op het onredelijk bezwarende karakter). ^[48] Pavillon en Loos menen dat weliswaar formeel geen sprake is van een omkering van de bewijslast, maar dat het daar praktisch wel op neerkomt. ^[49] In vergelijkbare zin schrijft Asser dat de praktische uitwerking die het stellen van hoge eisen aan te leveren tegenbewijs heeft op de verdeling van het bewijsrisico tussen partijen niet of nauwelijks verschilt van de uitwerking die een omkering van de bewijslast op die bewijsrisicoverdeling heeft. ^[50] Ook Asser schaart het voor deze zaak relevante vermoeden uit art. 6:237, aanhef en onder f, BW (zie hierna in randnummer ‎3.21) onder de categorie van weerlegbare wettelijke vermoedens (met een sterk normatief element) en legt uit waarin het verschil met een omkering van de bewijslast is gelegen: ^[51]

“Het kan ook zijn dat ten gunste van eerstgenoemde partij een wettelijk vermoeden geldt op grond waarvan de wederpartij wordt belast met tegenbewijs, wat dan vaak zal bestaan uit bewijs van het tegendeel. In zulke gevallen wordt het bewijsrisico in principe niet omgekeerd want de partij met het bewijsrisico behoeft weliswaar haar stellingen waarop dat risico betrekking heeft, niet meer te bewijzen maar als de wederpartij slaagt in het tegenbewijs, realiseert zich dat bewijsrisico alsnog. Dit blijft dus latent aanwezig en dwingt de betrokken partij tot waakzaamheid tijdens het geding opdat eventuele (aanvullende) bewijsmogelijkheden niet verloren gaan (denk in de eerste plaats aan het benutten van de contra-enquête bij tegenbewijslevering in enquête door de wederpartij).”

Aansprakelijkheidsbeperkingen ^[52]

3.2

In de onderhavige zaak ligt de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17 van de ‘Algemene Voorwaarden voor Aansluiting en Transport Elektriciteit en Gas voor Kleinverbruikers (versie 2013)’ (hiervoor al gedefinieerd als ‘AV’), zoals gehanteerd door Stedin, ter beoordeling voor. ^[53] Ik bespreek hierna eerst aansprakelijkheidsbeperkingen in het algemeen en spits de bespreking in randnummers ‎3.28 e.v. toe op aansprakelijkheidsbeperkingen in algemene voorwaarden van netbeheerders.

3.21

Aansprakelijkheidsbeperkingen staan op de grijze lijst. Zij vallen onder het bereik van art. 6:237, aanhef en onder f, BW:

Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding:

(…)

f. dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding;

3.22

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:237, aanhef en onder f, BW blijkt dat er weloverwogen voor is gekozen om exoneratiebedingen (waarmee blijkens de hierna opgenomen citaten niet alleen aansprakelijkheidsuitsluitingen, maar ook beperkingen van aansprakelijkheid zijn bedoeld) op de grijze lijst en (dus) niet op de zwarte lijst te plaatsen: ^[54]

“Na rijp beraad is ervan afgezien een bepaling over deze bedingen op te nemen in de lijst van artikel 3 [de zwarte lijst van art. 6:236 BW,
A-G ]. Dit heeft de volgende reden. Exoneratiebedingen kunnen de aansprakelijkheid op zeer vele wijzen beperken (…). Zij komen voor in allerlei typen overeenkomsten. Zij kunnen ten nauwste samenhangen met aspecten van verzekering: de verzekerbaarheid van risico’s, de vraag op wiens weg het sluiten van een verzekering ligt, de kosten daarvan, etc. Het schijnt daarom niet wel mogelijk om op dit gebied een voor in beginsel alle overeenkomsten geldende regel te geven die niet voor uitzonderingen vatbaar is. Wij geven er daarom de voorkeur aan de gewenstheid van dwingend recht op dit punt in het kader van de werkzaamheden aan de Boeken 7 en 8 per benoemde overeenkomst te bezien (…). Ook in Boek 8 zijn reeds vele aansprakelijkheden dwingend geregeld.

In het onderhavige wetsontwerp wordt derhalve volstaan met een bepaling in artikel 4 [de grijze lijst van art. 6:237 BW,
A-G ].”

3.23

Art. 6:237, aanhef en onder f, BW is ruim geformuleerd en ziet op voor de consument nadelige afwijkingen van wettelijke regels over schadevergoeding. Deze regels zijn volgens de memorie van toelichting te beschouwen als regels die op het eerste gezicht een redelijke verdeling van risico’s tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen. Het ligt op de weg van de gebruiker van algemene voorwaarden om aan te tonen dat zij in het concreet voorliggende geval niet tot behoorlijke resultaten leiden: ^[55]

“Deze bepaling is ruim geformuleerd: zij betreft ieder beding dat ten nadele van de consument afwijkt van de uit de voormelde wetsbepalingen van afdeling 6.1.8 en titel 6.3 (waaraan de wettelijke bepalingen inzake schadevergoeding van met name afdeling 6.1.9 nog kunnen worden toegevoegd) voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding. Deze wettelijke bepalingen mogen naar onze mening worden beschouwd als regels die prima facie een redelijke verdeling van risico's tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen. Het is aan de gebruiker om aan te tonen dat deze regels in een gegeven geval niet tot behoorlijke resultaten leiden. Verwacht mag worden dat hij daarin, gezien de diversiteit van de bovenvermelde factoren, zonder grote problemen zal slagen indien afwijking van de wettelijke regels werkelijk gerechtvaardigd mag worden geacht. Deze bewijspositie kan uiteraard verschillen al naar gelang het gaat om een bepaalde schade-oorzaak, schadesoort, e.d.; een uitsluiting van aansprakelijkheid voor eigen schuld van de ondernemer zal anders liggen dan die voor gedragingen van niet goed controleerbare (bij voorbeeld in het buitenland werkzame) personen van wie de gebruiker zich bedient, en hetzelfde geldt voor een exoneratie ter zake van letselschade vergeleken met een exoneratie ter zake van een moeilijk te voorziene zaaks- of bedrijfsschade. (…)”

3.24

Uit deze parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat een breed scala aan omstandigheden een rol kan spelen bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is. ^[56] De (beoordeling van de) redelijkheid van een aansprakelijkheidsbeperking kan bijvoorbeeld mede afhankelijk zijn van “
de vraag of het risico had kunnen worden verzekerd, op wiens weg dit had gelegen, of een redelijk aanbod daartoe van de hand is gewezen, etc. ” ^[57]

3.25

Volgens Loos spreekt het voor zich dat bij de beoordeling groot gewicht toekomt aan de omvang van de exoneratie, nu het aankomt op een afweging van de met een exoneratiebeding gediende belangen en de daar tegenoverstaande belangen van de consument-wederpartij. ^[58] Verder noemt hij de volgende beoordelingsfactoren relevant (met weglating van een voetnoot uit het origineel):

“1. Gaat het om een algehele uitsluiting van de verplichting tot schadevergoeding of om een beperking daarvan?

2. Wordt ook aansprakelijkheid voor opzet of bewuste roekeloosheid (grove schuld) van de gebruiker zelf of van diens leidinggevend personeel uitgesloten? Betreft de exoneratie alleen schade die door onvoorzichtigheid (lichte schuld) van niet-leidinggevend personeel is veroorzaakt of waarvoor de gebruiker risicoaansprakelijk is, of is ook schadevergoeding voor door niet-leidinggevend personeel opzettelijk of bewust roekeloos veroorzaakte schade uitgesloten?

3. Betreft de exoneratie alle soorten schade (inclusief letselschade), of heeft zij slechts betrekking op zaakschade?

4. Maakt het beding risico’s voor de gebruiker beheersbaar die dat anders niet zouden zijn? Kan de gebruiker zich niet op afdoende wijze tegen deze risico’s verzekeren of deze risico’s spreiden over een groep van afnemers? (…)

5. Is sprake van een wanverhouding tussen de prijs die de gebruiker voor zijn prestatie ontvangt en de omvang van de voorzienbare schade indien bij de uitvoering van de prestatie een fout wordt gemaakt?

6. Is de consument zich bewust van de exoneratieclausule en van de eventuele noodzaak tot verzekering? (…).”

3.26

Jongeneel heeft vergelijkbare beoordelingsfactoren genoemd. Volgens hem zijn de factoren die in de memorie van toelichting bij art. 6:237, aanhef en onder f, BW worden genoemd – zoals de verzekerbaarheid van het risico, de oorzaak van de schade en de aard van de schade – ontleend aan (oude) rechtspraak van Uw Raad over de beperkende werking van de goede trouw. ^[59]

3.27

In recente feitenrechtspraak waarin werd getoetst of een aansprakelijkheidsbeperking onredelijk bezwarend of oneerlijk was, werd geregeld verwezen naar de in de literatuur genoemde beoordelingsfactoren. ^[60] Uit deze (beperkte selectie van) uitspraken rijst het beeld dat niet snel wordt geoordeeld dat de gebruiker van een aansprakelijkheidsbeperking erin slaagt het vermoeden uit art. 6:237, aanhef en onder f, BW dat een dergelijke beperking onredelijk bezwarend is, te weerleggen. ^[61]

Exoneratieclausules in algemene voorwaarden van netbeheerders ^[62]

3.28

Een subcategorie van de rechtspraak over aansprakelijkheidsbeperkingen bestaat uit rechtspraak over aansprakelijkheidsbeperkingen in algemene voorwaarden van netbeheerders. Met het oog op deze zaak bespreek ik in deze paragraaf specifiek de feitenrechtspraak en literatuur over deze subcategorie van zaken. Ik beperk mij tot de rechtspraak sinds 2008. ^[63] Interessant is dat binnen deze subcategorie van rechtspraak wél meerdere voorbeelden te vinden zijn van uitspraken waarin werd geoordeeld dat de gebruiker (de netbeheerder dus) erin was geslaagd het vermoeden te weerleggen dat de aansprakelijkheidsbeperking uit de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend was. Ik bespreek hierna rechterlijke uitspraken waarnaar in de literatuur of in de onderhavige zaak is verwezen. Wie deze opsomming van (feiten)rechtspraak liever overslaat, kan verder lezen vanaf randnummers ‎3.35 e.v.

3.29

De rechtbank Arnhem heeft in 2008 (in een niet-consumentenzaak) ^[64] geoordeeld over het exoneratiebeding uit artikel 17.3 van de algemene voorwaarden voor aansluiting en transport elektriciteit voor kleinverbruikers 2006 (hierna: ‘AV 2006’). Volgens dit beding was vergoeding van indirecte schade uitgesloten, met uitzondering van schade door opzet of bewuste roekeloosheid van de netbeheerder of diens leidinggevende werknemers. De rechtbank oordeelde dat netbeheerder Continuon er niet in was geslaagd het vermoeden uit art. 6:237, aanhef en onder f, BW te weerleggen: ^[65]

“Ter zitting heeft Continuon daartoe [ter weerlegging van het hiervoor bedoelde vermoeden,
A-G ] aangevoerd dat de algemene voorwaarden recent opnieuw zijn uitonderhandeld met de Consumentenbond en de brancheorganisaties, dat artikel 17.3 daarin toen is gehandhaafd en dat het een heel gebruikelijke voorwaarde is. Die stellingen op zich acht de rechtbank echter niet van doorslaggevend gewicht. Op grond van enkel die stellingen valt immers niet te beoordelen welke omstandigheden zo zwaar moeten wegen dat een exoneratie als deze in de verhouding tussen een zakelijke kleinverbruiker en Continuon aanvaardbaar zou zijn. Dáárover heeft Continuon echter niets gesteld. Zij heeft zich overigens immers beperkt tot het betwisten van de stellingen op grond waarvan […] de onredelijk bezwarendheid had bepleit, daarbij miskennend dat het aan haar is stellingen aan te voeren ter weerlegging van het vermoeden van onredelijk bezwarendheid.”

3.3

In alle hierna te bespreken feitenrechtspraak werd geoordeeld dat de netbeheerder er wél in was geslaagd het vermoeden uit art. 6:237, aanhef en onder f, BW te weerleggen. Zo oordeelde de kantonrechter in Alkmaar in 2008 ^[66] (in een consumentenzaak) over artikel 17 AV 2006: ^[67]

“20. (…) Nuon CCC [dat in deze zaak handelde namens netbeheerder Continuon,
A-G ] heeft het volgende – zakelijk samengevat – naar voren gebracht om dit wettelijke vermoeden te weerleggen. Nuon CCC benadrukt dat bij de totstandkoming van haar algemene voorwaarden de wederzijdse betrokken belangen tegen elkaar zijn afgewogen, dat de exoneratie en ook de hoogte van het maximumbedrag in 2006 in het Algemene Voorwaardenoverleg expliciet aan de orde zijn gekomen en door de betrokken partijen zijn geaccordeerd. Voorts stelt Nuon CCC dat een netbeheerder als Continuon wettelijk verplicht is tegen vastgestelde en gereguleerde tarieven afnemers van elektriciteit aan te sluiten op het elektriciteitsnet en voor transport van elektriciteit zorg te dragen. Deze gereguleerde tarieven laten geen ruimte voor het aanvaarden van volledige aansprakelijkheid door de netbeheerder voor schade van afnemers als gevolg van schade aan het netwerk. Een onbeperkte aansprakelijkheid zou voor ondernemers onverzekerbaar zijn. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] deze stellingen van Nuon CCC niet althans onvoldoende heeft weerlegd. Nuon CCC is aldus geslaagd in het weerleggen van het wettelijk vermoeden dat het door haar gebruikte exoneratiebeding onredelijk bezwarend is in de gegeven omstandigheden. Dat [gedaagde] geen verwijt treft in het ontstaan van de schade, dat [gedaagde] heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht en dat de elektrische apparaten zo goed als nieuw waren doen aan dit oordeel niet af. Voorts is niet gebleken dat sprake is geweest van opzet of grove schuld aan de zijde van Nuon CCC.”

3.31

De rechtbank ’s-Gravenhage en rechtbank Arnhem kwamen in 2009 respectievelijk 2010 (in consumentenzaken) tot eenzelfde oordeel, op de grond dat de consument de omstandigheden die netbeheerder Liander had aangevoerd om het hiervoor bedoelde vermoeden te ontzenuwen, (geheel) niet had betwist. ^[68] De rechtbank ’s-Gravenhage verwees in haar vonnis naar “
vaste rechtspraak ” van de Geschillencommissie Energie en Water die inhield dat het beding niet onredelijk bezwarend was. ^[69] Of dit inderdaad een vaste lijn was in de rechtspraak van deze geschillencommissie durf ik op basis van het door mij geraadpleegde online uitsprakenregister van de commissie niet te zeggen (daarvoor kon ik te weinig uitspraken vinden), maar ik trof wel twee uitspraken van de commissie aan waarin werd geoordeeld dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend was (en ik heb geen uitspraken gevonden waarin werd geoordeeld in tegengestelde zin). ^[70]

3.32

Ook in recentere feitenrechtspraak werd geoordeeld dat de netbeheerder erin was geslaagd het vermoeden van het onredelijk bezwarende karakter van de aansprakelijkheidsbeperking te weerleggen. Zo heeft het hof Arnhem-Leeuwarden in 2023 (in een niet-consumentenzaak) in deze zin geoordeeld. Ook die zaak had, net als de hiervoor besproken zaken, betrekking op artikel 17 AV 2006. Omdat het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden veel gelijkenissen vertoont met het oordeel van het hof Den Haag in de onderhavige zaak bespreek ik het wat uitgebreider. Liander had in de zaak bij het hof Arnhem-Leeuwarden vergelijkbare argumenten aangevoerd als Stedin in de onderhavige zaak: ^[71]

“3.41. (…) Liander heeft aangevoerd dat de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen in overleg met de Consumentenbond, die de algemene voorwaarden ook heeft geaccordeerd; de Autoriteit Consument en Markt (hierna ACM) de algemene voorwaarden heeft geaccordeerd; alle netbeheerders deze zelfde algemene voorwaarden gebruiken; Liander op grond van de Elektriciteitswet 1998 redelijke, objectieve en niet-discriminerende voorwaarden moet toepassen; en Liander verplicht is iedere kleinverbruiker een aansluiting te geven. Liander heeft verder aangevoerd dat sprake is van door de ACM gemaximeerde tarieven die (slechts) rekening houden met een beperkt risico voor de netbeheerder en niet met de doorberekening van de kosten van schades als de onderhavige; daarom is de beperking van de aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden noodzakelijk. Als de aansprakelijkheidsbeperking niet zou gelden, leidt dat tot een aanmerkelijke stijging van de tarieven. Verder stelt Liander (ook in verband met de beoordeling van de aansprakelijkheidsbeperking) dat haar geen schuld treft.”

3.33

Onder verwijzing naar de wijze van totstandkoming van de algemene voorwaarden, de aard en inhoud van de overeenkomst, de inhoud van de aansprakelijkheidsbeperking, de mate van schuld van Liander, de omvang van de schade en de hoedanigheid van partijen heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat de aansprakelijkheidsbeperking van Liander niet onredelijk bezwarend was: ^[72]

“3.43. Wat betreft de wijze van totstandkoming is relevant dat de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen met instemming van de Consumentenbond en zijn goedgekeurd door de ACM. Dvars heeft de stellingen van Liander daarover weersproken en in haar memorie van antwoord gewezen op algemene voorwaarden waarin de Consumentenbond juist ten aanzien van het exoneratiebeding een voorbehoud bij de instemming zou hebben gemaakt. Liander heeft ter zitting uiteengezet dat de algemene voorwaarden waar Dvars op wijst, algemene voorwaarden van energieleveranciers en niet van netbeheerders zijn, wat ook uit de door Dvars geciteerde passage volgt, en dat de Consumentenbond met de exoneratie van netbeheerders wel zonder voorbehoud heeft ingestemd, zoals ook uit de aanhef van de algemene voorwaarden blijkt. In het licht van die onderbouwing is de betwisting van Dvars onvoldoende gemotiveerd. Deze wijze van totstandkoming duidt erop dat de aansprakelijkheidsbeperking niet onredelijk bezwarend is. Dvars heeft overigens aangevoerd dat haar belangen als zakelijke kleinverbruiker niet worden behartigd door de Consumentenbond, en heeft dit (voldoende) uitgewerkt wat betreft bedrijfsschade. Wat betreft de uitsluiting van bedrijfsschade is de instemming van de Consumentenbond inderdaad niet relevant, zakelijke kleinverbruikers hebben in dat opzicht een ander belang dan consumenten en dit belang wordt niet door de Consumentenbond behartigd.

3.44.

Wat betreft de aard en inhoud van de overeenkomst is relevant dat Liander haar diensten verricht binnen een gereguleerd kader dat (in artikel 26 a en 95m lid 1 Elektriciteitswet 1998) voorschrijft dat haar voorwaarden redelijk en eerlijk zijn en waarbinnen de ACM toezicht houdt. Dit kader stelt grenzen aan de machtspositie van netbeheerders als Liander. Binnen dit kader is Liander wettelijk verplicht met iedere kleinverbruiker een overeenkomst aan te gaan en mag zij niet discrimineren in de voorwaarden, gelet op artikel 23, 24 en 26a Elektriciteitswet. Alle kleinverbruikers, consument of zakelijk, moeten dus op dezelfde manier worden behandeld. Liander kan niet weigeren een partij aan te sluiten en kan ook niet differentiëren in de voorwaarden, ook niet als de risico’s uiteen zouden lopen. Dat betekent ook dat over de voorwaarden, en dus ook de aansprakelijkheidsbeperking, niet met kleinverbruikers afzonderlijk kan worden onderhandeld. Daar komt bij dat alle netbeheerders deze zelfde algemene voorwaarden gebruiken. Ook dit kader duidt erop dat de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn. Dvars heeft terecht aangevoerd dat de regulering op zichzelf geen reden is voor het uitsluiten van aansprakelijkheid. Het gereguleerde kader vormt echter wel een aanwijzing dat de algemene voorwaarden als geheel, inclusief de aansprakelijkheidsbeperking, niet onredelijk bezwarend zijn.

3.45.

Wat betreft de aard en inhoud van de overeenkomst is verder van belang dat Liander haar diensten verleent tegen tarieven die zijn gereguleerd (vastgesteld volgens de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit en de Tarievencode elektriciteit) waarbij niet is voorzien in dekking voor schades als waarvan Dvars vergoeding claimt, terwijl het daarbij in potentie om grote risico’s gaat. Dvars’ standpunt dat de tarieven niet kunnen bijdragen aan de rechtvaardiging van de exoneratie, is gelet op het beroep van Liander op die regelgeving onvoldoende gemotiveerd. Dvars heeft niet weersproken dat Liander haar diensten verleent tegen betrekkelijk lage tarieven. Indien de netbeheerder op de exoneratie geen beroep kan doen, zal dat, uiteindelijk, leiden tot verhoging van die lage tarieven, voor alle gebruikers, aldus Liander. Dvars heeft die stelling niet betwist maar heeft aangevoerd dat de verhoging gering zal zijn vanwege het grote aantal gebruikers waarover de verhoging wordt uitgesmeerd. De lage tarieven en de aansprakelijkheidsbeperking werpen de vraag op op wiens weg het ligt een risico als zich in deze zaak heeft verwezenlijkt te verzekeren. Liander heeft gesteld dat het gebruikelijk en eenvoudig is voor een kleinverbruiker om zich te verzekeren tegen brandschade. Dvars heeft dat niet voldoende weersproken; anders dan Dvars stelt gaat het er niet om dat zij zich moet verzekeren tegen de risicoaansprakelijkheid die volgens haar op Liander rust, maar of het op haar weg ligt zich te verzekeren tegen brandschade. De aansprakelijkheidsbeperking is in dit opzicht bezwarend voor de kleinverbruiker, maar niet zonder meer onredelijk bezwarend.

3.46.

Van belang is verder dat, anders dan Dvars aanvoert, de regeling in artikel 17 van de algemene voorwaarden onderscheid maakt tussen enerzijds schade door onderbrekingen van stroomleverantie (17.1) en anderzijds schade als gevolg van een gebrekkige aansluiting of onjuist handelen (17.2). De regeling ziet dus niet alleen op schade als gevolg van de onderbreking van de stroomleverantie, maar is gedifferentieerd. Dat geldt ook bij de omvang van de aansprakelijkheidsbeperking. De regeling in artikel 17.3 en 17.4 van de algemene voorwaarden houdt in dat de aansprakelijkheid voor schade aan personen is beperkt, voor schade aan zaken sterk is beperkt en voor indirecte schade zoals van bedrijfsstilstand is uitgesloten. In het onderhavige geval gaat het om schade aan zaken en indirecte schade; zuivere vermogensschade dus. Een beperking van de aansprakelijkheid is in dat geval minder snel onredelijk bezwarend dan bij personenschade.

3.47.

Voor de beoordeling van het beding is ten slotte de mate van schuld van Liander van belang. Hiervoor is vastgesteld dat geen sprake is van risicoaansprakelijkheid en verder dat de tekortkoming aan Liander kan worden toegerekend. Niet is echter komen vast te staan dat sprake is van opzet of bewust roekeloos handelen van Liander of anderszins van een mate van schuld die het beding in dit geval onredelijk bezwarend maakt.

3.48.

Tegenover dit alles staat dat het gaat om aanzienlijke schade en om een kleine partij tegenover een grote onderneming als Liander en dat, als gezegd, de instemming van de Consumentenbond niet relevant is voor de exoneratie van bedrijfsschade. Deze aspecten wegen echter niet op tegen de hiervoor genoemde andere mee te wegen omstandigheden die erop wijzen dat het beding niet onredelijk bezwarend is.

3.49.

Tegen deze achtergrond is de aansprakelijkheidsbeperking waar Liander zich op beroept niet onredelijk bezwarend. Voor zover relevant kan gelet op het voorgaande evenmin gezegd worden dat het beding een ongerechtvaardigde aanzienlijke verstoring oplevert van het evenwicht tussen partijen in de zin van Richtlijn 1993/13 EEG. De vernietiging van het beding door Dvars heeft daarom geen effect gehad.”

3.34

In vergelijkbare zin – zij het met een minder uitvoerige motivering – oordeelden de rechtbank Oost-Brabant in 2023 (in niet-consumentenzaken) en rechtbank Gelderland in 2024. ^[73]

3.35

Ook in de literatuur over algemene voorwaarden wordt wel afzonderlijk aandacht besteed aan exoneratiebedingen in algemene voorwaarden van netbeheerders. Jongeneel heeft betoogd dat bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van exoneratieclausules in algemene voorwaarden van netbeheerders het
overall -effect van die exoneratie en de geldende regulering waaraan netbeheerders gebonden zijn, moeten worden betrokken: ^[74]

“Een beoordeling van de aanvaardbaarheid van de in de energiesector door de (gereguleerde) netbeheerders toegepaste exoneratie(clausules) kan niet los staan van het
overall effect van die exoneratie, in samenhang met de geldende regulering. Exoneratie houdt de tarieven van netbeheerders lager. Indien netbeheerders op veel ruimere schaal schade moeten vergoeden, betekent dat méér kosten voor netbeheerders. Met die meerkosten is (nog) geen rekening gehouden bij de regulering van de huidige tarieven. Sterker nog, mede
omdat de meeste schade ten gevolge van onderbrekingen van de energievoorziening niet door de netbeheerders wordt gedragen (maar door de afnemers zelf), is de prikkel van de kwaliteitsregulering ingevoerd. Zou daar nog een plicht tot schadevergoeding bovenop komen, dan is de resulterende prikkel weer veel te sterk, waardoor het beoogde optimale kwaliteitsniveau niet gehaald wordt (maar in plaats daarvan een hoger, maar ‘te duur’ kwaliteitsniveau). Daar komt bij dat vooral elektriciteit veel minder kost dan zijn waarde is. (Niemand is immers geïnteresseerd in elektriciteit
als zodanig , maar gebruikt elektriciteit voor een activiteit, die gewoonlijk een veel hogere waarde heeft dan de benodigde elektriciteit kost.) Hierdoor kan schade bij stroomonderbreking sterk uit de pas gaan lopen met wat elektriciteit typisch kost.”

3.36

Loos heeft in zijn boek over algemene voorwaarden een kanttekening geplaatst bij de hiervoor genoemde uitspraak van de kantonrechter in Alkmaar (zie hiervoor in randnummer ‎3.30). Volgens hem lijkt het erop dat de kantonrechter zich er te gemakkelijk van af heeft gemaakt door van de gebruiker geen onderbouwing te verlangen van de stelling dat de vastgestelde tarieven geen ruimte zouden bieden voor het aanvaarden van volledige aansprakelijkheid: ^[75]

“Door de kantonrechter Alkmaar werd ook de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden van een energienetbeheerder in stand gelaten. Het ging hierbij om een beding op grond waarvan de netbeheerder niet gehouden was om meer schade te vergoeden dan € 1.400 per consument per schadeveroorzakende gebeurtenis. Het beding was uitdrukkelijk besproken tijdens het tweezijdig overleg tussen netbeheerders en consumentenorganisaties en door de laatste aanvaard. Bovendien geldt voor de netbeheerder de verplichting om toegang tot het energienet te leveren tegen daartoe publiekrechtelijk vastgestelde tarieven, welke onvoldoende ruimte zouden bieden voor het aanvaarden van volledige aansprakelijkheid. Hierdoor was het, zo lijkt de kantonrechter te hebben aanvaard, niet mogelijk om het risico te verzekeren of, door een beperkte opslag op de prijs, te spreiden over een groep van afnemers. ^[76] Het lijkt echter (…) dat de kantonrechter zich er wat gemakkelijk van af heeft gemaakt door geen onderbouwing te verlangen van de stelling dat de vastgestelde tarieven geen ruimte zouden bieden voor het aanvaarden van volledige aansprakelijkheid – op voorhand ligt het toch voor de hand dat bij het vaststellen van de tarieven rekening is gehouden met de noodzaak om reserves aan te leggen voor eventuele schadevergoedingsvorderingen, net zoals ruimte wordt geboden voor het aanleggen van reserves voor investeringen in het netwerk.”

3.37

Houben heeft (in het Asser-deel over onbenoemde overeenkomsten) over artikel 17 AV ^[77] gesteld dat het “[d]
e vraag is of deze exoneratie de toets van art. 6:237 onder f BW kan doorstaan ”, onder verwijzing naar de hiervoor besproken feitenrechtspraak over exoneratieclausules in algemene voorwaarden van netbeheerders, het bestreden arrest in de onderhavige zaak en de kanttekening die Loos heeft geplaatst bij het hiervoor genoemde vonnis van de kantonrechter in Alkmaar (zie voor deze kanttekening hiervoor in randnummer ‎3.36). ^[78]

3.38

Verder heeft zij opgemerkt dat het argument dat de algemene voorwaarden in overleg met de Consumentenbond tot stand zijn gekomen en dat het derhalve gaat om zogeheten ‘tweezijdige algemene voorwaarden’, niet langer geldig is, nu de Consumentenbond per 1 januari 2024 haar instemming met de algemene voorwaarden heeft ingetrokken. ^[79] De Consumentenbond zelf omschrijft tweezijdige algemene voorwaarden als voorwaarden waarbij twee partijen met verschillende belangen betrokken zijn, zoals in het geval van algemene voorwaarden voor consumentenovereenkomsten aan de ene kant consumentenorganisaties en aan de andere kant brancheorganisaties of ondernemers. ^[80] In vergelijkbare zin omschrijft de Sociaal-Economische Raad, die het overleg tussen branche- en consumentenorganisaties faciliteert, het begrip ‘tweezijdige algemene voorwaarden’ als algemene voorwaarden voor consumenten die tot stand zijn gekomen in een overleg tussen branche- en consumentenorganisaties. ^[81]

3.39

Met het oog op subonderdeel 1.5 uit de onderhavige zaak (zie hierna in randnummers ‎4.25 e.v.) maak ik hier nog een enkele opmerking over het opzeggingsbesluit van de Consumentenbond, nu de toelichting bij dit besluit licht werpt op de rol van de Consumentenbond bij de totstandkoming van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten die in overleg met haar tot stand zijn gekomen.

3.4

Inderdaad heeft de Consumentenbond, zoals Houben aangaf, op 2 juni 2023 besloten de tweezijdigheid van alle (ongeveer 100 sets) tweezijdige algemene voorwaarden met brancheorganisaties op te zeggen per 1 januari 2024. ^[82] Dit besluit raakt onder meer de AV uit de onderhavige zaak, nu deze voorwaarden blijkens de aanhef tot stand zijn gekomen “
in overleg tussen Netbeheer Nederland en de Consumentenbond in het kader van de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de SER ”. ^[83] De voornaamste reden die de Consumentenbond voor haar besluit heeft gegeven, is dat zij vindt dat de consument inmiddels goed wordt beschermd door wet- en regelgeving (Europese consumentenwetgeving in het bijzonder) en jurisprudentie. ^[84]

3.41

Als gevolg van de opzegging door de Consumentenbond zijn de leden van de brancheorganisaties niet langer verplicht om de (voormalig) tweezijdige algemene voorwaarden te gebruiken en geldt niet langer dat brancheorganisaties die voorwaarden niet mogen wijzigen zonder overeenstemming met de Consumentenbond. ^[85] De Consumentenbond heeft naar eigen zeggen een opzegtermijn in acht genomen om de brancheorganisaties de tijd te geven om eigen branchevoorwaarden op te stellen; verwijzingen naar de Consumentenbond moeten uiterlijk op 1 januari 2024 uit de voorwaarden zijn verwijderd. ^[86]

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Deze onderdelen betogen samengevat dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling of artikel 17.4 AV onredelijk bezwarend of oneerlijk is (onderdeel 1) en dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden tezamen moeten worden gewogen bij de toets van art. 6:248 lid 2 BW, dus bij de beoordeling of het beroep door Stedin op artikel 17.4 AV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (onderdeel 2).

4.2

Onderdeel 1 bestaat uit negen subonderdelen. Deze richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.6-6.16 dat de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV noch onredelijk bezwarend noch oneerlijk is.

4.3

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof in de genoemde rechtsoverwegingen heeft miskend op welke wijze de vraag of een beding onredelijk bezwarend of oneerlijk is, moet worden beantwoord. Volgens het subonderdeel moet ten eerste aan de hand van een vergelijking van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen en de toepasselijke regels van nationaal recht worden beoordeeld of het beding [bewoner] in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Ten tweede moet beoordeeld worden of Stedin er redelijkerwijs van kon uitgaan dat [bewoner] het beding had aanvaard indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. Anders dan het hof in rov. 6.16 heeft geoordeeld, gaat het er niet om of het huidige bedrag aan schadevergoeding onder de concrete omstandigheden van het geval onredelijk is. Ook kunnen de in rov. 6.10 tot en met 6.14 genoemde omstandigheden niet het oordeel dragen dat van een onredelijk bezwarend of oneerlijk beding geen sprake is, nu daaruit niet blijkt dat het hof de juiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd.

4.4

Het hof heeft in rov. 6.7 de onredelijkbezwarend-maatstaf uit art. 6:233, aanhef en onder a, BW vooropgesteld. Gelet op het ontbreken van directe horizontale werking van Unierechtelijke richtlijnen (zie hiervoor in randnummer ‎3.12) is dit terecht. Uit rov. 6.9 volgt dat het hof de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 17.4 AV – opnieuw terecht (zie hiervoor in randnummer ‎3.20) – heeft aangemerkt als een beding dat valt onder het bereik van de grijze lijst van art. 6:237, aanhef en onder f, BW. Het hof heeft overwogen dat Stedin het uit deze wetsbepaling voortvloeiende vermoeden dat de aansprakelijkheidsbeperking onredelijk bezwarend is, kan weerleggen en heeft geoordeeld dat Stedin hierin is geslaagd. Daartoe heeft het hof – zakelijk weergegeven – redengevend geacht:

-
De aard en inhoud van de overeenkomst . Stedin verricht haar diensten binnen een gereguleerd kader dat grenzen stelt aan de netbeheerders die zich in een monopoloïde situatie bevinden. Op grond van deze regelgeving moet aan consumenten en bedrijven op non-discriminatoire wijze toegang worden verschaft (tot het energienet,
A-G ) op basis van vooraf getoetste voorwaarden waarop de ACM toezicht houdt. Stedin is wettelijk verplicht met iedere kleinverbruiker een overeenkomst aan te gaan, mag niemand weigeren en mag niet differentiëren in de voorwaarden (van de overeenkomst,
A-G ), ook niet als de risico’s uiteenlopen. (rov. 6.10)

-
De tariefstelling door de ACM . De kosten die netbeheerders maken, worden door alle afnemers van energienetten gezamenlijk betaald via de maximale tarieven die de ACM jaarlijks vaststelt. Bij die tariefstelling is niet voorzien in dekking van schade als genoemd in artikel 17 AV. De ACM reguleert de inkomsten van netbeheerders en beoogt een optimale balans te vinden tussen verschillende maatschappelijke belangen, waaronder die van netbeheerders en afnemers. Het is voorzienbaar dat een ruime schadevergoedingsregeling tot (veel) hogere energietarieven per afnemer zal moeten leiden. (rov. 6.11)

-
De wijze van totstandkoming van de AV. In de Elektriciteitswet 1998 is ter bescherming van kleinverbruikers opgenomen dat de netbeheerder redelijke en eerlijke voorwaarden moet hanteren. De AV zijn tot stand gekomen in overleg met Netbeheer Nederland (de brancheorganisatie van netbeheerders) en de Consumentenbond. De belangen van consumenten zijn dus meegewogen bij de totstandkoming van de AV. (rov. 6.12)

-
De inhoud van de AV. Het gaat in de onderhavige zaak om zaakschade en de aansprakelijkheid (naar ik begrijp: aansprakelijkheid voor zaakschade,
A-G ) is niet geheel uitgesloten. Verder kunnen enerzijds alle aangesloten kleinverbruikers een beroep doen op deze bepaling (naar ik begrijp: artikel 17 AV,
A-G ) en kunnen anderzijds consumenten zich op eenvoudige en betrekkelijk goedkope wijze verzekeren tegen brandschade aan de woning (en zijn de meeste consumenten ook verzekerd). Onder verwijzing naar het partijdebat heeft het hof als vaststaand aangenomen dat een ongelimiteerde dekking niet verzekerbaar is (naar ik begrijp heeft het hof verzekeringsdekking voor ongelimiteerde aansprakelijkheid bedoeld,
A-G ). (rov. 6.13)

4.5

In rov. 6.14 heeft het hof concluderend geoordeeld dat in al deze omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden voor de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17.4 AV. Uit de hiervoor genoemde omstandigheden volgt dat de aansprakelijkheidsbeperking niet onredelijk bezwarend is (rov. 6.15). Evenmin leiden die omstandigheden tot de conclusie dat het beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn; uit de omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst volgt niet dat in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen partijen aanzienlijk is verstoord. Tegenover dit alles staat dat, zoals Achmea heeft betoogd, minder ingrijpende bedingen (wellicht) mogelijk zouden zijn geweest en dat het beding vatbaar is voor toekomstige wijzigingen, maar dat een andere keuze mogelijk was geweest, is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding (rov. 6.16). Waar het om gaat, is of in de concrete omstandigheden van dit geval de keuze voor het onderhavige beding tegenover consumenten onredelijk bezwarend moet worden geacht. Achmea heeft niet concreet gemaakt dat het huidige bedrag aan schadevergoeding, in het licht van alle omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend moet worden geacht, aldus nog steeds het hof.

4.6

Ik stel voorop dat het hof in elk geval naar de oneerlijkheidstoets heeft verwezen. In rov. 6.15 heeft het hof – als gezegd – geoordeeld dat uit de eerder genoemde omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst volgt dat niet in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen partijen aanzienlijk is verstoord (de maatstaf van art. 3 lid 1 van de Richtlijn). Het hof heeft aan dit oordeel echter geen zelfstandige motivering gewijd, maar heeft volstaan met een verwijzing naar dezelfde omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn voorafgaande oordeel dat de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17.4 AV niet onredelijk bezwarend is. Als gevolg hiervan blijkt uit het bestreden arrest weliswaar niet hoe volgens het hof moet worden beoordeeld of een beding oneerlijk is, maar het hof was daartoe ook niet gehouden.

4.7

Waar het om gaat, is of het oordeel van het hof blijk geeft van miskenning van hoe de oneerlijkheidstoets moet worden verricht, zoals hiervoor in randnummers ‎3.3 e.v. omschreven. Dat is mijns inziens niet het geval. In het (impliciete) oordeel van het hof uit rov. 6.9 dat de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17.4 AV valt onder het bereik van de grijze lijst van art. 6:237, aanhef en onder f, BW ligt besloten dat dit beding het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort – oftewel dat het beding [bewoner] in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan de positie waarin hij zou hebben verkeerd als partijen geen regeling zouden hebben getroffen (zie ook hiervoor in randnummer ‎3.6). Voorts ligt in het oordeel uit rov. 6.14 dat in de omstandigheden zoals genoemd in rov. 6.10-6.13 (samengevat hiervoor in randnummer ‎4.4) een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden voor de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17.4 AV besloten dat Stedin er volgens het hof redelijkerwijs van kon uitgaan dat een consument de aansprakelijkheidsbeperking zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. Bij die (hypothetische) onderhandelingen zou de consument immers zijn verteld dat de aansprakelijkheidsbeperking haar achtergrond heeft in een wettelijk kader onder toezicht van de ACM, dat door tariefstelling aan de belangen van consumenten wordt toegekomen, dat het alternatief (ongelimiteerde dekking voor aansprakelijkheid van Stedin) niet verzekerbaar is en zou leiden tot hogere energietarieven, dat aansprakelijkheid voor zaakschade door artikel 17.4 AV niet volledig is uitgesloten en dat het eenvoudig en gebruikelijk is voor consumenten om zich voor onder meer brandschade aan hun woning te verzekeren. Volgens het hof mocht Stedin er onder deze omstandigheden redelijkerwijs van uitgaan dat de consument zou hebben ingestemd met de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17.4 AV.

4.8

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof in rov. 6.16 ten onrechte heeft geoordeeld dat het erom zou gaan of het huidige bedrag aan schadevergoeding onder de concrete omstandigheden van het geval onredelijk is, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft met het bestreden oordeel niets anders bedoeld dan dat bij de beantwoording van de vraag of een beding onredelijk bezwarend is, moet worden uitgegaan van ‘het onderhavige beding’ (dus: van de werkelijk overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV) met het daarin vermelde maximumbedrag aan schadevergoeding (van € 3.500 voor zaakschade) en dat voor een bevestigend antwoord op de hiervoor genoemde vraag onvoldoende is dat wellicht ook minder ingrijpende aansprakelijkheidsbeperkingen mogelijk zouden zijn geweest. De beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van het beding hangt volgens het hof af van de omstandigheden zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. ^[87] Het hierop volgende oordeel dat Achmea “
niet (met stukken) concreet [heeft]
gemaakt dat het huidige bedrag aan schadevergoeding – alle omstandigheden in aanmerking genomen – onredelijk bezwarend moet worden [geacht,
A-G ]” moet dus zo worden begrepen dat Achmea volgens het hof onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat een maximale vergoeding van € 3.500 voor zaakschade, zoals opgenomen in de werkelijk overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17.4 AV van Stedin, onredelijk bezwarend is in het licht van de omstandigheden van het geval. (Ook) dit oordeel geeft geen blijk van miskenning van de oneerlijkheidstoets van de Richtlijn.

4.9

Subonderdeel 1.1 mist doel.

4.1

Volgens
subonderdeel 1.2 zijn de oordelen van het hof (nog steeds in rov. 6.6-6.16) onbegrijpelijk in het licht van Achmea’s stellingen dat:

a. artikel 17.4 AV afwijkt van het wettelijk regime van aansprakelijkheid in die zin dat de rechten van de consument worden ingeperkt, zodat de consument er belang bij heeft hiermee niet in te stemmen;

b. de consument wiens woning afbrandt door een onrechtmatige gedraging van een persoon of bedrijf op grond van de wet aanspraak zou hebben op volledige schadevergoeding, terwijl hij in dit geval enkel recht heeft op € 3.500;

c. Stedin er niet redelijkerwijs van mag uitgaan dat consumenten – indien daarover te goeder trouw afzonderlijk was onderhandeld – bij voorbaat instemmen met een dergelijke beperking van de aansprakelijkheid van Stedin.

4.11

Stellingen a. en b. strekken ten betoge dat de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort, nu de consument ten gevolge van het beding slechter af is dan wanneer het wettelijke aansprakelijkheidsregime zou hebben gegolden. ^[88] In de bestreden rechtsoverwegingen ligt besloten dat het hof dit betoog heeft gevolgd (zie hiervoor in randnummer ‎4.7). Stelling c. heeft het hof juist gemotiveerd verworpen (zie eveneens hiervoor in randnummer ‎4.7). De bestreden rechtsoverwegingen zijn derhalve niet onbegrijpelijk in het licht van stellingen a. tot en met c.

4.12

Het subonderdeel bevat ook enkele rechtsklachten die in het verlengde liggen van de hiervoor behandelde motiveringsklachten. Die rechtsklachten veronderstellen namelijk dat het hof stellingen a. tot en met c. niet relevant heeft geacht voor zijn beoordeling of dat het hof niet op deze stellingen is ingegaan. Uit het voorgaande volgt dat deze veronderstellingen onjuist zijn.

4.13

Subonderdeel 1.2 is vergeefs voorgesteld.

4.14

Subonderdeel 1.3 betoogt dat het hof, voor zover het heeft geoordeeld dat Achmea onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat artikel 17.4 AV onredelijk bezwarend of oneerlijk is, heeft miskend dat het ook ambtshalve aan de hand van de in subonderdeel 1.1 genoemde maatstaven (dus aan de hand van de oneerlijkheidstoets uit de Richtlijn,
A-G ) moest beoordelen of het beding onredelijk bezwarend of oneerlijk was. In ieder geval heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat het op de weg van Achmea had gelegen om concreet naar voren te brengen op grond waarvan zij meende dat binnen de door de ACM bepaalde maximumtarieven voldoende ruimte aanwezig was om wel tot ongelimiteerde aansprakelijkheidsdekking te komen (rov. 6.13) en concreet te maken dat het huidige bedrag aan schadevergoeding – alle omstandigheden in aanmerking genomen – onredelijk bezwarend moest worden geacht (rov. 6.16). Het hof heeft hiermee te hoge eisen gesteld aan de betwisting van Achmea of heeft miskend dat op Achmea niet een dergelijke stelplicht rustte, aldus nog steeds het subonderdeel.

4.15

De rechter is op grond van art. 6:233 BW inderdaad gehouden in consumentenzaken, zo nodig ambtshalve, de oneerlijkheid van een beding te beoordelen (zie hiervoor in randnummer ‎3.14). De rechter is verplicht, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt om te vermoeden dat een beding onder het bereik van de Richtlijn valt en oneerlijk is, daarnaar onderzoek te doen, ook als de consument niet heeft aangevoerd dat het beding oneerlijk is. Het subonderdeel leidt uit deze onderzoeksplicht af dat de rechter bij een beding dat op de grijze lijst voorkomt zo nodig zelfstandig – dus los van wat de consument heeft aangevoerd – moet beoordelen of de argumenten die de gebruiker van algemene voorwaarden ter rechtvaardiging van een beding heeft aangevoerd, meebrengen dat een beding niet onredelijk bezwarend of oneerlijk is.

4.16

Steun voor deze opvatting is te vinden bij Loos (met weglating van voetnoten): ^[89]

“(…) [D]e hierna te bespreken verplichting tot ambtshalve toetsing brengt voor dergelijke overeenkomsten [consumentenovereenkomsten,
A-G ] mee dat de rechter gehouden is om op basis van de voorliggende informatie ambtshalve te beoordelen of een in algemene voorwaarden gehanteerd beding dat deel uitmaakt van de rechtsstrijd van partijen, onredelijk bezwarend is. Dit brengt mee dat ook indien de wederpartij-consument geen beroep doet op bepaalde informatie die echter wel aan de rechter is voorgelegd, de rechter bij de beoordeling van het beding rekening dient te houden met die informatie. Dat betekent mijns inziens ook dat wanneer de gebruiker van een grijs beding argumenten aanvoert waarom het beding wel gerechtvaardigd is, de rechter er niet mee kan volstaan te oordelen dat het bewijs geleverd is indien de consument die stelling onvoldoende weersproken heeft, aangezien de rechtbank
zelfstandig dient te beoordelen of de door de gebruiker aangevoerde argumenten een rechtvaardiging voor het gebruik van het grijze beding vormen: indien de consument helemaal geen verweer zou voeren maar verstek zou laten gaan, zou de rechter die beoordeling immers ook zelf moeten verrichten.”

4.17

Plv. P-G Wissink heeft dit standpunt in een recente conclusie onderschreven, maar heeft daarbij ook een kanttekening geplaatst (met weglating van voetnoten): ^[90]

“3.16.2 Dit [het standpunt van Loos,
A-G ] kan worden onderschreven, met de volgende kanttekening. De rechter dient inderdaad zelfstandig te beoordelen of het beding oneerlijk is, ook indien de consument de stellingen van de gebruiker van het beding niet (voldoende) heeft weersproken. Aan de beoordeling van de oneerlijkheid gaat echter vooraf de beoordeling welke feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan dan wel gebleken; in dát verband kan wel een rol spelen dat de consument bepaalde stellingen van de gebruiker niet (voldoende) heeft weersproken. Dit volgt uit de hoofdregel van art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv: “
Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen (…)”.

3.17

Regels van stelplicht en bewijslast behoren tot de regels die, op grond van het beginsel van procesautonomie van de lidstaten, een aangelegenheid van de interne rechtsorde van die staten zijn. Het Unierecht stelt aan dergelijke regels de eis dat zij niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke nationale situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en niet van dien aard mogen zijn dat zij de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel). De rechtspraak [van het HvJ EU,
A-G ] geeft geen aanleiding voor de veronderstelling, dat in verband met de vraag welke omstandigheden in de procedure zijn komen vast te staan dan wel zijn gebleken, de regels van stelplicht en bewijslast als uitgangspunt
niet zouden gelden. (…)”

4.18

Deze kanttekening lijkt mij terecht en is voor de beoordeling van het subonderdeel ook rechtstreeks relevant. Aan de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding gaat vooraf dat de rechter overeenkomstig art. 149 lid 1 Rv moet beoordelen welke feiten en omstandigheden als vaststaand moeten worden beschouwd, in het licht van wat partijen over en weer hebben aangevoerd. In dát verband kan de rechter dus tot het oordeel komen dat de consument bepaalde stellingen van de gebruiker onvoldoende heeft weersproken. In de onderhavige zaak heeft het hof aldus geoordeeld: omdat Achmea (als gesubrogeerde in de rechten van de consument) volgens het hof onvoldoende heeft ingebracht tegen de gemotiveerde stellingen van Stedin over de onverzekerbaarheid van ongelimiteerde aansprakelijkheid heeft het hof als vaststaand aangenomen “
dat een ongelimiteerde dekking niet verzekerbaar is ” (rov. 6.13, slot). Omdat dit oordeel niet ziet op de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding, maar op de vaststelling van voor die beoordeling relevante feiten en omstandigheden, geeft dit oordeel geen blijk van miskenning van de verplichting tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen, zoals het subonderdeel betoogt. Evenmin is onjuist dat het hof in rov. 6.13 van Achmea heeft verlangd dat zij de daarin behandelde stellingen van Stedin weersprak.

4.19

Voor zover het subonderdeel ook de klacht bevat dat het hof op grond van zijn instructiebevoegdheid zich nadere informatie had moeten verschaffen over de feiten die relevant zijn voor de oneerlijkheidstoets ^[91] – en dus niet had mogen volstaan met het oordeel in rov. 6.13 dat Achmea de daarin behandelde stellingen van Stedin onvoldoende heeft weersproken – stuit deze klacht erop af dat de verplichting tot het nemen van instructiemaatregelen slechts geldt indien de relevante feiten niet vaststaan (zie hiervoor in randnummer ‎3.14), terwijl het hof aan het slot van rov. 6.13 nu juist heeft geoordeeld dat het relevante feit (de onverzekerbaarheid van ongelimiteerde aansprakelijkheid) wél vaststaat. Dat oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, is voorbehouden aan de feitenrechter.

4.2

Verder bevat het subonderdeel nog de klacht dat het hof in rov. 6.16 ten onrechte heeft geoordeeld dat Achmea niet (met stukken) concreet heeft gemaakt dat het huidige bedrag aan schadevergoeding in het licht van de omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend moet worden geacht (zie over de uitleg van dit oordeel hiervoor in randnummer ‎4.8). Dit oordeel volgt op de oordelen in rov. 6.14 en 6.15 dat Stedin erin is geslaagd het vermoeden uit art. 6:237 BW dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding te weerleggen en dat in het licht van de omstandigheden die het hof in dat verband heeft genoemd de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV noch onredelijk bezwarend noch oneerlijk is. Omdat bij art. 6:237 BW formeel geen sprake lijkt te zijn van een omkering van de bewijslast met betrekking tot het onredelijk bezwarende karakter van een beding (zie hiervoor in randnummer ‎3.19), meen ik dat bij deze stand van zaken (dus: wanneer de rechter heeft geoordeeld dat de gebruiker erin is geslaagd het vermoeden uit art. 6:237, aanhef en onder f, BW te weerleggen) niet onjuist is het oordeel van het hof dat het vervolgens op de weg van Achmea (als gesubrogeerde in de rechten van de consument) lag om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 17.4 AV tóch onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 onder a BW. ^[92]

4.21

Uit het voorgaande volgt dat alle klachten van subonderdeel 1.3 falen.

4.22

Subonderdeel 1.4 klaagt over de oordelen van het hof in rov. 6.16 dat het er bij de beoordeling van het onredelijk bezwarende of oneerlijke karakter van een beding om gaat of in de concrete omstandigheden van
dit geval de keuze voor het onderhavige beding tegenover consumenten onredelijk bezwarend moet worden geacht en dat Achmea niet concreet heeft gemaakt dat het huidige bedrag aan schadevergoeding – alle omstandigheden in aanmerking genomen – onredelijk bezwarend moet worden geacht. Deze oordelen zijn volgens het subonderdeel onjuist, voor zover het hof heeft miskend dat enkel aan de hand van de omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst moet worden beoordeeld of een beding onredelijk bezwarend of oneerlijk is.

4.23

Dit subonderdeel berust op dezelfde onjuiste lezing van het bestreden arrest als de hiervoor in randnummer ‎4.8 besproken klacht van subonderdeel 1.1. Mijns inziens blijkt uit de door dit subonderdeel bestreden oordelen niet dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over het peilmoment voor de oneerlijkheidstoets, nu het hof met de woorden ‘het huidige bedrag aan schadevergoeding’ niets anders heeft bedoeld dan het bedrag aan schadevergoeding dat is opgenomen in de werkelijk overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV. ^[93]

4.24

Het subonderdeel mist doel.

4.25

Volgens
subonderdeel 1.5 is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 6.12 heeft overwogen dat de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen in overleg met onder andere de Consumentenbond. Dit is één van de omstandigheden die het hof aan zijn oordeel dat de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV niet onredelijk bezwarend of oneerlijk is, ten grondslag heeft gelegd. De bestreden overweging is onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Achmea dat de Consumentenbond uitdrukkelijk een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van aansprakelijkheidsbeperkingen zoals deze (naar ik begrijp: zoals de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV), zo betoogt het subonderdeel.

4.26

De rechtbank heeft in rov. 5.6.6. van haar vonnis – voor zover hier relevant – geoordeeld: ^[94]

“Achmea heeft de gemotiveerde en onderbouwde stelling van Stedin onvoldoende gemotiveerd betwist dat de Consumentenbond heeft ingestemd met de algemene voorwaarden (met inbegrip van het exoneratiebeding). In de preambule van de door Achmea en Stedin overgelegde algemene voorwaarden staat in zowel de versie van 2008 als in die van 2013 vermeld dat de EnergieNed (de vertegenwoordiger van de netbeheerders) én de Consumentenbond overeenstemming over de voorwaarden hebben bereikt. Van enig voorbehoud over het exoneratiebeding blijkt uit de preambule en de rest van de algemene voorwaarden niet. Dat de Consumentenbond daarmee heeft ingestemd staat dus vast. (…)”

4.27

In haar memorie van grieven heeft Achmea onder meer tegen dit oordeel een grief gericht. ^[95] Primair heeft Achmea in deze grief betoogd dat de instemming van de Consumentenbond met de AV niet van belang is bij de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van het exoneratiebeding. ^[96] Voor het geval dat het hof aan die instemming toch waarde zou hechten, heeft Achmea aangevoerd dat zij bij haar betwisting (uit de eerste aanleg) bleef dat de Consumentenbond zou hebben ingestemd met de AV en meer in het bijzonder met het exoneratiebeding. ^[97] Hieraan heeft Achmea samengevat het volgende ten grondslag gelegd:

- uit de bewoordingen van de AV blijkt slechts dat de voorwaarden in overleg met Netbeheer Nederland en de Consumentenbond tot stand zijn gekomen en niet (ook) dat de Consumentenbond met die voorwaarden heeft ingestemd; ^[98]

- ook in het jaar 2013 heeft de Consumentenbond in de aanhef van de Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (versie 2013) van Essent, waarin een soortgelijk beding als de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV was opgenomen, laten opnemen dat zij zich niet kon verenigen met de in de desbetreffende voorwaarden opgenomen aansprakelijkheidsbeperking. ^[99] Hieruit volgt volgens Achmea dat de woorden ‘in overleg’ en ‘instemming’ niet dezelfde betekenis hebben, nu ook de voorwaarden van Essent in overleg met de Consumentenbond tot stand zijn gekomen, maar in die voorwaarden afzonderlijk wordt vermeld met welke bepalingen de Consumentenbond al dan niet heeft ingestemd. Voor zover hier van belang, staat in de preambule van de genoemde voorwaarden van Essent dat die voorwaarden tot stand zijn gekomen nadat daarover overleg heeft plaatsgevonden in het kader van de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de SER. Dat overleg heeft geleid tot overeenstemming tussen Energie-Ned(erland) en de Consumentenbond over alle artikelen uit de algemene voorwaarden, met uitzondering van de aansprakelijkheidsbepaling in artikel 17 van de voorwaarden, waarna de Consumentenbond en Energie-Ned hun standpunt ten opzichte van de aansprakelijkheidsbeperking toelichten, aldus nog steeds de preambule. ^[100]

4.28

Bij memorie van antwoord heeft ook Stedin het standpunt ingenomen dat de instemming van de Consumentenbond niet relevant is voor de discussie over de exoneratie. ^[101] Verder heeft Stedin aangevoerd dat de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen in overleg met de Consumentenbond en dat Netbeheer Nederland (namens de netbeheerders) en de Consumentenbond overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden. ^[102] Dit laatste zou volgens Stedin onmiskenbaar blijken uit de voorwaarden van 2008. ^[103] Ik geef de preambule van die voorwaarden weer (in afwijking van het origineel niet in hoofdletters): ^[104]

“Deze algemene voorwaarden zijn tot stand gekomen nadat daarover in het kader van de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de SER overleg heeft plaatsgevonden. In en krachtens de Elektriciteitswet van 1998 is reeds een aantal specifieke rechten en plichten vastgelegd. De bepalingen uit de onderhavige algemene voorwaarden die hierop betrekking hebben, zijn voor het overleg als gegeven beschouwd. Met inachtneming van deze beperkingen hebben Netbeheer Nederland en de Consumentenbond overeenstemming over deze algemene voorwaarden bereikt.”

4.29

Ik voeg hieraan toe dat in de algemene voorwaarden uit 2008 een aansprakelijkheidsbeperking was opgenomen die vergelijkbaar was met de aansprakelijkheidsbeperking uit de AV (versie 2013 dus). De maximale vergoeding voor zaakschade bedroeg volgens die voorwaarden € 1.400 (in plaats van € 3.500). ^[105]

4.3

In haar schriftelijk pleidooi heeft Achmea herhaald dat de instemming van de Consumentenbond met de algemene voorwaarden van Stedin niet van belang is voor de beoordeling van het exoneratiebeding. ^[106] Verder heeft zij aangevoerd dat consumentenorganisaties soms een steekje laten vallen of dat andere doelen een rol kunnen spelen bij het instemmen met minder fraaie algemene voorwaarden (naar ik begrijp: andere doelen dan de behartiging van de belangen van consumenten,
A-G ). Zonder een schriftelijke vastlegging van de vergaderingen worden de redenen voor instemming niet duidelijk, zodat Achmea meende dat de instemming van een partij als de Consumentenbond niet van belang is, althans niet zwaar diende mee te wegen in het voordeel van Stedin.

4.31

Stedin heeft in haar schriftelijk pleidooi herhaald dat de Consumentenbond intensief betrokken was bij de totstandkoming van de algemene voorwaarden en heeft aangevoerd dat de SER in dit verband spreekt over ‘tweezijdige algemene voorwaarden’ die kunnen worden herkend aan een ‘tweezijdigheidsclausule’ in de aanhef van de voorwaarden. ^[107]

4.32

Na deze weergave van het partijdebat keer ik terug naar het subonderdeel. Het hof heeft in rov. 6.12 overwogen dat de AV tot stand zijn gekomen in overleg met Netbeheer Nederland en de Consumentenbond. Het hof heeft in dit verband (in een eindnoot aangeduid met het Romeinse getal ‘iv’) verwezen naar de aanhef van de AV. Uit die aanhef blijkt inderdaad met zoveel woorden wat het hof in rov. 6.12 heeft overwogen. Dat de AV in overleg met onder meer de Consumentenbond tot stand zijn gekomen, was tussen partijen ook niet in geschil. De discussie tussen partijen ging over de vraag of de Consumentenbond heeft
ingestemd met de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV. Het hof heeft hierover in rov. 6.12 geen oordeel gegeven. ^[108] Het oordeel van het hof in rov. 6.12 is daarom niet onbegrijpelijk in het licht van de door het subonderdeel genoemde stelling die betrekking heeft op de ‘instemmingsdiscussie’.

4.33

Ten overvloede: de omstandigheid dat de Consumentenbond algemene voorwaarden die in overleg met haar en brancheorganisaties tot stand zijn gekomen aanmerkt als ‘tweezijdige algemene voorwaarden’ die brancheorganisaties bovendien niet zonder haar instemming mogen wijzigen (zie hiervoor in randnummers ‎3.38 e.v.), vormt naar mijn mening op zijn minst een sterke aanwijzing dat de Consumentenbond met de inhoud van de betreffende voorwaarden heeft ingestemd, behalve voor zover de Consumentenbond ten aanzien van die inhoud een voorbehoud heeft gemaakt (zoals zij heeft gedaan in de hiervoor in randnummer ‎4.27 aangehaalde algemene voorwaarden van Essent).

4.34

Subonderdeel 1.5 is vergeefs voorgesteld.

4.35

Subonderdeel 1.6 richt verscheidene klachten tegen twee oordelen van het hof. Het subonderdeel klaagt allereerst over het oordeel in rov. 6.11 dat voor de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van artikel 17.4 AV van belang is dat de kosten die netbeheerders maken door alle afnemers van de energienetten gezamenlijk worden betaald via de maximale tarieven die de ACM jaarlijks vaststelt en dat daarbij niet is voorzien in dekking van schades als genoemd in artikel 17.4 AV. Het is volgens het hof dan ook voorzienbaar dat een ruime schadevergoedingsregeling tot (veel) hogere energietarieven per afnemer zal moeten leiden. Daarnaast wordt geklaagd over het oordeel in rov. 6.13 dat het tegenover de stellingen van Stedin op de weg van Achmea had gelegen om concreet naar voren te brengen op grond waarvan zij meent dat binnen de door de ACM bepaalde maximumtarieven voldoende ruimte aanwezig is om wel tot ongelimiteerde verzekeringsdekking te komen. Omdat Achmea dit heeft nagelaten, heeft het hof als vaststaand aangenomen dat een ongelimiteerde dekking niet verzekerbaar is.

4.36

Volgens
subonderdeel 1.6a heeft het hof miskend dat het argument van een gebruiker van een aansprakelijkheidsbeperking (in de onderhavige zaak: Stedin) dat zij zich slechts in beperkte mate kan verzekeren tegen aansprakelijkheid, cijfermatig moet worden onderbouwd en zo nodig moet worden gestaafd met verklaringen van verzekeraars dat zij niet bereid zijn om een bepaald risico te verzekeren, zoals Achmea in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Het hof heeft dit miskend door te oordelen dat het op de weg van Achmea lag het tegendeel (dus: ongelimiteerde dekking is wel verzekerbaar,
A-G ) te onderbouwen en bij gebreke daarvan aan te nemen dat ongelimiteerde aansprakelijkheid onverzekerbaar is. In elk geval zijn de oordelen van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu Stedin de nodige onderbouwing niet heeft geleverd en niet blijkt dat en op grond waarvan het hof toch heeft aangenomen dat een ongelimiteerde dekking onverzekerbaar is.

4.37

Het subonderdeel veronderstelt het bestaan van een rechtsregel die inhoudt dat een gebruiker van algemene voorwaarden altijd cijfermatige onderbouwing moet leveren voor de stelling dat zij zich slechts in beperkte mate kan verzekeren voor (ongelimiteerde) aansprakelijkheid. Een dergelijke rechtsregel is mij niet bekend. De mate waarin een partij haar stellingen moet concretiseren, is geen vaststaand gegeven, maar hangt af van het partijdebat: naarmate de wederpartij een bepaalde stelling steviger heeft betwist, zal van de partij op wie de stelplicht ter zake van de desbetreffende stelling rust een nadere concretisering mogen worden verlangd. ^[109]

4.38

Het subonderdeel is inderdaad, zoals het zelf ook aanvoert, een herhaling van een betoog dat Achmea ook in feitelijke instanties heeft gevoerd. ^[110] Allereerst heeft Achmea zich in dit verband beroepen op Loos. ^[111] Loos heeft geschreven dat uit het arrest
Consumentenbond/EnergieNed van Uw Raad een aantal conclusies kan worden getrokken over de kans dat de gebruiker van algemene voorwaarden erin slaagt het vermoeden van het onredelijk bezwarende karakter van een exoneratieclausule te ontzenuwen. Eén van die conclusies is volgens hem dat de stelling dat de gebruiker van een exoneratieclausule zich maar in beperkte mate kan verzekeren tegen aansprakelijkheid, cijfermatig (statistisch) moet worden onderbouwd.

4.39

Anders dan Loos meen ik dat deze algemeen geformuleerde conclusie niet uit
Consumentenbond/EnergieNed volgt. In die zaak heeft het hof op de voet van art. 6:240 BW beoordeeld of een exoneratiebeding waarin EnergieNed haar aansprakelijkheid voor zaakschade als gevolg van elektriciteitsonderbrekingen volledig had uitgesloten, onredelijk bezwarend was. EnergieNed had ter rechtvaardiging van dit beding een aantal omstandigheden aangevoerd, waaronder de omstandigheden dat afnemers de meestvoorkomende risico’s
first party konden verzekeren, dat de (door EnergieNed vertegenwoordigde) distributiebedrijven zich maar in beperkte mate konden verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schade als gevolg van onderbrekingen van de levering van elektriciteit en dat
worst cases nimmer te verzekeren waren. ^[112]

4.4

Het hof heeft eerst de betekenis uitgelegd van uitlatingen in de parlementaire geschiedenis bij art. 6:237, aanhef en onder f, BW: ^[113]

“a) Bij de beoordeling van deze argumenten stelt het hof voorop:

- het onderhavige beding wordt ingevolge artikel 6:237, aanhef en onder f, BW vermoed tegenover consumenten onredelijk bezwarend te zijn.

- blijkens zijn wetsgeschiedenis (zie PG Inv. Boek 6, blz. 1735) is de achtergrond van artikel 6:237, aanhef en onder f, BW gelegen in de gedachte dat de wettelijke bepalingen omtrent de niet-nakoming van verbintenissen uit overeenkomst prima facie een redelijke verdeling van risico's tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen. En voorts leert de wetsgeschiedenis (t.a.p.) dat, indien een afwijking van de wettelijke regeling werkelijk gerechtvaardigd is, de ‘gebruiker’ van de algemene voorwaarden zulks zonder grote problemen zal kunnen aantonen.

b. De zojuist vermelde uitlatingen in de parlementaire geschiedenis hebben, zo begrijpt het hof, in hun onderling verband, deze betekenis, dat bedingen waarbij van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding bij niet-nakoming wordt afgeweken, eerst dan geacht kunnen worden tegenover consumenten niet onredelijk bezwarend te zijn, indien die afwijking kennelijk gerechtvaardigd is.”

4.41

Vervolgens heeft het hof gemotiveerd waarom de in randnummer 4.39 genoemde omstandigheden (hierna in het citaat aangeduid als ‘argument (iv)’ en ‘argument (v)’) naar zijn oordeel niet meebrachten dat het door EnergieNed gehanteerde exoneratiebeding kennelijk gerechtvaardigd was: ^[114]

“- in de memorie van antwoord (…) tracht EnergieNed het onderhavige probleem te presenteren als een economisch-maatschappelijk probleem van allocatie van risico’s. In die sleutel gesteld, gaat argument (iv) eraan voorbij dat de betekenis van de artikel 237, aanhef en onder f, BW mede is om richting te geven aan een (re)allocatie van risico’s. Mogelijk is een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid als de onderhavige tegenover consumenten niet onredelijk bezwarend – en kan een reallocatie van risico’s achterwege blijven – indien en in zoverre een bepaalde schade voor consumenten in het overgrote deel van de gevallen in feite reeds (bijvoorbeeld) door een ‘first party’ verzekering is gedekt. Wat daarvan zij, kan hier echter in het midden blijven, aangezien Consumentenbond heeft betwist dat zulks ten aanzien van de onderhavige zaakschade het geval is, en EnergieNed niet mede te bewijzen heeft aangeboden dat zulks wél het geval is: zij heeft immers slechts te bewijzen aangeboden dat de meest voorkomende risico’s op ‘first party’ basis verzekerbaar zijn;

- argument (v) verliest uit het oog, dat Consumentenbond zich in deze procedure (…) alleen keert tegen de algehele uitsluiting van schade aan zaken. In dat licht is niet terzake dienend dat andere schade dan schade aan zaken door distributiebedrijven niet te verzekeren valt, en dat ook voor ‘worst cases’ geen dekking kan worden verkregen. EnergieNed heeft geen feiten gesteld die meebrengen dat schade aan zaken ten gevolge van tekortschieten in de nakoming van de voor die bedrijven uit artikel 7, lid 2, voortvloeiende leveringsplicht in geval van onderbreking door die bedrijven niet tot een voor consumenten relevante hoogte (afgezien van ‘worst cases’) kan worden gedragen. De door de wetgever met artikel 6:236 [lees: art. 6:237,
A-G ], aanhef en onder f, BW beoogde reallocatie van risico’s neemt de mogelijkheid van prijsverhoging van de zijde van de ‘gebruiker’ op de koop toe.”

4.42

In cassatie heeft Uw Raad geoordeeld dat “
niet kan worden gezegd dat het Hof bij zijn toetsing maatstaven heeft aangelegd die niet in overeenstemming zijn met doel en strekking daarvan, en dat de uitkomst van ’s Hofs toetsing zo zeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht ”. ^[115]

4.43

Het hof heeft zijn oordeel over ‘verzekerbaarheid’ (zoals weergegeven hiervoor in randnummer ‎4.41) – terecht – in de sleutel van het partijdebat geplaatst. Een algemene rechtsregel over de mate van concretisering die op dit punt van de gebruiker van een exoneratiebeding in algemene voorwaarden mag worden verwacht, is in het arrest niet te vinden, nog daargelaten dat de woorden ‘cijfermatige (onderbouwing)’ of ‘statistische onderbouwing’ (die voorkomen in de door het subonderdeel geformuleerde rechtsregel en in de conclusie die Loos uit het arrest heeft getrokken) in het arrest geheel ontbreken.

4.44

In de tweede plaats heeft Achmea (dus nog steeds ter onderbouwing van haar betoog dat een gebruiker van algemene voorwaarden altijd cijfermatige onderbouwing moet leveren voor de stelling dat zij zich slechts in beperkte mate kan verzekeren voor ongelimiteerde aansprakelijkheid) aansluiting gezocht bij het arrest
Reaal/Gemeente Deventer. ^[116] In die zaak had de gemeente Deventer zich in haar verweer tegen een aanspraak op grond van art. 6:174 BW mede erop beroepen dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste maatregelen te treffen. Uw Raad oordeelde dat het op de weg van de gemeente lag om die stelling voldoende te onderbouwen, nu het hierbij ging om feiten en omstandigheden die in haar domein lagen. ^[117] De enkele stelling dat de financiële middelen ontoereikend waren, zou in de regel niet volstaan. Het oordeel van het hof dat de gemeente haar beroep op de beperktheid van haar financiële middelen voldoende had onderbouwd, achtte Uw Raad onbegrijpelijk, nu de gemeente had volstaan met algemeenheden waardoor aan Reaal geen enkel aanknopingspunt was geboden voor een specifiekere onderbouwing van haar stellingen (over de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag had gelegd aan haar beroep op art. 6:174 BW) en de gemeente ook bij pleidooi haar door Reaal betwiste verweer niet nader had toegelicht. ^[118]

4.45

Om vergelijkbare redenen als hiervoor in randnummer ‎4.43 genoemd met betrekking tot
Consumentenbond/EnergieNed geldt dat de door het subonderdeel veronderstelde rechtsregel niet volgt uit
Reaal/Gemeente Deventer . Ook het oordeel in
Reaal/Gemeente Deventer is nadrukkelijk in de sleutel geplaatst van het partijdebat en houdt (dus) niet in dat in alle gevallen eenzelfde mate van concretisering van stellingen mag worden verwacht. ^[119] Dat oordeel zag bovendien niet rechtstreeks op gebruikers van algemene voorwaarden.

4.46

Hierop stuiten de klachten van het subonderdeel af.

4.47

Subonderdeel 1.6b betoogt dat de door subonderdeel 1.6 bestreden oordelen van het hof uit rov. 6.11 en 6.13 (zie hiervoor in randnummer ‎4.35) onjuist of onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat Stedin heeft volstaan met (blote) stellingen met de strekking dat de door de ACM gemaximeerde tarieven slechts rekening houden met een beperkt risico voor de netbeheerder en niet met de doorberekening van schades zoals de onderhavige en dat ongelimiteerde dekking onverzekerbaar is. Het hof heeft miskend dat het op de weg van Stedin had gelegen om te onderbouwen welke ruimte voor aansprakelijkheid er wél bestond binnen de tarieven en verzekering(smogelijkheden), althans dat er geen ruimte was voor aansprakelijkheid voor meer dan € 3.500. De oordelen van het hof zijn eens te meer onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de in subonderdeel 1.7 genoemde stellingen die Achmea in feitelijke instanties heeft aangevoerd.

4.48

Vanwege deze verwijzing naar subonderdeel 1.7 bespreek ik dit subonderdeel gezamenlijk met subonderdeel 1.6b. Volgens
subonderdeel 1.7 zijn de oordelen van het hof in rov. 6.11, 6.13 en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 6.14-6.16 onjuist (omdat zij blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting over de wijze waarop moet worden beoordeeld of een beding onredelijk bezwarend of oneerlijk is) of onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van Achmea dat:

a. Stedin zich ook met minder vergaande exoneraties kan verzekeren tegen een redelijke en aanvaardbare premie;

b. het bijvoorbeeld mogelijk is dat de aansprakelijkheid van Stedin wordt beperkt tot het bedrag waarvoor een aansprakelijkheidsverzekering wel dekking biedt;

c. gebleken is dat Stedin zich wel degelijk kan verzekeren voor schadegevallen zoals het onderhavige en naar eigen zeggen hiervoor ook daadwerkelijk is verzekerd (namelijk bij RSA Group te Londen);

d. voor de hand ligt dat bij het vaststellen van de gemaximeerde tarieven rekening is gehouden met de noodzaak om reserves aan te leggen voor eventuele schadevergoedingsvorderingen, zodat het aan Stedin is om daar rekening mee te houden.

4.49

Voordat ik de klachten van subonderdelen 1.6b en 1.7 bespreek, geef ik eerst het relevante partijdebat weer. Ik meen te kunnen volstaan met een verwijzing naar het rechtbankvonnis en het partijdebat in hoger beroep (met één uitstapje naar de conclusie van antwoord van Stedin in een voetnoot).

4.5

De rechtbank heeft in rov. 5.6.4. van haar vonnis omstandigheden opgesomd die Stedin had aangevoerd waaruit volgens Stedin volgde dat de aansprakelijkheidsbeperking niet onredelijk bezwarend was. Eén van deze omstandigheden was dat een ongelimiteerde aansprakelijkheid redelijkerwijs niet verzekerbaar is, gelet op de hoogte van de tarieven enerzijds en de aansprakelijkheidsrisico’s anderzijds, en dat alleen lage tarieven kunnen worden gehandhaafd door een grens te stellen aan de hoogte van eventueel uit te keren schadevergoedingen. ^[120] Over (onder meer) deze omstandigheid heeft de rechtbank, die (net als het hof) oordeelde dat Stedin erin was geslaagd het wettelijk vermoeden te weerleggen dat de aansprakelijkheidsbeperking onredelijk bezwarend was, in rov. 5.6.7. geoordeeld als volgt: ^[121]

“Achmea heeft niet betwist dat de aansprakelijkheidsrisico’s voor een netbeheerder in een in hoge mate geëlektrificeerd land als Nederland in potentie groot zijn, zeker als door een storing in het elektriciteitsnet vele afnemers schade leiden [lees: lijden,
A-G ]. Zij voert zelf aan dat het beding voor die situaties moet zijn geschreven. Maar ook in geval van één gebeurtenis bij één contractant kunnen de (financiële) gevolgen van een storing zeer groot zijn, bijvoorbeeld bij brand.

Achmea heeft ook niet betwist dat als de exoneratie verdwijnt of ten gunste van de afnemer wordt gematigd zich dat zal vertalen in hogere verzekeringspremies voor de netbeheerders, waarbij op voorhand niet vaststaat of die stijging kan worden verdisconteerd in de tarieven. Daarbij geldt dat met de Elektriciteitswet 1998 – die de wettelijke grondslag vormt voor het tarievenstelsel – wordt beoogd te voorzien in het behartigen van het publiek belang van beschikbaarheid van energie tegen maatschappelijk aanvaardbare prijzen voor alle consumenten en dat van een doelmatige marktoezicht en doelmatig toezicht, opdat productie en distributie van energie plaatsvindt tegen de laagst mogelijke maatschappelijke kosten (zie de Memorie van Toelichting bij de Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer; TK II 2003-2004, nr. 3, p. 4).

Het stijgen van verzekeringspremies zal dit belang van beschikbaarheid van energie tegen aanvaardbare maatschappelijke kosten onder druk kunnen zetten.

Tot slot is relevant dat geen sprake is van een volledige exoneratie. Had [bewoner] – onverhoopt – personenschade geleden dan gold in dit geval een aansprakelijkheidslimiet van € 2.000.000,--.”

4.51

In hoger beroep is Achmea opgekomen tegen deze rechtsoverweging. ^[122] Zij heeft onder meer betwist dat een ongelimiteerde aansprakelijkheid van Stedin onverzekerbaar is. ^[123] Volgens Achmea heeft Stedin dit ter zitting in eerste aanleg slechts gesteld en niet onderbouwd, terwijl het geven van een (cijfermatige/statistische) onderbouwing wel op haar weg had gelegen. Er zijn meer mogelijkheden dan een maximale vergoeding van € 3.500 óf een ongelimiteerde aansprakelijkheid voor zaakschade, zoals een beperking van de aansprakelijkheid van Stedin overeenkomstig de wet tot het bedrag waarvoor de aansprakelijkheidsverzekering uitkeert. ^[124] Het is volgens Achmea aan Stedin om te stellen en te bewijzen dat enkel met de huidige exoneratie Stedin zich zou kunnen verzekeren en dat enkel daarmee de tarieven laag kunnen worden gehouden. ^[125] Achmea heeft betwist dat Stedin een hoog eigen risico heeft bij de door haar afgesloten verzekering voor schades door onrechtmatig handelen van Stedin. ^[126] Onder verwijzing naar Loos heeft Achmea aangevoerd dat het voor de hand ligt dat bij het vaststellen van de tarieven rekening is gehouden met de noodzaak om reserves aan te leggen voor eventuele schadevergoedingsvorderingen. ^[127] Volgens Achmea kan Stedin zich verzekeren voor de ‘onderhavige situatie’ en heeft Stedin ook verklaard dat zij voor (aansprakelijkheid voor) de schade zoals die in deze zaak is geleden, is verzekerd (bij de RSA Group te Londen). ^[128]

4.52

Bij memorie van antwoord heeft Stedin aangevoerd dat de door de ACM gemaximeerde tarieven voor de aansluiting slechts rekening houden met een beperkt risico voor de netbeheerder en niet met de doorberekening van de kosten van schades zoals de onderhavige. ^[129] Als de aansprakelijkheidsbeperking niet zou gelden, dan zou dit leiden tot een aanmerkelijke stijging van de tarieven. Achmea heeft gesteld dat de door Stedin hier bedoelde omstandigheden niet correct zouden zijn en door Stedin niet zouden zijn onderbouwd, maar daarmee heeft Achmea miskend dat Stedin haar stellingen in eerste aanleg uitgebreid heeft gemotiveerd en ook aan de hand van verschillende voorbeelden uit de rechtspraak heeft onderbouwd. ^[130] Volgens Stedin is niet serieus te nemen dat een verzekeraar zoals Achmea betwist dat ongelimiteerde aansprakelijkheid niet verzekerbaar is. ^[131] Aansprakelijkheidsverzekeringen die een ongelimiteerde dekking bieden, zijn absoluut niet gebruikelijk. ^[132] Een ongelimiteerde (dekkings)limiet is voor verzekeraars bovendien niet of nauwelijks reëel vanwege de solvabiliteitsrichtlijn (‘
Solvency II ’) die met zich brengt dat verzekeraars een percentage aan kapitaal dienen aan te houden, gelet op het te verzekeren risico. ^[133] Ook daarom heeft Stedin in eerste aanleg gesteld dat een ongelimiteerde aansprakelijkheid
redelijkerwijs niet verzekerbaar is. ^[134] Verzekeraars stellen de omvang van de dekking in voorkomende gevallen ook afhankelijk van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden (naar ik begrijp: door de verzekerde,
A-G ). ^[135] Voor het geval dat het hof van Stedin statistische of cijfermatige onderbouwing mocht verlangen, heeft Stedin aangevoerd dat zij dan graag contact zou opnemen met haar verzekeringsadviseur(s) en/of verzekeraar(s) voor specifiekere informatie over de verzekeringsmogelijkheden. ^[136] Als er al een verzekeraar te vinden zou zijn die met een andere exoneratie ook bereid is Stedin te verzekeren, dan zou dit “
uiteraard ” consequenties hebben voor de schadelast en de tarieven, omdat dit in zijn algemeenheid het geval is. ^[137] Het eigen risico van Stedin bedraagt € 50.000, hetgeen op het eerste verzoek kan worden onderbouwd, aldus nog steeds Stedin. ^[138]

4.53

Bij haar schriftelijk pleidooi heeft Achmea haar standpunt over de verzekerbaarheid van aansprakelijkheid van Stedin herhaald. Zij heeft betwist dat er binnen de door de ACM vastgestelde tarieven geen ruimte zou zijn voor het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering indien de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV wordt weggedacht. ^[139] Verder heeft Achmea betoogd (met weglating van voetnoten uit het origineel): ^[140]

“20. Het is aan Stedin om te stellen en te bewijzen dat enkel en alleen met de huidige exoneratie Stedin zich zou kunnen verzekeren en daarmee de tarieven betaalbaar te houden. Waarbij Achmea er eerder op wees dat Stedin tevens reserves dient aan te houden van betaling van schadevergoedingen. (…)

21. Stedin heeft in deze zaak niet bewezen dat als de exoneratie verdwijnt of wordt gewijzigd in een minder vergaande variant van de exoneratie, dit
op de eerste plaats zou leiden tot premiestijgingen en
op de tweede plaats dat Stedin deze stijging niet zou kunnen dragen althans deze niet kan verdisconteren in de tarieven en
op de derde plaats dat de premiestijgingen de beschikbaarheid van energie tegen aanvaardbare maatschappelijke kosten onder druk kunnen zetten. Het is wel aan Stedin om niet enkel bloot te stellen, maar haar stellingen daadwerkelijk (cijfermatig) te onderbouwen om te kunnen aantonen dat de afwijking van het wettelijke regime kennelijk gerechtvaardigd is. (…)

23. De stellingen van Stedin dat vergaande aansprakelijkheid niet te verzekeren is, is tevens onjuist. Dat omvangrijke aansprakelijkheidsverzekeringen afgesloten kunnen worden, volgt alleen al uit de wet. Zo regelt de Wet aansprakelijkheid kernongevallen dat de exploitanten de aansprakelijkheid moeten verzekeren voor ten minste een bedrag van 1,2 miljard euro. Achmea heeft echter bij de memorie al opgemerkt dat het mogelijk is voor Stedin om aansprakelijkheid van Stedin te beperken voor die schades door
leveringsonderbrekingen waarop zij niet, of slechts in beperkte mate, invloed heeft en de schade mogelijk niet te overzien is (worst case scenario’s voor

netbeheerders). Daarnaast heeft Stedin indirecte schade al uitgesloten onder de algemene voorwaarden. Het staat Stedin ook vrij andere voorwaarden te hanteren bij niet consumenten/ kleine zakelijke gebruikers. Een aansprakelijkheidsverzekering met dekking voor worst cases of een zeer omvangrijke dekking is dus niet aan de orde, waardoor de onderhavige schades voor Stedin goed verzekerbaar zijn. Stedin kan dus nog steeds verantwoordelijkheid nemen voor de schades die binnen haar eigen risicosfeer liggen doordat Stedin dient zorg te dragen voor deugdelijke aansluitingen. Ook van de dakdekker, de monteur en aannemers zullen verzekeringen

met dekking voor aansprakelijkheid verwacht worden tegen veroorzaking van schade ten gevolge

van brand. Waarbij ook deze partijen geen exoneraties in strijd met het consumentenrecht mogen

hanteren.”

4.54

Voorts heeft Achmea aangevoerd dat Stedin de hoogte van het eigen risico niet met stukken heeft onderbouwd. ^[141]

4.55

Stedin heeft bij haar schriftelijk pleidooi eveneens volhard in haar standpunt. Volgens haar is het exoneratiebeding gerechtvaardigd en is het door artikel 17.4 AV uitgesloten risico redelijkerwijs niet verzekerbaar, in ieder geval niet tegen huidige of gangbare tarieven. ^[142] Stedin heeft hierover aangevoerd (met weglating van een voetnoot): ^[143]

“33. Hierbij geldt dat het “risico” [naar ik begrijp: het risico dat zich in de onderhavige zaak heeft verwezenlijkt,
A-G ] tot slot door Achmea werd verzekerd. Zij genoot daar premie voor. Terwijl de tarieven die Stedin en netbeheerders hanteren niet voorzien in een ongelimiteerde aansprakelijkheid. Integendeel, zie ook r.o. 5.6.7. [van het rechtbankvonnis,
A-G ] waarin het wettelijk regime of de door de wetgever gemaakte keuzen zijn genoemd. Namelijk dat de Elektriciteitswet 1998 de laagst mogelijke maatschappelijke kosten beoogt. Het behoeft dan ook geen nader bewijs en het is bovendien naar objectieve maatstaven en/of naar maatschappelijke opvattingen voldoende aannemelijk dat een ongelimiteerde aansprakelijkheid consequenties zal (kunnen) hebben voor energietarieven.”

4.56

Verder heeft Stedin gereageerd op (het hiervoor in randnummer ‎4.53 geciteerde) randnummer 23 uit het schriftelijk pleidooi van Achmea (met weglating van een voetnoot): ^[144]

“39. Inzake randnr. 23. Stedin heeft niet gesteld dat vergaande aansprakelijkheid niet te verzekeren is. Het was Achmea die heeft betwist (…) dat ongelimiteerde aansprakelijkheid niet verzekerbaar is, waar Stedin op heeft gereageerd. Het gaat ook niet om de vraag of Stedin andere voorwaarden kan hanteren. Van belang is (o.a.) dat een wettelijke resp. maatschappelijke keuze is gemaakt om energie(beheer)tarieven laag te houden. Als ongelimiteerde aansprakelijkheid bij netbeheerders, komt te liggen, dan heeft dit (…) logischerwijs gevolg voor de hoogte van premies. Welke verhoogde premies vanzelfsprekend verdisconteerd moeten worden in tarieven. Andersom geredeneerd, geldt dat Achmea niet heeft bewezen dat haar genoten premie niet voorziet in het brandrisico dat zich i.c. heeft geopenbaard.”

4.57

Na deze uiteenzetting van het partijdebat keer ik terug naar de klachten van subonderdelen 1.6b en 1.7. De subonderdelen betogen in essentie dat het hof genoegen heeft genomen met blote stellingen van Stedin over de aansprakelijkheidsdekking waarin de door de ACM gemaximeerde tarieven voorzien en over de onverzekerbaarheid van ongelimiteerde aansprakelijkheid. In plaats daarvan had het hof, mede gelet op de door Achmea aangevoerde stellingen, van Stedin nadere onderbouwing moeten verlangen van de ruimte die er binnen de tarieven en verzekeringsmogelijkheden wél bestond om aansprakelijkheid te verzekeren.

4.58

Het oordeel van het hof in rov. 6.11 dat van belang is dat de vastgestelde tarieven niet voorzien in dekking van schades als genoemd in artikel 17 AV is noch onjuist noch onbegrijpelijk, omdat Stedin herhaaldelijk heeft gesteld dat de tarieven niet voorzien in dekking voor ongelimiteerde aansprakelijkheid en Achmea dit niet heeft betwist. Hooguit heeft Achmea aangevoerd dat Stedin niet heeft
bewezen dat een ruimere aansprakelijkheidsdekking leidt tot een premiestijging en niet heeft
bewezen dat Stedin zo’n hogere premie niet kan dragen of kan verdisconteren in de tarieven. Voor zover hierin een betwisting moet worden gelezen, geldt dat geen bewijs behoeft dat de hoogte van de verzekeringspremie verband houdt met de grootte van het verzekerde risico (en dus afhangt van de mate van verzekerde aansprakelijkheid), terwijl het tweede gedeelte van het betoog van Achmea zelf al veronderstelt dat de premies en de tarieven stijgen bij een ruimere verzekeringsdekking. Bij deze stand van zaken hoefde het hof van Stedin geen nadere onderbouwing te verlangen van de aansprakelijkheidsdekking waarin de tarieven voorzien.

4.59

Het oordeel in rov. 6.13 over de onverzekerbaarheid van ongelimiteerde aansprakelijkheid (het hof spreekt over ‘ongelimiteerde dekking’) geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft Stedin niet slechts de blote stelling ingenomen dat ongelimiteerde aansprakelijkheid (redelijkerwijs) niet verzekerbaar is, maar heeft het hof het verweer van Stedin in rov. 6.13 zo samengevat dat de aansprakelijkheidsbeperkingen uit haar algemene voorwaarden ertoe strekken om de financiële risico’s van netbeheerders op reële wijze te beperken, dat die risico’s in verhouding moeten staan tot de tarieven (die als gezegd niet voorzien in dekking voor ongelimiteerde aansprakelijkheid) en het schaderisico, dat ongelimiteerde aansprakelijkheid redelijkerwijs niet verzekerbaar is gelet op de verhouding tussen de hoogte van de tarieven en de aansprakelijkheidsrisico’s en dat solvabiliteitseisen (zoals
Solvency II -richtlijn) eraan in de weg staan dat verzekeraars dekking kunnen bieden voor ongelimiteerde aansprakelijkheid. Het oordeel van het hof dat het op de weg van Achmea had gelegen om tegenover deze stellingen van Stedin concreet naar voren te brengen op grond waarvan zij meende dat binnen de door de ACM bepaalde maximumtarieven voldoende ruimte aanwezig was om wél tot ongelimiteerde aansprakelijkheidsdekking te komen, komt erop neer dat Achmea de stellingen van Stedin naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu Achmea in het geheel niet is ingegaan op de strekking van de aansprakelijkheidsbeperking, op de verhouding tussen de omvang van de aansprakelijkheid van Stedin en de door de ACM vastgestelde tarieven en op de solvabiliteitseisen waaraan verzekeraars gebonden zijn. Gelet hierop hoefde het hof van Stedin geen nadere onderbouwing te verlangen van de door haar gestelde onmogelijkheid om ongelimiteerde aansprakelijkheid te verzekeren.

4.6

Ik meen evenwel dat de subonderdelen, indien zij welwillend en onbekrompen worden gelezen, nóg een klacht bevatten. Zakelijk weergegeven is deze klacht dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van artikel 17.4 AV (althans, bij zijn beoordeling of Stedin het vermoeden uit art. 6:237, aanhef en onder f, BW heeft weerlegd) niet heeft onderzocht of ook een minder vergaande aansprakelijkheidsbeperking had kunnen worden opgenomen in de algemene voorwaarden van Stedin dan de onderhavige aansprakelijkheidsbeperking, met inachtneming van de vastgestelde, gemaximeerde tarieven en bestaande verzekeringsmogelijkheden. ^[145]

4.61

Ik stel voorop dat het hof wel naar de omvang van de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV heeft verwezen. Aan het begin van rov. 6.13 heeft het hof geoordeeld dat het in de onderhavige zaak gaat om zaakschade en dat de aansprakelijkheid van Stedin voor zaakschade niet geheel is uitgesloten. Daarnaast heeft het hof in rov. 6.16 geoordeeld dat minder ingrijpende bedingen (zoals een minder ingrijpende aansprakelijkheidsbeperking) wellicht mogelijk zouden zijn geweest en dat het beding vatbaar is voor (toekomstige) wijzigingen, maar dat de omstandigheid dat een andere keuze mogelijk was geweest, onvoldoende is om te oordelen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Waar het om gaat, is of in de omstandigheden van
dit geval de keuze voor het onderhavige beding tegenover consumenten onredelijk bezwarend moet worden geacht, aldus nog steeds het hof.

4.62

Op zichzelf lijkt mij juist dat de enkele omstandigheid dat een minder ingrijpende aansprakelijkheidsbeperking ook mogelijk was geweest, onvoldoende is om te oordelen dat een aansprakelijkheidsbeperking onredelijk bezwarend is. Dat betekent echter niet dat de mate waarin een beding de aansprakelijkheid van de gebruiker van dat beding beperkt, irrelevant is voor de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van het betreffende beding. Sterker nog, in de literatuur wordt wel opgemerkt dat bij die beoordeling groot gewicht toekomt aan de mate van exoneratie (zie hiervoor in randnummer ‎3.25).

4.63

Uit het arrest blijkt mijns inziens niet dat het hof aan de mate waarin artikel 17.4 AV de aansprakelijkheid van Stedin voor zaakschade beperkt, voldoende gewicht heeft toegekend bij de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van het beding. Om dit punt op scherp te stellen: in de argumentatie die het hof heeft gevolgd, is niet van belang of artikel 17.4 AV de aansprakelijkheid van Stedin voor zaakschade beperkt tot € 3.500 (zoals in werkelijkheid het geval was) of bijvoorbeeld tot € 200.000 of € 2.000.000. Het hof heeft nu enkel het scenario vergeleken waarin Stedin haar aansprakelijkheid heeft beperkt tot € 3.500 met het scenario waarin de aansprakelijkheid van Stedin geheel niet wordt beperkt. Mede omdat het hof heeft aangenomen dat ongelimiteerde aansprakelijkheid redelijkerwijs niet verzekerbaar is, heeft het hof vervolgens geoordeeld dat de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV niet onredelijk bezwarend is. Zeker gelet op het betoog van Achmea in de onderhavige zaak (illustratief zijn de stellingen die worden genoemd in subonderdeel 1.7, zie hiervoor in randnummer ‎4.48) meen ik dat het hof hiermee niet had mogen volstaan en de
omvang van de aansprakelijkheidsbeperking meer had moeten betrekken in zijn beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van dit beding dan waarvan het bestreden arrest blijk geeft – en meen ik dus ook dat het hof zo nodig van Stedin moest vergen dat zij onderbouwde dat
de mate waarin artikel 17.4 AV haar aansprakelijkheid beperkt, gerechtvaardigd is. Als het bijvoorbeeld echt zo zou zijn dat een beperking van de aansprakelijkheid voor zaakschade tot € 200.000 ook mogelijk was geweest binnen de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de door de ACM vastgestelde tarieven, dan vormt dit minst genomen een aanwijzing dat een beding waarin de aansprakelijkheid voor zaakschade wordt beperkt tot € 3.500 onredelijk bezwarend is.

4.64

Ik hecht eraan te benadrukken dat uit het voorgaande
niet mag worden afgeleid dat een rechter in elke zaak waarin het onredelijk bezwarende karakter van een aansprakelijkheidsbeperking ter toetsing voorligt, in zijn motivering zou moeten ingaan op het precieze bedrag waartoe de aansprakelijkheid in het beding wordt beperkt, of anderszins op de precieze inhoud van een (net) wel of (net) niet rechtvaardige beperking van aansprakelijkheid. Niet alleen is het antwoord op de vraag waarop een rechter in de motivering van zijn oordeel moet ingaan afhankelijk van het partijdebat, maar een dergelijke verplichting zou ook te zeer uitgaan van de onjuiste veronderstelling dat een rechtvaardige hoogte (of inhoud) van een aansprakelijkheidsbeperking (als ware zij een wiskundige grootheid) tot op de komma nauwkeurig kan worden bepaald. Ik onderken ook dat het voor de rechter vaak lastig zal zijn te bepalen welke
mate van beperking gerechtvaardigd is. Bij deze beoordeling rijzen vragen als: hoeveel prijsverhoging is acceptabel in ruil voor een ruimere verzekeringsdekking? Welk eigen risico kan de gebruiker dragen? En hoeveel stijgt de premie als de verzekeringsdekking wordt verruimd? Hoewel het op de weg van de gebruiker ligt om de rechter te voorzien van informatie hierover zullen daarmee niet alle moeilijkheden zijn opgelost, althans mogen hier van de rechter geen wonderen worden verwacht. Daarom meen ik dat enige terughoudendheid passend is bij de beoordeling van de motivering van een rechterlijk oordeel met betrekking tot de gerechtvaardigde mate van (of anderszins de gerechtvaardigde inhoud van) een aansprakelijkheidsbeperking. Waar het mij slechts om gaat, is dat die motivering er blijk van moet geven dat de rechter bij zijn beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van een aansprakelijkheidsbeperking (indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft) heeft meegewogen of is gekozen voor een ruime aansprakelijkheidsbeperking, terwijl ook had kunnen worden gekozen voor een aansprakelijkheidsbeperking die voor de consument beduidend minder bezwaarlijk is.

4.65

De subonderdelen treffen doel (enkel) op de hiervoor in randnummers ‎4.62 en ‎4.63 genoemde gronden.

4.66

Subonderdeel 1.8 klaagt eveneens over het oordeel van het hof in rov. 6.11-6.16, in het bijzonder over het oordeel in rov. 6.16 dat Achmea niet (met stukken) concreet heeft gemaakt dat het huidige bedrag aan schadevergoeding – alle omstandigheden in aanmerking genomen – onredelijk bezwarend moet worden geacht. Dit is oordeel is onjuist of onbegrijpelijk, omdat Achmea heeft aangeboden de stelling dat Stedin zich ook met minder vergaande exoneraties kan verzekeren tegen een redelijke en aanvaardbare premie, te bewijzen.

4.67

Het subonderdeel verwijst naar dit bewijsaanbod uit de memorie van grieven: ^[146]

“41. (…) Het is aan Stedin om te stellen en te bewijzen dat enkel en alleen met de huidige exoneratie Stedin zich zou kunnen verzekeren en daarmee de tarieven laag te houden. Hoewel de bewijslast niet op Achmea berust, biedt Achmea expliciet ter bewijs aan zonder onverplicht de bewijslast op zich te nemen dat Stedin zich ook met minder vergaande exoneraties kan verzekeren tegen een redelijke en aanvaardbare premie, waarbij gevallen als het onderhavige gedekt zijn onder een verzekering. Zeker nu gevallen als het onderhavige vallen onder de dekking van normale aansprakelijkheidsverzekeringen voor bedrijven.”

4.68

Het hof heeft in het arrest geen afzonderlijke overweging gewijd aan Achmea’s bewijsaanbod, maar het ligt in de rede dat het hof dit aanbod heeft gepasseerd, op de grond dat het niet ter zake dienend is. Achmea heeft bewijs aangeboden voor de stelling dat Stedin zich redelijkerwijs tegen aansprakelijkheid kan verzekeren indien zij haar aansprakelijkheid minder vergaand beperkt dan met de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV, terwijl het hof daarover in rov. 6.16 heeft geoordeeld dat het enkele feit dat een minder ingrijpend beding (wellicht) mogelijk zou zijn geweest onvoldoende is voor het oordeel dat artikel 17.4 AV een onredelijk bezwarend beding is. In dit oordeel ligt besloten dat volgens het hof zijn oordeel over het onredelijk bezwarende karakter van artikel 17.4 AV niet anders zou zijn uitgevallen indien Achmea erin zou zijn geslaagd het door haar aangeboden bewijs te leveren.

4.69

Uitgaande van deze lezing van het arrest meen ik dat de klacht slaagt in het spoor van wat ik hiervoor in randnummers ‎4.62 en ‎4.63 heb geschreven: de omstandigheid dat een beduidend minder vergaande aansprakelijkheidsbeperking mogelijk zou zijn geweest dan waarvoor in artikel 17.4 AV is gekozen, is mijns inziens wél relevant voor het oordeel over het onredelijk bezwarende karakter van artikel 17.4 AV, anders dan het hof kennelijk heeft verondersteld.

4.7

Volgens
subonderdeel 1.9 heeft het hof door in rov. 6.14 tot en met 6.16 zwaarwegende betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat een ongelimiteerde dekking niet verzekerbaar is, miskend dat de wettelijke aansprakelijkheidsregeling
prima facie een redelijke verdeling van risico’s tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligt. Daarom is de genoemde omstandigheid dat ongelimiteerde aansprakelijkheid onverzekerbaar is onvoldoende om een aansprakelijkheidsbeperking te rechtvaardigen, althans kon het hof aan die omstandigheid niet de betekenis toekennen die het hof daaraan heeft toegekend.

4.71

Het subonderdeel verwijst klaarblijkelijk naar de memorie van toelichting bij art. 6:237, aanhef en onder f, BW. ^[147] Daarin staat – kort gezegd – dat de wettelijke aansprakelijkheidsregeling kan worden beschouwd als regels die
prima facie een redelijke verdeling van risico’s tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen en dat het aan de gebruiker (van algemene voorwaarden) is om aan te tonen dat deze regels in een gegeven geval niet tot behoorlijke resultaten leiden (zie hiervoor in randnummer ‎3.23). Meteen in de volzin erna wordt vermeld dat de gebruiker daarin naar verwachting
“gezien de diversiteit van de bovenvermelde factoren ” zonder grote problemen zal slagen indien afwijking van de wettelijke regels werkelijk gerechtvaardigd mag worden geacht. ^[148] Hoewel niet evident is naar welke factoren hier wordt verwezen, is waarschijnlijk dat wordt gerefereerd aan de vlak daaraan voorafgaande passage dat exoneratiebedingen in allerlei gedaanten voorkomen en dat zij “
ten nauwste [ kunnen
] samenhangen met aspecten van verzekering: de verzekerbaarheid van risico’s, de vraag op wiens weg het sluiten van een verzekering ligt, de kosten daarvan, etc. ” ^[149] Hieruit blijkt dat de onverzekerbaarheid van het aansprakelijkheidsrisico een argument is dat de gebruiker kan inroepen om aan te tonen dat een aansprakelijkheidsbeperking in een concreet geval gerechtvaardigd is. Ook in de literatuur wordt de verzekerbaarheid van risico’s als gezichtspunt genoemd voor de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van exoneratiebedingen (zie hiervoor in randnummers ‎3.25 en ‎3.26).

4.72

Het subonderdeel mist doel.

4.73

Van onderdeel 1 slagen dus per saldo enkele klachten uit subonderdeel 1.6b, 1.7 en 1.8 (zie hiervoor in randnummers ‎4.62-‎4.65 en ‎4.69).

4.74

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.19 e.v. over de stelling van Achmea dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep door Stedin op de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV. In het bijzonder richt het zich tegen het oordeel in rov. 6.20 dat, voor zover Achmea aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW dezelfde gronden ten grondslag heeft gelegd als aan haar beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden (wegens hun onredelijk bezwarende of oneerlijke karakter), dit tot eenzelfde afweging leidt, zodat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW in zoverre niet slaagt.

4.75

Subonderdeel 2.1 bevat een voortbouwklacht. Het subonderdeel betoogt dat, indien een of meer klachten van onderdeel 1 slagen, ook het oordeel over het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet in stand kan blijven.

4.76

Omdat het hof in rov. 6.20 heeft voortgebouwd op zijn oordeel over het onredelijk bezwarende karakter van de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 17.4 AV, slaagt het subonderdeel in het verlengde van de slagende klachten van onderdeel 1 (zie hiervoor in randnummer ‎4.73).

4.77

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 6.20 heeft miskend dat de toets van art. 6:248 lid 2 BW een weging vergt van alle omstandigheden tezamen. Het hof heeft eerst geoordeeld dat de gronden die Achmea aan haar beroep op vernietiging van de aansprakelijkheidsbeperking ten grondslag heeft gelegd tot eenzelfde afweging leiden in het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en heeft daarna de overige omstandigheden beoordeeld.

4.78

Het oordeel van het hof in rov. 6.20 dat, voor zover Achmea aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW dezelfde gronden ten grondslag heeft gelegd als aan haar beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden, dit tot “
eenzelfde afweging ” leidt, zodat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW “
in zoverre ” niet slaagt, houdt in dat de bewuste gronden niet het oordeel kunnen dragen dat een beroep door Stedin op de aansprakelijkheidsbeperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, net zo min als zij het (eerder door het hof gegeven) oordeel konden dragen dat de aansprakelijkheidsbeperking onredelijk bezwarend is en dus voor vernietiging in aanmerking komt. Meteen in de volzin erna in rov. 6.20 heeft het hof overwogen dat Achmea ook omstandigheden heeft aangevoerd die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan en die nog niet zijn meegewogen bij de beoordeling van het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden. In rov. 6.26 heeft het hof geconcludeerd dat “
alle omstandigheden in aanmerking genomen ” het beroep door Stedin op de aansprakelijkheidsbeperking niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met ‘alle omstandigheden’ heeft het hof verwezen naar de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (die het hof heeft besproken bij de beoordeling van het beroep op de vernietiging van de algemene voorwaarden) en naar de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst (die het hof heeft besproken bij het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) gezamenlijk. Het hof heeft dus niet miskend dat bij de beoordeling van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval (gezamenlijk) die aan dit beroep ten grondslag zijn gelegd.

4.79

Het subonderdeel is vergeefs voorgesteld.

4.8

Van onderdeel 2 treft dus uitsluitend de voortbouwklacht uit subonderdeel 2.1 doel.

4.81

Gelet op het slagen van een aantal klachten uit onderdeel 1 en 2 slaagt het cassatieberoep.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Deze feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest: hof Den Haag 10 september 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1518, rov. 3.1-3.12.

2. In eerste aanleg zijn beide partijen uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van 2008. Stedin heeft de algemene voorwaarden uit 2013 als productie 5 bij haar conclusie van antwoord overgelegd. Een verschil tussen de aansprakelijkheidsbeperking in de versie van 2008 en die in de versie van 2013 is dat de maximaal te vergoeden zaakschade zoals bedoeld in artikel 17 lid 4 in 2013 is verhoogd van € 1.400 naar € 3.500. Omdat Stedin buiten rechte ter beslechting van het geschil een betaling van € 3.500 had aangeboden aan Achmea en Achmea te kennen had gegeven dat de rechtbank bij de beoordeling van haar vordering mocht uitgaan van de versie van 2013, is de rechtbank uitgegaan van die versie. Zie Rb. Rotterdam 27 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7572, rov. 5.5.1. Zoals uit de hoofdtekst blijkt, is ook het hof uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden uit 2013. In cassatie is de toepasselijkheid van deze voorwaarden niet in geschil.

3. Productie 5 bij de inleidende dagvaarding van Achmea.

4. Productie 7 bij de inleidende dagvaarding van Achmea.

5. Rb. Rotterdam 27 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7572, beslissing.

6. Rb. Rotterdam 27 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7572, rov. 5.5.4.

7. Rb. Rotterdam 27 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7572, rov. 5.6. en 5.7.

8. Een kennelijke verschrijving uit het dictum van het arrest is op verzoek van Achmea verbeterd (op de voet van art. 31 Rv). Deze verschrijving is voor het onderhavige cassatieberoep niet van belang en laat ik daarom onbesproken.

9. In het bestreden arrest wordt soms gesproken over ‘artikel 17 lid 4’, maar ik zal steeds de noteerwijze ’17.4’ gebruiken.

10. Bestreden arrest, rov. 6.2.

11. Eindnoot in origineel: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:4511, rov. 3.42 e.v.

12. Eindnoot in origineel: Methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit 2017-2021 (ACM/DE/2016/205072), onder punt 26, 29-32. [Overgelegd als productie 23 bij het schriftelijk pleidooi van Achmea van 23 januari 2024,

13. Eindnoot in origineel: Idem.

14. Eindnoot in origineel: Zie aanhef Algemene Voorwaarden voor aansluiting en transport elektriciteit en gas voor kleinverbruikers (versie 2013).

15. Bestreden arrest, p. 12 (onder rov. 6.32).

16. Zie onder (veel) meer HvJ EU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (

17. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

18. Uw Raad heeft recent nog naar de uitgangspunten uit

19. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

20. Het begrip ‘verkoper’ is in art. 2 onder c van de Richtlijn omschreven als “

21. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

22. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

23. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

24. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

25. Considerans van de Richtlijn,

26. Omdat het in de onderhavige zaak om ‘zaakschade’ gaat, vermeld ik in de hoofdtekst niet (ook) het beding als bedoeld in de Bijlage onder 1.a) van de Richtlijn, namelijk een beding dat tot doel of tot gevolg heeft “

27. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

28. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

29. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

30. Zie Asser Vermogensrecht algemeen/A.S. Hartkamp,

31. Art. 288 lid 3 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Zie ook Asser Vermogensrecht algemeen/A.S. Hartkamp,

32. Zie onder meer HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731,

33. HR 4 juli 2025, ECLI:NL:HR:2025:1081,

34. HR 4 juli 2025, ECLI:NL:HR:2025:1081,

35. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:198,

36. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691,

37. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691,

38. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691,

39. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:198,

40. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:198,

41. Conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2022:678

42. Conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2022:678

43. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731,

44. HR 4 juli 2025, ECLI:NL:HR:2025:1081,

45. Zie de considerans van de Richtlijn,

46. M.v.T.,

47. W.L. Valk, commentaar op art. 6:237 BW, in R.J.B. Boonekamp en W.L. Valk (red.),

48. Zie W.L. Valk, commentaar op art. 6:237 BW, in R.J.B. Boonekamp en W.L. Valk (red.),

49. C.M.D.S. Pavillon, ‘De Europese lijst van verdachte bedingen: oranje, blauw of toch een tint van grijs?’, in W.H. van Boom e.a. (red.),

50. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

51. W.D.H. Asser,

52. Zie ook mijn beschouwingen over de toetsing van exoneratiebedingen in de conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:442

53. Deze algemene voorwaarden zijn te vinden op de website van de Sociaal-Economische Raad: https://www.ser.nl/-/media/ser/downloads/algemene-voorwaarden/elektriciteit-gas-kleinverbruikers.pdf.

54. M.v.T.,

55. M.v.T.,

56. Vergelijk ook M.v.T.,

57. M.v.T.,

58. M.B.M. Loos,

59. R.H.C. Jongeneel, ‘Aansprakelijkheidsbeperking’, in B. Wessels & R.H.C. Jongeneel (red.),

60. Zie bijvoorbeeld Rb. Midden-Nederland 30 november 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:6231, rov. 3.23. en Rb. Amsterdam 4 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4262 (

61. Zie voor uitspraken waarin de gebruiker

62. Met het oog op deze zaak behandel ik alleen rechtspraak en literatuur over exoneratieclausules die worden gebruikt in overeenkomsten met consumenten en kleinverbruikers (voor wie een beroep op art. 6:237, aanhef en onder f, BW ook openstaat op grond van art. 26a lid 5 Elektriciteitswet 1998) en dus niet ook exoneratieclausules in overeenkomsten met grootverbruikers. Evenmin bespreek ik exoneratieclausules in algemene voorwaarden van energieleveranciers (in plaats van netbeheerders).

63. Dit jaartal heb ik gekozen, omdat in de hierna te bespreken literatuur niet meer naar rechtspraak van vóór 2008 wordt verwezen. Zie voor enkele verwijzingen naar oudere rechtspraak bijvoorbeeld wel R.H.C. Jongeneel, ‘Aansprakelijkheidsbeperking’, in B. Wessels & R.H.C. Jongeneel (red.),

64. Uit voetnoot 62 kan dus worden afgeleid dat het in deze zaak ging om een kleinverbruiker. Zie Rb. Arnhem 5 november 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BG4492 (

65. Rb. Arnhem 5 november 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BG4492 (

66. Op dezelfde dag als de hiervoor genoemde uitspraak van de kantonrechter in Alkmaar.

67. Rb. Alkmaar (ktr.) 5 november 2008, ECLI:NL:RBALK:2008:BG5040 (

68. Rb. ’s-Gravenhage 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ5496 (

69. Rb. ’s-Gravenhage 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ5496 (

70. Zie bijvoorbeeld Geschillencommissie Energie 18 oktober 2010, referentiecode 31211 en Geschillencommissie Energie 24 januari 2011, referentiecode 44956. Deze rechtspraak is dus van latere datum dan de in de hoofdtekst genoemde uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage.

71. Hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:4511 (

72. Hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:4511 (

73. Rb. Oost-Brabant 13 september 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:6120, rov. 4.14.8. (

74. R.H.C. Jongeneel, ‘Aansprakelijkheidsbeperking’, in B. Wessels & R.H.C. Jongeneel (red.),

75. M.B.M. Loos,

76. Eindnoot in origineel: Rechtbank Alkmaar 5 november 2008, ECLI:NL:RBALK:2008:BG5040 (

77. De bepaling uit de algemene voorwaarden van 2013 dus die in de onderhavige zaak centraal staat.

78. Asser Bijzondere overeenkomsten/I.S.J. Houben,

79. Asser Bijzondere overeenkomsten/I.S.J. Houben,

80. Consumentenbond, ‘Besluit van de Consumentenbond over consumentenvoorwaarden’, online raadpleegbaar op: https://cloudfront.consumentenbond.nl/binaries/content/assets/cbhippowebsite/over-ons/voorwaarden-en-privacy/uitgebreide-toelichting-op-het-besluit-van-de-consumentenbond.pdf, p. 2. De Consumentenbond acht zich ook partij bij de tweezijdige algemene voorwaarden, zie p. 3.

81. Sociaal-Economische Raad, ‘Overzicht Consumentenvoorwaarden (algemene voorwaarden), https://www.ser.nl/nl/thema/consumentenvoorwaarden/overzicht-algemene-voorwaarden.

82. De Consumentenbond, ‘Besluit van de Consumentenbond over consumentenvoorwaarden’, p. 1.

83. SER, ‘Algemene Voorwaarden 2013. Aansluiting en transport elektriciteit en gas voor kleinverbruikers’, https://www.ser.nl/-/media/ser/downloads/algemene-voorwaarden/elektriciteit-gas-kleinverbruikers.pdf, p. 1.

84. De Consumentenbond, ‘Besluit van de Consumentenbond over consumentenvoorwaarden’, p. 2.

85. De Consumentenbond, ‘Besluit van de Consumentenbond over consumentenvoorwaarden’, p. 1.

86. De Consumentenbond, ‘Besluit van de Consumentenbond over consumentenvoorwaarden’, p. 3. Zie over de opzegging door de Consumentenbond ook C.J.W. Baaij, ‘Het einde van de tweezijdige algemene voorwaarden? Niet zo snel’,

87. Vergelijk ook de schriftelijke toelichting van Stedin, randnummer 2.3.9. (die dit overigens aanstipt in het kader van subonderdeel 1.4).

88. Zie ook de schriftelijke toelichting van Achmea, randnummer 1.3.1.

89. M.B.M. Loos,

90. Conclusie (ECLI:NL:PHR:2025:750), randnummers 3.16.2 en 3.17, in een zaak waarin Uw Raad nog geen uitspraak heeft gedaan.

91. Deze klacht kan met enige goede wil worden gelezen in subonderdeel 1.3, maar wordt mijns inziens pas echt ‘in de verf gezet’ in de schriftelijke toelichting van Achmea, randnummer 1.4.5.

92. Al had het mijns inziens meer voor de hand gelegen als het hof zou hebben geoordeeld dat het op de weg van Achmea lag om

93. Zie in gelijke zin de schriftelijke toelichting van Stedin, randnummer 3.2.9.

94. Zie Rb. Rotterdam 27 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7572, rov. 5.6.6.

95. Memorie van grieven van Achmea, grief 2, p. 6.

96. Memorie van grieven van Achmea, randnummers 50.-55.

97. Memorie van grieven van Achmea, randnummer 56.

98. Memorie van grieven van Achmea, randnummer 57.

99. Memorie van grieven van Achmea, randnummer 59. In de memorie van grieven staat ‘aansprakelijkstelling’, maar dit is een kennelijke verschrijving en heb ik in de hoofdtekst verbeterd.

100. Zie voor (de preambule van) deze voorwaarden productie 15 bij de inleidende dagvaarding van Achmea.

101. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummer 30.

102. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummers 63. en 95.

103. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummer 105.

104. Productie 1 bij de conclusie van antwoord van Stedin.

105. Artikel 17.4 van de algemene voorwaarden uit 2008 luidde:

106. Schriftelijk pleidooi van Achmea, randnummer 11.

107. Schriftelijke pleitaantekeningen in het principaal en incidenteel appèl van de zijde van Stedin, randnummers 2. en 5.

108. In het licht van het partijdebat vind ik ongelukkig dat het hof in (de hier niet bestreden) rov. 6.13 heeft verwezen naar “

109. Zie bijvoorbeeld

110. Zie bijvoorbeeld de aantekeningen ter zitting van Achmea in eerste aanleg, randnummer 3., p. 4, de memorie van grieven van Achmea, randnummer 36., p. 9 en het schriftelijk pleidooi van Achmea, randnummers 21. en 22., p. 7 en 8.

111. M.B.M. Loos,

112. Arrest van het hof ’s-Gravenhage van 27 juni 1996 voorafgaand aan HR 16 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2372, kenbaar uit:

113. Arrest van het hof ’s-Gravenhage van 27 juni 1996 voorafgaand aan HR 16 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2372, kenbaar uit:

114. Arrest van het hof ’s-Gravenhage van 27 juni 1996 voorafgaand aan HR 16 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2372, kenbaar uit:

115. HR 16 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2372,

116. Schriftelijk pleidooi van Achmea, randnummer 22., p. 8. In cassatie heeft Achmea overigens opnieuw verwezen naar de opvatting van Loos,

117. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831,

118. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831,

119. Zie over dit arrest uitvoerig E.G.A. van der Werf,

120. Rb. Rotterdam 27 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7572, rov. 5.6.4.

121. Rb. Rotterdam 27 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7572, rov. 5.6.7.

122. Zie de memorie van grieven van Achmea, grief 2, p. 6 e.v.

123. Memorie van grieven van Achmea, randnummer 36., p. 9.

124. Memorie van grieven van Achmea, randnummer 40., p. 10.

125. Memorie van grieven van Achmea, randnummer 41., p. 10.

126. Memorie van grieven van Achmea, randnummer 43., p. 10-11.

127. Memorie van grieven van Achmea, randnummer 44., p. 11.

128. Memorie van grieven van Achmea, randnummer 64. onder f., p. 17.

129. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummer 20., p. 6.

130. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummer 21., p. 6. De memorie bevat geen verwijzingen naar gedingstukken uit de eerste aanleg. In de conclusie van antwoord van Stedin vond ik verwijzingen (in randnummer 68.) naar Rb. Alkmaar (ktr.) 5 november 2008, ECLI:NL:RBALK:2008:BG5040 (besproken hiervoor in randnummer 3.30) en (in randnummer 70.) naar Rb. ’s-Gravenhage 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ5496 (besproken hiervoor in randnummer 3.31). Stedin heeft de rechtbank in de onderhavige zaak verzocht om in het kader van haar verweer als ingelast te beschouwen dat ook de gereguleerde tarieven van Stedin geen ruimte laten voor het aanvaarden van volledige aansprakelijkheid en dat onbeperkte aansprakelijkheid onverzekerbaar is. Zie de conclusie van antwoord van Stedin, randnummer 68., p. 15.

131. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummer 70., p. 15.

132. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummer 71., p. 15-16.

133. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummer 72., p. 16.

134. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummer 73., p. 16.

135. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummers 74.-76., p. 16.

136. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummer 77., p. 16.

137. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummers 84. en 85., p. 17-18.

138. Memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl van Stedin, randnummer 86., p. 18.

139. Schriftelijk pleidooi van Achmea, randnummer 18., p. 7.

140. Schriftelijk pleidooi van Achmea, randnummers 20.-23., p. 7 en 8.

141. Schriftelijk pleidooi van Achmea, randnummer 35., p. 11.

142. Schriftelijke pleitaantekeningen in het principaal en incidenteel appèl van de zijde van Stedin, randnummer 32., p. 8.

143. Schriftelijke pleitaantekeningen in het principaal en incidenteel appèl van de zijde van Stedin, randnummer 33., p. 9.

144. Schriftelijke pleitaantekeningen in het principaal en incidenteel appèl van de zijde van Stedin, randnummer 39., p. 10.

145. Ik verwijs hier met name naar subonderdeel 1.7, p. 8-9 van de procesinleiding: “

146. Memorie van grieven van Achmea, randnummer 41., p. 10.

147. Dit leid ik af uit de formulering van het subonderdeel waarin onder meer de woorden ‘

148. M.v.T.,

149. M.v.T.,