ECLI:NL:GHARL:2023:4511

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.281.070/03

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 291941

arrest van 30 mei 2023

in de zaak van

LIANDER N.V.,

die is gevestigd in Arnhem,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna: Liander,

advocaat: mr. C. Banis

tegen

ORANGE ZEST B.V., die ook handelt onder de naam DVARS,

die is gevestigd in Amsterdam,

die ook hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna: Dvars

advocaat: mr. G.J.M. Volders

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 26 juli 2022 heeft op 23 januari 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd en aan partijen is toegestuurd. Dvars heeft voor de zitting nog een akte met een productie ingestuurd. Partijen hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

In de meterkast van het pand dat Dvars huurde, is brand ontstaan. De brand heeft schade veroorzaakt aan de inrichting van de cocktailbar die Dvars in het pand exploiteerde en daardoor ook exploitatieschade. Dvars houdt netbeheerder Liander aansprakelijk voor deze schade.

2.2.

Dvars baseert haar vordering op de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 in verband met 181 BW en daarnaast op toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van Liander. Dvars heeft aangevoerd dat de elektrische installatie van Liander in de meterkast gebrekkig was, in het bijzonder doordat daarin een verkeerde zekering was geplaatst, waarvoor Liander verantwoordelijk is. Liander heeft de vorderingen betwist en heeft onder meer een beroep gedaan op de aansprakelijkheidsbeperking in haar algemene voorwaarden en op eigen schuld van Dvars. Partijen zijn verder verdeeld over de omvang van de schade.

2.3.

Dvars heeft bij de rechtbank, na wijziging van eis, een verklaring voor recht gevorderd dat Liander aansprakelijk is en vergoeding gevorderd van exploitatieschade van € 631.410,76, van herinrichtings- en bijkomende kosten van € 550.255,13 en van geleden verlies van € 276.798,13.

2.4.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Liander aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 in verband met 181 BW en haar veroordeeld tot betaling van in totaal € 297.293,90 (€ 268.607,90 aan herinrichtings- en bijkomende kosten en € 28.686,- aan exploitatieschade/geleden verlies), vermeerderd met rente en kosten. Verder zijn de vorderingen afgewezen. Liander wil dat de toegewezen vorderingen in hoger beroep alsnog worden afgewezen. De bedoeling van het (incidenteel) hoger beroep van Dvars is dat haar vorderingen alsnog geheel worden toegewezen.

3.Het oordeel van het hof

De opzet en conclusie van deze uitspraak

3.1.

Het hof zal de bezwaren (grieven) van Liander en Dvars hierna per onderwerp bespreken: de feiten, de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW, de vraag of Liander is tekortgeschoten, de aansprakelijkheidsbeperking, de vraag of Liander onrechtmatig heeft gehandeld en de betekenis van de aansprakelijkheidsbeperking in dat verband, de schade en eigen schuld.

3.2.

De conclusie zal zijn dat Liander niet aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 maar wel wegens een tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichtingen tegenover Dvars. Die aansprakelijkheid is op grond van de algemene voorwaarden echter beperkt tot een bedrag van € 1.400,-. Liander kan zich op die beperking beroepen. Deze aansprakelijkheidsbeperking geldt voor zover van belang ook bij buitencontractuele aansprakelijkheid. De vordering van Dvars zal daarom slechts worden toegewezen tot een bedrag van € 1.400,-, wat betekent dat zij wat er meer is betaald dan dat bedrag, zal moeten terugbetalen.

Feiten

3.3.

De feitenvaststelling door de rechtbank is over verschillende vonnissen verspreid. Tegen de vaststelling van de feiten heeft Dvars grieven gericht. Het hof zal de feiten waarop de beslissing wordt gebaseerd hierna vaststellen.

3.4.

Dvars huurde, via haar groepsvennootschap Lemon Zest B.V. (hierna Lemon Zest), van Grolsch een pand aan de Reguliersdwarsstraat in Amsterdam en exploiteerde daar sinds 22 november 2012 een cocktailbar. In het pand bevond zich een meterkast met de elektrische installatie. De opbouw was als volgt: vanaf grondniveau liep de elektriciteitskabel omhoog naar de huisaansluitingskast (hierna: HK) waarin zich drie zekeringen bevonden. Vanuit de HK liepen elektriciteitsdraden omhoog naar de kWh-meter en vanuit de kWh-meter naar de groepenverdeelkast. Via de verschillende groepen ging de elektriciteit verder het pand in.

3.5.

Liander is de netbeheerder. Zij heeft in 2006 werkzaamheden verricht aan de installatie, waarvoor de HK is geopend. De aanleiding was een storingsmelding. Na de werkzaamheden is de HK weer gesloten en verzegeld. Monteurs van Liander gebruiken voor de verzegeling gele zegels. Andere monteurs met zegelrecht gebruiken andere kleuren zegels. Uit het systeem van Liander volgen geen werkzaamheden aan de elektrische installatie na 2006.

3.6.

Voorafgaand aan het aangaan van het huurcontract, heeft Dvars het pand bekeken. Zij heeft foto’s overgelegd (opgenomen in het rapport van BTB van 1 april 2016, overgelegd voor de comparitie van 19 april 2016 en bij akte voor de mondelinge behandeling van 23 januari 2023 als productie 14) die volgens Dvars bij dat bezoek, in juni 2012, zijn gemaakt. Op die foto’s is te zien dat de HK met een geel zegel is verzegeld.

3.7.

Door tussenkomst van elektriciteitsleverancier Nuon is tussen Dvars en Liander een aansluit- en transportovereenkomst voor elektriciteit voor kleinverbruikers (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. In een brief van 8 november 2012 van Nuon aan Dvars – waarvan Dvars de ontvangst betwist – staat:

“
Vanaf 1 november 2012 heeft u een overeenkomst voor de energievoorziening op uw nieuwe adres. In deze brief zetten wij de bij ons bekende informatie voor u op een rij. (…) De netbeheerder zorgt voor aansluiting, transport en meetdiensten van elektriciteit en gas. Zij zorgt ook voor het oplossen van eventuele storingen. U heeft voor elektriciteit en gas een overeenkomst met Liander. Hierop zijn de algemene voorwaarden van Liander van toepassing. U vindt de overeenkomst en algemene voorwaarden op www.liander.nl/avkleinverbruik. Wilt u ze liever op papier ontvangen? Geen probleem, laat het ons dan weten. We sturen het kosteloos naar u toe. (…)

Wij hebben uw termijnbedrag vastgesteld. Onderstaand overzicht laat zien hoe het bedrag is opgebouwd. (…) Het termijnbedrag bestaat uit de kosten van Nuon voor de energielevering op uw nieuwe adres. U heeft hiervoor een overeenkomst met N.V. Nuon Sales Nederland. Ook staan in het overzicht de netbeheerderskosten vermeld. Nuon Klantenservice verzorgt voor Liander de facturering.”

3.8.

Op grond van de overeenkomst houdt Liander de aansluiting in stand waar Dvars gebruik van maakt.

3.9.

De algemene voorwaarden (versie 2006, door Liander overgelegd als productie 17) houden onder meer het volgende in:

“
17.1.a De netbeheerder is, met inachtneming van het bepaalde in de overige leden van dit artikel, jegens de contractant aansprakelijk voor schade als gevolg van onderbreking van het transport van elektrische energie echter uitsluitend indien en voor zover:


de onderbreking het gevolg is van een aan de netbeheerder toerekenbare tekortkoming en


het personenschade betreft als gevolg van lichamelijk letsel of overlijden en/of zaakschade bestaande uit vernietiging, beschadiging of verlies van zaken.

17.1.b Voor zaakschade geldt een drempelbedrag van Euro 55,- (vijfenvijftig Euro) voor de contractant, met dien verstande dat bij overschrijding het drempelbedrag mede wordt vergoed. Voor personenschade als gevolg van lichamelijk letsel of overlijden geldt geen drempelbedrag.

17.2

De netbeheerder is, met inachtneming van het bepaalde in de overige leden van dit artikel, voorts aansprakelijk voor schade aan personen of zaken ten gevolge van een gebrekkige aansluiting of een gebrekkig transport dan wel van een onjuist handelen of nalaten in verband met aansluiting en/of transport -niet zijnde een onderbreking van het transport-, doch niet indien de schade het gevolg is van een tekortkoming die de netbeheerder niet kan worden toegerekend.

17.3

Behoudens ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van de netbeheerder of diens leidinggevende werknemers, zijn in alle gevallen van vergoeding uitgesloten indirecte schade zoals in ieder geval schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving.

17.4

Indien en voor zover de netbeheerder jegens de contractant in het kader van deze algemene voorwaarden tot schadevergoeding verplicht is, komt schade aan personen en/of zaken slechts voor vergoeding in aanmerking tot een bedrag van ten hoogste Euro 910.000,-(negenhonderdtien duizend Euro) per gebeurtenis voor alle contractanten tezamen, met dien verstande dat de vergoeding van schade aan zaken, ongeacht de omvang van het totaal der schade, is beperkt tot ten hoogste Euro 1.400,- (éénduizend vierhonderd Euro) per contractant. (…)”

3.10.

In de nacht van 22 op 23 september 2014 is brand ontstaan in de meterkast van het pand. Nadat de brand was geblust hebben monteurs van Liander de spanning van de aansluiting gehaald. Daarbij hebben zij de HK geopend. Uit onderzoek nadien is gebleken dat in de HK niet, zoals het hoorde, drie zekeringen van 80A zaten, maar twee van 80A en één van 125A, waardoor een hogere belasting van de installatie mogelijk werd.

3.11.

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat de aanwezigheid van een 125A zekering op een plek waar een 80A zekering had moeten zitten, heeft gezorgd voor herhaalde overbelasting van de installatie, al (Dvars) dan niet (Liander) in combinatie met de aanwezigheid van te dunne bedrading, waardoor verbindingen zijn verslechterd, met oververhitting en uiteindelijk brand tot gevolg.

3.12.

Door de brand is schade ontstaan aan de inrichting van het pand. Na de brand heeft Dvars het pand opnieuw ingericht, met een ander horeca-concept. Zij heeft kosten gemaakt voor de herinrichting. Tijdens de herinrichting was de zaak gesloten, waardoor Dvars exploitatieschade heeft geleden.

De risicoaansprakelijkheid van de netbeheerder op grond van artikel 6:174 en 181 BW

3.13.

Dvars baseert haar vorderingen onder meer op de risicoaansprakelijkheid van Liander op grond van artikel 6:174 en/of 181 BW. Op grond van artikel 6:174 lid 1 BW is de bezitter van een opstal die niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet en daardoor gevaar oplevert, aansprakelijk voor de schade wanneer dat gevaar zich verwezenlijkt. Lid 2 geeft een uitzondering op deze regel: bij kabels en leidingen rust deze risicoaansprakelijkheid op de kabel- en leidingbeheerder, behalve voor zover de kabel of leiding zich bevindt in een gebouw of werk en strekt tot toevoer of afvoer ten behoeve van dat gebouw of werk. Op grond van artikel 6:181 BW rust de risicoaansprakelijkheid voor opstallen van artikel 6:174 lid 1 BW (en een hier niet relevant gedeelte van lid 2), als die opstallen worden gebruikt in de uitvoering van een bedrijf, op degene die dit bedrijf uitoefent, tenzij het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat.

3.14.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Liander aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW in verband met 181 BW omdat, kort gezegd, de HK onderdeel is van een opstal die Liander in de uitoefening van haar bedrijf als netbeheerder gebruikt. Liander heeft grieven gericht tegen dit oordeel, zich beroepen op de uitzondering van artikel 6:174 lid 2 BW voor het gedeelte van de leiding in het gebouw van Dvars (waarbij zij de HK tot de leiding rekent) en aangevoerd dat de leiding niet bij Liander in de uitoefening van Lianders bedrijf maar in Dvars’ bedrijf werd gebruikt. Dvars heeft aangevoerd dat de leiding hoort bij de opstal waarvan Liander op grond van artikel 5:20 lid 2 BW de eigenaar is, zodat Liander als bezitter op grond van artikel 6:174 lid 1 BW risicoaansprakelijk is, ook zonder beroep op artikel 6:181 BW, en ook als de leiding in Dvars’ gebouw ligt. Dvars heeft verder aangevoerd dat de leiding (met de HK) zich niet in het gebouw bevindt, omdat de leiding zich voor het overdrachtspunt bevindt, daarom tot het net behoort en geen bestanddeel is van het gebouw en Dvars geen toegang heeft tot de HK omdat die verzegeld is. Dvars heeft ook betoogd dat de HK niet tot de leiding behoort omdat het niet alleen om een kabel gaat maar om een elektrische installatie die uit meer bestaat dan een kabel, zodat daarom artikel 6:174 lid 2 BW niet van toepassing is.

3.15.

Het hof beoordeelt eerst of bij de HK sprake is van een opstal van Liander, of de HK tot een leiding in de zin van artikel 6:174 lid 2 BW behoort en of die leiding in het gebouw van Dvars ligt.

3.16.

Niet in geschil is dat de leiding, met inbegrip van het HK, een opstal is in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW. Liander is de eigenaar van deze opstal, op grond van artikel 5:20 lid 2 BW. De leiding, met de HK, behoort immers naar verkeersopvatting tot het net van Liander, waarbij bepalend is^[1]dat dit ook volgt uit de definitie van “net” in artikel 1 lid 1 sub i van de Elektriciteitswet 1998: “
één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen (…) liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer”. De HK moet worden beschouwd als een hulpmiddel in die zin en bevindt zich niet binnen de installatie van Dvars als afnemer; de HK ligt immers voor het overdrachtspunt. Niet in geschil is dat Liander als bezitter in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW heeft te gelden en voorts als leidingbeheerder.

3.17.

Naar het oordeel van het hof behoort de HK ook tot de leiding in de zin van artikel 6:174 lid 2 BW. Bij de beoordeling van wat tot de leiding hoort, is van belang wat de functie is en hoe deze gebruikt wordt.^[2]Niet in geschil is dat het gaat om de geleiding van elektriciteit; de toevoer daarvan naar Dvars als gebruiker. Het is een feit van algemene bekendheid, en vloeit overigens voort uit de feiten in deze zaak, dat voor een gecontroleerde en veilige toevoer van elektriciteit ook een aansluitingskast met zekeringen als de HK nodig is. Dergelijke onderdelen behoren overigens ook volgens DVARS tot de opstal. Uit de leiding kunnen zij niet zomaar weggedacht worden. Hier komt bij dat deze benadering ook aansluit bij de definitie van “net” in artikel 1 lid 1 sub i van de Elektriciteitswet 1998. Het ligt ook daarom niet voor de hand een hulpmiddel als de HK buiten het leidingbegrip van artikel 6:174 lid 2 BW te houden. Het betoog van Dvars dat als de HK bij de leiding hoort, dit tot een onhoudbare risicoverdeling leidt, slaagt niet. Voor alle delen van de leiding geldt dat deze zich, zoals hierna aan de orde komt, aan de waarneming van de leidingbeheerder onttrekken, terwijl fouten van de netbeheerder ten aanzien van (onderdelen van) de leiding ook tot aansprakelijkheid kunnen leiden op grond van toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen.

3.18.

Het hof volgt niet het standpunt van Dvars dat het gedeelte van de leiding met de HK zich niet in het gebouw van Dvars bevindt. Voor de vraag of een leiding zich in een gebouw bevindt in de zin van artikel 6:174 lid 2 BW moet worden aangesloten bij het spraakgebruik. De meterkast met de leiding inclusief de HK, bevond zich naar stellingen van beide partijen in het pand van Dvars. Dit volgt ook uit de overgelegde foto’s. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 6:174 lid 2 BW volgt dat de wetgever ondanks dat het beheer van de leiding vaak (tot aan de meter) bij de leidingbeheerder berust, het te ver vond gaan dat de leidingbeheerder ook voor het deel van de leiding in het gebouw van de gebruiker risicoaansprakelijk is.^[3]Redengevend was onder meer dat dit gedeelte zich aan de waarneming van de leidingbeheerder onttrekt en sprake kan zijn van een schadeoorzaak die met het gebouw samenhangt, zoals verzakking. Ook daaruit volgt dat niet het overdrachtspunt de begrenzing van het gebouw vormt (zoals Dvars aanvoert), maar de muur daarvan. Niet in geschil is dat de leiding strekte tot toevoer ten behoeve van het gebouw van Dvars.

3.19.

Uit het voorgaande volgt dat Liander op grond van artikel 6:174 lid 1 BW risicoaansprakelijk zou zijn als bezitter van de opstal, en op grond van lid 2 als leidingbeheerder. Uit het voorgaande volgt echter ook dat op Liander als leidingbeheerder geen risicoaansprakelijkheid rust voor het gedeelte van de leiding in het pand van Dvars, en dus ook niet voor de HK.

3.20.

De vraag is of Liander, die gelet op artikel 6:174 lid 2 BW niet risicoaansprakelijk is als leidingbeheerder omdat het om een leiding in het gebouw van Dvars gaat, nog wel risicoaansprakelijk kan zijn als bezitter van de opstal op grond van lid 1. Dat is niet het geval. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever het te ver vond gaan deze risicoaansprakelijkheid op de leidingbeheerder te leggen. Weliswaar heeft deze vaak het beheer over de leiding (tot aan de meter), maar de oorzaak van de schade zal vaak gelegen zijn in gedragingen van de gebruiker van het gebouw, die zich aan de waarneming van de leidingbeheerder onttrekken en moeilijk bewijsbaar zijn, terwijl de oorzaak van de schade ook in een gebrek van het gebouw kan liggen. Daarom “
is er de voorkeur aan gegeven in deze gevallen de aansprakelijke personen te laten aanwijzen door de hoofdregel van het eerste lid, zodat zij rust op de bezitter van het gebouw of werk waarvan de leiding deel uitmaakt. Het spreekt vanzelf dat, indien blijkt dat de schade is terug te voeren op een gebrek aan zorg van de maatschappij die het betreffende deel van de leiding in beheer heeft, de bezitter op deze verhaal zal kunnen nemen.”^[4]Gewezen wordt aldus uitdrukkelijk op de bezitter van het gebouw. Dat deze vanwege de verzegeling niet direct toegang heeft tot de HK, zoals Dvars stelt, doet daar niet aan af; de gedragingen van Dvars, die het zegel kan verbreken of kan laten verbreken door een bevoegde monteur, onttrekken zich immers aan de waarneming van de leidingbeheerder.

3.21.

Gelet op de term “bezitter van een opstal” in artikel 6:174 lid 1 BW in combinatie met de huidige horizontale natrekking van de eigendom van de leiding lijkt de risicoaansprakelijkheid alsnog op Liander als bezitter van de opstal te rusten. Dit is het gevolg van de invoering van artikel 5:20 lid 2 BW per 1 februari 2007. In de wetsgeschiedenis van artikel 6:174 lid 1 BW is echter niet beoogd de aansprakelijkheid op iedere mogelijke bezitter van de opstal te doen rusten, maar specifiek op de bezitter van het gebouw en niet op de leidingbeheerder. Indien lid 1 zo moet worden uitgelegd dat de risicoaansprakelijkheid op Liander als bezitter van de leiding zou rusten, zou de uitzondering van lid 2 voor het gedeelte van de leiding dat in een gebouw ligt immers zinledig zijn; dan is steeds de leidingbeheerder als bezitter aansprakelijk. Zo dient lid 1 daarom niet te worden uitgelegd. Als de leidingbeheerder voor een gedeelte van een leiding in een gebouw niet risicoaansprakelijk is op grond van art. 6:174 lid 2 BW, is hij ook niet alsnog aansprakelijk als bezitter van de leiding op grond van lid 1.

3.22.

Dezelfde benadering geldt voor artikel 6:181 BW. Ook langs de weg van dat artikel dient de risicoaansprakelijkheid, die door artikel 6:174 lid 2 BW uitdrukkelijk, voor het deel van de leiding in een gebouw, bij de leidingbeheerder is weggehaald, niet alsnog bij hem te worden neergelegd omdat hij nu eenmaal dat gedeelte van de leiding in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt. Of dat gedeelte van de leiding nu in het bedrijf van Liander of van Dvars gebruikt wordt, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

3.23.

De aansprakelijkheid van Liander kan dan ook niet gebaseerd worden op artikel 6:174 en/of 181 BW; Lianders grief van deze strekking slaagt. Omdat deze grief slaagt, moet het hof ook kijken naar de andere grondslagen die Dvars voor haar vordering heeft aangevoerd.

Toerekenbaar tekortschieten van Liander

3.24.

Dvars heeft ook aangevoerd dat Liander toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst omdat door haar toedoen (het plaatsen van een 125A zekering) of nalaten (geen reparatie, onderhoud en/of controle) brand is ontstaan. Dvars heeft haar betoog dat sprake is van onrechtmatig handelen meer uitgewerkt dan haar beroep op niet-nakoming van contractuele verplichtingen, maar heeft de verwijten die zij ten aanzien van haar beroep op onrechtmatige daad aanvoert, ook aangevoerd in verband met haar beroep op wanprestatie. Omdat tussen Liander en Dvars een overeenkomst bestond, en Dvars tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook heeft verklaard dat met name sprake was van een contractuele verhouding, zal het hof eerst het beroep op toerekenbare tekortkoming onder de overeenkomst behandelen.

3.25.

Liander heeft betwist dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming: er was geen sprake van een fout of van nalaten, en zou er al enige tekortkoming zijn, dan is die niet toerekenbaar.

3.26.

Op grond van de overeenkomst moet Liander de aansluiting van Dvars in stand houden. Hoe Liander dat moet doen, wordt nader ingevuld door de Elektriciteitswet, die de inhoud van overeenkomsten als deze mede bepaalt en waarnaar ook op verschillende plaatsen in de overeenkomst wordt verwezen. Op grond van artikel 16 lid 1 van de Elektriciteitswet 1998 heeft Liander als netbeheerder tot taak zijn net te onderhouden en de veiligheid en betrouwbaarheid daarvan te waarborgen. Op deze verplichting heeft Dvars zich ook beroepen.

3.27.

Niet in geschil is dat de situatie in de HK niet veilig was, doordat daarin niet drie zekeringen van 80A maar twee van 80A en één van 125A zaten. De vraag is of het veroorzaken of in stand houden van deze onveilige situatie in de leiding een toerekenbare tekortkoming van Liander oplevert.

3.28.

Niet in geschil is dat (een monteur van) Liander in 2006 de HK heeft geopend en heeft afgesloten met een geel zegel. Niet in geschil is ook dat, als er toen al een 125A zekering in de HK zat, de monteur deze had moeten zien en had moeten verwijderen gelet op de veiligheid. Dvars heeft gesteld dat de meterkast sinds 2006 niet open is geweest en dat het gele zegel van Liander tot na de brand aanwezig was (en toen door de monteurs van Liander is weggeknipt). Daarom heeft de monteur van Liander in 2006 de 125A zekering geplaatst of laten zitten, aldus Dvars. Liander heeft dit betwist.

3.29.

Dvars heeft gesteld dat zij in juni 2012 foto’s van de meterkast heeft gemaakt, waarop een geel zegel aan de HK te zien is en zij heeft deze foto’s overgelegd (zie 3.6 hiervoor). Liander heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat deze foto’s (op zijn vroegst) in juni 2012 zijn gemaakt. Zij heeft aangevoerd dat Dvars de foto’s heeft gemaakt omdat zij de situatie in de meterkast bij de opname voorafgaand aan het sluiten van het huurcontract niet vertrouwde vanwege een verkleuring. Dat houdt geen betwisting in van Dvars’ stelling dat de foto’s in juni 2012 zijn gemaakt. Liander heeft verder aangevoerd dat de foto’s later dan in juni 2012 (kunnen) zijn genomen. Dat zou echter betekenen dat het gele zegel dat op de foto’s zichtbaar is ook op dat latere moment nog aanwezig was. Het hof gaat er daarom van uit dat Lianders gele zegel uit 2006 in ieder geval in juni 2012 nog aanwezig was en de HK in de tussentijd niet is geopend.

3.30.

Dvars heeft haar stelling dat de HK tussen juni 2012 en de brand niet is geopend toegelicht met uitleg dat Grolsch op Dvars’ verzoek werkzaamheden aan de elektra van het pand heeft verricht en dat verder uitsluitend haar vaste elektricien [naam1] aan de elektra heeft gewerkt. Voor al die werkzaamheden was het niet nodig de HK te openen, aldus Dvars, en is (dus) het zegel niet verbroken. Dvars heeft haar stelling onderbouwd met een verklaring van [naam1] .

3.31.

Liander heeft ter betwisting aangevoerd dat ook door anderen aan de elektra is gewerkt en dat Dvars ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat aan de aardlekschakelaar is gewerkt, en dat bij een en ander de HK kan of moet zijn geopend. Daarbij heeft Liander gewezen op een foto van de meterkast die Dvars in hoger beroep heeft overgelegd (memorie van antwoord randnr. 21 en productie 10), waarop aan de HK een zegel te zien is dat wit lijkt en dus niet door Liander aangebracht is.

3.32.

Het hof acht Lianders betwisting van Dvars’ stelling dat de HK tussen juni 2012 en de brand niet is geopend, onvoldoende gemotiveerd. Wat betreft de overgelegde foto’s heeft Dvars toegelicht dat alle overgelegde foto’s op hetzelfde moment, medio juni 2012, zijn gemaakt (dat de timestamp van de foto’s 2004 aanduidt, komt omdat op de camera geen datum was ingesteld). Sommige foto’s zijn anders belicht of uit iets andere hoek genomen en soms is de helderheid veranderd. Daardoor kan het gele zegel wit lijken. Bij de mondelinge behandeling heeft het hof met partijen de verschillende overgelegde foto’s bekeken en vergeleken. In het licht van de toelichting van Dvars acht het hof onvoldoende onderbouwd dat sprake is van foto’s van verschillende momenten en van een foto van een wit zegel genomen op een moment tussen juni 2012 en de brand. De verschillen tussen de overgelegde foto’s, waar Liander op heeft gewezen, zijn daarvoor te gering en vallen overigens te verklaren door een iets andere hoek of belichting/helderheid. Enig relevant verschil in de situatie van de meterkast blijkt niet uit de foto’s. Ook verder heeft Liander onvoldoende toegelicht dat sprake is van werkzaamheden waarbij de HK moet zijn geopend, mede gelet op Dvars’ betwisting dat (zij gezegd heeft dat) aan de aardlekschakelaar is gewerkt. Dat de HK kán zijn geopend, is in het licht van de verklaringen die Dvars heeft overgelegd, onvoldoende om aan te nemen dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd. Bij een en ander weegt mee dat de monteurs die na de brand de HK hebben geopend, daarbij hebben moeten kunnen zien of de HK met een geel of een andere kleur zegel was verzegeld. Uit hun door Liander overgelegde verklaringen volgt dat zij er beiden van uitgaan dat zij het zegel van de HK hebben weggeknipt. Niet blijkt welke kleur zegel dit was. Als gevolg van het verwijderen van het zegel zonder dat duidelijk is welke kleur dit had, kan Dvars haar stellingen dat ook op het moment van de brand sprake was van een geel zegel, niet verder motiveren. Dit moet voor rekening van Liander komen in de zin dat aan de motivering van haar betwisting van Dvars’ stelling, dat al in 2006 een 125A zekering in de HK zat en de HK daarna niet is geopend, hogere eisen worden gesteld. Aan die eisen heeft Liander niet voldaan.

3.33.

Aldus komt vast te staan dat de HK tussen 2006 en de brand niet is geopend. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Dit leidt tot de conclusie dat de 125A zekering al aanwezig was toen Liander in 2006 de HK sloot en verzegelde.

3.34.

Liander heeft nog aangevoerd dat de monteur in 2006 geen afwijkende situatie heeft aangetroffen, dat het plaatsen van een 125A zekering niet hoort in deze installatie en niet past bij een kleinverbruiker, dat zij het merk van de aangetroffen 125A zekering (Bode Elektro) niet (heeft) gebruikt en dat de zekering verkeerdom is geplaatst. Dit leidt niet tot een andere conclusie. De monteur die de HK in 2006 afsloot, heeft immers zelf verklaard zich niets van die werkzaamheden te herinneren. Dat de situatie niet hoort en niet past bij een kleinverbruiker en dat het om een zekering van een ander merk gaat dan Liander gebruikt, sluit immers niet uit dat de zekering toch is geplaatst of gehandhaafd. De toelichting van Liander dat haar monteurs nooit zoiets plaatsen of handhaven, is in dit verband onvoldoende concreet om aan te nemen dat het ook niet kan zijn gebeurd. Aan bewijslevering wordt daarom ook wat dit betreft niet toegekomen.

3.35.

Omdat de 125A zekering al aanwezig was toen Lianders monteur in 2006 de HK sloot en verzegelde, en de monteur dit had moeten zien en de zekering niet mocht laten zitten, is sprake van een toerekenbare tekortkoming van Lianders verplichtingen uit de overeenkomst.

3.36.

De door Dvars aangevoerde mogelijke andere tekortkomingen die de brand (mede) kunnen hebben veroorzaakt, de aanwezigheid van te dunne bedrading en het niet uitvoeren van een inspectie, welke gronden door Liander zijn betwist, behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling.

De aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden van Liander

3.37.

Liander heeft een beroep gedaan op de beperking van haar aansprakelijkheid in artikel 17 van haar algemene voorwaarden (versie 2006) en aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor indirecte schade en dat haar aansprakelijkheid voor zaakschade is beperkt tot een bedrag van € 1.400,-.

3.38.

Dvars heeft aangevoerd dat zij niet is gebonden aan de algemene voorwaarden en heeft de aansprakelijkheidsbeperking daarin overigens vernietigd omdat de aansprakelijkheidsbeperking onredelijk bezwarend voor haar is en haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

3.39.

Dvars heeft ook aangevoerd dat zij “met recht een beroep [kan] doen” op vernietiging van de overeenkomst als geheel, omdat deze niet op schrift is gesteld wat op grond van artikel 95m Elektriciteitswet en artikel 3 van de Regeling Afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet wel had gemoeten. Dvars heeft daarbij echter niet gerespondeerd op de door Liander (als productie 16 bij conclusie van antwoord) overgelegde schriftelijke overeenkomst. Haar bezwaren richten zich vooral op het gesteld niet-toezenden daarvan (maar in het bijzonder van de algemene voorwaarden). Dvars heeft overigens niet uitgesproken dat zij de overeenkomst daadwerkelijk heeft willen vernietigen maar slechts gesteld dat zij er een beroep op “kan” doen. Dat zij niet alleen de aansprakelijkheidsbeperking, maar de gehele overeenkomst daadwerkelijk heeft vernietigd of willen vernietigen is onvoldoende gebleken, ook omdat Dvars niet heeft uitgewerkt wat de gevolgen zouden zijn van de vernietiging van de gehele overeenkomst. Ook Liander heeft het beroep op vernietiging niet zo opgevat als dat dit de gehele overeenkomst zou betreffen.

3.40.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Dvars de toepasselijkheid van Lianders algemene voorwaarden heeft aanvaard, gelet op de brief van 8 november 2012 en de nota’s en jaarafrekeningen waarin de algemene voorwaarden genoemd worden en het feit dat Dvars daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Dvars heeft tegen dat oordeel gegriefd en aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld en niet op de juiste wijze kenbaar zijn gemaakt. Zij heeft betwist de brief van 8 november 2012 te hebben ontvangen en heeft aangevoerd dat deze brief dateert van na de aanvang van de overeenkomst en na de aanvang van de stroomlevering. Zij stelt dat zij dus ook geen bezwaar heeft kunnen maken tegen de algemene voorwaarden. Deze grieven slagen niet. Liander heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Dvars de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, onbetwist aangevoerd dat op de nota’s en jaaroverzichten naar de algemene voorwaarden wordt verwezen, dat deze op 13 december 2012 zijn toegezonden en dat Dvars geen bezwaar tegen de gelding daarvan heeft gemaakt. Dat is in dit geval voldoende voor de gelding van de algemene voorwaarden, waarbij meeweegt dat naar Liander onweersproken heeft gesteld, Dvars een professionele partij is en deel uitmaakt van een kleine groep van vennootschappen, waarmee één persoon, de heer [naam2] , verschillende horecaondernemingen in Amsterdam drijft die ook door Liander zijn aangesloten, zodat ook Dvars bekend moet worden geacht met de algemene voorwaarden. Dvars heeft overigens niet, althans niet voldoende concreet, betwist dat [naam2] wist dat Liander algemene voorwaarden gebruikte, terwijl uit het dossier blijkt dat [naam2] nauw betrokken was bij Dvars’ bedrijfsvoering. Daar komt bij dat deze algemene voorwaarden door alle netbeheerders worden gehanteerd en Liander verplicht is jegens alle kleinverbruikers gelijke voorwaarden te hanteren zodat daarover niet door Dvars onderhandeld kon worden en bij weigering van Dvars de algemene voorwaarden te aanvaarden, geen overeenkomst zou (blijven) bestaan. In het midden kan daarom blijven of Dvars de brief van 8 november 2012 heeft ontvangen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

3.41.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Dvars de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden terecht heeft vernietigd, omdat deze onredelijk bezwarend zijn. Artikel 17.3 en 17.4 van de algemene voorwaarden zijn bedingen als bedoeld in artikel 6:237 onder f BW. Dit wetsartikel geldt gelet op artikel 26a lid 5 Elektriciteitswet 1998 ook voor kleinverbruikers die rechtspersoon zijn. Deze artikelen uit de algemene voorwaarden worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn omdat zij Liander van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bevrijden. Liander heeft dat vermoeden niet weerlegd, zo oordeelde de rechtbank, omdat de door Liander aangevoerde argumenten dat alle netbeheerders deze voorwaarden hanteren en daarover overleg heeft plaatsgevonden met de Consumentenbond, onvoldoende zijn om het vermoeden te ontzenuwen. Tegen dit oordeel heeft Liander grieven gericht. Liander heeft aangevoerd dat de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen in overleg met de Consumentenbond, die de algemene voorwaarden ook heeft geaccordeerd; de Autoriteit Consument en Markt (hierna ACM) de algemene voorwaarden heeft geaccordeerd; alle netbeheerders deze zelfde algemene voorwaarden gebruiken; Liander op grond van de Elektriciteitswet 1998 redelijke, objectieve en niet-discriminerende voorwaarden moet toepassen; en Liander verplicht is iedere kleinverbruiker een aansluiting te geven. Liander heeft verder aangevoerd dat sprake is van door de ACM gemaximeerde tarieven die (slechts) rekening houden met een beperkt risico voor de netbeheerder en niet met de doorberekening van de kosten van schades als de onderhavige; daarom is de beperking van de aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden noodzakelijk. Als de aansprakelijkheidsbeperking niet zou gelden, leidt dat tot een aanmerkelijke stijging van de tarieven. Verder stelt Liander (ook in verband met de beoordeling van de aansprakelijkheidsbeperking) dat haar geen schuld treft.

3.42.

Deze grieven slagen. Liander slaagt erin het vermoeden dat de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 17.3 en 17.4 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn te weerleggen. Daarvoor is het volgende redengevend. De rechtbank heeft terecht overwogen dat artikel 17.3 en 17.4 van de algemene voorwaarden bedingen zijn als bedoeld in artikel 6:237 onder f BW en dat dit wetsartikel op grond van artikel 26a lid 5 Elektriciteitswet 1998 ook geldt voor kleinverbruikers die rechtspersoon zijn. De aansprakelijkheidsbeperking wordt daarmee vermoed onredelijk bezwarend te zijn als bedoeld in de zin van artikel 6:233 sub a BW, in de zin dat het onredelijk bezwarend is gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. De regels van de richtlijn oneerlijke bedingen (1993/13 EEG) hebben hier geen directe betekenis, omdat Dvars geen consument is in de zin van die richtlijn.

3.43.

Wat betreft de wijze van totstandkoming is relevant dat de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen met instemming van de Consumentenbond en zijn goedgekeurd door de ACM. Dvars heeft de stellingen van Liander daarover weersproken en in haar memorie van antwoord gewezen op algemene voorwaarden waarin de Consumentenbond juist ten aanzien van het exoneratiebeding een voorbehoud bij de instemming zou hebben gemaakt. Liander heeft ter zitting uiteengezet dat de algemene voorwaarden waar Dvars op wijst, algemene voorwaarden van energieleveranciers en niet van netbeheerders zijn, wat ook uit de door Dvars geciteerde passage volgt, en dat de Consumentenbond met de exoneratie van netbeheerders wel zonder voorbehoud heeft ingestemd, zoals ook uit de aanhef van de algemene voorwaarden blijkt. In het licht van die onderbouwing is de betwisting van Dvars onvoldoende gemotiveerd. Deze wijze van totstandkoming duidt erop dat de aansprakelijkheidsbeperking niet onredelijk bezwarend is. Dvars heeft overigens aangevoerd dat haar belangen als zakelijke kleinverbruiker niet worden behartigd door de Consumentenbond, en heeft dit (voldoende) uitgewerkt wat betreft bedrijfsschade. Wat betreft de uitsluiting van bedrijfsschade is de instemming van de Consumentenbond inderdaad niet relevant, zakelijke kleinverbruikers hebben in dat opzicht een ander belang dan consumenten en dit belang wordt niet door de Consumentenbond behartigd.

3.44.

Wat betreft de aard en inhoud van de overeenkomst is relevant dat Liander haar diensten verricht binnen een gereguleerd kader dat (in artikel 26 a en 95m lid 1 Elektriciteitswet 1998) voorschrijft dat haar voorwaarden redelijk en eerlijk zijn en waarbinnen de ACM toezicht houdt. Dit kader stelt grenzen aan de machtspositie van netbeheerders als Liander. Binnen dit kader is Liander wettelijk verplicht met iedere kleinverbruiker een overeenkomst aan te gaan en mag zij niet discrimineren in de voorwaarden, gelet op artikel 23, 24 en 26a Elektriciteitswet. Alle kleinverbruikers, consument of zakelijk, moeten dus op dezelfde manier worden behandeld. Liander kan niet weigeren een partij aan te sluiten en kan ook niet differentiëren in de voorwaarden, ook niet als de risico’s uiteen zouden lopen. Dat betekent ook dat over de voorwaarden, en dus ook de aansprakelijkheidsbeperking, niet met kleinverbruikers afzonderlijk kan worden onderhandeld. Daar komt bij dat alle netbeheerders deze zelfde algemene voorwaarden gebruiken. Ook dit kader duidt erop dat de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn. Dvars heeft terecht aangevoerd dat de regulering op zichzelf geen reden is voor het uitsluiten van aansprakelijkheid. Het gereguleerde kader vormt echter wel een aanwijzing dat de algemene voorwaarden als geheel, inclusief de aansprakelijkheidsbeperking, niet onredelijk bezwarend zijn.

3.45.

Wat betreft de aard en inhoud van de overeenkomst is verder van belang dat Liander haar diensten verleent tegen tarieven die zijn gereguleerd (vastgesteld volgens de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit en de Tarievencode elektriciteit) waarbij niet is voorzien in dekking voor schades als waarvan Dvars vergoeding claimt, terwijl het daarbij in potentie om grote risico’s gaat. Dvars’ standpunt dat de tarieven niet kunnen bijdragen aan de rechtvaardiging van de exoneratie, is gelet op het beroep van Liander op die regelgeving onvoldoende gemotiveerd. Dvars heeft niet weersproken dat Liander haar diensten verleent tegen betrekkelijk lage tarieven. Indien de netbeheerder op de exoneratie geen beroep kan doen, zal dat, uiteindelijk, leiden tot verhoging van die lage tarieven, voor alle gebruikers, aldus Liander. Dvars heeft die stelling niet betwist maar heeft aangevoerd dat de verhoging gering zal zijn vanwege het grote aantal gebruikers waarover de verhoging wordt uitgesmeerd. De lage tarieven en de aansprakelijkheidsbeperking werpen de vraag op op wiens weg het ligt een risico als zich in deze zaak heeft verwezenlijkt te verzekeren. Liander heeft gesteld dat het gebruikelijk en eenvoudig is voor een kleinverbruiker om zich te verzekeren tegen brandschade. Dvars heeft dat niet voldoende weersproken; anders dan Dvars stelt gaat het er niet om dat zij zich moet verzekeren tegen de risicoaansprakelijkheid die volgens haar op Liander rust, maar of het op haar weg ligt zich te verzekeren tegen brandschade. De aansprakelijkheidsbeperking is in dit opzicht bezwarend voor de kleinverbruiker, maar niet zonder meer onredelijk bezwarend.

3.46.

Van belang is verder dat, anders dan Dvars aanvoert, de regeling in artikel 17 van de algemene voorwaarden onderscheid maakt tussen enerzijds schade door onderbrekingen van stroomleverantie (17.1) en anderzijds schade als gevolg van een gebrekkige aansluiting of onjuist handelen (17.2). De regeling ziet dus niet alleen op schade als gevolg van de onderbreking van de stroomleverantie, maar is gedifferentieerd. Dat geldt ook bij de omvang van de aansprakelijkheidsbeperking. De regeling in artikel 17.3 en 17.4 van de algemene voorwaarden houdt in dat de aansprakelijkheid voor schade aan personen is beperkt, voor schade aan zaken sterk is beperkt en voor indirecte schade zoals van bedrijfsstilstand is uitgesloten. In het onderhavige geval gaat het om schade aan zaken en indirecte schade; zuivere vermogensschade dus. Een beperking van de aansprakelijkheid is in dat geval minder snel onredelijk bezwarend dan bij personenschade.

3.47.

Voor de beoordeling van het beding is ten slotte de mate van schuld van Liander van belang. Hiervoor is vastgesteld dat geen sprake is van risicoaansprakelijkheid en verder dat de tekortkoming aan Liander kan worden toegerekend. Niet is echter komen vast te staan dat sprake is van opzet of bewust roekeloos handelen van Liander of anderszins van een mate van schuld die het beding in dit geval onredelijk bezwarend maakt.

3.48.

Tegenover dit alles staat dat het gaat om aanzienlijke schade en om een kleine partij tegenover een grote onderneming als Liander en dat, als gezegd, de instemming van de Consumentenbond niet relevant is voor de exoneratie van bedrijfsschade. Deze aspecten wegen echter niet op tegen de hiervoor genoemde andere mee te wegen omstandigheden die erop wijzen dat het beding niet onredelijk bezwarend is.

3.49.

Tegen deze achtergrond is de aansprakelijkheidsbeperking waar Liander zich op beroept niet onredelijk bezwarend. Voor zover relevant kan gelet op het voorgaande evenmin gezegd worden dat het beding een ongerechtvaardigde aanzienlijke verstoring oplevert van het evenwicht tussen partijen in de zin van Richtlijn 1993/13 EEG. De vernietiging van het beding door Dvars heeft daarom geen effect gehad.

3.50.

Nu de grief van Liander met de strekking dat de aansprakelijkheidsbeperking niet onredelijk bezwarend is, slaagt, moet het hof ook kijken naar Dvars’ beroep op vernietiging wegens het niet ter hand stellen van de algemene voorwaarden, waarop Dvars zich in eerste aanleg heeft beroepen, onder verwijzing naar artikel 6:233 BW en artikel 95m Elektriciteitswet 1998.

3.51.

Liander heeft betwist dat Dvars geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Zij heeft gewezen op de brief van 8 november 2012 waarbij Nuon namens Liander heeft gewezen op de algemene voorwaarden en waar deze te vinden zijn. Dvars heeft evenwel betwist dat zij deze brief heeft ontvangen en Liander heeft de verzending niet (voldoende concreet) nader onderbouwd. Liander heeft verder aangevoerd dat Dvars zich niet op niet-verstrekking kan beroepen en dat Dvars’ beroep op het niet hebben kunnen kennisnemen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat betoog slaagt. Zoals hiervoor in 3.40 overwogen moet Dvars, nu zij behoort tot een groep van vennootschappen waarmee de heer [naam2] verschillende horecaondernemingen exploiteert die ook door Liander zijn aangesloten, bekend worden geacht met Lianders algemene voorwaarden, ook nu Dvars niet heeft betwist dat [naam2] bekend was met Lianders algemene voorwaarden. Dvars moet daarom geacht worden met het beding bekend te zijn. Dvars heeft wel betwist ermee bekend te zijn, maar heeft niet betwist dat haar groepsvennootschappen afnemer zijn van Liander en niet aangevoerd dat op de nota’s en dergelijke niet naar de algemene voorwaarden wordt verwezen en geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming ervan is geboden. Daarbij komt dat niet is weersproken dat de algemene voorwaarden konden worden geraadpleegd op Lianders website, wat ook voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst kon, en dat de algemene voorwaarden bij brief van 13 december 2012, zeer kort na het aangaan van de overeenkomst zijn toegezonden, alle netbeheerders onder deze algemene voorwaarden kleinverbruikers aansluiten en netbeheerders daarbij niet mogen discrimineren zodat over de inhoud niet te onderhandelen valt.

3.52.

Dvars heeft verder aangevoerd dat de aansprakelijkheidsbeperking (of het beroep daarop) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De gronden die zij hiervoor heeft aangevoerd komen neer op de gronden die zij ook ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden. Ook langs de weg van artikel 6:248 BW kunnen die er niet toe leiden dat Liander zich niet op de aansprakelijkheidsbeperking kan beroepen.

3.53.

De conclusie van het voorgaande is dat Liander zich wat betreft de schade die door haar tekortschieten is veroorzaakt, kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking. Van de door Dvars geleden schade dient Liander dus (slechts) zaakschade te vergoeden tot een bedrag van € 1.400,-.

Onrechtmatig handelen, andere grondslagen en de betekenis van de aansprakelijkheidsbeperking in dat verband

3.54.

Dvars heeft zich behalve op toerekenbaar tekortschieten van Liander, ook beroepen op onrechtmatig handelen van Liander, en op aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 en 173 BW.

3.55.

Op basis van artikel 6:173 BW kan de vordering niet worden toegewezen omdat geen sprake is van een gebrekkige roerende zaak; de HK maakt, zoals hiervoor in 3.16 overwogen, deel uit van het net van Liander en is daarmee onroerend.

3.56.

De alternatieve grondslagen voor aansprakelijkheid van Liander zijn (wat betreft artikel 6:173 BW: overigens), nu de aansprakelijkheid wegens toerekenbaar tekortschieten reeds vaststaat, alleen van belang indien en voor zover Liander in dat geval geen beroep op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden zou kunnen doen. Het hof is echter van oordeel dat Liander ook bij aansprakelijkheid op grond van de alternatieve grondslagen een beroep kan doen op die beperking. Of sprake is van aansprakelijkheid op een andere grond dan toerekenbaar tekortschieten kan daarom in het midden blijven. Het hof legt het oordeel hierna uit.

3.57.

De beperking van artikel 17.3 van de algemene voorwaarden bepaalt dat “
[is] in alle gevallen van vergoeding uitgesloten indirecte schade”. De beperking van artikel 17.4 houdt in: “
[i]ndien en voor zover de netbeheerder jegens de contractant in het kader van deze algemene voorwaarden tot schadevergoeding verplicht is” en verwijst daarmee terug naar artikel 17.2. Daarin wordt aansprakelijkheid gevestigd voor “
schade aan personen of zaken ten gevolge van een gebrekkige aansluiting (…) dan wel van een onjuist handelen of nalaten in verband met aansluiting (…) doch niet indien de schade het gevolg is van een tekortkoming die de netbeheerder niet kan worden toegerekend”, zonder dat onderscheid wordt gemaakt naar de grondslag van de aansprakelijkheid. Weliswaar duidt de laatst geciteerde zinsnede op een tekortschieten onder een contractuele verplichting, maar dat is een uitzondering op de algemene formulering van Lianders aansprakelijkheid, waarbij dus geen onderscheid naar grondslag is gemaakt. Relevant is voorts dat ook aansprakelijkheid wegens “
onjuist handelen of nalaten in verband met een aansluiting” expliciet is genoemd, wat eens te meer ook op onrechtmatig handelen (van Liander dan wel een ondergeschikte) ziet. Uit de bewoordingen van de beperkingen van artikel 17.3 en van artikel 17.4, gelezen in samenhang met artikel 17.2, volgt dus dat deze beperkingen op alle gevallen, dan wel alle grondslagen, betrekking hebben. In het licht van deze bewoordingen heeft Dvars haar betoog dat de aansprakelijkheidsbeperking alleen ziet op contractuele aansprakelijkheid, onvoldoende toegelicht. Dat betekent dat Liander zich ook voor de eventuele aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of op grond van artikel 6:173 en 170 BW op de aansprakelijkheidsbeperking kan beroepen en geen hoger bedrag aan schadevergoeding kan worden toegewezen dan vanwege het toerekenbaar tekortschieten.

Schade en eigen schuld

3.58.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de schade van Dvars wat betreft herinrichtings- en bijkomende kosten € 268.607,90 bedraagt. Liander heeft tegen dat oordeel gegriefd en aangevoerd dat de kosten slechts € 196.317,86 bedragen en dat dit bovendien geen schade van Dvars is maar van haar groepsvennootschap Lemon Zest en dat Dvars niet gehouden was die aan Lemon Zest te vergoeden.

3.59.

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat Liander gehouden is zaakschade te vergoeden tot een bedrag van € 1.400. Niet (voldoende) betwist is dat Dvars als gevolg van de brand voor ten minste dat bedrag aan schade heeft geleden. Dvars heeft onder meer gewezen op de kosten van het afvoeren en schoonmaken van de inventaris door Belfor die zij gemaakt heeft en die dit bedrag ruim overtreffen. De correspondentie ter zake (een offerte met onderbouwing en een factuur) is op naam van Dvars, niet op naam van Lemon Zest, zodat aangenomen moet worden dat dit schade van Dvars zelf betreft, hetgeen Liander ook niet, althans in het licht van die correspondentie, waarin de werkzaamheden worden toegelicht, niet voldoende gemotiveerd, heeft betwist. De discussie of Dvars gehouden was de (verdere) schade aan de inventaris aan Lemon Zest te vergoeden kan daarom hier in het midden blijven.

3.60.

Liander heeft als verweer aangevoerd dat de schade gedeeltelijk het gevolg is van omstandigheden die aan Dvars zijn toe te rekenen en grieven aangevoerd tegen de verwerping van dat verweer door de rechtbank. Zij heeft aangevoerd dat Dvars zelf werkzaamheden in de HK heeft verricht waarbij de 125A zekering is geplaatst althans de installatie niet heeft laten controleren, terwijl de meterkast buiten de beschikkingsmacht van Liander lag. Dvars heeft ook geen actie ondernomen naar aanleiding van de verkleuring in de meterkast en niet adequaat gereageerd toen de brand uitbrak, en heeft zich niet tegen brand verzekerd. Daarbij komt dat de omvang van het stroomverbruik te hoog was, wat mogelijk was door de verkeerde zekering, en tot overbelasting heeft geleid. Dat valt aan Dvars toe te rekenen, aldus Liander.

3.61.

Dit verweer slaagt niet. Het is, zoals hiervoor overwogen een tekortkoming van Liander dat er een verkeerde zekering in de HK zat. Daardoor vallen de verwijten die Liander aan Dvars maakt over de verkeerde zekering, de beweerde werkzaamheden aan de HK en het stroomverbruik weg. Dat geldt ook voor het niet-controleren, nu vast is komen te staan dat een monteur van Liander de HK met verkeerde zekering heeft verzegeld. Van Dvars kon niet verwacht worden dat zij achter het zegel zou controleren, ook niet vanwege de verkleuring in de meterkast. De overige grieven op dit punt en de andere omstandigheden waar Liander op heeft gewezen kunnen ook niet tot een andere uitkomst leiden. Gelet op de ernst van de tekortkoming door Liander en haar succesvolle beroep op de aansprakelijkheidsbeperking eist de billijkheid dat de vergoedingsplicht tot het bedrag van € 1.400,- in stand blijft.

3.62.

De wettelijke rente zal als gevorderd worden toegewezen vanaf 25 september 2014. Liander heeft aangevoerd dat Dvars heeft getalmd met onderzoek naar de oorzaak van de brand, zodat het tijdverloop aan Dvars is toe te rekenen. Dvars heeft op 20 oktober 2015, iets meer dan een jaar na de brand, gedagvaard, zodat niet gezegd kan worden dat zij zo veel tijd heeft laten verstrijken dat zij geen aanspraak meer kan maken op wettelijke rente; Liander heeft haar verweer ter zake ook niet nader onderbouwd.

De conclusie

3.63.

Het hof zal Liander veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 1.400,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 september 2014. Wat Dvars meer of anders gevorderd heeft, wordt afgewezen. De vordering van Liander tot terugbetaling van wat zij op grond van de bestreden vonnissen aan Dvars heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, zal worden toegewezen.

3.64.

Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels ongelijk hebben gekregen. Langs deze lijn worden ook de kosten voor de deskundige van € 9.746,25 die de rechtbank ten laste van Liander bracht, bij helfte verdeeld en alsnog voor € 4.873,13 ten laste van Dvars gebracht.

3.65.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). Mede gelet op het beperkte bedrag dat wordt toegewezen, ziet het hof niet in dat hetgeen Liander over het restitutierisico heeft aangevoerd daaraan in de weg staat.

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 maart 2016, 1 juni 2016, 28 december 2016, 19 april 2017, 22 november 2017, 24 oktober 2018 en 22 januari 2020;

4.2.

veroordeelt Liander aan Dvars te betalen een bedrag van € 1.400,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 september 2014 tot de dag van volledig betaling;

4.3.

veroordeelt Dvars tot terugbetaling aan Liander van alles wat Liander op grond van de vonnissen van 2 maart 2016, 1 juni 2016, 28 december 2016, 19 april 2017, 22 november 2017, 24 oktober 2018 en 22 januari 2020 aan Dvars heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Liander tot aan de dag van terugbetaling;

4.4.

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank;

4.5.

veroordeelt Dvars tot betaling, binnen 14 dagen na vandaag, van € 4.873,13 aan kosten van de deskundige. Als niet op tijd wordt betaald, dan wordt dit bedrag verhoogd met de wettelijke rente;

4.6.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.7.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, H.L. Wattel en G.J.M. Verburg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.