ECLI:NL:PHR:2023:53

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01581

Zitting17 januari 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 30 maart 2021 wegens 1. “medeplegen van het een gewoonte maken van witwassen” en 2. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven van welke organisatie hij leider was”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negentien maanden, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof de teruggave aan de verdachte gelast van een aantal inbeslaggenomen voorwerpen. Voorts heeft het hof de onderscheiden vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank) en ING Bank Nederland NV (hierna: ING) gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van € 134.626,42 respectievelijk € 100.491,94, en bepaald dat de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor deze bedragen aansprakelijk is.

Er bestaat samenhang met de zaken 21/01540, 21/01580, 21/01600, 21/01639 en 21/01500. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte hebben C.W. Noorduyn en N.J.B. Vegelien, beiden advocaat te 's‑Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Namens de Rabobank heeft Th.O.M. Dieben een verweerschrift ingediend. Een verweerschrift namens de ING Bank is ingediend door A.L. Vogel.

Achtergrond en samenvatting van de zaak volgens de vaststellingen van het hof

5. De zaak speelt zich af tegen de achtergrond van in 2012 en 2013 verspreide malware (kwaadaardige software zoals virussen, ‘wormen’, ‘Trojaanse paarden’, keyloggers, spyware en adware). Het infecteren van de computers gebeurde door spamruns – rondes waarin grote hoeveelheden spam-berichten werden verstuurd. De malware die hier centraal staat wordt TorRAT genoemd en werd ingezet om frauduleuze overboekingen te bewerkstelligen bij de Rabobank en de ING Bank en om zodoende met behulp van een valse sleutel geldbedragen die voor anderen bestemd waren te ontvreemden. Er werden grote aantallen spammails verzonden over bijvoorbeeld aanmaningen of voorstellen voor een betalingsregeling. Die mails bevatten ogenschijnlijk een link naar een openstaande factuur of een ander bestand. In werkelijkheid betrof het een programma dat de malware installeerde op de computer van ieder die op de linkt klikte. De malware werd aangestuurd door een Command and Controlserver (C&C-server). Dit is een centrale computer die deel uitmaakt van een botnet – een netwerk van met malware geïnfecteerde geautomatiseerde werken – en die dat botnet kan aansturen. Als op een met de malware besmette computer werd gebruikgemaakt van internetbankieren, konden het bankrekeningnummer, de naam van de begunstigde en de omschrijving van de betaling worden aangepast zonder dat dit (direct) zichtbaar was voor de gebruiker van die computer. Op die manier konden betalingen door de TorRAT-malware worden gewijzigd en omgeleid naar de bankrekeningen van ‘money mules’. Deze geldezels zijn personen die hun bankrekening beschikbaar stellen voor het doorsluizen van geld. De geldbedragen werden vervolgens zo snel mogelijk aan het zicht van de banken en politie en justitie onttrokken, al dan niet met tussenkomst van een (tweede lijn) moneymule naar wie het geld werd doorgeboekt, door contante geldopnames of door overboekingen naar bankrekeningen die (indirect) door de verdachte of door zijn medeverdachten werden gebruikt en de daarop volgende (gedeeltelijke) omzetting in bitcoins.

II.
Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

6. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“1. hij, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 4 mei 2012 tot en met 21 oktober 2013, te Utrecht en/of Amsterdam en/of Haarlem en/of Maastricht en/of Emmen en/of Zwolle en/of Roden en/of Alkmaar en/of Woubrugge, althans in Nederland en/of in Groot-Brittannië, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, door van (een) voorwerp(en), te weten (een) geldbedrag(en) (ongeveer 279.873,67 zegge tweehonderd negenenzeventig duizend en achthonderd drieënzeventig komma zevenzestig euro) en/of een of meer Bitcoins, althans digitale 'wallets' inhoudende de digitale 'currency' bitcoins,

de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing te verbergen en/of te verhullen, althans door te verbergen en/of te verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp, te weten voornoemde (een) geldbedrag(en) en/of Bitcoins, althans digitale 'wallets' inhoudende de digitale 'currency' bitcoins zijn/waren en/of door te verbergen en/of te verhullen wie voornoemde voorwerp(en) voorhanden had,

immers, heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (voornoemd(e) geldbedrag(en) verkregen door

- het (laten) versturen van (grote hoeveelheden) e-mailberichten (zogenaamde 'spamruns') waardoor computers van derden zijn geïnfecteerd met (Torrat) malware en/of (vervolgens)

- de mogelijkheid verkregen het online betalingsverkeer tussen de klant en de bank te manipuleren en/of (vervolgens) die gelden (onder valse omschrijvingen) naar andere bankrekeningen overgeschreven en/of (laten) overschrijven dan waartoe opdracht was gegeven, althans gelden (onder valse omschrijvingen) heeft overgeschreven en/of (laten) overschrijven waar de klant geen opdracht toe had gegeven en/of vervolgens

- dat/die geldbedrag(en) meermalen doorgeboekt/overgeboekt naar (buitenlandse en/of zakelijke) bankrekeningen die (indirect) door hem en/of zijn mededaders werden beheerd en/of gecontroleerd en/of gebruikt en/of (vervolgens)

- dat/die geldbedrag(en) van die bankrekeningen opgenomen in contanten (ter doorbreking van de papertrail) en/of

- de digitale banktegoeden en/of contante bedragen omgezet naar 'bitcoins', althans met die geldbedragen 'bitcoins' gekocht en/of verkocht en/of beheerd in diverse niet op de natuurlijke persoon tenaamgestelde 'wallets', en/of

- een door middel van oplichting/phising van [A] verkregen geldbedrag (ongeveer 8.155,00 zegge acht duizend en honderd en vijfenvijftig euro) doorgeboekt/overgeboekt naar (een) bankrekening(en) die (indirect) door hem en/of zijn mededaders werd(en) beheerd en/of gecontroleerd en/of gebruikt en/of (vervolgens) met dat geldbedrag gouden munten gekocht en/of beheerd,

welke geldbedrag(en) en/of 'bitcoins' - middellijk of onmiddellijk - van misdrijf afkomstig zijn,

en/of

heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) gebruik gemaakt van diverse bankrekeningen op naam van diverse moneymules en/of via die bankrekeningen geld ontvangen en/of overgeboekt of laten overboeken, welke banktegoeden en/of geldbedragen en/of banktransacties (deels) -middellijk of onmiddeflijk - afkomstig waren van enig misdrijf,
welke voornoemde handelingen door verdachte en/of zijn mededader(s) zijn verricht om daarmee de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing te verbergen en/of te verhullen en/of te verbergen en/of te verhullen wie de rechthebbende op voornoemd(e) voorwerp(en) was/waren en/of te verhullen wie voornoemd(e) voorwerp (en) (daadwerkelijk., althans mede) voorhanden had(den)

en/of

voornoemde voorwerp(en), te weten (een) geldbedrag (en) (ongeveer 279.873,67 zegge tweehonderd negenenzeventig duizend en achthonderd drieënzeventig komma zevenzestig euro) en/of een of meer Bitcoins, althans digitale 'wallets' inhoudende de digitale 'currency' bitcoins, verworvenen/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of daarvan gebruik gemaakt,

terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dat/die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - (deels) afkomstig was/waren uit enig misdrijf.;

2. hij, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 4 mei 2012 tot en met 21 oktober 2013 in Utrecht/ Amsterdam, Haarlem, Maastricht, Emmen, Zwolle, Roden, Alkmaar, Woubrugge, althans in Nederland en/of in Groot-Brittannië, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het

-opzettelijk en wederrechtelijk toegang verschaffen tot een geautomatiseerd werk (strafbaar gesteld in artikel 138ab Wetboek van Strafrecht);

- opzettelijk en wederrechtelijk toegang belemmeren tot een geautomatiseerd werk of daaraan gegevens aan te bieden of toe te zenden (strafbaar gesteld in artikel 138b Wetboek van Strafrecht)

- opzettelijk en wederrechtelijk met technisch hulpmiddel gegevens, die worden overgedragen of bewerkt middel een geautomatiseerd werk, aftappen of opnemen (strafbaar gesteld in artikel 139c Wetboek van Strafrecht);

- opzettelijk in een geautomatiseerd werk een technisch hulpmiddel aanwezig doen zijn met oogmerk om geautomatiseerde gegevens af te tappen of op te nemen (strafbaar gesteld in artikel 139d Wetboek van Strafrecht);

- opzettelijk beschikken over een voorwerp waarvan hij weet/redelijkerwijs moet vermoeden dat daarop gegevens zijn vastgelegd die door onrechtmatig afluisteren, aftappen en/of opnemen zijn verkregen (strafbaar gesteld in artikel 139e Wetboek van Strafrecht);

- diefstal door twee of meer verenigde personen en/of door middel van een valse sleutel (strafbaar gesteld in 311 lid 1 onder 4 en 5 Wetboek van Strafrecht);

- door samenweefsel van verdichtselen en listige kunstgrepen de klanten van bankinstellingen bewegen tot afgifte van (TAN) codes ter signering van betalingen via internetbankieren (strafbaar gesteld in artikel 326 Wetboek Pro van Strafrecht);

- witwassen als bedoeld in artikel 420bis en/of 420ter en/of 420quater Wetboek van Strafrecht;

van welke organisatie verdachte (mede-) oprichter en/of (mede-) leider en/of (mede-)bestuurder was.”

7. Daarvan is bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van augustus 2012 tot en met december 2012 in Nederland en in Groot-Brittannië, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, door van een voorwerp, te weten geldbedragen van in totaal 243.273,36 zegge tweehonderddrieënveertigduizend tweehonderddrieënzeventig euro en zesendertig cent de herkomst en de verplaatsing te verhullen,

immers hebben verdachte en zijn mededaders voornoemde geldbedragen verkregen door het (laten) versturen van grote hoeveelheden e-mailberichten (zogenaamde ‘spamruns’) waardoor computers van derden zijn geïnfecteerd met TorRAT malware en vervolgens de mogelijkheid verkregen het online betaalverkeer tussen de klant en de bank te manipuleren en vervolgens die gelden onder valse omschrijvingen naar andere bankrekeningen overgeschreven en/of laten overschrijven dan waartoe opdracht was gegeven en vervolgens

- die geldbedragen meermalen doorgeboekt naar (buitenlandse en/of zakelijke) bankrekeningen die (indirect) door hem en/of zijn mededaders werden beheerd en/of gecontroleerd en/of gebruikt en/of (vervolgens)

- die geldbedragen van die bankrekeningen opgenomen in contanten (ter doorbreking van de papertrail) en/of

- de digitale banktegoeden en/of contante bedragen omgezet naar bitcoins en/of

- een door middel van oplichting/phishing van [A] verkregen geldbedrag (ongeveer 8.155,00 zegge acht duizend en honderd en vijfenvijftig euro) doorgeboekt/overgeboekt naar (een) bankrekening(en) die (indirect) door hem en/of zijn mededaders werd(en) beheerd en/of gecontroleerd en/of gebruikt en/of (vervolgens) met dat geldbedrag gouden munten gekocht
welke geldbedragen – middellijk of onmiddellijk – van misdrijf afkomstig zijn, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat die voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf;

2. hij, in de periode van 4 mei 2012 tot en met 21 oktober 2013 in Nederland en in Groot-Brittannië heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het

- opzettelijk en wederrechtelijk toegang verschaffen tot een geautomatiseerd werk (strafbaar gesteld in artikel 138ab Wetboek van Strafrecht);

- opzettelijk en wederrechtelijk toegang belemmeren tot een geautomatiseerd werk of daaraan gegevens aan te bieden of toe te zenden (strafbaar gesteld in artikel 138b Wetboek van Strafrecht);

- diefstal door twee of meer verenigde personen en door middel van een valse sleutel (strafbaar gesteld in 311 lid 1 onder 4 en 5 Wetboek van Strafrecht;

- witwassen als bedoeld in artikel 420ter Wetboek van Strafrecht;

van welke organisatie verdachte mede leider was.”

8. Voor de bewijsvoering verwijst het hof naar de feiten en omstandigheden die in de weergegeven bewijsmiddelen zijn vervat. De tot het bewijs van beide feiten gebezigde bewijsmiddelen zijn opgenomen in bijlage 1 bij het arrest. Het gaat om 167 bewijsmiddelen, waaraan nog processen-verbaal en een ander geschrift genummerd A t/m O en een viertal annexen zijn gevoegd. Het is voor de bespreking van de middelen niet nodig al deze bewijsmiddelen hier weer te geven. In het bestreden arrest (bladen 5 t/m 83) heeft het hof uitvoerige bewijsoverwegingen (naast kwalificatieoverwegingen) opgenomen, die naar de – in de weergegeven bewijsmiddelen vervatte – feiten en omstandigheden verwijzen. Voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang zal ik hoofdzakelijk uit deze samenvatting putten. Daarnaast zal ik (vervolgens) een tiental bewijsmiddelen, voor zover relevant, aanhalen.

9. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen (de voetnoten heb ik hier weggelaten):

“
2. Het juridisch kader

Het hof stelt voorop dat blijkens de tekst van de tenlastelegging aan de verdachte in de kern het verwijt wordt gemaakt zich te hebben schuldig gemaakt aan het medeplegen van (gewoonte)witwassen. Daarbij passen ook de in de tenlastelegging opgevoerde wetsartikelen. De gedragingen die erop gericht zouden zijn geweest het zicht te bemoeilijken op de herkomst van het 'voorwerp' van het witwassen, uitgewerkt als een geconcretiseerd geldbedrag in euro's en/of bitcoins, zijn in de derde alinea opgenomen. Die alinea bestaat uit een zestal gedragingen, elk ingeleid met een gedachtestreepje. Niet al die gedragingen kunnen echter als uitwerking worden gezien van het verbergen en/of verhullen van dat zicht. Dat geldt uitsluitend voor de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 6. De gedragingen, zoals genoemd achter de eerste twee gedachtestreepjes, hebben betrekking op de fase die is voorafgegaan aan de witwasgedragingen en concretiseren de wijze waarop de verdachte en zijn medeverdachten het geldbedrag en/of bitcoins tot hun beschikking hebben gekregen, te weten het via spamruns infecteren van computers met TorRAT-malware waardoor het online betalingsverkeer tussen banken en klanten, werd gemanipuleerd zodanig dat gelden werden overgemaakt naar andere bankrekeningen dan waartoe door de klant opdracht was gegeven.

Waar de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 6, derhalve relevant zijn voor bewezenverklaring van het tenlastegelegde witwassen, geldt dat niet voor de gedragingen achter de gedachtestreepjes 1 en 2. Ook als die gedragingen niet bewezen mochten kunnen worden, laat dat onverlet dat witwassen zou kunnen worden bewezen, op grond van de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 6.

Omgekeerd geldt dat eventuele bewezenverklaring van de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 1 en 2, weliswaar een context kan betekenen voor betrokkenheid bij enig specifiek ander strafbaar feit maar kan dat niet leiden tot bewezenverklaring van enig ander strafbaar feit dan het tenlastegelegde (gewoonte-)witwassen. Mocht dat wel de bedoeling zijn geweest, had de tenlastelegging mede op dat andere strafbare feit of die andere strafbare feiten toegesneden moeten zijn. Dat is niet gebeurd. Een zoekslag in de jurisprudentie in relatie tot gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 1 en 2, leert dat dergelijke gedragingen meer dan eens als afzonderlijke strafbare feiten in de tenlastelegging zijn opgenomen. Het achterwege blijven daarvan in de onderhavige tenlastelegging versterkt de indruk dat het beperken van de tenlastelegging tot (gewoonte-)witwassen op een bewuste keuze berust.

3.Het causale verband

[…]

De verdediging heeft betoogd dat de causaliteit zich niet laat vaststellen. De verdediging heeft in dit verband gesteld dat ten aanzien van de door de banken in dan wel bij de aangiftes genoemde transacties aannemelijk moet zijn dat deze transacties met een redelijke mate van waarschijnlijkheid door TorRAT zijn veroorzaakt (scenario 1) en de kans dat deze door andere malware zijn veroorzaakt zo klein is, dat daaraan als hoogst onwaarschijnlijk kan worden voorbijgegaan (scenario 2). Meer in het bijzonder is aangevoerd dat uit de aangiften en rapportages van Fox-IT niet blijkt hoe deze causaliteit is vastgesteld en dat ook uit de getuigenverhoren niet duidelijk is geworden wie de bijlagen bij de aangiften heeft opgesteld en op welke wijze dat is gebeurd. Verder is er in dit verband op gewezen dat getuige/deskundige Sandee tegenover de rechter-commissaris heeft aangegeven wat er nodig is om de causaliteit vast te stellen en dat het overzicht van de officier van justitie daaraan niet voldoet. Meer in het algemeen is betoogd dat uit het dossier blijkt dat er in de pleegperiode verschillende virussen actief waren die gericht waren op banken en dat onvoldoende duidelijk is hoe de banken de in de aangiften genoemde bedragen aan TorRAT hebben toegeschreven.

Het hof ziet geen grond om de door de verdediging bepleite maatstaf te hanteren. Nu sprake is van een alternatieve causaliteit, gaat het erom dat per transactie wordt beoordeeld of de vaststelling dat een transactie is beïnvloed (zoals hierna zal blijken ging het om legitieme transacties die door de malware werden aangepast, waar hierna in verband met transacties de term 'veroorzaakt' wordt gebruikt is dat bedoeld in de betekenis dat het gaat om transacties die door TorRAT zijn aangepast) door TorRAT, kan worden gedaan binnen een aanvaardbare zekerheidsmarge. Nu sprake is van een veelheid aan transacties met wisselende eigenschappen kan niet in algemene termen worden aangegeven welke factoren daarvoor bepalend zijn. Daarom zal per (cluster van) transactie(s) worden aangeven welke feiten en omstandigheden hebben geleid tot de vaststelling of deze wel of niet aan TorRAT kunnen worden toegeschreven.

Omschrijving werking TorRAT

Inleiding

Uitgangspunt van deze zaak zijn de aangiftes van de banken (ING en Rabobank). Bij en in' die aangiftes wordt een grote hoeveelheid transacties genoemd die volgens die aangiftes zouden zijn veroorzaakt door TorRAT.

De toerekeningsvraag

Ter toetsing ligt thans derhalve de vraag voor of de betalingen die in en bij de aangiften worden genoemd als zijnde veroorzaakt door TorRAT (hierna: 'de transacties'), inderdaad door TorRAT zijn veroorzaakt of door een andere malware (verder aan te duiden als: de toerekeningsvraag). De verdediging voert terecht aan dat niet duidelijk is geworden aan de hand van welke criteria de transacties door de aangevers als zodanig zijn aangemerkt.

Dit betekent dat niet reeds op basis van die aangiften aangenomen kan worden dat het inderdaad gaat om transacties die zijn veroorzaakt door TorRAT. Het hof heeft in dit verband opdracht gegeven tot het uitbrengen van een rapport door ir. R. Schramp, als onderzoeker verbonden aan het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: de deskundige). Daarnaast heeft de deskundige ter terechtzitting een verklaring afgelegd. De deskundige heeft opdracht gekregen om nader onderzoek te verrichten dat betrekking diende te hebben op “de relatie in termen, van waarschijnlijkheid en causaliteit tussen de door Fox-IT in de betreffende relevante periode gesignaleerde zogenaamde TorRAT-software (voor zover daarvan configuratiedocumenten zijn gemaakt) en eventuele andere in dezelfde periode actieve banking malware enerzijds, en frauduleuze overboekingen vanaf bepaalde in het dossier voorkomende ING- en Rabobank-bankrekeningen anderzijds". Daartoe heeft de deskundige de concrete vraag voorgelegd gekregen om dit onderzoek te verrichten ten aanzien van een twintigtal specifieke transacties. In zijn rapport zet de deskundige onder meer de werking van met name de configuratiebestanden die door TorRAT werden gebruikt uiteen en geeft hij op grond van een Bayesiaanse analyse voor alle aan hem voorgelegde transacties een waarschijnlijkheidsoordeel met betrekking tot de twee hiervoor genoemde scenario's.

Het hof zal bij de beantwoording van de toerekeningsvraag weliswaar gebruik maken van een aantal bevindingen van de deskundige, maar zal - zoals reeds hiervoor tot uitdrukking gebracht - specifiek aangeven welke transacties, op welke gronden aan TorRAT kunnen worden toegeschreven.

[…]

Eenvoudig weergegeven bestond TorRAT uit twee elementen, de software zelf en configuratiebestanden. Voor de toerekeningsvraag zijn deze laatste in het bijzonder van belang. Na installatie van de software op een computer als gevolg van het klikken op een link in een spammail zocht de aldus geïnfecteerde computer contact met een C&C-server. Uniek aan TorRAT was dat deze C&C-server zich veelal bevond in een Tor-netwerk (ook bekend, als het Darkweb of Darknet). De C&C-server voorzag TorRAT regelmatig van nieuwe configuratiebestanden. De exacte functie en werking daarvan zal hierna worden uiteengezet.

[…]

Andere dadergroep?

Door de verdediging is betoogd dat er zich in het dossier aanwijzingen bevinden dat een andere dadergroep achter TorRAT de transacties kan hebben verricht. Daartoe is erop gewezen dat een anoniem gebleven persoon delen van TorMailboxen aan de politie heeft overhandigd, en dat dat - zo begrijpt het hof de vrij speculatief geformuleerde stellingname van de verdediging op dit punt - duidt op iemand die nauw bij TorRAT betrokken was en er belang bij had om de verdachte en zijn medeverdachten voor TorRAT te laten opdraaien. Het gesuggereerde scenario dat een andere dadergroep dan de groep van de verdachte en zijn medeverdachten met toepassing van TorRAT de transactie heeft beïnvloed, vergt het doen van de nodige aannames.

TorRAT voor anderen beschikbaar?

In de eerste plaats moet worden aangenomen dat (de broncode van) TorRAT voor die andere dadergroep beschikbaar was. Aanwijzingen hiervoor ontbreken. De verdediging heeft betoogd dat een andere banking malware, bekend als ZeuS of Zeus (hierna: 'ZeuS'); op nagenoeg dezelfde wijze als TorRAT opereerde. Voor die aanname kan echter geen steun aan de deskundige worden ontleend. Deze heeft ter zitting verklaard dat ZeuS op conceptueel niveau op dezelfde wijze werkt als TorRAT, in die zin dat zowel TorRAT als ZeuS zich nestelen in de webbrowser en documenten die van de bank ontvangen worden, herkennen en 'on the fly' aanpassen. Deze methode staat ook wel bekend als 'man-in-the-browser, en was in de tenlastegelegde periode niet uniek. De deskundige heeft in zijn rapport (blz. 5) gesteld dat het voor bijvoorbeeld de malwarefamilie ZeuS gebruikelijk was dat meerdere dadergroepen dezelfde malware gebruikten, omdat van ZeuS de broncode in mei 2011 gelekt werd. Vanaf dat moment kon iedereen met voldoende technische kennis een ZeuS-malwarecampagne starten.

In het Fox-IT rapport wordt (op blz. 7) geconstateerd: "het ging bij deze aanval (het hof begrijpt: de aanval door TorRAT) om een eigengemaakte Java exploit en ook op dat moment een onbekende variant van malware. Fox-IT heeft de onbekende malware als referentie naam TorRat gegeven." De situatie die zich voordeed was derhalve niet - zoals bij ZeuS wel voorkwam - dat een bekende malware-variant door een nieuwe dadergroep werd hergebruikt, maar dat een unieke malware-variant werd geïntroduceerd. Voor de stelling dat daarbij op dat moment twee verschillende en in beginsel concurrerende dadergroepen betrokken waren, bestaan niet alleen geen aanwijzingen, maar deze is in zijn algemeenheid ook niet aannemelijk. In dat verband is het volgende van belang.

In alle versies van TorRAT werden als C&C-server twee onion-URL's gebruikt, doorgaans als primaire C&C-servers en enige tijd als secundaire C&C-servers. Deze onion-URL' s waren in alle bekende versies van de TorRAT-bot-files identiek, namelijk http:// [URL 1] .onion en http:// [URL 2] .onion. De deskundige heeft hierover in zijn rapport opgemerkt dat om met een malwarecampagne geld te kunnen verdienen de persoon die een dergelijke campagne start een C&C-server moet beheren om de geldstromen te richten op zijn eigen gewin en niet op het gewin van anderen. Daarom is het delen van een C&C-server heel ongebruikelijk, aldus de deskundige (blz. 6 rapport).

Ter toelichting hierop merkt het hof het volgende op. De feitelijke werking van TorRAT was volledig afhankelijk van de inhoud van configuratiebestanden die vanaf de C&C-server naar de met TorRAT geïnfecteerde computers werden verzonden (uit de verklaring van de deskundige en het Fox-IT rapport blijkt immers dat het verspreiden van configuraties naar de met TorRAT geïnfecteerde computers plaatsvond door het versturen van 'het commando vdc' (download config) door de C&C-server, waarna de geïnfecteerde computers de configuratiebestanden downloadden.) Het initiatief voor het vernieuwen van de configuratiebestanden, en daarmee de verantwoordelijkheid voor de inhoud daarvan en dus ook voor de werking van TorRAT, lag bij de (beheerder van) de C&C-server, zo bevestigt de deskundige (blz. 5 rapport). In dat verband is ook van belang dat de deskundige in zijn verklaring ter zitting heeft uiteengezet dat de beheerder van een C&C-server in het algemeen niet wil dat een ander deze overneemt en dat het daarom voor de hand ligt dat deze door middel van een wachtwoord wordt afgeschermd tegen het gebruik door onbevoegden.

De URL’s

[…]

De eerste vijf door de deskundige aangetroffen URL's worden door het hof op grond van het voorgaande aangemerkt als proxy-servers via welke TorRAT communiceerde met de C&C-servers met een .onion-URL als adres. Derhalve kan in het aantreffen van deze URL's en meer in het bijzonder in het actief zijn van de C&C-servers, geen aanwijzing worden gevonden voor het actief zijn van meerdere dadergroepen via TorRAT.

Met betrekking tot de drie laatste URL's, eindigend op ct3.php, kan echter niet worden vastgesteld dat het om proxy-servers ging. Uit het Fox-IT rapport (m.n. paragraaf 3.4) blijkt dat op een zeker moment sprake was van actieve C&C-servers buiten het Tor-netwerk. Voor het eerst werd dit gezien op 31 oktober 2012, en vervolgens ook op 5, 7 en 29 november 2012. Dit komt overeen met de data die uit het logboek van de deskundige naar voren komen met betrekking tot de door hem waargenomen URL's, te weten 12 en 29 november 2012. Het is op grond hiervan aannemelijk dat vanaf 31 oktober 2012 of kort daarvoor TorRAT ook aangestuurd kon worden door C&C-servers die zich niet in een Tor-netwerk bevonden. Of die C&C-servers ook daadwerkelijk daarvoor zijn gebruikt, blijkt overigens niet uit het dossier. De vraag is of deze constatering een ondersteuning vormt voor het scenario dat een andere dadergroep achter TorRAT de transacties kan hebben verricht.

Het hof meent dat dat niet het geval is. Hiervoor is immers al uiteengezet dat een C&C-server een centrale en beslissende rol speelt in de werking van het geheel, van door specifieke malware geïnfecteerde computers, ook wel aangeduid als een botnet. Tot 31 oktober 2012 was sprake van een botnet dat werd aangestuurd door een C&C-server die bereikbaar was via de meergenoemde .onion-URL’s. In het onderzochte door de verdediging opgeworpen scenario zouden de nadien waargenomen niet-onion-URL's hebben gediend voor het door een andere groep dan de verdachte en zijn medeverdachten toegang verkrijgen tot een C&C-server waarmee datzelfde botnet aangestuurd zou kunnen worden. Gezien de verklaring van de deskundige over het afschermen van een C&C-server door middel van een wachtwoord, is het niet aannemelijk dat derden onbevoegdelijk het TorRAT-botnet hebben overgenomen. Dit zou ongetwijfeld zijn opgemerkt door de 'rechtmatige' beheerder van dat botnet; er zouden dan immers door de C&C-server 'onbekende' configuratiebestanden moeten zijn verstuurd naar de geïnfecteerde computers, die transacties zodanig zouden moeten hebben beïnvloed dat deze naar niet tot de oorspronkelijke organisatie achter TorRAT behorende moneymules zouden hebben geleid. Het dossier biedt daarvoor geen enkele aanwijzing, en evenmin voor een variant op dit scenario, namelijk dat derden met medeweten en instemming van de verdachte en zijn medeverdachten van TorRAT gebruik zijn gaan maken.

Moneymules op één moment actief voor niet meer dan één malware-toepassing

Van belang voor de toerekeningsvraag is de vaststelling door het hof dat een moneymule, in een periode waarin naar een op zijn of haar naam staande bankrekening geld werd overgemaakt als gevolg van het door TorRAT manipuleren van transacties, niet in diezelfde periode tevens op dezelfde bankrekening geld kreeg overgemaakt door toedoen van enige andere banking-malware. Niet alleen bevat het dossier daarvoor geen enkele aanwijzing, het zou ook een aanzienlijke kans op problemen met het gescheiden houden van de verschillende geldstromen met zich brengen. Daar komt bij dat er geen goede redenen voor het creëren van dergelijke problemen lijken te zijn. Zoals hierna nog zal blijken, waren moneymules in het algemeen slechts gedurende een periode van een paar dagen actief voor de verdachte en zijn medeverdachten. Zou een moneymule ook voor een andere organisatie actief willen zijn, dan bestond daarvoor derhalve voldoende gelegenheid zonder het omschreven probleem te doen ontstaan. Ten aanzien van moneymuies die hun betaalpas afgaven teneinde de verdachte en zijn medeverdachten in staat te stellen de door TorRAT-transacties op hun bankrekening terecht gekomen gelden direct op te nemen is een dergelijk 'dienen van twee heren'-scenario fysiek onmogelijk.

Bewijswaarde van kenmerken configuratiebestanden

De deskundige heeft hierover in zijn rapport het volgende vastgesteld (paragraaf 5.3.3). Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de woorden en structuren van de transactiebeschrijvingen (de 'vrije tekst' die bij een overboeking kan worden vermeld door degene die de overboeking verricht) en de rekeningnummers. Beide elementen van een transactie werden door TorRAT gemanipuleerd. Daarbij vormen de rekeningnummers en de bijbehorende naam van de rekeninghouder (de moneymule) de kern, het aanpassen daarvan bewerkstelligde dat een betaling niet naar de beoogde begunstigde ging maar naar een voor de verdachte werkende persoon. Tegelijkertijd werd de als transactiebeschrijving ingevoerde tekst vervangen door een volledig door TorRAT gegenereerde tekst. De deskundige heeft daarom overwogen dat de bewijswaarde van een overeenkomst in het rekeningnummer van de begunstigde (de moneymule) hoger is dan de bewijswaarde van de transactiebeschrijving omdat een rekeningnummer geen vrij te kiezen veld is, maar een identificerend element van de transactie en deze overeenkomst daardoor niet op toeval kan berusten. In beginsel zou dit leiden tot een bewijswaarde ten opzichte van een willekeurige transactie tussen twee andere Nederlandse bankrekeningen in de categorie 'zeer veel waarschijnlijker'. Omdat het niet uitgesloten is dat een moneymule ook betalingen ontvangt die niet door TorRAT zijn gemanipuleerd, heeft de deskundige de bewijswaarde ingeschat op 'veel waarschijnlijker'. Hij heeft er, ook in zijn verklaring ter zitting, wel op gewezen dat factoren als de afwezigheid van een sociale relatie tussen de betalende partij en de moneymule en overeenkomsten met verschillende andere transacties naar hetzelfde rekeningnummer tot een hogere bewijswaarde zouden kunnen leiden. In het onderstaande overzicht zal het hof ook hieraan aandacht besteden.

Welke moneymules worden in beschouwing genomen?

Gezien de hiervoor beschreven werking van TorRAT neemt het hof als uitgangspunt dat overboekingen naar moneymules waarvan de gegevens blijken uit een configuratiebestand dat op instructie van de C&C-server is gedownload op een met TorRAT geïnfecteerde computer, door TorRAT zijn veroorzaakt, tenzij daarvoor sterke aanwijzingen van het tegendeel voorhanden zijn, op de dag waarop het betreffende configuratiebestahd voor het eerst is aangetroffen en enkele dagen daarna. Hoeveel dagen na het eerste aantreffen van een specifiek configuratiebestand transacties nog aan TorRAT kunnen worden toegeschreven verschilt per geval en zal per geval worden aangegeven.

In paragraaf 3.7 van het rapport van Fox-IT wordt een overzicht gegeven, van deze configuratiebestanden en de daarin genoemde bankrekeningen/begunstigden. De juistheid van dat overzicht staat als zodanig niet ter discussie en het hof heeft ook geen enkele reden om daaraan te twijfelen.

Daarnaast blijkt uit het dossier dat er moneymules zijn waarvan de gegevens niet uit bekend geworden configuratiebestanden naar voren komen, maar die wel op grond van hun eigen verklaring of ander bewijs met TorRAT in verband kunnen worden gebracht. Hierna zal steeds per moneymule worden aangegeven op welke grond het hof van oordeel is dat hij/zij gedurende een zekere periode geld op zijn/haar rekening bij geschreven hebben gekregen door toedoen van TorRAT.

Omschrijving van werking generatoren

Uit het dossier blijkt ten aanzien van zes configuratiebestanden niet alleen wie daarin als moneymule is gedefinieerd, maar ook exact op welke wijze deze configuratiebestanden transactiebeschrijvingen genereerden. Weliswaar heeft de deskundige verklaard dat de bewijswaarde van transactiebeschrijvingen geringer is dan die van rekeningnummers, maar dat moet naar het oordeel van het hof worden gezien tegen de achtergrond dat aan de deskundige slechts een beperkte selectie van het totaal aantal voorhanden transacties is voorgelegd. In het navolgende zal een veel vollediger beeld van de respectieve transacties kunnen worden geschetst, waardoor de mogelijkheid om transactiebeschrijvingen met TorRAT in verband te brengen, groter is. Relevant daarbij is de volgende passage uit de verklaring van de deskundige ter zitting: "(...) ik wil er wel op wijzen dat er in de rapportage voor gekozen is om voorbeelden van beschrijvingen toe te voegen waardoor eigenlijk de beoordeling van de vraag of een transactie legitiem is of niet, dóór iedereen te doen is. U zou zelf een oordeel kunnen vormen door vast te stellen welke beschrijving TorRAT genereert en dan een willekeurige transactie pakken en kijken of die beschrijving wel of niet past. Voor een dergelijke beoordeling heeft U mij niet nodig."

Om inzichtelijk te maken hoe beoordeeld kan worden of een transactiebeschrijving verband houdt met TorRAT, is het nodig om met betrekking tot de genoemde zes bekende configuratiebestanden te omschrijven welke transactiebeschrijvingen deze konden genereren. De onderdelen van de configuratiebestanden die daarvoor verantwoordelijk waren, worden verder kortweg aangeduid als 'generatoren'. De generatoren zijn, zoals geldt voor de configuratiebestanden als geheel, geprogrammeerd in de computertaal Javascript. De navolgende interpretatie daarvan is in overeenstemming met hetgeen daarover door de deskundige in zijn rapport en ter zitting.is toegelicht. Blijkens hetgeen de deskundige daarover in zijn rapport en ter zitting heeft opgemerkt is de werking van de generatoren zoals hieronder uiteengezet.

[…]

4.Witwassen

Uit de bijlagen bij de aangiften van de banken, verklaringen van diverse moneymules en het politieonderzoek (BM 32) blijkt dat geldbedragen die succesvol werden overgeboekt naar de bankrekeningen van moneymules veelal contant werden gemaakt door middel van betalingen of werden omgezet in bitcoins, al dan niet nadat zij eerst waren doorgeboekt naar bankrekeningen van. tweedelijns moneymules. De opgenomen, doorbetaalde en/of in bitcoins omgezette bedragen zijn op deze wijze witgewassen.^[2]

5. Het bestaan van een criminele organisatie, de leden daarvan (feit 2) en het medeplegen van het witwassen (feit 1)

Inleiding

Het hof stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie, als bedoeld in artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: 'Sr') slechts dan sprake kan zijn, indien de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk.

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Inherent aan de hiervoor beschreven vorm van computercriminaliteit, ook wel (niet geheel adequaat) aangeduid als 'phishing', is het bestaan van een daarop gerichte organisatie. Malware is ontwikkeld, servers zijn gehackt om met behulp van spamruns de malware te verspreiden, servercapaciteit is verkregen voor het hosten van één of meer C&C-servers en moneymules zijn bewerkt om de beschikking te krijgen over bankrekeningen en toebehoren om gelden op te laten storten en vervolgens eventueel contant te kunnen opnemen. Deze handelwijze vergt een planmatige aanpak, taakverdeling, samenwerking en zorgvuldige afstemming tussen de daarbij betrokken personen. Zo moesten de gegevens van de moneymules worden verwerkt in de configuratiebestanden voordat geld overgemaakt kon worden en moest geregeld worden dat geld zo kort mogelijk na overboeking werd opgenomen of overgemaakt naar weer een andere bankrekening. Uit het dossier blijkt dat de personen die de diverse hiervoor beschreven taken vervulden in frequent en nauw contact met elkaar hebben gestaan. Dit heeft plaatsgevonden gedurende geruime tijd en er kan dus zonder meer gesproken worden van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband. Derhalve komt het hof tot het oordeel dat sprake is geweest van een criminele organisatie.

Het bestaan van die organisatie blijkt ook uit de TorMails tussen [alias 1] , [alias 2] , [alias 3] , [alias 4] , [alias 5] , [alias 6] en [alias 7] (zie § B van bijlage I bij dit arrest), waarbij het hof ervan uitgaat dat dit bijnamen zijn, bedoeld om de werkelijke identiteit van de betrokkenen te verhullen. Enkele voorbeelden ter illustratie: in die TorMails worden bankgegevens van moneymules en gegevens van betrokken bedrijven gedeeld en een spamrun aangekondigd, een financiële afrekening gemaakt uit een 'gezamenlijke pot', aanwijzingen gegeven om laptops en telefoons weg te gooien vanwege een lopend onderzoek, wordt overlegd over afspraken bij de Kamer van Koophandel en er zijn diverse dwarsverbanden tussen het adres [e-mailadres 1] en het beheer van de TorRAT malware.

Het hof is van oordeel dat er voldoende bewijs is dat achter de bijnamen [alias 2] , [alias 3] , [alias 4] , [alias 5] , [alias 6] en [alias 1] de medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en de verdachte schuilgaan en dat zij lid van de criminele organisatie (feit 2) en medepleger van het witwassen (feit 1) zijn.

Ter toelichting hierop wordt het volgende overwogen.

De verdachte [verdachte] ( [alias 1] )

De verdachte is [alias 1] . Dat kan als volgt worden vastgesteld:

a.) In TorMail #034 (BM 53) schrijft [alias 2] aan [alias 4] dat [alias 1] het telefoonnummer [telefoonnummer 1] gebruikt. De historische gegevens van dat telefoonnummer zijn vergeleken met het telefoonnummer dat op naam staat van de verdachte, te weten [telefoonnummer 2] . Daaruit blijkt dat de beide telefoonnummers zich op meerdere tijdstippen rond dezelfde locatie bevonden. Ook is gebleken dat er geen momenten zijn aan te wijzen waarop de mastgegevens zo ver uit elkaar liggen dat het niet mogelijk is dat deze nummers zich in dezelfde omgeving bevonden (BM 105).

b) In TorMail #038 (BM 56) van 14 november 2012 om 09.32 uur schrijft [alias 1] aan [alias 4] , [alias 3] en [alias 2] dat hij net de trein heeft gereserveerd; vertrek dinsdag 1150 uit Calais terug 1550 lokale tijd. Uit TorMails, #041, #047 en #050 (BM 58, 62 en 63) blijkt dat het gaat om een bezoek in Engeland van [alias 4] , [alias 1] , [alias 3] en [alias 2] bij ' [alias 7] ' ( [betrokkene 1] ). Onder de verdachte is een telefoon in beslag genomen (BM 115) en uit de telefonische contacten van die telefoon blijkt dat met die telefoon op 14 november 2012 is gebeld met het telefoonnummer 09005040540, het reserveringsnummer van de Eurotunnel (BM 116). Op 15 november 2012 heeft Eurotunnel een reservering bevestigd aan ' [verdachte] ' (BM 117). [betrokkene 1] heeft bevestigd dat hij in Engeland is opgezocht door een delegatie en heeft verklaard dat de verdachte daar deel van uitmaakte (BM 142).

c.) De verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] zijn op 7 december 2012 aangehouden in het onderzoek Rotterdam/bash (BM 155). Op zaterdag 8 december 2012 verstuurde [alias 3] TorMail #062 (BM 69) aan [alias 4] waarbij hij aangaf dat [alias 2] en [alias 1] afgelopen vrijdag samen met lid [betrokkene 2] naar een project zijn gegaan; nadien is er niets meer van hen vernomen en zijn zij niet bereikbaar. Op 9 december 2012 reageert [alias 4] daarop met TorMail #085 (BM 79) dat hij ( [alias 4] ) wil weten wat er aan de hand is, want hij heeft [alias 1] al een aantal keren op de chat gehad, maar hij reageert nergens op. In de fouillering van de verdachte is een telefoon aangetroffen. Daarop is het volgende ontvangen sms-bericht aangetroffen: "What is happening? Ik zie je op chat en krijg geen reactie? laat me ff wat weten. Gr." (BM 155). Dit bericht is afkomstig van het Thaise nummer van de medeverdachte [medeverdachte 3] (BM 155 jo 107). Op 10 december 2012 zijn de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] heengezonden (BM 155) en op 13 december 2012 verstuurde [alias 1] TorMail #018 (BM 52) aan [alias 4] en [alias 3] , waarbij [alias 1] aangaf dat alle laptops en telefoons z.s.m. weggegooid moesten worden, omdat er een onderzoek liep.

Door de verdediging van verschillende (mede-)verdachten is in eerste aanleg aangevoerd dat uitgesloten is dat de verdachte tijdens zijn detentie toegang had tot de chat, dus dat hij niet degene kan zijn die op de chat gezien is. Het hof wijst erop dat uit TorMail #092 (BM 81) blijkt dat chatgesprekken tussen [alias 1] c.s. niet soepel liepen en dat het voorkwam dat men elkaar wel (virtueel) zag, maar dat er niet werd gereageerd en dat de techniek niet goed functioneerde.

De hier besproken omstandigheden moeten niet alleen in onderlinge samenhang worden gezien, maar ook in de context dat bij de verdachte diverse voorwerpen zijn gevonden die onmiskenbaar zijn gerelateerd aan de TorRAT fraude (de SD-kaart in zijn huis. (BM 124 e.v.) en de dongels (BM 123) en meerdere telefoons (BM 113 en 114) in zijn auto). Verder wordt gewezen op de verklaringen van de moneymule [betrokkene 3] die de verdachte aanwijst als degene voor wie hij een bankrekening opende (BM 146). De betrokkenheid van de verdachte bij TorRAT blijkt dus ook (en in ruime mate) uit andere hoofde.

De verdediging heeft aangevoerd dat geen zekerheid kan worden verkregen over het gebruik van de SD-kaart in de laptop van de verdachte, terwijl uit onderzoek blijkt dat er een sterke contra-indicatie hiervoor bestaat, omdat het mogelijk is dat bepaalde gegevens 'gespoofd' zijn. Daarbij is onder meer verwezen naar de beantwoording door de politie van vragen van de kant van de verdediging in het proces-verbaal d.d. 28 oktober 2014 met nummer 26122498Z-2.357 (BM O).

De uit het onderzoek blijkende aanwijzingen voor het gebruik van de SD-kaart zijn:

1) Overeenkomend processortype;

2) Overeenkomende USB-hardware en

3) Overeenkomst van in chat genoemde verjaardagsdatum met verjaardagsdatum van de verdachte.

Voorts heeft de verdediging erop gewezen dat alle bevindingen omtrent deze aanwijzingen zijn gebaseerd op gegevens aanwezig in de unallocated space van de SD-kaart, waardoor deze gegevens voor de verdachte niet toegankelijk waren en evenmin is vast te stellen of de gegevens afkomstig zijn uit een eerder wel toegankelijk bestand en tot welk moment dat bestand dan toegankelijk zou zijn geweest.

Met betrekking tot deze laatste stelling overweegt het hof dat blijkens het dossier vaststaat (BM O) dat de gegevens waarop de hiervoor onder 1 t/m 3 genoemde aanwijzingen gebaseerd zijn, zich op het moment van het onderzoek inderdaad in de unallocated space (verder te noemen: unallocated clusters) van de SD-kaart bevonden. Anders dan de verdediging meent, is echter niet relevant of, en zo ja wanneer, deze gegevens voor de verdachte toegankelijk waren. Het staat immers vast dat deze gegevens zijn gegenereerd door een Internet Relay Chat-applicatie (op zondag 11 augustus, welke combinatie van dag en datum zich in 2013 voordeed) respectievelijk VMWare Workstation (op 22 augustus 2013) en zijn opgeslagen in allocated clusters, voordat die clusters het karakter 'unallocated' kregen door een bepaalde verwijderingsopdracht. Dat deze gegevens daardoor mogelijk lastig of niet langer benaderbaar waren voor de verdachte doet er niet aan af dat deze op genoemde data wel ten gevolge van het gebruik van bepaalde software zijn gegenereerd. De vraag ligt thans derhalve voor of deze gegevens zijn gegenereerd door het gebruik van die software op de laptop van de verdachte.

Ad 1)

De verdediging heeft gesteld, dat het processortype van de laptop waarmee de SD-kaart verbonden is geweest, in laptops van vrijwel ieder groot merk gebruikt is en dat deze bevinding daarom weinig tot geen identificerende waarde heeft. Het hof overweegt dat het enkele feit dat het betreffende processortype door diverse laptopproducenten is gebruikt, niets zegt over de verhouding van de frequentie waarmee dit processortype in computers voorkomt ten opzichte van andere processortypen, en dus evenmin over de kans om deze processor aan te treffen in een willekeurige computer. Nu echter dergelijke informatie in het dossier ontbreekt, is de bewijswaarde van deze bevinding dermate gering dat het hof deze niet in de beoordeling zal betrekken.

Ad 2)

De verdediging heeft aangevoerd dat uit onderzoek van de SD-kaart weliswaar blijkt dat op een computer waarmee de SD-kaart verbonden is geweest bepaalde USB-apparaten actief waren, maar dat het mogelijk is dat de identificerende waarden gespoofd zijn, waarmee wordt bedoeld dat iemand het erop heeft laten lijken dat andere hardware was aangesloten dan daadwerkelijk het geval was. Hoewel het blijkens het dossier technisch mogelijk is om dergelijke gegevens in de door de verdediging bedoelde zin te wijzigen, is dat onvoldoende om de betreffende bevindingen buiten beschouwing te laten. In lijn met het arrest van dit hof van 19 december 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3528) overweegt het hof dat het voor een bewezenverklaring niet is vereist dat is aangetoond dat kan worden uitgesloten dat de betreffende gegevens omtrent de USB-apparaten zijn gespoofd. De enkele stelling dat het technisch mogelijk is dat de betreffende gegevens gespoofd zijn, is onvoldoende voor de conclusie dat min of meer aannemelijk is geworden dat in het onderhavige geval daadwerkelijk van spoofing sprake is geweest. In het bijzonder wist het hof erop dat degene die verantwoordelijk zou zijn geweest voor dit spoofen, de beschikking moet hebben gehad over gedetailleerde informatie met betrekking tot de laptop van verdachte, zoals merk- en typeaanduidingen van de betreffende daarin aanwezige of daarop aangesloten apparaten, alsmede de Vendor ID'-s en Product ID's van die apparaten, en deze vervolgens moet hebben verwerkt in logregels van het VMware Workstation op de SD-kaart die bij verdachte is aangetroffen. Dat dit alles zodanig ongemerkt zou hebben plaatsgevonden dat de verdachte zijn betreffende stelling niet in enige mate kan onderbouwen, is niet aannemelijk.

Ad 3)

De verdediging heeft erop gewezen dat geen zekerheid is te krijgen over het overeenkomen van de onder meer in een chatgesprek weergeven datum en tijd met de werkelijke tijd, zulks in relatie tot de in het betreffende gesprek genoemde verjaardagsdatum. Gesteld noch gebleken is echter dat daadwerkelijk sprake was van een afwijking tussen de systeemtijd op de betreffende laptop en de daadwerkelijke tijd. Uitgangspunt is dat een laptop met een Windows-besturingssysteem zoals in casu aan de orde, in beginsel - onder meer door regelmatige synchronisatie van de systeemklok met de werkelijke tijd - een systeemtijd hanteert die overeenkomt met de werkelijke tijd. Alleen de gebruiker kan dit (laten) wijzigen. De verdachte heeft niet verklaard dat deze synchronisatie op zijn laptop was uitgeschakeld of dat de systeemtijd op andere wijze was gemanipuleerd. De stelling van de verdediging doet derhalve niet af aan de waarde van de geconstateerde overeenkomst tussen de in de chat genoemde verjaardagsdatum en die van de verdachte.

Concluderend komt het hof tot het oordeel dat het, gezien de gegevens die op de SD-kaart worden vermeld over de verjaardagsdatum van de gebruiker, overeenkomend met de verjaardagsdatum van de verdachte, en de specifieke USB-configuratie van de laptop waarin deze is gebruikt, overeenkomend met die van een laptop in gebruik bij de verdachte, alsmede de data waarop deze gegevens zijn gegenereerd, aannemelijk is dat deze SD-kaart in gebruik is geweest bij de verdachte. De daarop voorkomende gegevens kunnen derhalve voor het bewijs worden gebruikt.

Met betrekking tot de telefoon (in de pleitnotities van de raadsvrouw gelinkt aan beslagcode Zu 11 EO 1.004 waarmee het hof begrijpt te worden bedoeld beslagcode ZU111.01.004) heeft de verdediging aangevoerd dat deze niet aan verdachte toebehoorde of bij hem in gebruik was. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de verdediging gesteld dat deze telefoon bij de arrestatie uit de auto zou zijn gevallen en door een agent in de zak van verdachte zou zijn gestopt, nadat hij was geboeid. Verdachte zou toen hebben gezegd: "Wat doe je? Dit is niet mijn telefoon". Deze onderbouwing van het verweer vindt echter geen steun in het dossier.

Dat de verdachte niet alleen lid van de criminele organisatie was, maar ook een leidinggevende rol had, blijkt uit de TorMails. Daarnaast zijn bij de verdachte dongels aangetroffen die gebruikt zijn om in te loggen op de internetbankier omgevingen van moneymules.

Ten aanzien van het witwassen wordt nog het volgende overwogen. Dat geen concrete betrokkenheid van de verdachte bij alle opnamen, doorboekingen of moneymules kan worden aangetoond, doet er niet aan af dat hij ook daarvoor als medepleger kan worden aangemerkt. Zoals hiervoor al is aangegeven, bestond er een nauwe organisatorische verwevenheid tussen de verschillende aspecten van de organisatie. Dit maakte het mogelijk om deze fraude succesvol te plegen en uiteindelijk over de gestolen gelden te kunnen beschikken door middel van witwassen. De verdachte was als geen ander daarvan op de hoogte en hij heeft daaraan een actieve, sturende bijdrage geleverd.

[…]

6.Deelonderzoek Rotterdam

[…]

7.Slotopmerkingen over het bewijs van de feiten 1 en 2

Mede naar aanleiding van het requisitoir en gevoerde verweren wordt nog het volgende overwogen.

Medeplegen van feit 1

Het hof stelt voorop dat voor medeplegen volgens vaste rechtspraak vereist is dat er sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. Wel moet de eigen bijdrage van een verdachte van voldoende gewicht zijn. Voor de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] bestaat die samenwerking daaruit dat zij ieder taken hebben verricht waardoor de TorRAT fraude mogelijk werd. Enerzijds was de techniek nodig, anderzijds was het de beschikbaarheid van voldoende en tijdig inzetbare moneymules die het mogelijk maakte om gelden daadwerkelijk te ontvreemden: eerst door de moneymules op te nemen in de configuratiebestanden en vervolgens als betalingsadres voor het ontvreemde geld. Het witwassen is in deze zaak vervolgens een onlosmakelijk onderdeel van de fraude; immers, als het geld te lang bij de moneymules staat, dan kunnen de banken transacties blokkeren en gelden terughalen, zoals in deze zaak veelvuldig is gebeurd. De beschreven samenwerking moet naar zijn aard nauw geweest zijn. Anders dan bepleit, is het hof van oordeel dat het niet zo is dat per transactie gekeken moet worden naar de (bewijsbare) bijdrage van ieder der verdachten. Voor ieder van deze verdachten geldt dat zij een rol van voldoende gewicht hebben gespeeld binnen de TorRAT-fraude en dat rechtvaardigt strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het geheel.”

10. De tien bewijsmiddelen die ik (gedeeltelijk) aanhaal, zijn de volgende:

“
21. Het ambtsedig proces-verbaal met nummer PL10FR 2012132719-1, p. 1076 e.v., voor zover inhoudende als
aangifte van [betrokkene 4] namens Autobedrijf [B]:^[4]

[…]

Vervolgens heb ik bij een andere computer van het bedrijf ingelogd en zag dat het bedrag wat ik die ochtend had overgemaakt naar een [betrokkene 5] in [plaats] was overgemaakt. Het rekeningnummer van [betrokkene 5] is […].

37. Het proces-verbaal met nummer 30406613,p. 8166 e.v., voor zover inhoudende als bevindingen van de verbalisant (Proces-verbaal van bevindingen telecommunicatie 358735046907670):

Onderzoek e-mail communicatie

Uit e-mail communicatie tussen het e-mailadres [e-mailadres 2] @tormail.org en het e-mailadres [e-mailadres 3] @tormail.org op zaterdag 18 november 2012 blijkt dat de persoon die gebruik maakt van het pseudoniem [alias 4] twee rekeningnummers verstrekt aan een persoon die gebruikt maakt van het pseudoniem [alias 1] . Uit de communicatie kan worden opgemaakt dat deze rekeningnummers van [betrokkene 6] zijn.

De rekeningnummers genoemd in de e-mailcommunicatie zijn: Frieslandbank rekeningnummer [rekeningnummer 1] en ING Bank rekeningnummer [rekeningnummer 2] . Bij een van deze rekeningnummers worden tevens logingegevens doorgegeven. [...] De persoon die gebruik maakt van het pseudoniem [alias 4] geeft in de e-mailcommunicatie aan van plan te zijn om op een later tijdstip de rekening te 'checken'. [....]

Onderzoek ING Bank log gegevens

Onderzoek aan de door de ING Bank aangeleverde gegevens wijst uit dat er op 18 november 2012 om 21:31:56 is ingelogd in de internetbankierenomgeving van [betrokkene 6] . Dit inloggen is gebeurd vanaf IP-adres [IP-adres] . [...]

40. Een ander geschrift, te weten een e-mailbericht, p. 8424, voor zover inhoudende:

Mailbox: [e-mailadres 3]

Bestandsnaam: 21

Mailnummer: #002

Drafts (2 van 3)

Datum: Wed, 21 Nov 2012 01:15:46 +0100

Van: [alias 1] < [e-mailadres 3] @tormail.org>.

Aan: [alias 3] < [e-mailadres 4] @tormail.org>

CC: [e-mailadres 5] < [e-mailadres 5] @tormail.org>

Onderwerp:

net jongens gezien

ik heb even een paar dingetjes.

omtrent je brief van de bank.

je zult aantoonbaar moeten maken dat de persoon uit de brief jouw het geld verschuldigd is.

dus leenovereenkomst gedateerd in de guldentijd, waarbij je recentelijk hebt afgesproken dat hij jouw een deel betaald 50 en jij met dat geld een investering doet waar je al geld in hebt zitten. waarmee hij direct van zijn lening af is.

daarnaast de verdeling:

de 1e lijn doorboeken heeft 10% (5000) dit zijn dus kosten die van het opgehaalde afgehaald worden net zoals jouw brandstof eraf gehaald wordt.

ophalen heb jij aangegeven 20% waarbij je meer verdient dan wij zelf. en dan zouden wij uit ons deel nog jouw maatje in nl moeten betalen. dit vindt ik voor deze verdeling akkoord maar opvolgende moeten voor 15% dan heeft iedereen ongeveer gelijke opbrengsten en is het eerlijk verdeelt.

ik zit dan nog aan deze kant met 3k kosten die nog niet verrekend zijn waarvan 500 euro op jouw conto komt

42. Een ander geschrift, te weten een e-mailbericht, p. 8426, voor zover inhoudende:

Mailbox: [e-mailadres 3]

Bestandsnaam: 83

Mailnummer: #004

INBOX (1 van 7)

Datum: Wed, 28 Nov 2012 20:10:18 +0100

Van: [alias 4] < [e-mailadres 2] @tormail.org>.

Aan: [alias 1] < [e-mailadres 3] @tormail.org>

Onderwerp:

Yoo,

Hierbij de rabopas, hij kan cahen maar denk dat beter is om door te boeken. Heb geen idee wat je bij de rabo halen kunt maar is waarschijnlijk niet veel, paar k, schat ik in.

Naam [betrokkene 7]

Reknr [rekeningnummer 3] pasnr [001] pin [002]

groetjes [alias 4]

44. Een ander geschrift, te weten een e-mailbericht, p. 8428, voor zover inhoudende:

Mailbox: [e-mailadres 3]

Bestandsnaam: 85

Mailnummer: #006

INBOX (3 van 7)

Datum: Mon, 03 Dec 2012 12:59:05 +0100

Van: [alias 3] < [e-mailadres 4] @tormail.org>.

Aan: [alias 1] < [e-mailadres 3] @tormail.org>

Onderwerp:

[betrokkene 8] oranje… prive

[003]

kun je die checken?

Kan voor fase 1 en 2

[betrokkene 8] groen: prive

activeercode [004]

pin [005]

voor rek…. [rekeningnummer 4]

Voor fase 1 en 2

Beide moeten tegelijk open…. zelfde patient

45. Een ander geschrift, te weten een e-mailbericht, p. 8430, voor zover inhoudende:

Mailbox: [e-mailadres 3]

Bestandsnaam: 87

Mailnummer: #008

INBOX (5 van 7)

Datum: Tue, 04 Dec 2012 14:36:36 +0100

Van: [alias 3] < [e-mailadres 4] @tormail.org>.

Aan: [alias 3] < [e-mailadres 4] @tormail.org>

Onderwerp: kaartgegevens

Hierbij gegevens van 4 kaarten:

1. [betrokkene 8] oranje priv gebruikersnaam [gebruikersnaam 1]

[...] (tan bij Robby)

2. [betrokkene 8] groen priv bankrek.nr. [rekeningnummer 4] pasnr. [006]

[005]

3. [betrokkene 9] oranje priv gebruikersnaam [gebruikersnaam 2]

Leeuwarden I tan 06-[telefoonnummer 3]

4. [betrokkene 9] oranje zak gebruikersnaam:

vanmiddag gebr.naam en code

1 en 2 fase 1 en 2 moeten tegelijk open

3 en 4 fase 1 en 2 moeten tegelijk open (kanker)

49. Een ander geschrift, te weten een e-mailbericht, p. 8435, voor zover inhoudende:

Mailbox: [e-mailadres 3]

Bestandsnaam: 84

Mailnummer: #012

Sent (2 van 8)

Datum: Fri, 23 Nov 2012 07:40:54 +0100

Van: [alias 1] < [e-mailadres 3] @tormail.org>.

Aan: [e-mailadres 3] @tormail.org>

Onderwerp:

Bijlage bij mail #012: 3.txt

[007]

€ 0,00

[betrokkene 5]

50. Een ander geschrift, te weten een e-mailbericht, p. 8436, voor zover inhoudende:

Mailbox:[e-mailadres 3]

Bestandsnaam:85

Mailnummer:#013

Sent (3 van 8)

Datum: Fri, 23 Nov 2012 17:44:14 +0100

Van: [alias 1] < [e-mailadres 3] @tormail.org>.

Aan: [e-mailadres 5] <[e-mailadres 5]@tormail.org>

CC: [alias 4] < [e-mailadres 2] @tormail.org>, [alias 3] < [e-mailadres 4] @tormail.org>, [alias 2] <[e-mailadres 6]@tormail.org>

Onderwerp: status

wat is de status van die 30k bij jouw?

51. Een ander geschrift, te weten een e-mailbericht, p. 8438, voor zover inhoudende:

Mailbox: [e-mailadres 3]

Bestandsnaam: 87

Mailnummer: #015

Sent (5 van 8)

Datum: Mon, 03 Dec 2012 23:39:35 +0100

Van: [alias 1] < [e-mailadres 3] @tormail.org>.

Aan: [alias 3] < [e-mailadres 4] @tormail.org>

CC: [alias 4] < [e-mailadres 2] @tormail.org>, [alias 2] <[e-mailadres 6]@tormail.org>

Onderwerp: Re: VERREKENEN

Op 12/3/2012 PM, [alias 3] schreef:

FINANCIELE SITUATIE PER OMMEGAANDE

[alias 2] [alias 4]

2500

[alias 2]

[alias 2] [alias 4]

1900

[alias 3]

[alias 2] [alias 4]

-------

[alias 3] (INTERN ICM AUTO)

[alias 2] [alias 4]

1775

GROEP IT

TOTAAL: 6175 X 5 = 30.875 VERREKENEN

KOSTEN [alias 1] : 6.000 VERREKENEN -/- [alias 2]

KOSTEN [alias 3] : 2.400

KOSTEN [alias 1] / [alias 2] : 1.100

TOTAAL: 9.400 VERREKENEN -/- [alias 2]

TOTAAL: 11.300

Dit zijn de bedragen die nog uit de gezamelijke pot gehaald moeten worden……

121. Het proces-verbaal van beschrijving ibn Rotterdam met nummer 30285096, p. 10552 e.v. (inclusief bijlage tot en met p. 10561), voor zover inhoudende als bevindingen van de verbalisant [verbalisant]:

In beslag genomen voorwerp

Een van de in Rotterdam in beslag genomen voorwerpen betreft een notitieblok A4 formaat kaftkleur blauw-wit met opschrift "Office Essentials" met ibn nummer XSVV66.01.001.002.002. Dit notitieblok werd aangetroffen in de donkerbruine lederen schrijfmap XSVV66.01.001.002, welke werd aangetroffen in de groen-zwarte rugtas XSVV66.01.001.

Op de 4e bladzijde staat het volgende geschreven:

Op de 5e bladzijde staat het volgende geschreven:

Tegoed [alias 1] / [alias 2]

590,-

(betaald uit voorlaatst)

440,- 550 schijf

opbrengst deel [alias 1]

110,- telefoons

[alias 2] /IT.

40,- sim

moeten nog verdelen

Tegoed [alias 1]

600,- [...] e.d.

600,-

Tegoed [alias 2]

1150,-

1120,- uitgave [...]

Opmerking hof:

In de geprinte versie van dit arrest is niet goed leesbaar of het gaat om het tegoed ' [alias 1] / [alias 2] ' of ' [alias 3] / [alias 2] ' . Bij digitaal inzoomen is duidelijk te lezen dat het gaat om het tegoed ' [alias 1] / [alias 2] '.”

Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

11. Het eerste middel klaagt allereerst dat (i) de bewijsconstructie van het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van gewoontewitwassen en (ii) de overwegingen van het hof onder het hoofd “2. Het juridisch kader” in relatie tot de nadere bewijsoverweging aangaande het witwassen innerlijk tegenstrijdig zijn. Voorts bevat het middel de klacht dat het onder feit 1 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

11. Blijkens de toelichting op het middel had het hof, kort gezegd, de in de tenlastelegging omschreven gedragingen die “specificaties zijn van het brondelict” geen deel mogen laten uitmaken van de bewezenverklaring van het medeplegen van gewoontewitwassen omdat dit tegenstrijdig zou zijn met hetgeen het hof daarover in het arrest onder het hoofd “2. Het juridisch kader” heeft overwogen. Ook het oordeel dat de verdachte een rol van voldoende gewicht binnen de TorRAT-fraude (het gronddelict) heeft gespeeld en het oordeel dat de onderliggende fraude en het witwassen onlosmakelijk met elkaar verbonden zouden zijn zodat tot bewezenverklaring van het eerste feit kan worden gekomen, is volgens de stellers van het middel – gelet op dat door het hof vorm gegeven juridische kader – onjuist.

Het verweer van de verdediging

13. Uit het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 8, 10, 12 en 19 februari 2021 volgt dat de raadsvrouwen van de verdachte op de terechtzitting van 19 februari 2021 het woord hebben gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. De pleitnota houdt onder meer het volgende in (hier met weglating van de voetnoten):

“
WITWASSEN (FEIT 1)

Geen bewijs voor medeplegen

63. Toen ik dit dossier in een late fase onder ogen kreeg, trof mij de opmerkelijke wijze van tenlasteleggen van het eerste feit. Daarin is immers niet de beweerdelijke bankfraude of malwarefraude zelf tenlastegelegd, maar (enkel) het verhullen van de herkomst van de gelden, afkomstig van deze fraude, in de vorm van het medeplegen van gewoontewitwassen.

64. Deze wijze van tenlasteleggen, die op zichzelf uiteraard toelaatbaar is, heeft consequenties voor de beoordeling van het feit, in die zin dat er een duidelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de gedragingen die zouden kunnen kwalificeren als betrokkenheid - in welke vorm dan ook - bij de onderliggende fraude (het brondelict), die niet is tenlastegelegd en anderzijds tussen gedragingen die daadwerkelijk zien op het verhullen van de herkomst van de opbrengsten van deze beweerdelijke fraude. In het kader van de beoordeling van (gewoonte)witwassen is enkel die tweede categorie gedragingen van belang. De eventuele betrokkenheid bij de beweerdelijke fraude zelf is voor de beoordeling van het witwassen niet relevant. En het kan aan mij liggen, maar dat onderscheid ben ik behalve in een voetnoot in het vonnis (waarover later meer) nergens tegengekomen. Zowel in het requisitoir als in het vonnis, worden de gedragingen die vallen onder de vermeende bank of malware fraude onder dezelfde noemer geschaard als de gedragingen die uitdrukking geven aan het verhullen in de zin van witwassen. Ik zal dit nader toelichten.

Bewijsconstructie innerlijk tegenstrijdig

65. Cliënt is door de Rechtbank - onder feit 1 - veroordeeld ter zake van gewoontewitwassen. Door de Rechtbank is bewezenverklaard dat:

[AG: deze bewezenverklaring laat ik met het oog op de omvang van deze conclusie hier weg.]

66. In art. 420 bis Pro Sr zijn in lid 1 sub a en b verschillende gedragingen strafbaar gesteld, waarvan alhier de gedraging vervat in lid 1 sub a is tenlastegelegd en bewezenverklaard. Centraal bij dit feit staat aldus het verhullen van de werkelijke aard, de herkomst en/of de verplaatsing van het voorwerp, in dit geval van ongedefinieerde geldbedragen. Cliënt en zijn medeverdachten worden aldus verweten geldbedragen, waarvan zij wisten dat deze van misdrijf afkomstig waren te hebben verhuld. Het tenlastegelegde werkwoord, of de verweten gedraging, bij deze delictsomschrijving betreft aldus het verhullen.

67. Het accent bij witwassen ligt dus uitdrukkelijk niet op het misdrijf of de misdrijven waar de gelden van afkomstig zijn. Sterker nog, voor een bewezenverklaring van witwassen is niet eens een rechtstreeks verband met een concreet misdrijf vereist.

68. In de onderhavige tenlastelegging en bewezenverklaring is de essentie van het delict - het verhullen - blijkens het woordje 'immers' uitgewerkt in zes gedragingen die zich achter de respectieve gedachtestreepjes bevinden.

69. In een nadere bewijsoverweging is door de Rechtbank het volgende opgemerkt over het witwassen:

"Uit de bijlagen bij de aangiften van de banken, verklaringen van diverse money mules en het politieonderzoek (bm 32) blijkt dat bedragen die succesvol werden overgeboekt naar de rekeningen van money mules, voorzover niet door de banken in beslag genomen, veelal contant werden gemaakt door middel van betalingen of werden omgezet in bitcoins, al dan niet nadat zij eerst waren doorgeboekt naar rekeningen van 2de lijns money mules. De opgenomen, doorbetaalde en/of in bitcoins omgezette bedragen zijn op deze wijze witgewassen."

70. In een voetnoot heeft de Rechtbank voorts het volgende overwogen:

"Om misverstanden te voorkomen: de rechtbank ziet de overboeking van de rekening van een slachtoffer naar de money mule als diefstal en nog niet als witwassen. Het is de daarop volgende versluiering van de criminele herkomst door contant maken of omzetting in bitcoins die de rechtbank als witwassen aanmerkt." [arcering CWN]

71. Deze overweging - die wat de verdediging betreft overigens rechtens juist is en waarin het eerder gesignaleerde onderscheid dus wel wordt gemaakt - verhoudt zich evenwel niet met alle zes bewezenverklaarde gedragingen, waarin het verhullen nader wordt gespecificeerd. De eerste twee bewezenverklaarde gedragingen, te weten het versturen van de spamruns en het verkrijgen van de mogelijkheid om het betalingsverkeer te manipuleren in die zin dat de gelden niet naar de beoogde begunstigden, maar naar de 1e lijn money mules worden overgeboekt, hebben te gelden als verfeitelijkingen van het achterliggende misdrijf (brondelict), door de Rechtbank betiteld als diefstal, en zijn nadrukkelijk niet te kwalificeren als verhullende handelingen in de zin van witwassen.

72. Door deze twee gedragingen desalniettemin bewezen te verklaren als verhullingshandelingen en gelijktijdig in een nadere bewijsoverweging op te merken dat deze handelingen niet worden gezien als witwassen, is de bewijsvoering van het eerste feit als geheel innerlijk tegenstrijdig. Daarmee kan tevens worden betoogd dat de inleidende dagvaarding op dit punt, voor wat betreft de gedragingen opgenomen achter de eerste twee gedachtestreepjes, innerlijk tegenstrijdig is, althans dat het feit voor wat betreft dat onderdeel niet te kwalificeren valt.

Geen bewijs medeplegen verhullen herkomst en verplaatsing

73. Belangrijker is echter dat de vier gedragingen die overblijven (of eigenlijk drie omdat de laatste gedraging enkel ziet op het deelonderzoek Rotterdam en daarmee op zichzelf staat) en de daadwerkelijke invulling van het bestanddeel verhullen van de opbrengsten van de beweerdelijk gepleegde misdrijven behelzen, de kern van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit vormen. Het zijn aldus deze gedragingen, het daadwerkelijk verhullen van de beweerdelijk criminele opbrengst, waarvan wettig en overtuigend moet worden bewezen dat cliënt deze heeft medegepleegd. En dat, leden van het Hof, volgt niet uit vonnis van de Rechtbank en kan evenmin uit het dossier blijken.

74. Door mijn voorganger is eveneens verweer gevoerd op het medeplegen ten aanzien van feit 1. Bij de verwerping van dit verweer heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

"Voor medeplegen is volgens vaste rechtspraak vereist dat er sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. Wel moet de eigen bijdrage van een verdachte van voldoende gewicht zijn. Voor de verdachten [verdachte] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] bestaat die samenwerking daaruit dat zij ieder taken verrichten waardoor de TorRAT fraude mogelijk werd. Enerzijds is de techniek nodig. Anderzijds is het de beschikbaarheid van voldoende en tijdig inzetbare money mules die het mogelijk maakt om gelden daadwerkelijk te ontvreemden: eerst door het op te nemen in de configuratiebestanden en vervolgens als betalingsadres voor het ontvreemde geld. Het witwassen is in deze zaak vervolgens een onlosmakelijk onderdeel van de fraude; immers, als het geld te lang bij de money mules staat, dan kunnen de banken transacties blokkeren en gelden terughalen, zoals in deze zaak veelvuldig is gebeurd. Die samenwerking moet naar zijn aard nauw geweest zijn. Anders dan de verdediging van bijvoorbeeld [medeverdachte 3] heeft bepleit, is de rechtbank van oordeel dat het niet zo is dat per transactie gekeken moet worden naar de (bewijsbare) bijdrage van ieder der verdachten. Voor ieder van deze verdachten geldt dat zij een rol van voldoende gewicht hebben gespeeld binnen de TorRAT fraude en dat rechtvaardigt strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het geheel."

75. Wat de Rechtbank hier, met alle respect uiteraard, heeft gedaan, is het op één hoop gooien van gedragingen die onder betrokkenheid van de achterliggende misdrijven zijn te scharen en van gedragingen die zijn te kwalificeren als verhullende handelingen in de zin van witwassen. De Rechtbank heeft daarbij het medeplegen van het witwassen ten onrechte opgehangen aan vermeende betrokkenheid bij het achterliggende misdrijf(of brondelict). Dat is een rechtens onjuiste constructie, waarbij de essentie van het delict witwassen wordt miskend. Eventueel bewijs terzake van betrokkenheid bij het - in casu niet tenlastegelegde - brondelict, kan namelijk geen dienst doen als bewijs van het medeplegen van witwassen. Dat leidt tot een oneigenlijke, en daarmee onhoudbare, bewijsconstructie.

76. Dat de fraude en het witwassen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, zoals de Rechtbank in haar nadere bewijsoverweging betoogt, moge zo zijn, maar voor de beoordeling van het delict witwassen moet er wel echt een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen het brondelict, op basis waarvan de gelden (afkomstig van het misdrijf) zijn gegenereerd en de verhullende handelingen die de kern van het witwasdelict vormen. Dat brengt dan ook met zich mee dat de gedragingen die centraal staan bij het delict witwassen, in casu dus het verhullen, NIET kunnen worden bewezen aan de hand van gedragingen die vallen onder de fraude, ook niet via de medeplegen-variant. Het kan immers heel goed zijn dat een verdachte wel betrokken is geweest bij de vermeende fraude, maar niet bij het witwassen van de
proceeds of crimeen dan kan er voor witwassen geen veroordeling volgen. Voor een bewezenverklaring van witwassen gaat het enkel om dat laatste en is eventuele betrokkenheid bij het brondelict volstrekt irrelevant.

77. Voor een bewezenverklaring van het medeplegen van (gewoonte)witwassen dient uit de bewijsmiddelen dan ook te volgen dat de verdachte daadwerkelijk een bijdrage - intellectueel en/of materieel- van voldoende gewicht heeft geleverd aan het tenlastegelegde delict. In casu dient aldus uit de bewijsmiddelen te volgen dat cliënt een bijdrage van gewicht heeft geleverd
aan het verhullen van de gelden die zijn verkregen met de beweerdelijke bankfraude. Dat cliënt volgens de Rechtbank een bijdrage zou hebben geleverd aan het brondelict, de ToRat-fraude, door de Rechtbank geduid als diefstal, moge zo zijn, maar is niet redengevend voor het witwassen en daarom voor de beoordeling van het eerste feit irrelevant.

78. Dat het bewijs voor het medeplegen van witwassen door cliënt ontbreekt, is door de Rechtbank in haar vonnis, met zoveel woorden, reeds onderkend. In het vonnis wordt immers overwogen:

“Ten aanzien van het witwassen wordt nog het volgende overwogen. Dat geen concrete betrokkenheid bij alle opnamen, doorboekingen of money mules kan worden aangetoond, doet er niet aan af dat [verdachte] ook daarvoor als medepleger kan worden aangemerkt. (...)".

79. Die betrokkenheid, althans een bijdrage van voldoende gewicht bij het verhullen in casu bij de contante opnamen, doorboekingen en/of 2e lijns money mules is, anders dan de Rechtbank hier overweegt, dus wel degelijk vereist om tot een bewezenverklaring van witwassen te komen. Uit het dossier is daarvan evenwel niet gebleken. Daaruit blijkt immers niet van enige betrokkenheid van cliënt bij het doen van contante opnamen, doorboekingen, omzetten in bitcoins of andere beweerdelijk versluierende handelingen. Dit heeft tot gevolg dat uw Hof tot geen andere conclusie kan komen dan dat cliënt dient te worden vrijgesproken van het medeplegen van witwassen.

80. Voor het onder 1 subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde, geïnspireerd op art. 420 bis Pro lid 1 onder b Sr, geldt evenzeer dat geen bewijs bestaat voor het verhullen/verbergen van de werkelijke herkomst, hetgeen bij het meer subsidiaire dient te leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens het niet kwalificeren van het feit.

81. Ten aanzien van dit 1e feit op de tenlastelegging stel ik mij tot slot (ook) op het standpunt dat gedragingen die in de tenlastelegging het verhullen of de verhullende handelingen zouden moeten verfeitelijken, niet (zonder meer) als zodanige verhullende handelingen zijn aan te merken. Het overboeken naar andere rekeningen is niet verhullend, ook niet als dit naar rekeningen van (andere) money mules is. De paper trail blijft daarmee immers volledig inzichtelijk en in tact. Het enkel in contanten opnemen van gelden en het daarmee kopen van bitcoins kan evenmin als verhullende handeling worden aangemerkt. Ook daarom dient vrijspraak en subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging te volgen.”

Het juridisch kader^[5]

14. De relevante bepalingen luiden als volgt:

Art. 47 eerste Pro lid, onder 1°, Sr:

“1. Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:

1° zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen;”

Art. 420bis Sr:

“1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.”

Art. 420ter Sr:

“Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

15. Eerst kort iets over witwassen en gewoontewitwassen. Wil iemand veroordeeld kunnen worden voor (gewoonte)witwassen, dan zal vast moeten komen staan dat het witgewassen voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Dit grondmisdrijf, bijvoorbeeld diefstal – in het onderhavige geval heeft het hof het grondmisdrijf als diefstal met een valse sleutel gekwalificeerd (en onderliggend als frauduleus handelen of computerfraude) –, moet juridisch strikt worden onderscheiden van het witwasdelict zelf, dat ook temporeel in het verlengde van het grondmisdrijf ligt. Dat het witwasdelict dient te worden onderscheiden van het grondmisdrijf is terug te zien in de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad. In zijn overzichtsarrest inzake witwassen van 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842,
NJ2017/2018, m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr en art. 420quater, eerste lid aanhef en onder b, Sr eerdere rechtspraak aangehaald waarin hij heeft overwogen dat een gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp. Een veroordeling ter zake van deze specifieke witwasvarianten komt ‘pas’ in beeld indien de betrokkene tevens handelingen heeft verricht die daadwerkelijk zijn gericht op het verhullen of verbergen van de herkomst van het voorwerp.^[6]De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de nadere motiveringseisen van het oordeel dat sprake is van witwassen in het geval de verdachte een uit enig door hemzelf begaan misdrijf afkomstig voorwerp heeft verworven of voorhanden heeft gehad, heeft echter
geenbetrekking op het bewezenverklaarde verbergen en verhullen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid aanhef en onder a, Sr.^[7]De tenlastelegging, voor zover door het hof bewezenverklaard, is in de zaak van de verdachte cumulatief/alternatief toegesneden op zowel onderdeel a, als op onderdeel b van art. 420bis Sr (in verbinding met art. 420ter Sr).

16. Het voorwerp dat wordt witgewassen moet zowel in de a-variant, als in de b-variant van art. 420bis, eerste lid, Sr van een voorafgaand misdrijf afkomstig zijn. Dat het voorwerp van enig misdrijf (het grondmisdrijf) afkomstig is, zal moeten zijn tenlastegelegd en moeten worden bewezen. Niet hoeft daarbij tot uitdrukking te worden gebracht om welk misdrijf het gaat. Dit brengt mee, aldus de Hoge Raad, dat niet hoeft te worden tenlastegelegd en bewezen wie, wanneer en waar dat grondmisdrijf is gepleegd.^[8]Onder omstandigheden volstaat de overweging dat het ‘niet anders kan zijn dan dat het voorwerp van enig misdrijf afkomstig is’.^[9]

17. Ik merk op deze plaats alvast maar meteen op, dat in de onderhavige zaak die ‘niet anders kan zijn’-redenering niet aan de orde is. In de eerste twee gedachtestreepjes van tenlastelegging en in de bewezenverklaring is het grondfeit immers nader omschreven – het frauduleus ontvreemden van geldbedragen door middel van TorRAT malware en het manipuleren van het betalingsverkeer –, en uit de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen blijkt voldoende van een rechtstreeks verband tussen het gewoontewitwassen en dat concreet omschreven grondmisdrijf.

17. Wat betreft het gewoontewitwassen volsta ik met vermelding van de vooropstelling van de Hoge Raad in het arrest van 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1702,
NJ2022/78, m.nt. Jörg. Daar overweegt de Hoge Raad dat het maken van een “gewoonte” soms fungeert als wettelijke strafverzwaringsgrond, in de vorm van een extra bestanddeel of als bijzondere strafbepaling. Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een “gewoonte”, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld. Daarbij geldt niet de eis dat wordt vastgesteld dat de verdachte ‘de neiging’ had om telkens weer zich schuldig te maken aan het misdrijf, of dat die gedragingen zich met een bepaalde minimumfrequentie hebben voorgedaan. Het maken van een gewoonte van het misdrijf moet worden tenlastegelegd en bewezenverklaard, wil daaraan het wettelijke strafverzwarende gevolg zijn verbonden. In de tenlastelegging komt aan de term “gewoonte” voldoende feitelijke betekenis toe. Indien wordt bewezenverklaard dat de verdachte van het plegen van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt, moet ook dit onderdeel van de bewezenverklaring uit de bewijsvoering kunnen worden afgeleid.

17. Over het medeplegen valt hier het volgende op te merken. Bij deze deelnemingsfiguur moet vaststaan dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de betrokkenen.^[10]De kwalificatie medeplegen is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. De Hoge Raad gaat er vanuit dat de bijdrage van de medepleger in de regel wordt geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit, maar hij benadrukt dat de bijdrage ook kan zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit en dat niet is uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd.^[11]Wel zal in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties in de bewijsvoering aandacht dienen te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Verder kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld. In de bewezenverklaring naar aanleiding van een op medeplegen toegespitste tenlastelegging hoeft niet te worden vermeld of en, zo ja, welke feitelijke handelingen de verdachte zelf dan wel zijn mededader of mededaders hebben verricht.^[12]Bovendien, zo voeg ik er aan toe, strekt in geval van medeplegen ieders (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid verder dan alleen de eigen taak en vervulde rol.

20. Het spreekt voor zich dat ook bij een tenlastelegging van medeplegen van (gewoonte)witwassen een nauwe en bewuste samenwerking uit de bewijsvoering moet blijken. De rechtspraak van de Hoge Raad aangaande (het begrip) medeplegen biedt evenwel ruimte voor zo een kwalificatie óók wanneer de verdachte niet elk onderdeel van de delictsomschrijving heeft vervuld of wanneer de verdachte niet fysiek (direct) bij de uitvoering van het misdrijf betrokken is geweest (mits dus vaststaat dat hij in nauwe en bewuste samenwerking met de andere medepleger(s) heeft gehandeld). Dit brengt mee dat ook de medepleger aan wie (gewoonte)witwassen is tenlastegelegd niet bij de uitvoering van elke witwashandeling betrokken hoeft te zijn geweest. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval is zelfs mogelijk dat de bijdrage van deze medepleger in hoofdzaak vóór het daadwerkelijk (gewoonte)witwassen is geleverd. Wel zal dan – in de woorden van Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink – “het minus aan objectieve deelneming aan de uitvoering” in voldoende mate moeten worden gecompenseerd “door het plus van de voorafgaande betrokkenheid”.^[13]

21. Meer in het bijzonder over die voorafgaande betrokkenheid wil ik nog het volgende opmerken. In de regel gaat het samenwerkingsopzet vooraf aan de feitelijke uitvoering van het voorgenomen delict, of in meervoud van de voorgenomen delicten; het gezamenlijk vooroverleg kan uiteraard meer dan één strafbaar feit bestrijken. In dat gezamenlijk (voor)overleg zal, zeker als het gaat om een grotere groep van deelnemers en verschillende (al dan niet op elkaar volgende) criminele handelingen, voor een effectieve uitvoering van het gezamenlijk plan precies zijn afgesproken wat ieders taak en rol is, en op welk moment een ieder tot actie overgaat. Dat kan nauw luisteren, en een precieze onderlinge afstemming van ieders handelen zal dan voor een welslagen van het gemaakte plan noodzakelijk zijn. Zijn daarover vaste afspraken gemaakt, dan impliceert dit dat de taak- en rolverdeling door een ieder is aanvaard, en dat brengt (als gezegd) mee dat een ieders (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid verder gaat dan wat hij of zij zelf doet. Het gaat in geval van medeplegen immers niet alleen om het verrichten van de eigen taak en het vervullen van de eigen rol, maar vooral om het gezamenlijk tot uitvoering brengen van een verder reikend plan door met de eigen bijdrage die van een ander of van anderen te (onder)steunen.^[14]Als het samenwerkingsopzet van de betrokkenen is gericht op het gaan plegen van gewoontewitwassen via een vorm van computercriminaliteit, zoals in de onderhavige zaak, dan zal, lijkt mij, door de sterke verwevenheid al snel kunnen worden aangenomen dat het samenwerkingsopzet – het opzet op samendoen, kortom de bewuste samenwerking – gericht is op zowel het gronddelict (ik noem het hier voor het gemak de diefstal van het geld en het daaraan voorafgaand frauduleus handelen) als op het witwassen en dat de betrokkenen met een dergelijk samenwerkingsopzet aldus al op datzelfde moment het oog hebben op het plegen van
beidefeiten. Het komt mij voor dat in zo een geval de verwezenlijking van het witwassen in een groter geheel, of zo men wil in een wat bredere context, moet worden bezien. Dat grotere geheel of die bredere context bestaat uit twee nauw met elkaar samenhangende fasen, te weten: fase 1, dat wil hier zeggen het frauduleus ontvreemden van geldbedragen door middel van TorRAT malware en het manipuleren van het betalingsverkeer (de computercriminaliteit, of, zoals het hof het grondmisdrijf in de onderhavige zaak heeft gekwalificeerd: de diefstal met valse sleutel); en fase 2, die de daadwerkelijke witwashandeling(en) bestrijkt.^[15]In geval van een computerfraude als de onderhavige kan fase 1 vloeiend overlopen in fase 2 of tegen fase 2 aanschuiven, waarbij de digitale snelheid van interbancaire overschrijvingen en de snelheid van de daaropvolgende handelingen stuwende krachten zijn.^[16]

Bespreking van het eerste middel

22. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het hoofd “2. Het juridisch kader” uiteengezet hoe de tenlastelegging en de bewezenverklaring geïnterpreteerd moeten worden. Daarin heeft het hof overwogen dat niet alle in de tenlastelegging genoemde gedragingen (ingeleid met een gedachtestreepje) als uitwerking kunnen worden gezien van het verbergen en/of verhullen van het zicht op de herkomst of verplaatsing van het geld. De gedragingen genoemd achter de eerste twee gedachtestreepjes van de tenlastelegging, hebben volgens het hof primair “betrekking op de fase die is voorafgegaan aan de witwasgedragingen en concretiseren de wijze waarop de verdachte en zijn medeverdachten het geldbedrag en/of bitcoins tot hun beschikking hebben gekregen, te weten het via spamruns infecteren van computers met TorRAT-malware waardoor het online betalingsverkeer tussen banken en klanten werd gemanipuleerd zodanig dat gelden werden overgemaakt naar andere bankrekeningen dan waartoe door de klant opdracht was gegeven.” Voorts heeft het hof in een voetnoot bij het hoofd “4. Witwassen” zijn oordeel ten aanzien van de opbouw van de tenlastelegging geëxpliciteerd door op te merken dat de overboeking van de bankrekening van een slachtoffer naar de moneymule wordt gezien als diefstal en nog niet als witwassen, en dat het de daarop volgende versluiering van de criminele herkomst door contant maken of omzetting in bitcoins is die het hof als witwassen aanmerkt.

22. Van de door de stellers van het middel gesignaleerde tegenstrijdigheid in de bewijsconstructie van het hof, respectievelijk tussen de overwegingen van het hof onder het hoofd ‘Juridisch kader’ en zijn nadere bewijsoverweging aangaande het witwassen, is geen sprake. Naar het mij voorkomt berust deze stelling op een verkeerde lezing van de tenlastelegging, de bewezenverklaring en de desbetreffende overwegingen van het hof. Zoals ik hierboven in de randnummers 16 en 17 reeds heb vastgesteld, moet a. in de tenlastelegging tot uitdrukking worden gebracht dat het witgewassen voorwerp van enig misdrijf (het grondmisdrijf) afkomstig is, en zal dit ook moeten worden bewezen wil er een veroordeling voor witwassen kunnen volgen, en hebben b. de eerste twee gedachtestreepjes van de tenlastelegging concreet betrekking op dat grondmisdrijf. Uiteraard levert dat (dus) nog geen witwassen op. Dát is wat het hof tot uitdrukking heeft gebracht in de voormelde overwegingen. Anders gezegd: het hof heeft daarmee inzicht willen geven in de wijze waarop de tenlastelegging is vormgegeven en heeft er daarbij terecht op gewezen (i) dat het in de tenlastelegging genoemde en nader aangeduide grondmisdrijf juridisch losstaat van het witwassen en (ii) dat een aantal in de tenlastelegging omschreven gedragingen vooral relevant lijken in het kader van een bewezenverklaring van het gronddelict maar, nu dat gronddelict niet afzonderlijk is tenlastegelegd, niet op zichzelf tot een bewezenverklaring van
dat gronddelictkunnen leiden. Het hof heeft ook die gedragingen bewezenverklaard – en gezien de daarvoor gebezigde bewijsmiddelen kunnen bewezenverklaren – en gekoppeld aan het (gewoonte)witwassen door te overwegen dat het witwassen een onlosmakelijk onderdeel is van de fraude. Al in de manier waarop het grondmisdrijf is begaan en tot stand gekomen, en de geldezels zijn geronseld en geactiveerd, volgt dat het samenwerkingsopzet van de verdachte en de medeverdachten van stonde af aan erop gericht was de ontvreemde geldbedragen wit te wassen. De transactieomschrijvingen waren fictief, de geldezels dienden als ‘mistgordijn’ om de geldbedragen zo snel mogelijk aan het zicht van de banken, de rekeninghouders en de beoogde ontvangers, alsook van politie en justitie, te onttrekken en alles werd in het werk gezet om te voorkomen dat geldtransacties tijdig werden geblokkeerd. Daarvoor was, aldus verwoordt het hof treffend, een naar zijn aard nauwe samenwerking en zorgvuldige afstemming tussen de verdachte en de medeverdachten vereist, evenals een planmatige aanpak door hen.

22. Ook is de bewezenverklaring van het feit naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed. Ik wijs daarvoor op het volgende. Het hof heeft in het arrest onder het hoofd “Het bestaan van een criminele organisatie, de leden daarvan (feit 2) en het medeplegen van het witwassen (feit 1)” op juiste gronden overwogen dat inherent aan de in deze zaak bedreven vorm van computercriminaliteit het bestaan van een daarop gerichte organisatie is.^[17]Het hof noemt in dat verband immers het ontwikkelen van malware, het hacken van servers om met behulp van spamruns de malware te verspreiden, het verkrijgen van servercapaciteit voor het hosten van één of meer C&C-servers en het inzetten van moneymules. Terecht overweegt het hof dat deze handelwijze een planmatige aanpak, taakverdeling, samenwerking en zorgvuldige afstemming tussen de daarbij betrokken personen vergt. De bijnamen waaronder de verdachte en de medeverdachten hun criminele activiteiten hebben uitgevoerd, bedoeld om hun werkelijke identiteit te verhullen, wijst daar ook op. Voorts heeft het hof aan de hand van het dossier en, zo blijkt uit de vervolgoverwegingen, het bewijsmateriaal vastgesteld dat de personen die deze taken vervulden in frequent en nauw contact met elkaar hebben gestaan.^[18]De samenwerking bestond, aldus overweegt het hof op grond van de bewijsmiddelen, daaruit dat zij ieder taken hebben verricht waardoor de TorRAT fraude mogelijk werd.^[19]Daarvóór had het hof er al op gewezen dat er een nauwe organisatorische verwevenheid tussen de verschillende aspecten van de organisatie bestond, dat dit het mogelijk maakte om deze fraude succesvol te plegen en uiteindelijk over de gestolen gelden te kunnen beschikken door middel van witwassen en dat de verdachte als geen ander daarvan op de hoogte was en daaraan “een actieve, sturende bijdrage [heeft] geleverd.”^[20]

25. Tegen deze achtergrond heeft het hof, met toepassing van het juiste juridisch kader, verder overwogen dat de omstandigheid dat geen concrete betrokkenheid van de verdachte bij alle opnamen, doorboekingen of moneymules kan worden aangetoond, er niet aan afdoet dat hij ook daarvoor als medepleger kan worden aangemerkt.^[21]Omdat de door het hof beschreven samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten naar zijn aard zo nauw is geweest (etc.), is het hof tot het – niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend en niet onbegrijpelijk – oordeel gekomen dat het in de onderhavige zaak niet zo is dat per transactie moet worden gekeken naar de (bewijsbare) bijdrage van ieder der verdachten, en dat voor ieder van hen geldt dat zij een rol van voldoende gewicht hebben gespeeld binnen de TorRAT-fraude en dit een strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het geheel rechtvaardigt.^[22]

26. Ook meer concreet blijkt uit de tot het bewijs van feit 1 gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte betrokken was bij het witwassen en hij binnen de criminele organisatie een leidinggevende rol had. Het hof wijst in dat verband op de TorMails en de dongels die bij de verdachte zijn aangetroffen en gebruikt zijn om in te loggen op de internetbankier-omgevingen van moneymules.^[23]In dat verband noem ik hier de door mij in randnummer 10 aangehaalde bewijsmiddelen. Daaruit volgt dat aan de verdachte (onder zijn bijnaam [alias 1] ) per e-mail rekeningnummers zijn verstrekt van geldezels. Verder blijkt uit de in de bewijsmiddelenbijlage opgenomen e-mails dat de verdachten onderling regelmatig en intensief contact met elkaar hadden over de gang van zaken aangaande de TorRAT-fraude en de daaruit gegenereerde geldbedragen. Uit die berichten volgt tevens dat de verdachte een aandeel had in de ‘gezamenlijke pot’ (zie ook de in randnummer 10 aangehaalde bewijsmiddelen). Ook verder blijkt uit ’s hofs bewijsvoering dat de verdachte, al dan niet in cc bij e-mailberichten, op de hoogte bleef van de voortgang in dezen. Ook in het licht van die omstandigheden is het bewezenverklaarde toereikend gemotiveerd. Het verweer van de verdediging maakt dat niet anders.

27. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

Het tweede middel en de bespreking daarvan

Het middel

28. Het tweede middel komt met een rechtsklacht en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof over het causale verband tussen de TorRAT en de banktransacties.

28. Uit de toelichting op het middel volgt wat betreft de rechtsklacht meer specifiek dat het hof een onjuiste maatstaf met betrekking tot die causaliteit zou hebben gehanteerd door het geven van een onjuiste invulling aan het leerstuk van de (alternatieve) causaliteit.

Het verweer van de verdediging

30. Overeenkomstig de hierboven aangehaalde pleitnota is, voor zover hier van belang, het volgende verweer ter terechtzitting van het hof gevoerd (hier met weglating van de voetnoten):

“
Ontbreken causaal verband

4. Het ontbreken van causaal verband tussen enerzijds de TorRAT-malware en anderzijds de banktransacties die in de aangiften van ING en Rabobank worden genoemd, is een verweer dat in eerste aanleg een belangrijke rol heeft gespeeld. En zelfs daarvoor, in de onderzoeksfase, is het al veelvuldig aan bod gekomen. Dat is niet voor niets, nu cliënt van feit 1 - gewoontewitwassen - vrijgesproken dient te worden wanneer de transacties niet met voldoende zekerheid aan de TorRAT-malware gelinkt kunnen worden. Het verhullen van de herkomst van door middel van TorRAT verkregen gelden kan dan immers niet bewezen worden.

5. Aangezien de rechtbank er in haar vonnis niet in is geslaagd om duidelijkheid te scheppen over de causaliteitsvraag, is het van evident belang om dit onderwerp voor uw Hof opnieuw aan de kaak te stellen. Hierbij zal het onderscheid tussen twee groepen transacties worden aangehouden dat de rechtbank in haar vonnis ook heeft gehanteerd. Voor de volledigheid: de eerste bestaat uit transacties naar rekeningnummers die in de configuratiebestanden van de TorRAT-malware vermeld staan; de tweede uit transacties naar overige rekeningnummers. Dit onderscheid is relevant, omdat de rechtbank het causaal verband tussen deze categorieën transacties en TorRAT op verschillende - en in beide gevallen: twijfelachtige - wijze vaststelt.

[…]

a. Andere banking malware

41. Voor beide groepen transacties geldt dat het onderzoek van zowel Fox-IT als het NFI de mogelijkheid openlaat dat zij door een ander virus kunnen zijn veroorzaakt. Gelet op het aantal banking malwares dat destijds actief was, is dit een reëel scenario dat bepaald niet uitgesloten kan worden. Zoals uit informatie van Fox-IT blijkt, gingen er gelijktijdig met TorRAT zo'n 26 verschillende varianten rond die zich specifiek richtten op Nederlandse banken.

42. Van één van deze banking malwares, ZeuS, is bovendien bekend dat deze op nagenoeg dezelfde wijze als TorRAT opereerde. Ook deze variant werd op afstand aangestuurd door middel van configuratiebestanden en manipuleerde de browser op de geïnfecteerde computer. Volgens dhr. Sandee van Fox-IT kan de vergelijkbare functionaliteit van de twee soorten malware verklaard worden doordat TorRAT op ZeuS is geïnspireerd. Dit bemoeilijkt het maken van elk scherp onderscheid tussen TorRAT en ZeuS, en - in het verlengde daarvan – het bepalen of een frauduleuze transactie aan de een of de ander toegeschreven kan worden.

b. Andere dadergroep achter TorRAT

43. Ook voor het scenario dat een andere dadergroep achter TorRAT de transacties kan hebben verricht, bevinden zich aanwijzingen in het dossier. Dan wordt in de eerste plaats gedoeld op de omstandigheid dat de politie in 2013 delen van de inhoud van de Tormailboxen van [alias 1] , [alias 4] , [alias 2] , [alias 6] en [alias 5] overhandigd kreeg van een anonieme Twittergebruiker. Waar de A-G in dit verband spreekt van “een gulle (..) gever" en “puur geluk", komt dit de verdediging voor als een wel zeer naïeve interpretatie van de werkelijkheid.

44. Het duidt veeleer op een doordachte actie van iemand die zelf van de hoed en de rand wist en nauw bij TorRAT betrokken was. Het zou anders moeilijk te verklaren zijn dat hij of zij überhaupt de beschikking had over de betreffende Tormailboxen. Bovendien moet diegene er een bepaald belang bij hebben gehad dat de communicatie tussen de Tormail-pseudoniemen in handen van de politie zou komen en cliënt en zijn medeverdachten voor de TorRAT-praktijken op zouden draaien. Met andere woorden: een ingecalculeerde zet van iemand die zichzelf - en de zijnen - uit de wind probeerde te houden en in die opzet geslaagd is.

45. Een andere aanwijzing kan gevonden worden in de hoeveelheid en verscheidenheid aan URL's die in het onderzoek van het NFI zijn aangetroffen. Omdat Schramp was verteld dat de daders achter TorRAT vermoedelijk gebruik maakten van Tor-onion-URL's, heeft hij in zijn rapport alleen melding gemaakt van dat type URL's. Zo schrijft hij in paragraaf 4.2 dat hij na het starten van de TorRAT-bestanden steeds twee Tor-onion-URL's in het RAM-geheugen zag staan. Bij zijn onderzoek trof hij echter meer soorten URL's aan dan alleen van het Tor-onion-soort. Deze heeft Schramp genoteerd in het logboek dat hij tijdens zijn verhoor in november heeft overgelegd aan uw Hof.

46. Op de vraag van uw Hof wat de functie van die andere URL's was, kon Schramp destijds geen antwoord geven, maar tijdens zijn verhoor op 10 februari jl. gaf hij aan niet uit te kunnen sluiten dat deze URL's (eveneens) als C&C-servers fungeerden. Hij liet zelfs weten eerder in zijn loopbaan al eens meegemaakt te hebben dat niet-onion-URL's als C&C-servers van malware werden gebruikt.

47. Dan schrijft Schramp in paragraaf 4.3 van zijn rapport het volgende.

"Als meerdere dadergroepen dezelfde malwaretechnologie gebruiken, dan is de verwachting dat deze dezelfde software gebruiken, maar een andere Command and control server configureren in de software."

Ervan uitgaande dat de niet-onion-URL's die in de malware zijn gevonden inderdaad dienden als C&C-servers, evenals de aangetroffen Tor-onion-URL's, dan is sprake van tenminste twee verschillende groepen C&C-servers. Dit is een beeld dat waarschijnlijker is in het scenario dat meerdere dadergroepen schuil gingen achter TorRAT. Het zou daarentegen juist atypisch zijn voor het scenario waarin slechts één dadergroep de TorRAT-malware opereerde, getuige de bovenstaande beschouwing van Schramp.

48. Bij het voorgaande zij aangetekend dat er tevens overlap kan hebben bestaan tussen verschillende dadergroepen, hetzij achter TorRAT, hetzij andere banking malware. Vanwege de zeer specialistische en technische kennis die het aansturen van malware vereist, is het plausibel dat leden van de ene groep zich nu en dan zullen aansluiten bij een andere groep. Dit zal in het bijzonder gelden wanneer de ene groep ontmaskerd of de malware-variant achterhaald dreigt te worden.

49. Een begin van aannemelijkheid van andere oorzaken van de transacties, en reële aanknopingspunten voor verder onderzoek, zijn hiermee reeds gegeven. Hierbij dient in het achterhoofd te worden gehouden dat de verdediging niet over méér informatie beschikt dan het openbaar ministerie en uw Hof. Niet kan van de verdediging worden verlangd dat zij door-rechercheert waar justitie en politie zijn gestopt en hen naar de daadwerkelijke dader(s) leidt. In aanmerking genomen dat de alternatieve scenario's die worden aangedragen meer dan louter speculatief zijn, zou dit een ontoelaatbare omkering van de bewijslast inhouden.

Conclusie ten aanzien van de causaliteit

50. Voor de vraag of iemand in het strafrecht voor een bepaald gevolg verantwoordelijk kan worden gehouden, wordt sinds de jaren 70 van de vorige eeuw aansluiting gezocht bij de leer van de redelijke toerekening. Deze houdt - kortgezegd - in dat het gevolg voor rekening van de verdachte komt wanneer dit
in redelijkheid aan hem of haar kan worden toegerekend.

51. Als ondergrens voor strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van de leer van de redelijke toerekening geldt doorgaans het zogenoemde
conditio-sine-qua-non-vereiste. Aan dit vereiste wordt voldaan indien de gedraging van de verdachte een noodzakelijke factor is geweest voor het intreden van het gevolg. Omgekeerd uitgedrukt: de gedraging van de verdachte geldt als
conditio sine qua noningeval zonder dat handelen het gewraakte gevolg zich niet zou hebben voorgedaan.

52. Niet in alle gevallen is het echter mogelijk om vast te stellen dat de gedraging van de verdachte een onmisbare schakel is geweest in de keten van gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid. Een dergelijke situatie is aan de orde wanneer het gevolg even goed een andere toedracht zou kunnen hebben gehad; wanneer het handelen van de verdachte daarvoor niet noodzakelijk hoeft te zijn geweest. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich in deze zaak voor met betrekking tot de TorRAT-malware enerzijds en de frauduleuze transacties anderzijds.

53. Alhoewel het ook in die meer uitzonderlijke gevallen mogelijk is om het gevolg aan de verdachte toe te rekenen, kan dat alleen onder de strenge voorwaarden die door de Hoge Raad met betrekking daartoe uiteengezet zijn. Allereerst dient vastgesteld te worden dat de door het OM vermoede oorzaak - in dit geval: TorRAT - een
conditio sine qua nonvoor het gevolg kan zijn geweest. Daarnaast is noodzakelijk dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging is veroorzaakt. Voor de invulling van dit criterium moet volgens de Hoge Raad gekeken worden naar:

“(..) of in de gegeven omstandigheden de gedraging (..) naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg."

54. Niet ter discussie staat dat TorRAT een banking malware was waarmee werd beoogd op frauduleuze wijze geld afhandig te maken van klanten van banken. Tegelijkertijd geldt dit evenzeer voor alle andere
banking malwaresdie in de tenlastegelegde periode rondgingen, waaronder ZeuS. Bovendien voldoet ook het handelen van een andere dadergroep achter TorRAT aan de door de Hoge Raad genoemde eisen; ook dit is naar haar aard geschikt om de overboekingen te verrichten.

55. Toepassing van de beschreven vuistregel biedt aldus geen uitsluitsel dat TorRAT - bij exclusie van de andere mogelijke oorzaken - de toedracht van de transacties is geweest, noch dat het redelijk is om de transacties aan TorRAT toe te schrijven. De Hoge Raad stelt dat in dat geval mede bij de beoordeling kan worden betrokken
"in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere (..) oorzakenhoogstwaarschijnlijkniet tot dat gevolg hebben geleid."

56. Dat de maatstaf die de Hoge Raad hier aanlegt een strenge is, blijkt wel uit de toepassing ervan in het Groninger HlV-arrest.^[24]In deze zaak stond de vraag centraal of de hiv-besmetting van het slachtoffer aan de drie verdachten toegerekend kon worden, die het slachtoffer doelbewust hadden ingespoten met hiv-besmet bloed. De verdediging had aangevoerd dat niet kon worden vastgesteld dat het slachtoffer besmet was geraakt door de gedragingen van de verdachten, nu het slachtoffer frequent bezoeker van seksfeesten was en onbeschermde seks daar meer regel dan uitzondering was.

57. Het Hof oordeelde dat de hiv-besmetting aan het handelen van de verdachten toegeschreven kon worden en baseerde zich daarbij met name op de rapporten van een medisch deskundige. Hierin gaf deze aan dat de kans op hiv-besmetting door inspuiting met besmet bloed vele malen hoger is dan door onbeschermde seks. De Hoge Raad liet het arrest evenwel niet in stand.

58. Gelet op de door de deskundige uiteengezette kansen, begrijpt de Hoge Raad dat het Hof in zijn algemeenheid aanneemt dat de kans op hiv-besmetting door onbeschermde seks geringer is dan door inspuiting met hiv-besmet bloed. Ook kan het meegaan in de redenering dat het daardoor in redelijke mate waarschijnlijk is dat de hiv-besmetting van het slachtoffer door de gedragingen van de verdachten is veroorzaakt. Niettemin had het Hof daarnaast behoren te motiveren waarom het handelen van de verdachten in dit specifieke geval ook daadwerkelijk besmetting van het slachtoffer heeft bewerkstelligd.

59. Het Hof wordt daarbij met name afgerekend op het gegeven dat het niet heeft vastgesteld dat het
"hoogstonwaarschijnlijkis dat de hiv-besmetting van ieder van de aangevers het gevolg is van onbeschermde (anale) seks door iemand die met hiv is besmet."De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de enkele omstandigheid dat de kans aanzienlijk geringer is dat het gevolg een andere oorzaak heeft dan de gedragingen van de verdachten, nog niet betekent dat de alternatieve toedracht zo onwaarschijnlijk is dat daaraan voorbijgegaan kan worden.

60. Wanneer deze jurisprudentiële lijn op de onderhavige zaak wordt toegepast, moet tot eenzelfde oordeel worden gekomen. Zelfs wanneer uw Hof aanneemt dat de kans dat de frauduleuze transacties door TorRAT zijn veroorzaakt, aanmerkelijk groter is dan de kans dat die aan andere banking malware te wijten zijn, kan laatstbedoelde kans niet als hoogstonwaarschijnlijk terzijde worden geschoven. Hetzelfde geldt voor de verhouding tot de kans dat de overboekingen zijn verricht dooreen andere dadergroep achter TorRAT.

61. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet vastgesteld worden dat de door de verdediging aangedragen alternatieve oorzaken hoogstonwaarschijnlijk zijn. Alleen dan kan de causale keten tussen TorRAT en de transacties, en TorRAT en cliënt, met voldoende zekerheid aangenomen worden. Gelet op hetgeen is overwogen over het geringe aantal malware-sporen, de onzekerheid over de representativiteit van de selectie transacties en de twijfelachtige kwaliteit van het onderzoek, is dat eenvoudigweg niet mogelijk.

62. Het logische gevolg van het niet kunnen leggen van causaal verband tussen de TorRAT-malware en de frauduleuze transacties is dat niet tot bewezenverklaring van feit 1 (gewoontewitwassen) gekomen kan worden. Ik verzoek uw Hof dan ook om cliënt daarvan vrij te spreken.”

Bespreking van het tweede middel

31. De door de verdediging aangehaalde maatstaf is afkomstig uit het arrest van de Hoge Raad in de Groninger hiv-zaak van 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6362,
NJ2012/301, m.nt. Keijzer. Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende:

“2.3. Vooropgesteld moet worden dat de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de door de verdachte verrichte gedragingen - te weten het inspuiten/injecteren van hiv-besmet bloed - en de besmetting van de aangevers, dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of die besmetting redelijkerwijs als gevolg van het inspuiten/injecteren van bloed aan de verdachte kan worden toegerekend.

2.4.1.

Doorgaans is bij de beantwoording van de vraag of in strafrechtelijke zin causaal verband bestaat niet aan twijfel onderhevig dat in de keten van gebeurtenissen de gedraging van de verdachte een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg - en staat dat gevolg dus in condicio sine qua non-verband tot de gedraging, welk verband in beginsel als ondergrens van het causaal verband fungeert -, maar gaat het daarbij vooral erom of het ingetreden gevolg redelijkerwijs aan (de gedraging van) de verdachte kan worden toegerekend.

2.4.2.

In meer uitzonderlijke gevallen kan niet zonder meer worden vastgesteld dat een gedraging van de verdachte in de keten van gebeurtenissen een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg. De onderhavige zaak is zo'n uitzonderlijk geval omdat niet kan worden uitgesloten dat het intreden van het gevolg (de besmetting van de aangevers met hiv), onafhankelijk van de gedragingen van de verdachte, alleen door gedragingen van derden is veroorzaakt.

2.4.3.

Een dergelijke onzekerheid behoeft niet per se te leiden tot het oordeel dat het gevolg reeds daarom niet meer redelijkerwijs aan (een gedraging van) de verdachte kan worden toegerekend. In eerdere rechtspraak is onder meer beslist dat in dit verband van belang kan zijn in hoeverre de verdachte met zijn gedragingen de kans op het intreden van het gevolg heeft verhoogd (vgl. HR 30 september 2003, LJN AF9666, NJ 2005/69), dat enerzijds bepaald meer moet worden vastgesteld dan dat niet kan worden uitgesloten dat het gevolg door de gedraging is veroorzaakt (vgl. HR 3 juni 2008, LJN BC6907, NJ 2008/343), maar dat anderzijds aan het aannemen van het causaal verband niet in de weg behoeft te staan een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid dat een andere omstandigheid die geen verband houdt met de gedraging van de verdachte tot het gevolg heeft geleid (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV8535, NJ 2007/48) of dat niet geheel kan worden uitgesloten dat latere handelingen van derden mede hebben geleid tot het gevolg (vgl. HR 28 november 2006, LJN AZ0247, NJ 2007/49).

2.4.4.

Het bovenstaande komt erop neer dat in gevallen als de onderhavige voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste is vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt. Of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging van de verdachte naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg (vgl. HR 20 september 2005, LJN AT8303, NJ 2006/86, rov. 3.5). Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.”

32. Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of het de TorRAT-malware is geweest die tot de frauduleuze overboekingen op rekeningen van de aangezochte geldezels heeft geleid, heeft de verdediging met haar verweer inzake (kort gezegd) de causaliteit kennelijk het hof ertoe willen bewegen in de beoordeling van de onderhavige zaak de zogenoemde ‘Groninger hiv-maatstaf’ aan te leggen. Dit zou dan hebben moeten betekenen, althans zo begrijp ik de toelichting op het middel, dat het hof de door de verdediging aangedragen alternatieve oorzaken expliciet als hoogst onwaarschijnlijk had moeten aanmerken. Nu het hof heeft nagelaten vast te stellen dat de alternatieve oorzaken daadwerkelijk hoogst onwaarschijnlijk zijn, en als zodanig terzijde kunnen worden geschoven, heeft het hof volgens de stellers van het middel ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat sprake is van causaal verband tussen TorRAT en de banktransacties.

32. In die redenering kan ik de stellers van het middel niet volgen. Voor de beantwoording van de causaliteitsvraag wordt (in navolging van de civiele rechtspraak) al betrekkelijk lange tijd ook in de strafrechtspraak van de Hoge Raad^[25]aangeknoopt bij de maatstaf van de (objectieve) redelijke toerekening: kan het gevolg redelijkerwijs aan (de gedraging van) de verdachte worden toegerekend.^[26]Ter onderbouwing van het tweede middel halen de stellers van het middel de geciteerde slotoverweging (2.4.4) van de Hoge Raad uit het Groninger hiv-arrest aan. Bedacht moet echter worden dat het in die zaak om een buitenissig type geval ging – de Hoge Raad doet dat ook uitkomen in de zinsnede: “in meer uitzonderlijke gevallen” etc. – waarin de zogenoemde alternatieve causaliteit voor het voetlicht treedt.^[27]Uit de overweging in 2.4.4 van dat arrest volgt dat in een geval als in de Groninger hiv-zaak voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste wordt vastgesteld dat het gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid. Daarnaast moet aannemelijk zijn dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt, hetgeen zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. De feitenrechter kan – en is daartoe dus niet verplicht – daarbij betrekken in hoeverre aannemelijk is dat door de verdediging gestelde oorzaken hoogst waarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.

34. Het hof heeft, naar mijn inzicht niet onjuist of onbegrijpelijk, geen grond gezien om de door de verdediging bepleite maatstaf in de onderhavige zaak te hanteren. Wel is het hof uitgegaan van een alternatieve causaliteit. Naar het mij voorkomt heeft het hof daarbij terecht geoordeeld dat het erom gaat dat per transactie wordt beoordeeld of binnen een aanvaardbare zekerheidsmarge de vaststelling kan worden gedaan dat een transactie is beïnvloed door TorRAT. In die context is het hof uitgebreid nagegaan of de frauduleuze overboeking wel of niet is terug te voeren op de TorRAT-malware.^[28]Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Als ik het goed zie, doelt de verdediging met de alternatieve oorzaken hierop, dat de fraude hetzij door een andere malware (zoals ZeuS) is veroorzaakt, hetzij kan worden toegeschreven aan een andere dadergroep. Het hof heeft dit verweer overtuigend verworpen, en onder meer geconstateerd dat – anders dan bij ZeuS – met TorRAT een unieke malware-variant werd geïntroduceerd en dat de C&C-server met TorRAT in verband kan worden gebracht terwijl het heel ongebruikelijk is een dergelijke server te delen als met dat handelen (vuig) geldelijk gewin wordt beoogd. Ook de door de verdediging gestelde mogelijkheid dat derden onbevoegdelijk het TorRAT-botnet hebben overgenomen is door het hof niet onbegrijpelijk en gemotiveerd weerlegd op de grond dat dit “ongetwijfeld zou zijn opgemerkt door de 'rechtmatige' beheerder van dat botnet omdat er dan door de C&C-server 'onbekende' configuratiebestanden moeten zijn verstuurd naar de geïnfecteerde computers, die transacties zodanig zouden moeten hebben beïnvloed dat deze naar niet tot de oorspronkelijke organisatie achter TorRAT behorende moneymules zouden hebben geleid”.

35. Gelet op deze omstandigheden, en op de verder onbetwiste motivering van het hof waaruit volgt welke transacties, op welke gronden, in deze zaak specifiek tot TorRAT te herleiden zijn en waarom gezegd kan worden dat TorRAT de onmisbare schakel moet hebben gevormd bij het ontvreemden van de geldbedragen, getuigt het bestreden oordeel van hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het – mede bezien in het licht van het gevoerde verweer – toereikend gemotiveerd.

35. Het tweede middel faalt eveneens.

Het derde middel en de bespreking daarvan

Het middel

37. Het derde middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, richt zich – mede gelet op het in hoger beroep gevoerde verweer – tegen de beslissing van het hof tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen. In het bijzonder wordt geklaagd over ’s hofs oordeel dat de benadeelde partijen rechtstreekse schade hebben geleden en zijn oordeel dat de schade het gevolg is van het (gewoonte)witwassen en niet van “de onderliggende fraude of diefstal (het brondelict)”.

Het arrest

38. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende in:

“
Vordering tot schadevergoeding Rabobank

In het onderhavige strafproces heeft Rabobank zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 te

n laste gelegde, tot een bedrag van € 166.227,25, vermeerderd met de wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In eerste aanleg is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gesteld voor het bedrag van € 166.227,25. In hoger beroep is de vordering derhalve aan de orde tot het bedrag van € 166.227,25.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot hoofdelijke toewijzing van de vordering, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering af te wijzen, primair nu ten aanzien van feit 1 vrijspraak is bepleit en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden en subsidiair omdat er aan de zijde van de banken geen sprake is van rechtstreekse schade zoals bedoeld in artikel 51f lid 1 Sv. Meer subsidiair is verzocht het gevorderde bedrag te matigen vanwege het feit dat de banken de verzochte schade van hun verzekeraar vergoed hadden kunnen krijgen. Tot slot wordt namens de verdachte verzocht af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626, 42 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Vordering tot schadevergoeding ING

In het onderhavige strafproces heeft ING zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 105.491,42, vermeerderd met dé wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 105.491,42.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep op dit punt, met toevoeging van de hoofdelijkheidsclausule. Tevens verzoekt de advocaat-generaal de wettelijke rente toe te kennen en de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering af te wijzen, primair nu ten aanzien van feit 1 vrijspraak is bepleit en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden en subsidiair omdat er aan de zijde van de banken geen sprake is van rechtstreekse schade zoals bedoeld in artikel 51f lid 1 Sv. Meer subsidiair is verzocht het. gevorderde bedrag te matigen vanwege het feit dat de banken de verzochte schade van hun verzekeraar vergoed hadden kunnen krijgen. Tot slot wordt namens de verdachte verzocht af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 100.491,94 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Ten aanzien van de vordering van het openbaar ministerie om ten behoeve van de benadeelde partijen Rabobank en ING de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr op te leggen, overweegt het hof als volgt. Voor de verdachte kleven, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, grote nadelen aan het opleggen van deze maatregel in verband met het risico dat hij wegens betalingsonmacht gegijzeld kan worden. Anderzijds zijn de voordelen voor de benadeelde partijen bij deze maatregel in casu relatief gering. Daar komt bij dat de benadeelde partijen als professionele organisaties in staat geacht moet worden zelfstandig de schade te verhalen, nu met de toewijzing van de vordering de aansprakelijkheid van de verdachte een gegeven is. Alle belangen afwegend, zal het hof niet tot het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel overgaan.

[…]

BESLISSING

Het hof:

[…]

Vordering van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A. ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 134.626,42 (honderdvierendertigduizend zeshonderdzesentwintig euro en tweeënveertig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.

Vordering van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV. ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 100.491,94 (honderdduizend vierhonderdeenennegentig euro en vierennegentig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.

Het verweer van de verdediging

39. Als eerder opgemerkt blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2021 dat de raadsvrouwen van de verdachte het woord hebben gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende in (wederom met weglating van de voetnoten):

“VORDERINGEN BENADEELDE PARTIJ

144. ING heeft zich in hoger beroep met dezelfde vordering als in eerste aanleg gevoegd, te weten voor een bedrag van €105.491,42. Rabobank is met een gewijzigde vordering gekomen, ter hoogte van €157.000. Primair ga ik u verzoeken beide vorderingen af te wijzen, nu ten aanzien van feit 1 (gewoontewitwassen) vrijspraak is bepleit en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden.

145. Subsidiair is aan de zijde van de banken geen sprake van rechtstreekse schade zoals bedoeld in art. 51f lid 1 Sv. Dit heeft ermee te maken dat - en hiermee sluit ik mij aan bij mr. Visscher - stukken ontbreken waaruit blijkt dat ING en Rabobank tot compensatie van hun klanten verplicht waren. Alhoewel er wel stukken zijn overgelegd die aantonen dat zij tot compensatie zijn overgegaan, kan daaruit niet opgemaakt worden dat ze dat op basis van destijds geldend beleid ook moesten doen. De voegingsprocedure in het strafrecht is niet bedoeld als compensatiepot voor bedrijven die uit eigen beweging, vanuit klantvriendelijkheid, kosten maken. Dat de banken de compensatie zelf kenschetsen als een in het maatschappelijk verkeer voorzienbare reactie, maakt dat niet anders. Bij gebreke aan bewijs dat ING en Rabobank gehouden waren de schade van hun klanten te vergoeden, verzoek ik u de vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren.

146. Meer subsidiair vraag ik uw Hof om de gevorderde bedragen te matigen vanwege het feit dat de banken de verzochte schade van hun verzekeraar vergoed hadden kunnen krijgen. Door [betrokkene 10] is namens ING een e-mail aangeleverd met informatie over hun verzekering inzake schade als gevolg van externe fraude, zoals die in 2012 gold. Hieruit blijkt dat compensatie van klanten die het slachtoffer zijn geworden van malware volledig werd vergoed, boven het eigen risico van €100.000. Dat ING die mogelijkheid onbenut heeft gelaten komt voor eigen rekening, waardoor alleen het eigen risico nog in aanmerking dient te komen voor vergoeding.

147. Van Rabobank zijn geen stukken ontvangen met betrekking tot hun verzekeringssituatie in 2012. Om de zaak aan te houden teneinde de bank in dit stadium van de procedure nog in de gelegenheid te stellen om hun polisvoorwaarden uit 2012 aan te leveren, zou voor een onevenredige belasting van het strafgeding zorgen. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de zaak al de nodige vertraging heeft opgelopen. Bovendien kan aangenomen worden dat voor Rabobank een vergelijkbare verzekeringsregeling heeft gegolden als voor ING, om welke reden ik u verzoek om ook hen tot een maximumbedrag van €100.000 schadeloos te stellen.”

Het juridisch kader

40. Ik noem voor een goed begrip de volgende bepalingen, waarvan enkele meer in het bijzonder van belang zijn voor de beoordeling van de middelen:

Art. 51a, eerste lid, Sv:

“In deze titel wordt verstaan onder:

a. Slachtoffer:

1° degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. Met het slachtoffer wordt gelijkgesteld de rechtspersoon die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden;

[...].”

Art. 51f, eerste lid, Sv:

“1. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces.

[…].”

Art. 361, tweede lid, Sv:

“De benadeelde partij zal alleen ontvankelijk zijn in haar vordering indien:

a.de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd, dan wel in geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en

b. aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezen verklaarde feit of door een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding is meegedeeld dat het door de verdachte is erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht, en waarmee door de rechtbank bij de strafoplegging rekening is gehouden.”

Art. 6:95, eerste lid, BW:

“De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft.”

Art. 6:96 BW Pro:

“1. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst.

2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:

a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;

b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.”

Art. 6:98 BW Pro:

“Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”

Art. 6:163 BW Pro:

“Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.”

41. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit kan zich ingevolge art. 51f, eerste lid, Sv ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. Onder ‘degene’ is hier ook de rechtspersoon te verstaan. Art. 361, tweede lid, Sv bepaalt dat de benadeelde partij alleen ontvankelijk zal zijn in haar vordering indien a. de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd, dan wel in geval van toepassing van art. 9a Sr, en (hetgeen hier van belang is) b. aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit of door kort gezegd een ad informandum gevoegd feit. Het spreekt voor zich dat art. 361, tweede lid onderdeel b, Sv het causale verband tussen het
bewezenverklaardedan wel ad informandum gevoegde feit en de schade tot uitdrukking brengt.^[29]

42. De memorie van toelichting bij de Wet van 23 december 1992 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten heeft geen ruimte willen laten voor cessie of subrogratie. Ik citeer uit deze memorie van toelichting het volgende:^[30]

“Het wetsvoorstel geeft in artikel 51a aan wie zich als benadeelde partij in het strafproces kunnen voegen. Volgens dit artikel kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich terzake van zijn vordering voegen in het strafproces. Deze omschrijving is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 1965, N.J. 1966, 292, waarin de Hoge Raad een verzekeraar die de schade aan de benadeelde had vergoed en daarmee ingevolge artikel 284 van Pro het Wetboek van Koophandel in alle rechten van de benadeelde terzake van die schade was gesubrogeerd, niet-ontvankelijk verklaarde als beledigde partij, omdat de verzekeraar geen rechtstreekse schade had geleden door het strafbare feit.

Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces. Als voorbeeld kan worden gewezen op artikel 287 van Pro het Wetboek van Strafrecht inzake doodslag dat bescherming beoogt te bieden aan degene die van het leven wordt beroofd, maar niet aan diens nabestaanden. De nabestaande van het slachtoffer beschikt, evenmin als degene die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treedt, over de bevoegdheid zich te voegen in het strafproces.

Het wetsvoorstel brengt in dit opzicht geen wijziging in de bestaande situatie. Een uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden tot de rechtsopvolgers van de benadeelde partij is moeilijk te verenigen met het bestaansrecht van de voegingsprocedure, zoals beschreven in paragraaf 2.1 van deze memorie van toelichting. De positie van de rechtsopvolger van de benadeelde partij is een geheel andere dan die van de benadeelde partij. In de eerste plaats is de rechtsopvolger van de benadeelde partij niet, zoals de benadeelde partij, rechtstreeks betrokken bij de strafzaak. Het argument dat aan de voegingsprocedure ten grondslag ligt, namelijk dat voorkomen moet worden dat dader en slachtoffer worden betrokken bij twee verschillende procedures ter vaststelling van de rechtsgevolgen van één voorval gaat voor hem dan ook niet op.

In de tweede plaats is van belang dat het strafbare feit terzake waarvan een strafvervolging is ingesteld geen inbreuk heeft gemaakt op zijn belangen, maar op die van zijn voorganger. De overweging die aan de voegingsprocedure ten grondslag ligt, namelijk dat het strafbare feit in eerste instantie een inbreuk heeft gemaakt op de belangen van het slachtoffer, en er dus een goede reden is om hem - waar mogelijk - binnen het strafproces de gelegenheid te bieden zijn civiele vordering te innen, gaat dus niet voor de rechtsopvolger op.

Tenslotte is een meer praktisch argument gelegen in de omstandigheid dat de overgrote meerderheid van de rechtsopvolgers van de benadeelde partij bestaat uit verzekeringsmaatschappijen die voldoende zijn toegerust tot en zelfs gespecialiseerd in het voeren van schadevergoedingsakties zodat het openstellen van deze faciliteit voor hen geen hoge urgentie heeft.”

43. Bij de Wet ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces (wet van 17 december 2009,
Stb. 2010, 1) – waarin de slachtoffertitel van het Wetboek van Strafrecht is herzien en art. 51a Sv werd verplaatst naar 51f Sv – bleef de wetgever bij dat uitgangspunt, zij het dat het hierop gerichte onderdeel is toegespitst op de gesubrogeerde verzekeraar. In de desbetreffende memorie van toelichting valt daarover het volgende te lezen:^[31]

“
6. Wat regelt het wetsvoorstel niet?

• Geen uitbreiding van kring benadeelde partij met verzekeraars;

• Geen rechtstreekse schadevergoeding/voorschotverlening door de Staat;

• Geen mogelijkheid van een anonieme aangifte.

Verzekeraars als benadeelde partij

Een vordering benadeelde partij kan behalve door het slachtoffer worden ingesteld door een erfgenaam, of door personen die van de overledene afhankelijk waren. Oude vraag is of de gesubrogeerde verzekeraar zich als benadeelde partij kan voegen. Dit is met zo veel woorden in de memorie van toelichting bij de Wet Terwee (Kamerstukken II 21 345, nr. 3) afgewezen. De vraag rijst of aan dit standpunt moet worden vastgehouden. Uit de evaluatie van de wet Terwee blijkt weliswaar dat rechters het niet altijd gemakkelijk vinden om een dergelijke vordering niet ontvankelijk te verklaren, maar dat betekent niet dat zij pleiten voor een uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden. Civielrechtelijke beletselen voor een rekkelijker opvatting lijken niet aanwezig te zijn. De gesubrogeerde verzekeraar kan evenwel niet worden aangemerkt als klachtgerechtigd in de zin van artikel 12. Zijn belang bij het instellen van een strafvervolging moet worden beschouwd als een facetbelang.

De verwachte toename van de werklast van de gerechten en politie en justitie heeft de regering er uiteindelijk van doen afzien voor te stellen deze beperking te doen opheffen. Voorts heeft meegewogen dat bij de noodzakelijke selectie van zaken (vooral van zogenaamde veelplegers) door de officier van justitie het belang van natuurlijke personen zwaarder moet wegen dan het openstellen van deze weg aan rechtspersonen die hun vordering ook via het civiele recht kunnen verhalen. Het terugvorderen van de schade die is geleden ten gevolge van een strafbaar feit zal voor natuurlijke personen naar alle waarschijnlijkheid een exceptionele gebeurtenis zijn, met de routine waarvan zij niet vertrouwd zullen raken. Het invullen van een voegingsformulier zal voor hen geen routinehandeling worden.

[…]

Artikel 51f (voeging in het strafproces als benadeelde partij)

Bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet Terwee is uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de mogelijkheid om zich te voegen in het strafproces beperkt blijft tot degene die rechtstreeks schade heeft ondervonden van het strafbaar feit (Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, blz.11–12). Dat betekent dat verzekeraars die de schade hebben vergoed van het slachtoffer dat bij hen verzekerd was, zich niet als benadeelde partij konden voegen. Zij hadden immers niet rechtstreeks schade door het plegen van het strafbaar feit geleden. Bovendien zou met de procedure van de voeging slechts beoogd zijn voor het verhaal van rechtstreekse schade, waarvan sprake is indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. «In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij in het strafproces kan voegen.» Een tweede argument is gelegen in de omstandigheid dat aan de erfgenamen van het slachtoffer en de bijzondere rechthebbenden, bedoeld in artikel 108, eerste en tweede lid van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, evenmin het recht is toegekend de vordering van het overleden slachtoffer over te nemen. Als laatste praktische (en waarschijnlijk doorslaggevende) argument is genoemd dat de verzekeraars voldoende zijn toegerust om zelf de schade (via de burgerlijke rechter) te verhalen op de dader, waardoor zij geen bijzonder belang bij voeging in het strafproces hebben.

In paragraaf 5 is het standpunt ingenomen dat overwegingen met betrekking tot werklast hebben geleid tot handhaving van de bestaande situatie.

In februari 2003 is ingediend het wetsvoorstel tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten (Kamerstukken II, 2002/03, 28 781). Daarin is een aanvulling van dit wetboek opgenomen, waarbij de kring van degenen die zich met hun schade in het strafproces kunnen voegen, buiten de kring van slachtoffers, wordt uitgebreid. Het gaat om een uitbreiding van aansprakelijkheid voor kosten van schade – niet bestaand in vermogensschade – die geleden zijn door anderen dan het slachtoffer zelf dat ernstig en blijvend letsel is toegebracht als gevolg van een strafbaar feit of dat ten gevolge van een strafbaar feit is overleden. Het betreft kortweg de zogenaamde affectieschade in de kring van naasten die in het wetsvoorstel in artikel 107 en Pro 108 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden genoemd, waaronder levensgezel, ouder(s) of kind(eren) van de gekwetste.”

44. In het overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793,
NJ2019/379, m.nt. Vellinga (verder: het overzichtsarrest) heeft de Hoge Raad belangrijke beschouwingen gewijd aan de vordering van de benadeelde partij. De volgende overwegingen daaruit zijn voor de beoordeling van het middel in het bijzonder van betekenis (hier met weglating van de voetnoten):

“
‘Rechtstreekse schade’ (art. 51f, eerste lid, Sv; art. 361, tweede lid aanhef en onder b, Sv)

2.3.1

De benadeelde partij kan in het strafproces vergoeding vorderen van de schade die zij door een strafbaar feit heeft geleden indien tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade voldoende verband bestaat om te kunnen aannemen dat de benadeelde partij door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden.

Voor de beantwoording van de vraag of zodanig verband bestaat zijn de concrete omstandigheden van het geval bepalend. Voor het aannemen van zodanig verband is niet vereist dat de schade betrekking heeft op voorwerpen die in de bewezenverklaring zijn vermeld. Evenmin geldt met betrekking tot vermogensdelicten als bovengrens aan de schadevergoeding het bedrag dat de verdachte door het bewezenverklaarde misdrijf heeft verworven. Voorts is niet vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd.

[…]

Schade

2.4.1

Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW Pro aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95, eerste lid, BW).

[…]

2.4.3

Het begrip ‘rechtstreekse schade’ in artikel 51f lid 1 Sv heeft dezelfde betekenis als in artikel 361 lid Pro 2, onder b, Sv.”

Enige illustratieve rechtspraak

45. De rechtspraak van de Hoge Raad kent verschillende voorbeelden waarin een bank zich als benadeelde partij in het strafproces voegde.

45. Ik noem allereerst een betrekkelijk recent arrest, te weten HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:368,
NJ2020/185, m.nt. Vellinga. In die zaak had het hof vastgesteld dat de verdachte op verschillende tijdstippen vernielingen had aangebracht (schadebedrag: € 109.668,80) aan een pand dat in eigendom toebehoorde aan A. en dat de verdachte van deze A. huurde. De Rabobank was als hypotheekhouder van het pand door het hof aangemerkt als benadeelde partij die door de bewezenverklaarde vernielingen rechtstreeks schade in de zin van art. 51f, eerste lid , Sv en art. 361, tweede lid onder b, Sv had geleden (naar het kennelijke oordeel van het hof had de Rabobank daardoor een mindere opbrengst ter grootte van het vastgestelde schadebedrag behaald op (de verkoop van) het pand). In weinig woorden overweegt de Hoge Raad dat het op onder meer deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat door de bewezenverklaarde feiten rechtstreeks schade is toegebracht aan de Rabobank gelet op wat in r.o. 2.4.2 is vooropgesteld, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd. In die r.o. 2.4.2. haalt de Hoge Raad het overzichtsarrest aan van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793,
NJ2019/379 over de vordering van de benadeelde partij en de rechtsoverwegingen 2.3.1 en 2.4.3 daaruit (zie randnummer 44). Kennelijk bestond voor de Hoge Raad er geen twijfel over dat de Rabobank
als hypotheekhoudereen benadeelde partij is die zich in die hoedanigheid in het strafproces kon voegen en vergoeding kon vorderen van de schade die zij door de zaaksvernielingen van de verdachte rechtstreeks had geleden (ik accentueer in dit verband het recht van hypotheek op het door de verdachte gehuurde pand). Er was daardoor met betrekking tot de aan het pand toegebrachte schade als het ware een rechte lijn van onrechtmatig handelen te trekken van de verdachte naar de Rabobank als benadeelde partij, waardoor kon worden aangenomen dat de Rabobank was getroffen in enig belang dat door de met de zaaksvernielingen overtreden strafbepaling wordt beschermd. Van cessie of subrogatie was daarom geen sprake.

45. Voor mijn ambtgenoot Spronken was deze invalshoek om de klacht over het oordeel van het hof te benaderen geen uitgemaakte zaak. In haar aan dit arrest voorafgaande conclusie gaat zij uitgebreid in op onder meer de vraag of de Rabobank in deze zaak wel benadeelde partij en voegingsgerechtigde in de zin van art. 51f, eerste lid, Sv en art. 361, tweede lid onder b Sv is. Zij wijst er op dat art. 361, tweede lid onder b, Sv een ontvankelijkheidsvereiste inhoudt dat betrekking heeft op de schade die kan worden gevorderd: een vordering van een benadeelde partij is slechts ontvankelijk indien aan haar rechtstreekse schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit. Vervolgens werpt zij de vraag op of het uitgangspunt dat door de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 28 mei 2019 onder rechtsoverweging 2.3.1. is geformuleerd, implicaties heeft voor de kring van voegingsgerechtigden ex art. 51f, eerste lid, Sv en of ook hier het relativiteitsvereiste als bedoeld in art. 6:163 BW Pro niet meer bepalend is. Dit laatstgenoemde artikel houdt in dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De overwegingen die in het overzichtsarrest op r.o. 2.3.1 volgen lijken volgens Spronken alle betrekking te hebben op “het causale verband tussen het feitencomplex dat aan het strafbare feit ten grondslag ligt en de daaruit ontstane schade”. Daarom neem zij in haar conclusie aan dat de Hoge Raad “met deze overwegingen geen wijzigingen heeft beoogd in de kring van voegingsgerechtigden waarvoor het criterium, dat de voegingsgerechtigde iemand moet zijn die is getroffen in het belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd nog steeds bepalend is”. Bij de onderbouwing van deze aanname betrekt zij ook de omstandigheid dat de beperkende werking van dit criterium, zoals door haar in haar conclusie uiteengezet, “door de wetgever bij de wijzigingen van de wetgeving aangaande de positie van het slachtoffer in het strafproces is gehandhaafd”. Met verwijzing naar de studiepocket van Langemeijer^[32]en naar een van de gronden voor de wetgever om verzekeringsmaatschappijen uit te sluiten van de voeging in het strafproces (deze zouden voldoende toegerust en zelfs gespecialiseerd zijn in het voeren van schadevergoedingsacties zodat het openstellen van voeging in het strafproces voor hen geen hoge urgentie heeft), en met een vergelijking met de positie van de Belastingdienst, komt Spronken, anders dan de Hoge Raad, tot de slotsom dat het hof heeft miskend dat de Rabobank als hypoheekhouder geen rechtstreekse schade in de zin van art. 51f, eerste lid, Sv heeft geleden, althans dat het zijn oordeel daaromtrent onvoldoende heeft gemotiveerd.

48. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 23 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1154,
NJ1999/403 lagen de kaarten anders. De verdachte was veroordeeld wegens verduistering, omdat (zo blijkt uit de daaraan voorafgaande conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Machielse) de verdachte geld anders dan door misdrijf (te weten door een foutieve overboeking op zijn, verdachtes, bankrekening) onder zich had, zich wederrechtelijk had toegeëigend. Hij had via een overschrijvingsformulier een geldbedrag op zijn rekening laten bijschrijven zonder dat de rekeninghoudster van de rekening waarvan het geldbedrag was afgeschreven daarvan wist. De ABN AMRO Bank had daarop het bedrag aan de rekeninghoudster vergoed en dacht zich daarom als benadeelde partij in het strafproces te kunnen voegen. Tot dat oordeel kwam ook het hof, dat vervolgens de vordering van de ABN AMRO Bank toewees met de volgende motivering: “Uit de stukken van het geding is gebleken dat de ABN-AMRO-bank NV ƒ 23980 aan A. (het slachtoffer A.M.) heeft vergoed (door creditering van haar rekening met dat bedrag), waardoor vaststaat dat de ABN-AMRO-bank zich benadeeld als benadeelde partij in deze strafzaak heeft kunnen voegen.” A-G Machielse maakte hieruit op dat de ABN AMRO Bank in de rechten van het slachtoffer was gesubrogeerd. Hij attendeerde vervolgens op de wetsgeschiedenis van de Wet Terwee, waaruit kan worden opgemaakt dat de wetgever diegenen die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treden niet als voegingsgerechtigden heeft willen aanmerken. Zijn conclusie luidde dat in zo'n geval geen sprake is van 'rechtstreekse schade' als bedoeld in art. 51a, eerste lid (oud), Sv en dat het oordeel van het hof dat, nu de ABN AMRO Bank de schade aan het slachtoffer had vergoed, zich als benadeelde partij in deze strafzaak had kunnen voegen, dus onjuist was tegen de achtergrond van het bewezenverklaarde feit. De Hoge Raad volgde de conclusie van Machielse en vernietigde de bestreden uitspraak na een ambtshalve beoordeling daarvan: het oordeel van het hof dat de ABN AMRO Bank als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen schade had geleden, gaf blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip rechtstreekse schade als bedoeld in het eerste lid van art. 51a Sv, nu de vordering van de ABN AMRO Bank strekte tot vergoeding van de ten gevolge van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit geleden schade terwijl dat feit enkel een jegens mevrouw A. gepleegd feit inhield en de ABN AMRO Bank derhalve niet was getroffen in enig belang dat door de met dat feit overtreden strafbepaling werd (en nog wordt) beschermd. Dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd, is inmiddels geen vereiste meer. Ik verwijs daarvoor naar r.o. 2.3.1. in het overzichtsarrest van de Hoge Raad.^[33]

49. Enkele jaren later wees de Hoge Raad het arrest van 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6993 betreffende een zogenoemde geldezel. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat “hij in de periode van 6 juli 1996 tot 27 augustus 1996 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen een geldbedrag heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen telkens wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof." De verdachte had tegen een vergoeding een ander toegestaan gebruik te maken van zijn bankrekening en betaalgegevens. Er was inderdaad een geldbedrag afkomstig van een frauduleuze overboeking op zijn betaalrekening overgemaakt en kort daarna opgenomen. Dat was het misdrijf waardoor de goederen waren verkregen. De ABN AMRO Bank betaalde daarop het bedrag aan de gedupeerde rekeninghoudster terug en voegde zich ook dit keer als benadeelde partij in de strafzaak. Het hof wees de vordering gedeeltelijk toe en legde daarnaast op de voet van art. 36f Sr aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel op. De toenmalige A-G Wortel bracht in zijn conclusie onder de aandacht van de Hoge Raad dat “voor geval de aan HR NJ 1999, 403 ten grondslag liggende feiten zozeer vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval dat eenzelfde beslissing omtrent de ontvankelijkheid van de ABN AMRO Bank als benadeelde partij in de rede ligt, de Hoge Raad [wordt] verzocht om bij zijn beraadslagingen te betrekken hetgeen in de namens haar ingediende schriftuur naar voren wordt gebracht” en dat “er op [wordt] gewezen dat een gemotiveerde beslissing daaromtrent zou worden gewaardeerd in verband met de positie van banken als benadeelde partij in strafzaken”. Voor Wortel zelf stond vast dat het hof de ABN AMRO Bank niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering als benadeelde partij (en de in art. 36f Sr bedoelde maatregel ten behoeve van de ABN AMRO Bank niet had mogen opleggen). Hij schrijft: “Het toekennen van een breder bereik aan de door de helingsbepalingen beschermde belangen in verband met de vordering van een benadeelde partij zou de in het eerste lid van art. 51a Sv tot uitdrukking gebrachte beperking in de kring van personen die als zodanig kunnen worden aangemerkt ten aanzien van die strafbare feiten ongedaan maken. Opmerking verdient dat de wetgever die beperking mede aangewezen heeft geacht omdat hij van oordeel was dat (door subrogatie in de rechten van het slachtoffer getreden) verzekeringsmaatschappijen - in de praktijk veelal degenen die als benadeelde partij aangemerkt wensten te worden - in voldoende mate zijn toegerust voor het instellen van schadevergoedingsakties, zodat er te hunnen aanzien niet de noodzaak is de eenvoudiger remedie van een vordering in het strafproces ter beschikking te stellen, vgl. Kamerstukken II, 1989/1990, 21 345, nr 3, p. 12. Datzelfde kan ten aanzien van bankinstellingen worden vastgesteld.” De Hoge Raad zag dat toch anders. Nadat hij had geoordeeld dat in de beslissing van het hof besloten lag dat de bank verplicht was de ongegronde boeking ten laste van het saldo van de rekening van de rekeninghoudster ongedaan te maken, overwoog hij:

“Het Hof heeft door de verdachte te veroordelen tot betaling aan de bank van een deel van de door deze ingestelde vordering tot schadevergoeding klaarblijkelijk geoordeeld dat het bewezenverklaarde medeplegen van opzetheling en het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf in zodanig nauw verband staan tot elkaar dat de bank door die opzetheling rechtstreeks schade heeft geleden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

50. Het valt op dat deze uitkomst afwijkt van die in het hierboven genoemde arrest van 23 maart 1999. Dit verschil verklaar ik uit de omstandigheid dat de Hoge Raad in het arrest van 12 februari 2002, anders dan in het arrest van 23 maart 1999, tot het oordeel kwam dat de opzetheling in
zodanig nauw verband stondtot de frauduleuze overboeking (die onmiddellijk de bank betrof), dat gezegd kon worden dat de bank als benadeelde partij (ook) door de opzetheling rechtstreeks schade had geleden.

50. Een derde zaak die ik niet onvermeld wil laten, ontleen ik aan de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Knigge vóór HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:2577. De verdachte was veroordeeld wegens het medeplegen van witwassen en medeplegen van oplichting, beide meermalen gepleegd, nadat hij door het verzenden van phishingmails inloggegevens van anderen had weten te bemachtigen. Daarmee kon hij zich toegang verschaffen tot het internetbankierprogramma van de ING Bank. De tan-codes die toen nog nodig waren voordat langs die weg daadwerkelijk geld kon worden overgemaakt naar andere rekeningen, waren verkregen door de eigenaren van de bankrekeningen telefonisch te banaderen als medewerker van de ING Bank. Vervolgens werd het saldo van de bankrekeningen overgeboekt naar rekeningen van katvangers/geldezels. Het hof had de ING Bank als benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Daarover ging de kwestie niet in cassatie. De klacht betrof de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr, meer in het bijzonder dat het hof ongemotiveerd was afgeweken van het door de verdediging ingenomen standpunt dat er geen sprake was van rechtstreekse schade en dat het bewijs van die rechtstreekse schade ontbrak. Op die klacht ging Knigge als volgt in:

“5.8 […] De tot het bewijs gebezigde aanvullende aangifte houdt in dat ING haar klanten schadeloos heeft gesteld (bewijsmiddel 9, zie tevens bewijsmiddel 3: de verklaring van [betrokkene 3] die inhoudt dat ING het bedrag vergoedt). Op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat de ING Bank N.V. rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van de door verdachte en zijn medeverdachte gepleegde oplichting. Daaraan doet niet af dat de ING geen bewijzen heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij de gedupeerde klanten schadeloos heeft gesteld, nu het Hof, mede gelet op het feit dat de klanten zelf zich niet als benadeelde partij hebben gesteld, het volstrekt onaannemelijk heeft kunnen achten dat de ING haar bereidverklaring om de schade te vergoeden niet heeft nagekomen of niet zal nakomen. Dat de bedoelde bereidverklaring wellicht juridisch gezien onverplicht is gedaan, maakt dit evenmin anders, nu ook dan geldt dat die bereidverklaring als een rechtstreeks gevolg van de oplichtingspraktijken van de verdachte en de zijnen kan worden aangemerkt.”

De Hoge Raad deed de klacht af met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

52. Ook in de zaak van 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1658 kwam de Hoge Raad tot een verkorte afdoening langs de weg van art. 81 RO Pro. Het hof had het vonnis van de rechtbank grotendeels bevestigd maar nam niet over haar oordeel over de vordering van de benadeelde partijen SNS Bank en ING Bank. De rechtbank had de verdachte veroordeeld wegens (poging tot) oplichting. Uit het vonnis van de rechtbank volgde dat de verdachte zich steeds tegenover bankmedewerkers had voorgedaan als een ander (namelijk als de bevoegde of gemachtigde van een bankrekening) en zich had gelegitimeerd met een (kennelijk vals) rijbewijs op naam van die ander, maar met daarop een foto van hem, de verdachte, zelf. De bewezenverklaring behelsde dan ook telkens dat de verdachte een medewerker van een concreet aangeduide vestiging van de betreffende bank had bewogen tot spoedbetalingen, overboekingen of afgiftes van contante geldbedragen. In hoger beroep wees het hof de vorderingen van de banken toe. Mijn ambtgenoot Aben concludeerde tot verwerping van het middel dat klaagde over de ontvankelijkheid van de benadeelde partijen en de door hen geleden rechtstreekse schade, en stelde kort maar krachtig:

“Het hof heeft door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, de verdachte onder meer veroordeeld voor het – kort gezegd – door het aannemen van een valse naam en hoedanigheid de ING Bank en de SNS Bank bewegen tot afgifte van geld afkomstig van (bank)rekeningen van derden. De betreffende voegingsformulieren houden in dat de ING Bank en de SNS Bank deze derden, hun klanten dus, schadeloos hebben gesteld. Gelet daarop heeft het hof kunnen oordelen dat de ING Bank en de SNS Bank als gevolg van de door verdachte gepleegde oplichting, rechtstreeks schade hebben geleden.”

53. Tot slot wijs ik op HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2659. Het hof had de verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van witwassen en diefstal in vereniging. Uit zijn bewijsoverwegingen volgde dat de verdachte en zijn medeverdachten twee bankrekeningen die aan het bedrijf A toebehoorden op naam hadden gezet van twee anderen, waaronder één van de medeverdachten. Op die manier hadden zij zich de heerschappij verschaft over het geld dat op deze rekeningen stond. The Royal Bank of Scotland had zich als benadeelde partij in het strafproces gevoegd en vervolgens aangevoerd schade te hebben geleden omdat de bank aan bedrijf A het ontvreemde bedrag had moeten vergoeden. Het hof had deze vordering toegewezen en bij de verwerping van het verweer dat de schade niet rechtstreeks het gevolg was van de bewezenverklaarde feiten onder meer het volgende overwogen:

“Gelet op de zich in casu voordoende omstandigheden is het hof voorts van oordeel dat door het onder 2 bewezen verklaarde feit rechtstreeks schade is toegebracht aan de benadeelde partij. Het hof acht in dit verband in het bijzonder van belang dat de verdachte als werknemer van de benadeelde partij - namelijk als Account Services Maintenance officer verantwoordelijk voor de administratie van de bankrekeningen van, onder meer, [A], met gebruikmaking van kennis en bevoegdheden die hij uitsluitend uit hoofde van deze functie had - zich in samenwerking met anderen een groot geldbedrag dat deze klant op rekeningen bij [A] had staan, heeft toegeëigend.”

In cassatie keerde een van de middelen zich tegen het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de benadeelde partij The Royal Bank of Scotland en de verwerping van het verweer dat die bank niet rechtstreeks schade had geleden en evenmin vaststond dat deze bank de rekeninghouder schadeloos had moeten stellen. De Hoge Raad oordeelde dat (ook) dit middel niet tot cassatie kon leiden en dat dit gelet op art. 81, eerste lid, RO geen nadere motivering behoefde.

54. Uit het bovenstaande kan het volgende worden afgeleid. In HR 23 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1154,
NJ1999/403 struikelde het oordeel van het hof dat de ABN AMRO Bank als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen schade had geleden, omdat deze bank niet was getroffen in enig belang dat door de met dat feit overtreden strafbepaling werd beschermd. Die uitspraak kwam overeen met de zienswijze in de memorie van toelichting bij de wet van 23 december 1992 over de beperkte kring van (rechts)personen die zich als benadeelde partij in het strafproces kunnen voegen. Het komt mij voor dat dit arrest als achterhaald kan worden beschouwd, in die zin dat nu (zoals reeds bij mijn bespreking van dit arrest uit 1999 is opgemerkt) de Hoge Raad in het overzichtsarrest heeft laten weten dat niet is vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd.^[34]Op het verschil waarvan naar mijn inzicht sprake is tussen dit arrest en het arrest van HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6993 heb ik reeds in randnummer 50 gewezen: omdat er een nauw verband bestond tussen de opzetheling en de frauduleuze overboeking had de benadeelde partij ABN AMRO Bank mede door de opzetheling rechtstreeks schade geleden.

55. Als ik het goed zie, was in het arrest van HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:2577 ook sprake van een nauw verband tussen enerzijds het medeplegen van oplichting en het medeplegen van witwassen en anderzijds het frauduleus handelen met betrekking tot het toegang krijgen van het internetbankierprogramma van de ING Bank en het verkrijgen van tan-codes doordat de verdachten zich als medewerkers van de ING Bank hadden uitgegeven in de telefonische gesprekken met de eigenaren van de bankrekeningen.^[35]Ik meen dat mutatis mutandis hetzelfde aan de hand was in de zaak die leidde tot het arrest van 16 juni 2015, ECLI:NLHR:2015:1658. Hier was sprake van een nauw verband tussen de oplichtingshandeling (het zich uitgeven als bevoegde of gemachtigde van een bankrekening) tegenover de bankmedewerkers. Ik herinner eraan dat de Hoge Raad het middel afdeed met een ‘art. 81 RO Pro-motivering’. In HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2659 (eveneens een ‘81 RO afdoening’) was de verdachte werkzaam bij de Royal Bank of Scotland die zich als benadeelde partij in het strafproces had gevoegd. Het onrechtmatig handelen jegens de bank volgde in deze zaak niet zozeer uit de bewezenverklaring, maar meer uit de omstandigheden van het geval.

56. Als gemeenschappelijk kenmerk wat betreft de laatstgenoemde arresten (HR 12 maart 2002 e.v.) valt aan te wijzen dat door het nauwe verband – de Hoge Raad spreekt in het overzichtsarrest van “voldoende verband” – tussen het strafbare feit, al dan niet in verbinding met een onderliggend frauduleus knoeien in of aan het bancaire systeem of internetprogramma van een bank, en de positie van die bank zich een onmiddellijk of middellijk
onrechtmatig handelen jegens de bankvoordoet, zodat de bank zich als benadeelde partij in het strafproces kon voegen en zij in haar vordering ontvankelijk kan worden verklaard.

56. De voorgaande noties lijken mij relevant, ook in het licht van het relativiteitsvereiste en de kring van voegingsgerechtigden als bedoeld in art. 51f Sv en art. 361, tweede lid, Sv. In geval van ‘voldoende verband’ is er ruimte om de schade aan te merken als ‘rechtstreeks aan de benadeelde partij door het feit te zijn toegebracht’.^[36]De enkele omstandigheid dat een bank de schade heeft vergoed aan een door het delict gedupeerde rekeninghouder bij die bank, is daarvoor echter niet voldoende.^[37]

Bespreking van het derde middel

58. Het hof heeft gemotiveerd vastgesteld dat de Rabobank en de ING bank beide als benadeelde partijen rechtstreekse schade hebben geleden als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde feit. Naar het oordeel van het hof hebben de banken gesteld schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders en hebben zij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626, 42 respectievelijk € 100.491,94 materiële schade is geleden.

58. Voor zover het middel klaagt dat de bedoelde schade niet voortvloeit uit het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van (gewoonte)witwassen faalt het. Uit de uitgebreide overwegingen van het hof blijkt in voldoende mate dat het bewezenverklaarde gewoontewitwassen van (grote) geldbedragen en het in de bewezenverklaring bedoelde grondmisdrijf waaruit die geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren, in zodanig “nauw” of “voldoende” verband tot elkaar staan dat gezegd kan worden dat door het 'medeplegen van gewoontewitwassen' rechtstreeks schade door de Rabobank en de ING Bank is geleden.^[38]In het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval getuigt het oordeel van het hof daarover niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dit oordeel niet onbegrijpelijk en, mede in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer, toereikend gemotiveerd. Daarmee is ook dit verweer van de verdediging genoegzaam weerlegd. Omdat naar het feitelijk oordeel van het hof elk van beide banken heeft aangetoond de door het hof vastgestelde materiële schade te hebben geleden, was het hof verder niet gehouden er in het bestreden arrest blijk van te geven of het is nagegaan of de banken verplicht waren de schade aan de gedupeerde rekeninghouders te vergoeden.^[39]

60. Voor zover de toelichting op het middel nog de deelklacht bevat dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom de vordering van de ING Bank hoofdelijk is toegewezen en die van de Rabobank niet, heeft het volgende te gelden. Kennelijk ontbreekt onder het hoofd “Strafmotivering” wat betreft de vordering tot schadevergoeding van de Rabobank per abuis (inderdaad) het woordje hoofdelijk in de zin: “De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.” Problematisch lijkt mij dat niet, ook gelet op het dictum waar de hoofdelijke aansprakelijkheid wel door het hof wordt geëxpliciteerd met betrekking tot de vordering van de Rabobank.

60. Het derde middel faalt.

Slotsom

62. Alle middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

62. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

62. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling medeplegen gewoontewitwassen en deelneming criminele organisatie via TorRAT malware

Conclusie

3.Het causale verband

4.Witwassen

6.Deelonderzoek Rotterdam

7.Slotopmerkingen over het bewijs van de feiten 1 en 2

Voetnoten