ECLI:NL:PHR:2021:786

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05058

Zitting7 september 2021

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 5 november 2019 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch deels vrijgesproken van hetgeen onder 1 en 2 is tenlastegelegd en wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 2. “om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, 3. “witwassen”, en 4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot 46 maanden gevangenisstraf met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, als nader in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. S. Weening, advocaat te Maastricht, heeft zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. Op 1 t/m 3 maart 2015 vond een doorzoeking plaats op een terrein met daarop een woning met ondergrondse discotheek (tevens het GBA adres van verdachte), een tegenover de woning liggende loods, een bosperceel (bamboebos) en een zogenaamde Romneyloods^[1]. In de woning werden aangetroffen 3 potten Platinaoxide (een katalysator voor de productie van MDMA) (in de bijkeuken), 31 pillen MDMA, 4,8 gram cocaïne en 70 gram hasj (slaapkamer) en een vacuüm/sealapparaat (woonkamer). In het bamboebos bevonden zich ingegraven voorwerpen: wit plastic vat met rode deksel met 216.000 euro, witte ton met 24,4 kilo MDA, oranje bruine ton met 16 kilo MDA, 6 ingegraven jerrycans met onder meer 17 liter PMK en een blauwe ton met grote hoeveelheid stempels en cilinders voor een tabletteermachine. Tussen het bamboebos en de Romneyloods werd een Riot gun met 85 patronen aangetroffen.

4. Nu de middelen zich met uitzondering van het laatste richten tegen de motivering van het bewijs van voorhanden hebben of aanwezig hebben van aangetroffen voorwerpen zal ik voorafgaand aan de bespreking van de afzonderlijke middelen van cassatie het verbod tot het voorhanden hebben en aanwezig hebben van voorwerpen in enkele strafbepalingen nader bespreken. Ik realiseer mij daarbij dat de Procureur-Generaal niet lang geleden in een uitvoerige conclusie^[2]in het bijzonder het begrip voorhanden hebben in de Wet wapens en munitie nader onder ogen heeft gezien en dan vooral het zogenaamde subjectieve bestanddeel in dat kader. Mij gaat het vooral om de vraag of er verschillen bestaan tussen voorhanden hebben in het kader van het witwassen, van de voorbereidingshandeling in art. 10a OW en van de strafbaarstelling in art. 26 Wet Pro wapens en munitie (WWM) en voorts tussen voorhanden hebben in de verschillende bepalingen enerzijds en aanwezig hebben in art. 2 (en 3 telkens) aanhef en C Opiumwet (OW) anderzijds.

5. De woorden ‘voorhanden hebben’ kwamen ook in 1886 al op enkele plaatsen in het toenmaals nieuwe Wetboek van Strafrecht voor. Zie de art. 214, 223 en 234 Sr. Het betreft misdrijven die grofweg het voorhanden hebben van voorwerpen bestemd tot vervalsing strafbaar stellen.^[3]De Vuurwapenwet 1919 stelde het voorhanden hebben van wapens strafbaar. Bij heling (art. 416 Sr Pro) werd de terminologie in 1992 ingevoegd. De Memorie van toelichting bij die invoeging^[4]vermeldt onder meer: “«Voorhanden hebben» - ter vervanging van «vervoeren», «bewaren» en «verbergen» uit de huidige delictsomschrijvingen - strekt zich uit tot ieder feitelijk voorhanden hebben, met welk doel of krachtens welke titel dan ook. Dus ook het gebruiken van een misdrijfgoed valt hier onder. Voor «voorhanden hebben» is overigens niet nodig dat men te allen tijde onverwijld over het goed kan beschikken. Het omvat ook het kunnen beschikken over een goed dat elders is opgeslagen. Deze betekenis heeft deze term ook in de artikelen 214, 223 en 234 van het Wetboek van Strafrecht.^[5]Tenslotte moet over het «voorhanden hebben» worden opgemerkt dat niet iedereen die een goed voorhanden heeft, het goed ook heeft verworven. Zo heeft de vervoerder een goed niet verworven, maar wel voorhanden.”

6. Sinds 2001 maken de woorden (in het voetspoor van heling)^[6]deel uit van de omschrijving van witwassen (art. 420bis Sr). De term voorhanden hebben komt ook in de in 1994 ingevoerde algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in art. 46 Sr Pro voor. Volgens de wetsgeschiedenis is de term gekozen om aansluiting te vinden bij het toen (1989-1990) bij de Tweede Kamer aanhangige voorstel van wet tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling.^[7]Voorhanden hebben komt ook voor in de in 1985 in de Opiumwet ingevoegde strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen betreffende drugsdelicten en wel in art. 10a lid 1 onder 3 OW. Aan te nemen valt dat de term ‘voorhanden hebben’ in die bepaling van de Opiumwet dezelfde betekenis heeft als bij de algemene strafbaarstelling van voorbereiding in art. 46 Sr Pro en daarmee ook aansluit bij dezelfde in het kader van heling gebruikte term. Kortom: ‘voorhanden hebben’ is in de wetgeving in het verleden en in het heden een regelmatig gebruikt begrip. De totstandkoming van de genoemde bepalingen waarin het voorhanden hebben is strafbaar gesteld bevat, voor zover ik zie, geen aanwijzing voor verschillen van de betekenis van de woorden.

7. De woorden ‘aanwezig hebben’ worden, in ieder geval in het Wetboek van Strafrecht bij misdrijven, niet of nauwelijks gebruikt.^[8]In de art. 2 en Pro 3 OW wordt telkens onder aanhef en C het aanwezig hebben van - grof gezegd- verdovende middelen strafbaar gesteld. Sinds 1976 spreekt de wet in art. 2 onder Pro C en 3 onder C OW alleen nog over aanwezig hebben. Daarvoor stond naast aanwezig hebben het verbod de verdovende middelen te bezitten en aan te wenden.^[9]De wijziging van 1976 werd gezien als zuiver terminologisch.^[10]Over een voorstel van een Kamerfractie bij de schriftelijke voorbereiding van het wetsvoorstel uitsluitend nog van bezit te spreken valt in de Memorie van antwoord^[11]te lezen: “De ondergetekenden geven de voorkeur aan de woorden «aanwezig hebben», omdat daarmee een zuiver feitelijke situatie wordt aangeduid, terwijl men bij het woord «bezit» nog aan een juridische kwalificatie zou kunnen denken.”

8. Naast aanwezig hebben en voorhanden hebben gebruikt de wetgever het woord in bezit hebben. Zie art. 240b Sr dat (ook) het in bezit hebben van kinderpornografie strafbaar stelt. Bezit is meer dan louter voorhanden hebben of aanwezig hebben. Zie ook het slotcitaat van het vorige randnummer.

9. Ik citeer nu eerst de strafbaarstellingen voor zover daarin de bedoelde termen aanwezig hebben en voorhanden hebben voorkomen die in de onderhavige strafzaak een rol spelen.

“Art. 2 OW Pro

Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

(…)

C. aanwezig te hebben;

(…).

Art. 10a OW

1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:

(…)

3°.voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Art. 420bis Sr

1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

(…).

Artikel 26 WWM Pro

1. Het is verboden een wapen of munitie van de categorieën II en III voorhanden te hebben.

(…).”

10. In de geciteerde bepalingen wordt het woord ‘voorhanden’ of ‘aanwezig’ gebruikt in combinatie met ‘hebben’. Een enkele vooral taalkundige kanttekening. Meer gangbaar is om de beide eerstgenoemde woorden te gebruiken in combinatie met ‘zijn’.^[12]Met ‘zijn’ in combinatie met ‘voorhanden’ of ‘aanwezig’ wordt vooral een toestand, een stand van zaken uitgedrukt, terwijl ‘hebben’ een betrekking tot uitdrukking brengt tussen het voorwerp en degene die het voorwerp ‘heeft’.^[13]De taal biedt geen of weinig houvast voor het karakter van die betrekking. Voor de jurist rijst vervolgens wel de (normatieve) vraag welke betrekking voldoende is en of die betrekking telkens moet worden bewezen dan wel of het voldoende is dat bij afwezigheid van de betrekking de strafbaarheid is uitgesloten.

11. Dan de taalkundige betekenis van de woorden ‘aanwezig’ en ‘voorhanden’. Haentjes merkt op dat ‘aanwezig (hebben)’ taalkundig overeen komt met ‘voorradig’ en ‘ter beschikking staande’.^[14]Van Dale woordenboek meldt in 2021 als eerste betekenissen van aanwezig: ter plaatse, present; voorhanden, ter beschikking. Van Dale vermeldt bij voorhanden: aanwezig, in voorraad. Een letterlijke lezing betekent dan dat voorhanden en aanwezig vrijwel dezelfde betekenis wordt toegekend. Voorhanden is zo bezien iets ruimer, omdat daarbij naast aanwezig nog in voorraad wordt genoemd. Een relevant verschil lijkt mij dat niet.

Een eerst aanknopingspunt voor aanwezig of voorhanden is de (fysieke) afstand tot een voorwerp. Gemakkelijk feitelijk bereik indiceert ‘aanwezig’ en wellicht zelfs nog scherper ‘voorhanden’. Een voorwerp onder gemakkelijk feitelijk bereik is immers letterlijk voor de handen. Voorwerpen die zich op enige afstand buiten gemakkelijk feitelijk bereik bevinden zijn niet onmiddellijk gediskwalificeerd voor ‘aanwezig’ of ‘voorhanden’. Aan de kwalificatie kan tevens worden voldaan als de voorwerpen direct ter beschikking staan. Ook in een gehuurde garagebox kan de huurder die over de sleutel beschikt wapens voorhanden en/of drugs aanwezig hebben. Bepalend voor ‘aanwezig’ of ‘voorhanden’ is daarmee dat het voorwerp onder gemakkelijk feitelijk bereik is en/of direct ter beschikking is.^[15]

Taalkundig lijken mij de woorden ‘voorhanden (hebben)’ en ‘aanwezig (hebben)’ niet zonder meer een subjectief element te impliceren. Daarmee bedoel ik dat zelfs als iemand niet weet of behoort te weten dat een voorwerp aanwezig of voorhanden is, hij dat voorwerp aanwezig of voorhanden kan hebben. Het voorwerp kan toevallig in zijn voorraad terecht zijn gekomen en hem dus in abstracto ter beschikking staan.

12. De drie accenten van deze taalkundige verkenning vallen min of meer samen met drie in de literatuur ontwikkelde criteria. Allereerst accentueer ik de woorden ‘aanwezig’ en ‘voorhanden’. De feitelijke (taalkundige) betekenis is, zoals naar voren kwam, (vrijwel) identiek. Bestaat er aanleiding beide woorden een andere juridische betekenis te geven dan de feitelijke betekenis? Zo ja, is die juridische betekenis voor beide begrippen dezelfde? Als tweede leg ik het accent op ‘hebben’ dat taalkundig een betrekking veronderstelt tussen persoon en voorwerp. Is die taalkundig vrij kleurloze relatie nader normatief ingevuld bijvoorbeeld met macht, bevoegdheid of gezag? Als derde komt het accent op het subjectieve bestanddeel. Vloeien uit wet of rechtspraak hier nadere eisen van wetenschap, opzet of schuld bij de ‘aanwezig-/voorhandenhebber’ voort? De opgeworpen vragen worden hierna besproken, maar ik wijs er op dat de vragen elkaar soms overlappen. Bovendien wijs ik er op dat de antwoorden op de vragen in hun onderling verband moeten worden gezien. Er wordt wel gesproken van communicerende vaten.^[16]Dat relativeert de vraag naar de imperatieve cumulatie van de drie accenten of criteria. Het voorhanden of aanwezig kan gezien de feitelijke omstandigheden al zo compleet zijn dat daarmee de betrekking en het subjectieve element eveneens zijn gegeven. Ik denk aan iemand die een vuurwapen in handen heeft, het schoon maakt en laadt.^[17]

13. Over het eerste accent ben ik kort. De woorden ‘voorhanden’ en ‘aanwezig’ vallen mijn inziens niet alleen feitelijk (vrijwel) samen. Het zijn begrippen van feitelijke aard die geen eigen juridische betekenis hebben.^[18]Daarmee zijn deze woorden of begrippen inwisselbaar. Zelfs als wordt verondersteld dat niet volledig is uitgesloten dat beide woorden door de betrekking tot het voorwerp (‘hebben’) en/of een subjectief element worden gekleurd, behoeven de beide woorden hier geen nadere toelichting. De kleuring wordt dan immers niet gegeven door de bewoordingen zelf. Voor voorhanden en aanwezig geldt dat het basisvoorwaarden zijn. Daaraan is voldaan in geval van gemakkelijk feitelijk bereik is en/of directe feitelijke beschikking.^[19]De betekenis van de begrippen is daarmee ruim en de wetgever lijkt bij voorhanden hebben ook een ruime uitleg voor ogen te staan.^[20]Hier kan de vraag worden opgeworpen of de aard van het voorwerp dat voorhanden of aanwezig is nog enige rol speelt. De neiging valt moeilijk te onderdrukken om als het om een (direct) gevaarlijk voorwerp gaat dat gevaarzettende karakter mee te tellen. Niet onredelijk lijkt mij dat een dergelijk karakter om extra voorzichtigheid van iedere burger vraagt.

14. Dan de tweede vraag inzake de betrekking. Het element ‘hebben’ duidt - als gezegd - op een relatie tussen een persoon (‘hebber’) en een voorwerp. Die relatie kan in theorie bijvoorbeeld bestaan uit (in)formele zeggenschap, feitelijke macht, gezag of bevoegdheid tot bijvoorbeeld beschikking of beheer.^[21]Uit de rechtspraak leid ik het volgende af. Er geldt geen toebehorenseis voor de vaststelling dat iemand voorwerpen aanwezig heeft.^[22]Bezitten is iets anders dan aanwezig of voorhanden hebben. Bepaalde bevoegdheden zoals beschikkingsbevoegdheid en/of beheersbevoegdheid ten aanzien van het aanwezige voorwerp zijn niet zonder meer vereist.^[23]Meer algemeen gezegd geldt niet de eis dat de betrekking van civielrechtelijke aard is. Overigens sluit dat niet uit dat een civielrechtelijk verband tussen persoon en voorwerp een sterke indicatie kan zijn voor (aanwezig/voorhanden) ‘hebben’. De relatie tot het voorwerp kan echter ook puur feitelijk en kleurloos^[24]zijn. Vaststelling van de mogelijkheid feitelijk beschikking (macht) over het voorwerp uit te oefenen is soms overbodig.^[25]Denk aan voorwerpen die gemakkelijk feitelijk onder het bereik van iemand zijn: voorwerpen die ter plaatse, present zijn. Voldoende kan een relatie tussen degene die aanwezig heeft en het voorwerp zijn die er uit bestaat dat het voorwerp feitelijk onder bereik en feitelijk ter beschikking is.^[26]Ik verwijs naar het hierboven al genoemde voorbeeld van iemand die een vuurwapen in handen heeft, het schoon maakt en laadt. In het kader van art. 26 WWM Pro spreekt de Hoge Raad, zoals hierna nog zal worden uiteengezet, van de mogelijkheid om feitelijke macht over het wapen of de munitie uit te oefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. De literatuur spreekt vervolgens van de beschikkingsmacht of de machtssfeer en het lijkt er vervolgens op dat dit criterium wordt toegepast op alle strafbaarstellingen waarin voorhanden hebben en aanwezig hebben worden gebruikt.^[27]

15. Kan de relatie tussen voorwerp en persoon bestaan uit de omstandigheid dat de persoon zich niet (actief of zichtbaar) distantieert van het voorwerp? Moet hij zich ontdoen van het verboden voorwerp, zich uit de voeten maken of -nog veel verder gaand- zich tot de politie wenden? Aanwezig of voorhanden hebben dat in de kern bestaat uit zich niet distantiëren van een voorwerp dat aanwezig of voorhanden is, gaat in het algemeen te ver.^[28]Dat iemand zich niet distantieert zegt namelijk weinig tot niets over de relatie tussen persoon en voorwerp of anders gezegd over de betrokkenheid bij het voorwerp. Het probleem is of distantiëren wel gevergd kan worden. Is de aanwezig/voorhanden ‘hebber’ ertoe in de gelegenheid, in staat of bij machte? Daar komt bij dat hij om zich te kunnen distantiëren moet (feitelijk en normatief) weten dat het voorwerp aanwezig/voorhanden is.

16. Voor de beoordeling door de rechter lijkt mij het betrekkingsvereiste het meest complex en daarom daarover nog enkele nadere opmerkingen. Gemakkelijk bereik van een voorwerp en/of een rechtstreekse feitelijke beschikking over het voorwerp vormen een basisvoorwaarde en daarmee een ondergrens van voorhanden/aanwezig hebben. Ze kunnen voldoende zijn als het bereik zo makkelijk is of de feitelijke beschikking zo rechtstreeks is dat bewustheid van de aanwezigheid van het voorwerp kan worden verondersteld. De prangende vraag is vooral of dat gemakkelijk bereik en/of de feitelijke rechtstreekse beschikking tevens meebrengen dat macht, gezag of bevoegdheid tot beschikking kan worden verondersteld. Ter beschikking staan is iets anders dan ter beschikking hebben. Met de vraag of ter beschikking zijn ter beschikking hebben oplevert, moet voorzichtig worden omgegaan. Het is niet uitgesloten, maar afhankelijk van de omstandigheden. Zowel bij voorhanden hebben als bij aanwezig hebben komt deze problematiek in de rechtspraak aan de orde. Ik geef enkele voorbeelden uit de rechtspraak over de woorden aanwezig hebben. Voor voorhanden hebben in de WWM verwijs ik naar de eerder genoemde recente conclusie van de PG.^[29]

17. Er is geen, althans niet zonder meer sprake van opzettelijk aanwezig hebben van in de keuken gevonden cocaïne bij verblijf samen met anderen in een woning en wetenschap van de aanwezigheid van cocaïne in die woning.^[30]De Hoge Raad oordeelde dat het bewijs van opzettelijk aanwezig hebben ontoereikend was. Daarmee blijft in het midden of het probleem het bereik, de beschikking of het opzet is. De Hoge Raad gebruikt de termen beschikkingsmacht of machtssfeer hier niet. Ook de aanwezigheid van drugs in een personenauto levert soms hoofdbrekens op. Denk aan de chauffeur die met kennis van de aanwezigheid van drugs in de auto gaat rijden. En wat met de passagier die na de mededeling dat zich in de auto cocaïne bevindt toch instapt? Of voor de passagier die zich ondanks dat hij indringend hennep ruikt laat vervoeren? Of rechtstreeks feitelijk bereik en kennis van aanwezigheid voldoende zijn hangt af van de omstandigheden van het geval en zal van geval tot geval moeten worden beslist. Onvoldoende voor (medeplegen van) opzettelijk aanwezig hebben was het geval dat een ingestapte medeverdachte ondanks de indringende hennepgeur instapte, meereed en zich niet distantieerde van de aanwezigheid van de hennep. Hij hoeft de chauffeur dus bijvoorbeeld niet te vragen te stoppen om te kunnen uitstappen.^[31]Een veroordeling voor de niet-opzettelijke variant als pleger lijkt mij hiermee niet uitgesloten. De crux is vooral de wijze waarop het opzettelijk medeplegen is bewezen en niet zo zeer het aanwezig hebben zelf.

18. Als het rechtstreekse feitelijke bereik ontbreekt, is daarmee het aanwezig hebben van een voorwerp nog niet uitgesloten. Iemand kan voorwerpen aanwezig hebben die zich niet onder zijn rechtstreekse bereik, in zijn hand, in zijn huis, in zijn auto of in zijn tuin bevinden. Op een enige wijze moet dan wel een bijzondere relatie tot het voorwerp naar voren komen. Dat kan de (feitelijke) mogelijkheid zijn om over een voorwerp dat zich elders bevindt te beschikken (beschikken over de sleutel van de kastdeur in de woning van een kennis waar het voorwerp ligt) en/of de (juridische) beschikkingsbevoegdheid (de één bewaart een voorwerp van en/of voor een ander; (ook) de ander heeft dan aanwezig). In de praktijk brengt een dealer, chauffeur van een auto, zijn drugs soms onder bij een ander, bijvoorbeeld zijn passagier. Dat sluit de mogelijkheid om feitelijk over die drugs te beschikken niet uit.^[32]

19. Silvis^[33]noemt beschikkingsmacht een gradueel begrip dat zich in het licht van vaststellingen daaromtrent, leent voor een oriëntatie op wat van een persoon gevergd kan worden in de omstandigheden van een geval. Mijn voorkeur heeft het om niet te spreken van beschikkingsmacht, maar ruimer van een betrekkingsvereiste gelet op het woord ‘hebben’. Het gaat om de betrekking tussen persoon en voorwerp en daarbij kan inderdaad een rol spelen of de persoon feitelijk bij machte is de relatie met een voorwerp te beëindigen. Of dat van hem kan worden gevergd hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort het gevaarzettende karakter van een voorwerp waarop ik al eerder wees. Naar mate het voorwerp gevaarlijker is, kan van de burger meer worden gevergd.

20. Als derde nu aandacht voor het subjectief bestanddeel. Bij aanwezig hebben in art. 2 OW Pro is er onderscheid tussen een opzettelijke variant die een misdrijf oplevert en een niet-opzettelijke variant die een overtreding oplevert (art. 10 lid 1 aanhef Pro en onder a en lid 3 jo 13 lid 1 en 2 OW). Het subjectieve element opzet moet voor het misdrijf bewezen worden, maar voor de overtreding is bewijs van een subjectief element niet vereist. Dan het voorhanden hebben. Opmerkelijk is dat de Opiumwet dit begrip in art. 10a OW gebruikt, terwijl in de art. 2 (en 3) OW de woorden aanwezig hebben worden gebezigd. Volgens de wetsgeschiedenis is opzet op het voorbereiden en bevorderen van de feiten als bedoeld in het vierde of vijfde lid van art. 10a OW vereist.^[34]Het subjectieve element van art. 10a lid 1 onder 3 OW komt voorts tot uitdrukking in de woorden ‘waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’.^[35]Witwassen kent voor zover het gaat om het subjectief element verschillende varianten.^[36]In de onderhavige zaak gaat het om art. 420bis Sr, een misdrijf waarbij wetenschap van de ‘criminele’ aard van het voorwerp is vereist. Bewezen moet worden dat verdachte (op zijn minst) bewust de aanmerkelijke kans aanvaardde dat het een voorwerp betrof afkomstig uit enig misdrijf.^[37]Zie voor het misdrijf schuldwitwassen art. 420quater Sr. Art. 26 WWM Pro spreekt alleen van voorhanden hebben en die bewoordingen wijzen op een kleurloos begrip en niet op een culpoze en/of doleuze variant. De bewoordingen van art. 26 WWM Pro zijn echter niet doorslaggevend gebleken. In de rechtspraak van de Hoge Raad is het subjectieve element ingelezen in verband met het wettelijk onderscheid tussen misdrijf en overtreding.^[38]Het in art. 26 lid 1 WWM Pro strafbaar gestelde feit is een misdrijf (art. 56 jo Pro 55 WWM). Anders gezegd een misdrijf kan niet bestaan zonder subjectief element. De systematiek van het wettelijke onderscheid misdrijf-overtreding heeft het hier gewonnen van de bewoordingen van art. 26 WWM Pro. Ik licht dat nader toe.

21. Over de reikwijdte van ‘voorhanden hebben ‘ in art. 26 WWM Pro overwoog de Hoge Raad in twee arresten van 31 maart 2020^[39]het volgende:

“2.3 Op grond van art. 26, eerste lid, Wet wapens en munitie (hierna: WWM) is het verboden een wapen of munitie van de categorieën II en III voorhanden te hebben. Het handelen in strijd met dit verbod is als misdrijf strafbaar op grond van art. 55 en Pro 56 WWM.

2.4 Voor een veroordeling van het – als pleger – voorhanden hebben van een wapen of munitie is vereist dat de verdachte het wapen of de munitie bewust aanwezig had. De in de rechtspraak van de Hoge Raad in dit verband gebruikte aanduiding van “een meerdere of mindere mate” van bewustheid geeft aan dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het wapen of de munitie, zonder dat die bewustheid zich hoeft uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van het wapen of de munitie of tot de exacte locatie van dat wapen of die munitie. Voor het bewijs van dergelijke bewustheid geldt dat daarvan ook sprake kan zijn in een geval dat het niet anders kan dan dat de verdachte zulke bewustheid heeft gehad (vgl. HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5992).

Voorts vergt het aanwezig hebben van een wapen of munitie dat de verdachte feitelijke macht over het wapen of de munitie kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. Daarvoor hoeft het wapen of de munitie zich niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. In bijzondere gevallen volstaat de enkele mogelijkheid tot het uitoefenen van feitelijke macht over het wapen of de munitie niet voor het oordeel dat de verdachte dat wapen of die munitie voorhanden had in de zin van art. 26, eerste lid, WWM. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer iemand onverhoeds of ongewild kortstondig een wapen of munitie van een ander in handen krijgt of wanneer iemand onverwacht kennis krijgt van de aanwezigheid in zijn nabijheid van een wapen of munitie van een ander, terwijl hij redelijkerwijs daarvan niet direct afstand kan nemen.”

De bewoordingen van de Hoge Raad eisen voor voorhanden hebben in art. 26 WWM Pro allereerst: bewust aanwezig hebben. Bewustheid van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het wapen of de munitie is vereist, maar de bewustheid hoeft zich niet uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van het wapen of de munitie of tot de exacte locatie van dat wapen of die munitie. Het object van het weten is daarmee dus slechts
eenwapen of munitie. Die bewustheid van het voorhanden hebben van een wapen of munitie kan worden bewezen in een geval dat het niet anders kan dan dat de verdachte zulke bewustheid heeft gehad.

23. Rechtsoverweging 2.4 van het zojuist geciteerde arrest bevat daarmee in de woorden van De Hullu (Handboek 8e druk 2021, p. 202) een verduidelijking of wellicht kan beter gesproken worden van twee aanvullingen. De eerste is dat aan het object van de wetenschap te weten aan een wapen en munitie geen specifieke eisen worden gesteld en daardoor is een beperkt, algemene bewustheid van het (voorhanden zijnde) wapen en de (voorhanden zijnde) munitie voldoende.^[40]Verder is er een aanwijzing voor de wijze waarop het bewijs van bewustheid van (waarschijnlijke) aanwezigheid valt te leveren. Ik laat die beide punten hier verder vrijwel geheel buiten beschouwing. Het begrip meerdere of mindere mate van bewustheid zelf is niet nader verduidelijkt. Omvat het (alle) varianten van opzet en culpa?

24. Er vallen in r.o. 2.4, voor zover deze ook al eerder is gebruikt, van de Hoge Raad drie dingen op betreffende de eis die de Hoge Raad aan voorhanden hebben stelt: meerdere of mindere mate van bewustheid van (waarschijnlijke) aanwezigheid. Allereerst valt op dat de Hoge Raad hier op zijn minst geen scherp onderscheid maakt tussen voorhanden hebben en aanwezig hebben. Immers de Hoge Raad gebruik het woord ‘aanwezig’, terwijl art. 26 WWM Pro de woorden voorhanden hebben gebruikt. Voorts is zeker weten niet vereist. De ondergrens is een meerdere of mindere mate van bewustheid van de (waarschijnlijke) aanwezigheid. Dat brengt mij op het derde punt: wat houdt die ondergrens nu in? De bewustheidseis bij voorhanden hebben in art. 26 lid 1 WWM Pro wordt door de Hoge Raad niet geformuleerd in de doorgaans bij opzet gebruikte woorden ‘bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans’. De Hoge Raad gebruikt bij art. 26 lid 1 WWM Pro slechts het woord ‘bewust’ en het aanvaarden en het aanmerkelijke karakter van de kans ontbreken in de formulering. De formulering van de Hoge Raad is daarmee nogal ‘open’. Het wilselement komt, nu aanvaarden ontbreekt, niet tot uitdrukking. Het gebruik van alleen het woord bewust sluit voorwaardelijk opzet uit en dat betekent dat art. 26 WWM Pro in zoverre niet zonder meer is gelijk te stellen met een opzettelijk misdrijf. Dat kan ook niet omdat een aanmerkelijk kans niet vereist is, maar slechts waarschijnlijkheid. Ook dat is een minder vergaande eis. De formulering sluit niet uit dat culpa in de vorm van bewuste schuld voldoende is voor voorhanden hebben. Daarop is eerder gewezen.^[41]

25. De stand van zaken voor wat het subjectieve element voorhanden hebben (art. 26 WWM Pro, art. 10a OW en witwassen) en bij aanwezig hebben (art. 2 OW Pro) is nu als volgt.

- Het in art. 26 lid 1 WWM Pro strafbaar gestelde feit is een misdrijf (art. 56 jo Pro 55 WWM). Daarom wordt de eis van in meerdere of minder mate bewustheid van (waarschijnlijke) aanwezigheid gesteld. Ook na de arresten van 2020 is de inhoud daarvan (met name de ondergrens) niet glashelder.

- De voorbereiding zoals strafbaar gesteld in art. 10a OW is een misdrijf en opzet is vereist. Daarbij is het bewust aanvaarden van de aanmerkelijk kans op voorhanden zijn de ondergrens.

- Het (niet eenvoudig) witwassen is een misdrijf dat zowel een opzet- als een (bewuste en onbewuste) culpavariant kent. Voor de opzetvariant geldt hetzelfde als bij art. 10a OW. Zie r.o. 2.4 van HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:570.

- Bij aanwezig hebben van drugs bestaat er zowel een verschijningsvorm als overtreding als een verschijningsvorm als misdrijf. Naast de opzettelijke variant van aanwezig hebben als misdrijf (art. 13 lid 2 jo Pro 10 lid 3 en 11 lid 2 OW) staat immers de niet opzettelijke variant als overtreding (art. 13 lid 1 jo Pro 10 lid 1 en 11 lid 1 OW).

26. Het subjectieve element kent bij voorhanden hebben vooral overeenkomsten en een enkel verschil te weten de reikwijdte van art. 26 WWM Pro. Het aanwezig hebben van drugs in de art. 2 (en 3) OW is voor wat betreft het subjectieve element wettelijke anders gestructureerd dan het voorhanden hebben.

Het niet-opzettelijk aanwezig hebben (van drugs) als overtreding neemt een eigen plaats in. De reikwijdte van het te bewijzen aanwezig hebben behoeft bij deze overtreding niet te zeer beperkt te worden door eisen van de relatie tussen voorwerp en persoon en schuld. Wanneer een voorwerp bereikbaar en ter beschikking is, kan daarmee de relatie tussen persoon en voorwerp en de schuld behoudens contra-indicatie worden verondersteld. Een contra-indicatie kan vorm gegeven worden in een beroep op afwezigheid van alle schuld (avas). Als aannemelijk wordt dat een verdachte niet wist of behoefde te weten dat een voorwerp aanwezig was, moet hij ontslagen worden van alle rechtsvervolging. En die uitspraak ligt eveneens voor de hand als hij weliswaar van de aanwezigheid van het voorwerp de hoogte was, maar hij niet in staat is daaraan een einde te maken (avas in de vorm van verontschuldigbare onmacht).

27. Ik resumeer nu kort mijn bevindingen:

- de betekenis van de woorden voorhanden en aanwezig is feitelijk en verschilt (vrijwel) niet;

- voorhanden hebben in art. 26 WWM Pro moet gelet op de rechtspraak daarover gezien worden als een geval apart: vereist is de mogelijkheid om feitelijke macht over het voorwerp uit te oefenen in de zin dat daarover kan worden beschikt alsmede is vereist een meerdere of mindere mate van bewustheid van waarschijnlijke aanwezigheid;

- de voor voorhanden hebben in art. 26 WWM Pro geldende eisen hebben het karakter van communicerende vaten; in de literatuur wordt verschillend gedacht of de eisen al dan niet cumulatief zijn. Mij lijkt de mate van communicatie een beperking van cumulatie;

- voor aanwezigheid hebben heeft de Hoge Raad dergelijke eisen niet met zoveel woorden gesteld.

28. De eis van bewustheid bij voorhanden hebben in art. 26 WWM Pro is een oorzaak of in ieder geval een aanleiding voor verschil tussen voorhanden hebben (in die bepaling) enerzijds en voorhanden hebben (in andere bepalingen) en aanwezig hebben anderzijds. De vraag is of er een goede reden is voor het verschil. De formule van de bewustheid is ontleend aan rechtspraak over de Vuurwapenwet 1919. Onder die oude wet gold aanvankelijk als bepalend criterium om het voorhanden hebben van een wapen aan te merken als een misdrijf dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij het feit beging met een in één van wettelijke verzwaringsgronden genoemde extra gevaarlijke wapens.^[42]In 1970 merkte de wetgever alle strafbare feiten in de Wapenwet 1919 aan als misdrijf waarbij gevangenisstraf werd bedreigd.^[43]Voor strafbaarheid op grond van art. 3 Vuurwapenwet Pro 1919 eiste de Hoge Raad in 1986^[44]de mindere of meerdere mate van bewustheid die in 2020 opnieuw door de Hoge Raad werd gebruikt. De invulling van art. 26 WWM Pro vroeg om verduidelijking en die is in 2020 gegeven, maar de opheldering is beperkt. Bovendien lijkt er in de rechtspraak een teneur om voor aanwezig hebben en voorhanden hebben in andere strafbepalingen dan art. 26 WWM Pro aan te sluiten bij de rechtspraak over die laatste bepaling. Dat is niet nodig.

29. Voor zover de reden voor het inlezen van de bewustheidseis in art. 26 WWM Pro is (geweest) om aansluiting te zoeken bij de Vuurwapenwet 1919, is dat tegenwoordig moeilijk te volgen. In die laatste wet was het voorhanden hebben van een wapen een misdrijf dat met gevangenisstraf was bedreigd. Indertijd werd gevangenisstraf gezien als een straf die geboden was bij opzet en ernstige mate van culpa. In dat perspectief oordeelde de Hoge Raad het in 1986 kennelijk dienstig om de reikwijdte van het in de Vuurwapenwet 1919 subjectieve bestanddeel in te perken zodat niet alle vormen van culpa er onder vielen.^[45]Immers tot de invoering van de Wet herijking strafmaxima^[46]werd bij (lichte vormen van) onvoorzichtigheid en onoplettendheid (alternatief) de hechtenisstraf bedreigd. Dat onderscheid is in 2006 vervallen, zodat culpoze misdrijven ongeacht de mate van culpa zijn bedreigd met gevangenisstraf.^[47]

30. Nu ik ook geen andere dwingende of goede reden zie om het beperkte criterium ontleend aan de Vuurwapenwet 1919 in te lezen in art. 26 WWM Pro, is het thans het meest passend om de wettelijke structuur van het voorhanden hebben van een vuurwapen te herzien. Naast een opzettelijk (/culpoos)^[48]misdrijf bedreigd met gevangenisstraf is er ruimte voor een overtreding variant bedreigd met hechtenis. Daarmee zou een structuur ontstaan die vergelijkbaar is met het aanwezig hebben in de Opiumwet. De Hoge Raad zou een aanzet kunnen geven door nu al in het geldende art. 26 WWM Pro opzet(/culpa) in te lezen in plaats van een meerdere of mindere mate van bewustheid.

31. Het inlezen van opzet(/culpa) in art. 26 WWM Pro heeft mogelijk nog een ander voordeel. De verdachte moet zich dan namelijk niet alleen bewust zijn van de waarschijnlijke aanwezigheid van het voorwerp, maar hij moet die aanwezigheid ook aanvaarden (willen). Het vereiste van het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans voor alle opzetvarianten van aanwezig hebben en voorhanden hebben betekent niet dat daarmee de bewustheid zich moet uitstrekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van drugs, wapens of geld. Op dat punt dus geen wijziging. Onverhoeds of ongewild kortstondig voorhanden of aanwezig hebben verdraagt zich niet met opzet zodat de uitzondering in het arrest van 2020 is geformuleerd kan vervallen. Er is in zo’n geval geen sprake van opzettelijk voorhanden of aanwezig hebben. Bij niet-opzettelijke voorhanden hebben of aanwezig hebben (als overtreding) zal gezien de eerder geformuleerde basisvereisten (bereik en beschikking) vrij spoedig van vervulling van de delictsomschrijving sprake zijn maar er is enige ruimte voor niet-strafbaarheid door middel van een (slagend) beroep op verontschuldigbare dwaling of onmacht. Kortom zowel bij de opzettelijke als bij de niet opzettelijke variant wordt het machtscriterium in mijn benadering uitgekleed. Er blijft overigens altijd nog de uitweg van de overmacht. Een en ander moet er uiteraard toe leiden dat de onderhavige problematiek eenvoudiger en consistenter kan worden benaderd.

32. Nu kom ik tot de bespreking van de middelen. De eerste zes middelen klagen over de motivering van de bewezenverklaring van de feiten. Daarom geef ik eerst deze bewezenverklaringen weer, alsmede hetgeen door het hof, onder meer in verband met hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht, is overwogen:

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

1. “hij op of omstreeks 1 maart 2015 in de gemeente Brunssum opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer:

- 17,60 kilogram MDA (aangetroffen in de grond) en

- 30 pillen bevattende 3,4-methyleendioxymethamfetamine (MDMA) en amfetamine (aangetroffen in een aan hem toebehorende woning) en

- 9,04 kilogram MDA-hydrochloride (aangetroffen in 2 pvc buizen), en

- 4 kilogram MDA-hydrochloride (aangetroffen in een speciekuip),

zijnde MDA en/of tenamfetamine en/of MDM en/of amfetamine en/of MDA-hydrochloride telkens een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I”,

2. “hij op of omstreeks 1 maart 2015 in de gemeente Brunssum, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van (een) hoeveelheid/hoeveelheden van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDMA en/of tenamfetamine en/of N-ethyl MDA, zijnde amfetamine en/of MDMA en/of tenamfetamine en/of N-ethyl MDA telkens een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, voorhanden heeft gehad:

- een grote hoeveelheid stempels ten behoeve van een tabletteermachine, en

- 3 kunststof potten gevuld met Platinaoxide (PTO) (in totaal 1220 gram bruto), en

- een gemodificeerde industriële centrifuge (vervuild met resten MDMA poeder (indicatief) en donkerkleurige olie (met geur MDMA)), en

- een hoeveelheid pannen en

- een 200 liter vat (etiket ethanol, restant vloeistof), en

- een hoeveelheid jerrycans met aceton en een mengsel van aceton-propanol en

- 2 metalen bakken (196 x 96) vervuild met resten MDMA poeder (indicatief), gebruikt voor het drogen van de natte kristallen MDMA, en

- een stuk zeil (opgerold, vervuild met olie-achtige vlekken (indicatief positief MDMA)),

waarvan verdachte wist die goed(eren) bestemd waren tot het plegen van die feiten”,

3. “hij op of omstreeks 1 maart 2015, in de gemeente Brunssum, van voorwerp, te weten een hoeveelheid geld (€ 216.000,=), de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verhuld wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft (gehad), terwijl hij wist dat voornoemd geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf”,

4. “hij op of omstreeks 1 maart 2015 in de gemeente Brunssum, een wapen van categorie II, te weten een vuurwapen (type: Riot gun) en munitie van categorie III, te weten:

- 61 hagelpatronen (kaliber: 12 gauche), en/of

- 24 kogelpatronen (kaliber: 12 gauche),

voorhanden heeft gehad.”

33. In het bestreden arrest heeft het hof het volgende opgenomen (hier weergegeven zonder de voetnoten):

“Uit het dossier, onderzoek […] , blijkt het volgende.

Op woensdag 9 januari 2013 is een proces-verbaal opgemaakt door de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) van de Nationale Politie, Eenheid Limburg, waaruit, onder meer, naar voren komt dat verdachte zich al jaren bezig houdt met het vervaardigen van amfetamine en XTC, onder andere in de loods die ligt aan de linkerzijde op het terrein van verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats] (pagina 88).

Op 10 april 2013 is bij de CIE informatie binnengekomen omtrent handel op grote schaal in XTC door verdachte (pagina 89). Op 18 augustus 2014 is informatie binnengekomen bij het Team Criminele Inlichtingen Eenheid Limburg (TCI), inhoudende onder meer dat verdachte veel geheime ruimtes op zijn terrein heeft en dat in deze ruimtes XTC geproduceerd wordt (pagina 90 en 91). Op 6 januari 2015 (pagina 92) en op 29 januari 2015 (pagina 93) zijn voorts TCI-processen-verbaal opgemaakt waaruit blijkt dat verdachte XTC aan het produceren is en dat verdachte blauwe pillen met het Mitsubishi logo slaat. Op 19 februari 2015 is een TCI-proces-verbaal opgemaakt waaruit blijkt dat verdachte een handelaar is in wapens en drugs (pagina 94).

Naar aanleiding van deze informatie is op zondag 1 maart 2015 door de politie binnengetreden op het perceel gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] alwaar een doorzoeking heeft plaatsgevonden.

Het perceel bestaat uit een woning, waaronder een ondergrondse discotheek bestaande uit verschillende verdiepingen, een tweetal loodsen (te weten een Romneyloods en een loods tegenover de woning) en een groenvoorziening c.q. bamboebosgebied (pagina 9).

In de woning zijn diverse goederen in beslag genomen (pagina 10) waaronder 4 busjes traangas, 2 ploertendoders (pagina 20) en geld. In de woning werden voorts verdovende middelen aangetroffen, waaronder hasj, cocaïne en XTC-pillen. In de bijkeuken werden 3 kunststof potten aangetroffen gevuld met naar later bleek platinaoxide.

In de loods (pagina 11) tegenover de woning van verdachte (aangeduid als SS5 L) werden tussen hooibalen goederen aangetroffen die gerelateerd kunnen worden aan de vervaardiging van MDMA (pvc-buizen gevuld met MDMA, centrifuge, speciekuipen, pannen, een 200 liter vat, jerrycans, bakken en zeil). In de loods werden tevens handschoenen aangetroffen: groene pvc-handschoenen in een zak, zwarte handschoenen in een speciekuip en groene pvc-handschoenen in een zak (pagina 43). In die loods bevond zich in de linker ruimte een apart gebouwtje (pagina 642). Dit gebouwtje was verdeeld in twee ruimtes. Het plafond van de linker ruimte in het gebouwtje was evenals de TL-buizen vervuild met druppels bruinkleurige olieachtige vloeistof (pagina 644). Tevens was een muur besmet met opgedroogd bruinkleurige olieachtige vloeistof. In de rechter ruimte was een werktafel geplaatst met daarop een hoeveelheid poeder. Gelet op de analyseresultaten is volgens de interpretatie van de Landelijke Faciliteit Ondersteuning Ontmantelen (hierna: LFO) het gebouwtje gebruikt voor de vervaardiging c.q. bewerking van synthetische drugs, met name MDA en MD(E)MA, waarbij het plafond en de muren van dit gebouwtje besmet zijn geraakt.

Tussen dit aparte gebouwtje en de buitenmuur van de loods was een loze ruimte aanwezig, bereikbaar vanaf het dak van het aparte gebouwtje. Op de opening van de ruimte lagen diverse hooibalen. In die loze ruimte zijn goederen aangetroffen (afval) welke gerelateerd waren aan de vervaardiging van synthetische drugs (pagina 669). Vanaf de begane grond was deze ruimte onbereikbaar door een houten steunbalk.

In het bosperceel, bestaande uit bamboebomen, aangeduid als het terrein behorend bij de loods tegenover de woning (SS5 TR, hof: in samenhang met situatieschets pagina 459) werd onder de grond een wit plastic vat met rode deksel aangetroffen met daarin stapels bankbiljetten van 50, 100 en 200 euro, totaal 216.000,= euro.

Op maandag 2 maart 2015 is in de woning een vacuümpers in beslag genomen, op het terrein een vuurwapen in een pvc-buis, te weten een Riot gun, met patronen alsmede in de grond (eveneens aangeduid als het terrein behorend bij de loods tegenover de woning (SS5 TR, hof: in samenhang met situatieschets pagina 459)) 14 zakken met 40,46 kilo vermoedelijk MDMA en een ton met stempels ten behoeve van een tabletteermachine (pagina 11).

Op 3 maart 2015 is niets ter zake dienende meer in beslag genomen.

Op 8 juli 2015 heeft wederom een onderzoek plaatsgevonden in de loods gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] in het kader van een afzonderlijk opsporingsonderzoek (pagina 53). Tijdens deze doorzoeking is onder de betonnen vloer in de loods tegenover de woning in een metalen kist een tabletteermachine alsmede losse stempels en jerrycans aangetroffen. Een stempel was voorzien van het Mitsubishi logo (pagina 55).

(…)

Met betrekking tot de tenlastegelegde feiten blijkt uit het procesdossier het volgende.

feit 1

Op maandag 2 maart 2015 is het terrein van perceel [a-straat 1] te [plaats]

doorzocht. Op dit terrein is een bosperceel met bamboebomen. Onder de grond (van het bamboebos) werden aangetroffen en in beslag genomen:

- een witte ton met negen plastic zakken met daarin per zak 2,54 kilogram vermoedelijk MDMA en één zak met 1,58 kilogram vermoedelijk MDMA;

- een oranje/bruine ton met drie plastic zakken met elk 5,04 kilogram vermoedelijk MDMA en één zak met 0,9 kilogram vermoedelijk MDMA.

Het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) heeft monsters uit deze partijen onderzocht: met betrekking tot de partij in de witte ton (AAHY5275NL) en vier monsters uit de partij in de oranje/bruine ton (AAHY5268NL, AAHY5269NL, AAHY5270NL, AAHY5271NL). Deze monsters testten allemaal positief op MDA. Uit de aanvullende informatie in de desbetreffende rapporten van het NFI blijkt dat MDA onder het synoniem tenamfetamine is vermeld op lijst I van de Opiumwet.

In de slaapkamer van de verdachte is op 1 maart 2015 in een dressoir een paars doosje met ongeveer 30 pillen aangetroffen en in beslag genomen.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat die pillen van hem zijn en dat hij ze heeft gekocht als peppillen. Uit het rapport van het NFI blijkt dat de pillen amfetamine bevatten en een lage concentratie MDMA.

In de loods tegenover de woning van de verdachte werden tijdens de doorzoeking op 1 maart 2015 aangetroffen:

- een PVC-buis, gevuld met beige poeder en brokken met een nettogewicht van 4,39 kilogram;

- een PVC-buis, gevuld met beige poeder en brokken met een nettogewicht van 4,65 kilogram;

- een speciekuip, gevuld met netto 4 kilogram beige brokken en poeder.

De LFO heeft monsters van voornoemde stoffen genomen en deze monsters voor onderzoek aangeboden aan het NFI. Onderzoek door het NFI heeft uitgewezen dat de monsters MDA-hydrochloride bevatten. Het NFI stelt dat MDA-hydrochloride past bij het bewerken van MDA, namelijk de omzetting van MDA-base in het hydrochloridezout van MDA. Blijkens toelichting van de LFO wordt MDA bij de synthese verkregen in de vorm van een base.

Deze base kan niet goed verwerkt worden en wordt daarom omgezet in een zout dat de vorm heeft van een poeder.

Blijkens de toelichting in voormeld NFI-rapport staat MDA onder het synoniem tenamfetamine vermeld op de bij Opiumwet behorende lijst I van verboden middelen.

feit 2

Op 2 maart 2015 is een blauwe ton met daarin 174 stempels en 83 cilinders voor een tabletteermachine onder de grond aangetroffen tijdens de doorzoeking van het bosperceel met bamboebomen op het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] . Deze voorwerpen zijn in beslag genomen.

In de bijkeuken van de woning van de verdachte zijn tijdens de doorzoeking op 1 maart 2015 drie potten met 1220 gram vermoedelijk platinaoxide (PTO) aangetroffen en in beslag genomen. Na onderzoek aan de ingestuurde monsters stelt het NFI vast dat het onderzochte poeder platina bevat. Blijkens de rapporten van het NFI wordt deze stof als katalysator gebruikt bij de vervaardiging van MDMA, metamfetamine, MDEA en/of MDA, en is het - aldus het NFI - gezien de marktwaarde van het edelmetaal platina niet aannemelijk dat het poeder als een afvalproduct wordt beschouwd.

In de loods tegenover de woning van de verdachte werden door de LFO tijdens de doorzoeking op 2 maart 2015 - voor zover in het kader van de tenlastelegging relevant - aangetroffen en in beslag genomen:

- een gemodificeerde industriële centrifuge, vervuild met resten MDA-poeder en donkerkleurige olie (met geur MDMA):

- vijf pannen;

- een 200 litervat (etiket ethanol, restant vloeistof);

- een hoeveelheid jerrycans met aceton en een mengsel van aceton-propanol, dat niet als een afvalstof van de productie van verdovende middelen is te kwalificeren;

- twee metalen bakken (196 x 96) vervuild met resten MDMA-poeder (indicatief MDMA), gebruikt voor het drogen van de natte kristallen MDMA;

- een stuk zeil, opgerold en vervuild met olie-achtige vlekken (indicatief MDMA).

Deze goederen bevonden zich in de linker ruimte van de loods tussen een aantal gestapelde hooibalen, gelegen direct links van roldeur.

In een plasticzak die zich bevond tussen de spullen zoals aangetroffen bij de hooibalen in de loods zijn handschoenen aangetroffen met daarop sporen van MDA en celmateriaal met het DNA-profiel van verdachte (matchkans kleiner dan 1 op 1 miljard).

feit 3

Tijdens de doorzoeking van de woning, de loodsen en het bijbehorende perceel van [a-straat 1] te [plaats] , is onder de grond in het bosperceel (aangeduid als het terrein behorend bij de loods tegenover de woning, […] ) met bamboebomen een wit plastic vat aangetroffen met daarin stapels bankbiljetten van 50, 100 en 200 euro, gewikkeld in plastic folie. In totaal gaat het om een bedrag van € 216.000,=.

In het proces-verbaal van bevindingen wordt opgemerkt dat er nabij de voordeur van de woning een soortgelijke ton werd aangetroffen.

feit 4

Tijdens de doorzoeking van het terrein [a-straat 1] te [plaats] werd op 2 maart 2015 achter een afdak (schuurtje met daarin fitnessapparatuur) tussen het bamboebos en de Romneyloods in de grond een PVC-buis gevonden. In die buis zat een blauwe plastic zak met daarin een Riot gun en 85 patronen. Het wapen en de munitie werden in beslag genomen en onderzocht door een forensisch expert. Die concludeerde dat het een vuurwapen van categorie II sub 3 van de Wet wapens en munitie betreft, dat oorspronkelijk een geweer was. De totale lengte van het vuurwapen is ingekort, zodat dragen niet of minder zichtbaar is en dus heimelijk kan gebeuren. Ten aanzien van de munitie luidt de conclusie dat het gaat om 61 hagelpatronen, kaliber 12 gauche en 24 kogelpatronen, kaliber 12 gauche. Dit betreft munitie van categorie III van de Wet wapens en munitie.

De munitie is geschikt om met het geweer af te vuren.

Verweer: wetenschap

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte van de aan hem tenlastegelegde feiten dient te worden vrijgesproken. Daartoe is - kort samengevat - aangevoerd dat verdachte niet wist dat zich binnen zijn machtssfeer, te weten op het adres aan de [a-straat 1] te [plaats] , de onder 1 tot en met 4 tenlastegelegde goederen bevonden, te weten de aangetroffen verdovende middelen (feit 1), de goederen bestemd om een feit in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet voor te bereiden en/of te bevorderen (feit 2), het geldbedrag ad € 216.000,= (feit 3) en de Riot gun en munitie (feit 4).

Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.

Verdachte is sinds 1996 eigenaar van het perceel [a-straat 1] te [plaats] . Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de woning en loodsen op het terrein zelf heeft gebouwd. Ook heeft hij in 2005 de betonnen vloer aangebracht in de loods tegenover de woning. Het bamboebos is door hem zelf aangelegd in 1998 als bamboekwekerij. In de kelder onder de woning had verdachte een bedrijf in motoren; hij hield zich bezig met de inkoop van onderdelen en het vervolgens zelfsamenstellen van motoren. Op de ten laste gelegde datum waren deze bedrijven echter niet meer actief en hield verdachte zich bezig met werkzaamheden als discjockey en met het organiseren van feesten. Hij woont samen met zijn echtgenote, [betrokkene 1] .

De tegenover de woning gelegen loods heeft verdachte op 29 april 2009 in het kader van een onteigeningsprocedure aan de provincie verkocht ten behoeve van de aanleg van een rondweg (buitenring Parkstad Limburg). Verdachte had op 1 maart 2015 echter nog steeds het gebruiksrecht op de loods, omdat hij niet wilde dat de gemeente een anti-kraak-instantie zou inschakelen om kraken te voorkomen.

Volgens getuige [getuige] wilde verdachte niet dat andere mensen via zijn terrein naar die loods gingen. Afgesproken is dat verdachte voortgezet gebruik had van de loods. De verdachte mocht de loods volgens de afgesproken gebruiksregeling met de provincie niet onderverhuren. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij de loods wel heeft verhuurd, vermoedelijk al vanaf 2002. Hij heeft het gebouwtje in de loods zelf gemaakt. Hij verhuurde op de tenlastegelegde datum aan een man van in de 40, die hij aanduidt als 'paardenman', die de loods gebruikte voor onder meer de opslag van twee paarden-aanhangwagens. Verdachte beschikte over een (moeder-)sleutel van de loods.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat de woning, het omliggende perceel en de daarop gevestigde loodsen tot de beschikkingsmacht van de verdachte behoorden en dat hij toegang had tot alle onderdelen van het terrein en de zich daarop bevindende gebouwen.

Van de zijde van de verdediging is bestreden dat verdachte zich in meer of mindere mate bewust was van de aanwezigheid van de verboden goederen in zijn woning, op zijn terrein en in zijn loods, zoals tenlastegelegd onder de feiten 1 tot en met 4.

Verdachte heeft - voor zover hier van belang - blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 7 maart 2017 het volgende verklaard:

"Van de meeste goederen had ik geen weet. Er is een gedeelte waar ik wel weet van heb gehad namelijk de goederen die in de loods zijn aangetroffen. Ik doel dan op de loods met daarin de hooibalen en de verborgen ruimte. (...) Ik ontdekte ze per toeval. Op vrijdagavond ging ik de basement klaar maken, want ik organiseerde een feest. De basement is mijn kelder en daar organiseer ik feesten. (...) Ik ben toen boven de poort gaan open maken. Daar rook ik een weeïge lucht. Dat vond ik raar, dus ik heb rondgekeken maar ik zag niets. Ik heb de moedersleutel genomen en ben de loods in gelopen. Op twee platen zag ik poeder. In een andere ruimte zag ik nog meer attributen, zoals fusten, lege kannen (...). Ik ben met de auto naar de gebruiker van de loods gereden. Die bleek niet thuis te zijn. Ik ben weer terug naar huis gereden. Een halfuur later ben ik opnieuw naar de gebruiker van de loods gereden, maar die was nog steeds niet thuis. Ik ben weer terug naar huis gegaan en ben de loods binnen gegaan. Ik heb het poeder in een speciekuip gegooid en heb die kuip bedekt om de geur te dempen. Inmiddels was het half acht of acht uur. Het was al betrekkelijk donker en om acht uur zou de basement open gaan. (...) Op weg naar buiten zag ik naast de deur van de loods een zak staan. Hierin zaten drie potjes. Ik heb die zak met potjes mee naar binnen genomen om te kijken wat er in zat. In mijn werkplaats heb ik de potjes open gemaakt. Ik zag een zwarte substantie. Ik heb er verder niet bij nagedacht en heb de potjes naast mij op de wasbox gezet. In de loods is geen verlichting, dus ik kon bij de loods niet zien wat er in zat. (...) Het was een druk bezochte avond. Mijn vrouw had voor iedereen gekookt. We hadden ongeveer zestig gasten. Het feest duurde tot 03:00 uur. Daarna ben ik gaan slapen. De volgende morgen ben ik vroeg op gestaan (...) Ik ben de loods binnen gegaan om te kijken of het poeder er nog was. Dat bleek het geval; het was nog bedekt. Ik heb in nog twee tonnen gekeken. (...) Pas om 15:00 uur heb ik de gebruiker van de loods getroffen. Ik heb een heftige woordenwisseling met hem gehad. Hij garandeerde mij dat hij het zou regelen. (...) Rond 18:00 uur zag ik hem aankomen in een busje (...). Ik had mijn vrouw niets verteld en ben toen ook niet meer naar de loods gegaan. Ik dacht dat het wel goed zou komen. Om 20.00 uur stond er bovendien een etentje gepland dat ik moest laten doorgaan. Ik wilde namelijk niet dat mijn vrouw ervan zou weten. (...) Toen ik thuis kwam ben ik niet meer naar de loods gegaan, maar ben ik gaan slapen. (...) Vier of vijf uur later was het raak: toen was de inval. (...) Als ik u de naam van de gebruiker noem, kom ik nog meer in de problemen. Ik had de loods bij iemand in gebruik gegeven. Ik heb al problemen, omdat alles wat in beslag is genomen op mij verhaald wordt. Daar krijg ik de schuld van. Ze denken dat ik iets verkeerd heb gedaan. (…) Ik heb de loods altijd verhuurd. (…) Iemand meldde zich voor de loods. Ik wist wie hij was, maar niet wat hij deed. Ik wist alleen dat hij iets met paarden deed. De huurprijs was heel laag en er was geen huurcontract. (...) Ik verhuurde de loods sporadisch om een extra zakcentje te verdienen. (…) Het leverde € 1.500,00 per maand op. (...) Ik wou de stank dempen. Ik rook de geur namelijk buiten de loods en ik verwachtte gasten. Van de situatie in de loods kon ik duidelijk zien dat er iets aan de hand was. Iedereen heeft internet. Ik heb meteen de link met drugs gelegd. Ik heb die handschoenen gebruikt toen ik de loods binnenkwam. Ik heb toen de handeling verricht waar ik eerder over heb verklaard. Ik heb het poeder van de plaat in de speciekuip verplaatst. Dat zal mijn DNA verklaren en ook het poeder op de handschoenen.”

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat de ‘paardenman’ aan wie hij de loods tegenover de woning had verhuurd volgens hem verantwoordelijk is voor niet alleen hetgeen in die loods is aangetroffen, maar dat hij aanneemt dat deze ook verantwoordelijk is voor de in de grond onder het bamboebos aangetroffen goederen en het aangetroffen wapen met munitie. Desgevraagd heeft verdachte geen naam willen noemen van de paardenman, noch wenste of kon hij al te veel in (te) gaan op nadere vragen zoals leeftijd, afkomst, uiterlijk, soort auto van de ‘paardenman’. Desgevraagd heeft verdachte aangegeven dat hij op geen enkele manier aannemelijk kan maken dat de ‘paardenman' daadwerkelijk huurder van zijn loods was. Verdachte heeft nog verklaard dat hij die huurder nooit heeft gezien bij het bamboebosje of in de fitnessruimte (onder het afdak naast de Romneyloods).

Voorts heeft verdachte verklaard:

“De deur van de loods stond op een kier. Het stonk op het terrein. Ik ben binnen gegaan en zag dat poeder liggen. Ik schrok toen. Ik wist dat het te maken had met het maken van synthetische drugs. Ik wist dat het foute boel was. Ik ben naar de huurder gereden en heb gebeld maar kreeg hem niet te pakken. Ik heb toen zelf in de loods dat poeder in de speciekuip gedaan. Ik heb dat met handschoenen gedaan. Die handschoenen lagen daar, net als de speciekuip. Ik heb twee keer handschoenen aangedaan. Ik weet niet of het dezelfde handschoenen waren.”

Het hof hecht geen geloof aan de door de verdachte afgelegde verklaring omtrent de huurder, de zogenaamde ‘paardenman’. Deze verklaring is door verdachte op geen enkele manier verifieerbaar gemaakt. Ook merkt het hof op dat, zoals blijkt uit de fotomap in het dossier, afgezien van enkele hooibalen, in de bewuste loods helemaal niets is te zien dat doet denken aan de aanwezigheid van een huurder die iets met paarden doet. Verdachte heeft in dat verband weliswaar koetsen of aanhangwagens genoemd, doch in de loods is geen enkel object aangetroffen verband houdend met paardenartikelen. Een contra-indicatie voor verhuur van de loods is voorts dat in de loods wel een auto van de verdachte zelf is aangetroffen en dat hij tegenover de provincie volgens getuige [getuige] heeft verklaard dat hij geen mensen op zijn terrein wil hebben die naar de loods gaan en dat hij daarom zelf het gebruiksrecht voor de loods nog heeft behouden.

Het hof gaat derhalve voorbij aan de verklaring van verdachte dat de loods was verhuurd aan de ‘paardenman’ en dat deze verantwoordelijk is voor de aangetroffen goederen zoals ten laste gelegd.

Het hof concludeert voorts dat het verdachte is geweest die de ten laste gelegde goederen in

de loods aanwezig heeft gehad. In de loods bevond zich een ruimte die - door verdachte zelf gebouwd - volgens LFO gelet op de oliedruppels aan het plafond en op de muren gebruikt is voor de vervaardiging/bewerking van synthetische drugs. Een en ander was zichtbaar voor de verdachte. Ook heeft hij zelf verklaard over de stank die buiten de loods te ruiken was en is hij het geweest die verschillende handschoenen heeft gebruikt, waarop sporen van MDA zaten.

Voorts is in de woning van verdachte een zeer kostbaar ingrediënt benodigd voor de productie van synthetische drugs, te weten 1220 gram platinaoxide, aangetroffen.

Nu verdachte derhalve verantwoordelijk kan worden gehouden voor de aanwezigheid van genoemde producten in zijn loods en in zijn woning gaat het hof er van uit dat de in het bamboebos aangetroffen zakken met MDA en stempels, welke goederen eveneens gerelateerd kunnen worden aan de productie van XTC, ook aan verdachte toebehoren.

Het hof gaat er van uit dat verdachte winst die behaald is met de verkoop heeft trachten te verhullen door dit te verstoppen in een plastic ton onder de grond in het bamboebos op zijn terrein.

Bij de fitnessruimte op het terrein van verdachte is in de grond tussen bamboebos en de Romneyloods een vuurwapen en munitie gevonden. Verdachte heeft daarover verklaard dat hij nooit een wapen heeft gehad. Het hof hecht geen geloof aan deze verklaring. Daarbij betrekt het hof dat in de woning van de verdachte in zijn slaapkamer twee ploertendoders zijn aangetroffen alsmede vier bussen pepperspray.

Gelet op het vorenoverwogene staat voor het hof genoegzaam vast dat de verdachte zich in meerdere of mindere mate bewust is geweest van de aanwezigheid op het adres aan de [a-straat 1] te [plaats] van de onder 1 tot en met 4 tenlastegelegde goederen, te weten de aangetroffen verdovende middelen (feit 1), de goederen bedoeld om een feit in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet voor te bereiden en/ofte bevorderen (feit 2), het geldbedrag ad € 216.000,= (feit 3) en de Riot gun en munitie (feit 4).

Hiervoor is al geconcludeerd dat de woning, de Romneyloods met afdak, het omliggende perceel en de daarop gevestigde loods alle behoorden tot de beschikkingsmacht van de verdachte. Hij had eenvoudig toegang tot alle delen van het terrein en de zich daarop bevindende gebouwen. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat, zoals de verdediging nog heeft geopperd in de pleitnota, andere personen op het adres aan de [a-straat 1] te [plaats] , te weten [betrokkene 1] , zijnde de vrouw van verdachte, of [betrokkene 2] , dan wel niet nader gespecificeerde anderen verantwoordelijk zouden kunnen zijn voor de ten laste gelegde goederen.

Ten aanzien van de door de verdediging geopperde mogelijkheid dat [betrokkene 1] strafrechtelijk aansprakelijk kan zijn geweest, overweegt het hof allereerst dat verdachte zelf op geen enkele wijze [betrokkene 1] als de mogelijke dader heeft aangewezen. Voorts heeft zij alle betrokkenheid bij het tenlastegelegde ontkend en is zij door de rechtbank in dit verband vrijgesproken.

Voor [betrokkene 2] geldt eveneens dat verdachte de beheerder van zijn terrein niet als de mogelijke dader heeft aangewezen en [betrokkene 2] zelf zijn betrokkenheid bij het tenlastegelegde heeft ontkend. Voorts is [betrokkene 2] ter zake van het tenlastegelegde ook niet vervolgd. Voorts merkt het hof nog op dat de sleutel die aan de poort hing niet zichtbaar was voor buitenstaanders en dat het hele terrein volgens de verdachte was afgerasterd.

Gelet op het vorenoverwogene verwerpt het hof het verweer.

(…)

Voorhanden hebben van goederen bestemd tot het plegen van een feit bedoeld in het vierde

of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte van het onder 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat de aangetroffen goederen zoals genoemd in de tenlastelegging weliswaar kunnen worden gebruikt ten behoeve van de productie van middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, maar - zo begrijpt het hof- sprake was van een voltooide handeling en bij verdachte niet de intentie bestond om die goederen nogmaals te gebruiken voor de productie van middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Allereerst overweegt het hof dat de goederen waar de bewezenverklaring van feit 2 op ziet middelen en stoffen betreffen die bestemd zijn voor de productie van middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I en deze ook meerdere keren gebruikt kunnen worden voor die productie. Het betreft stempels, platinapoeder (hetgeen meerdere malen gebruikt kan worden als katalysator voor de vervaardiging van MDA/MDMA met behulp van PMK middels de verhoogde druk methode), een centrifuge, pannen, dopvat, jerrycans, bakken en zeil. Naar hun aard zijn deze producten geschikt om te gebruiken bij de bereiding of bewerking van synthetische drugs. Verdachte beschikte over die spullen en gelet op de hoeveelheid en waarde van het geheel van die spullen, kan het niet anders zijn dan dat verdachte wist dat die spullen bestemd waren tot het plegen van het ten laste gelegde feit.

Het zijn ook geen producten of grondstoffen die slechts verbruikt worden bij één productieproces dan wel afvalproducten daarvan. De aanwezigheid van deze goederen als zodanig, kan daarom als zogeheten voorbereidingshandeling gezien worden.

Het hof verwerpt het verweer.”

34. Het
eerste middelbetreft het onder 1 bewezenverklaarde, voor zover is bewezenverklaard dat verdachte opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer: - 17,60 kilogram MDA (aangetroffen in de grond). De klacht is dat dit niet zonder meer kan worden afgeleid uit de bewijsvoering. Kortom de bewijsmotivering is niet toereikend.

35. Het middel zelf richt zich in het bijzonder op twee overwegingen van het hof onder 4 resp. onder 6. Onder 4 overweegt het hof: “Nu verdachte derhalve verantwoordelijk kan worden gehouden voor de aanwezigheid van genoemde producten in zijn loods en in zijn woning gaat het hof er van uit dat de in het bamboebos aangetroffen zakken met MDA en stempels, welke goederen eveneens gerelateerd kunnen worden aan de productie van XTC, ook aan verdachte toebehoren.” Onder 6 overweegt het hof: “Het hof acht niet aannemelijk geworden dat, zoals de verdediging nog heeft geopperd in de pleitnota, andere personen op het adres aan de [a-straat 1] te [plaats] , te weten [betrokkene 1] , zijnde de vrouw van verdachte, of [betrokkene 2] , dan wel niet nader gespecificeerde anderen verantwoordelijk zouden kunnen zijn voor de ten laste gelegde goederen.”

36. De zojuist geciteerde overweging onder 4 verbindt de in de grond aangetroffen MDA volledig aan het opzettelijk aanwezig hebben van voorwerpen gerelateerd aan de productie van XTC aangetroffen in de loods en de woning. Door dat verband komt het hof tot de slotsom dat de MDA in de grond aan verdachte toebehoorde. Toebehoren is niet vereist voor aanwezig hebben, maar indien er van toebehoren sprake is, duidt dat op een nauwe band tussen voorwerp en verdachte. Het hof heeft onder 2 vastgesteld dat verdachte toegang had tot alle onderdelen van het terrein en de zich daarop bevindende gebouwen.^[49]Overigens blijkt uit de bewijsvoering dat verdachte het terrein en daarop geplaatste loodsen heeft ingericht. Het hof is er daarmee kennelijk allereerst van uitgegaan dat de MDA gelet op de vindplaats op het terrein van de verdachte onder het gemakkelijke bereik en/of tot de feitelijke beschikking van verdachte was. Ik noemde dat eerder een basisvereiste. Deze vaststelling van het hof is niet onbegrijpelijk. Het hof concludeert in de bestreden overweging tot een verdergaande betrekking omdat het oordeelt dat de MDA verdachte toebehoorde. Het was ‘zijn’ MDA.

37. In het kader van dit middel wordt niet aan de orde gesteld of verdachte de vele in loods en woning aangetroffen voorwerpen die gebruikt worden (en voeg ik toe: essentieel zijn) bij de productie van synthetische drugs opzettelijk aanwezig heeft gehad. Dat is kennelijk ook het uitgangspunt van de steller van het middel. Het gaat om de vraag of gelet op dat uitgangspunt kan worden geoordeeld dat verdachte eveneens de aangetroffen MDA opzettelijk aanwezig heeft gehad. Het lijkt mij een niet onbegrijpelijke conclusie. Als iemand een groot deel van een (gedeeltelijk) eerder gebruikt instrumentarium van een drugslaboratorium opzettelijk aanwezig heeft, ligt het voor de hand dat hij het product van dat laboratorium (MDA) eveneens opzettelijk voorhanden heeft. Dat is een ervaringsregel. Zoals ook uit het aantreffen van een brood in de bakkerij waarvan de oven uit is mag worden geconcludeerd dat het brood van de bakker(ij) is.

38. De overweging in het arrest van het hof onder 6 is in hoofdzaak te lezen als een respons op het verweer dat niet verdachte, maar de ‘paardenman’ de voorwerpen in de loods opzettelijk aanwezig heeft gehad. Het hof acht dat niet geloofwaardig en dat is in het licht van hetgeen is aangevoerd en de uitvoerige beoordeling daarvan door het hof niet onbegrijpelijk. Dat de vrouw van verdachte en de beheerder van het terrein de voorwerpen opzettelijk aanwezig hebben gehad is slechts door de verdediging geopperd en in het geheel niet onderbouwd. Bij deze stand van zaken kon het hof oordelen dat er geen derden zijn die de voorwerpen die verband houden met de (productie van) (synthetische) drugs in de loods (en de woning) aanwezig hebben gehad. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof deze redenering kennelijk tevens van toepassing acht op de MDA in de grond. Overigens wijs ik er nog op dat opzettelijke aanwezig hebben van een voorwerp door een derde niet zonder meer uitsluit dat ook verdachte dat voorwerp opzettelijk aanwezig heeft (als van pleger of als medepleger).

39. In de bewijsvoering van het hof komt het te bewijzen opzet als volgt tot uitdrukking. Onder punt 5 van de geciteerde bewijsoverweging stelt het hof vast dat de verdachte zich in meerdere of mindere mate bewust is geweest van onder meer de aanwezigheid van de aangetroffen verdovende middelen zoals genoemd in feit 1. Deze in het kader van voorhanden hebben in art. 26 WWM Pro gebruikelijke formulering kan worden beschouwd als een belangrijke bouwsteen voor opzet, maar is daarvoor op zich nog onvoldoende. Nu over dat verschil tussen bewustheid en opzet in het middel niet wordt geklaagd, volsta ik met het volgende. Gelet op de omstandigheden van het geval ligt het bewijs van opzet in de bewijsvoering van het hof besloten. Immers verdachte heeft zelf verklaard dat hij wist dat hetgeen hij in de loods aantrof te maken had met de productie van synthetische drugs. Het hof heeft geen geloof gehecht aan de verklaring van verdachte over verhuur van de loods aan de paardenman en daarmee dus ook niet aan het verhaal van verdachte om contact met de huurder op te nemen. Daarin ligt in de bewijsvoering toereikend besloten dat verdachte de aanwezigheid van de productiemiddelen voor MDA en de MDA bewust heeft aanvaard.

40. De motivering van het opzettelijk aanwezig hebben van de MDA is toereikend gemotiveerd, zodat het
eerste middelfaalt.

41. Het
tweede middelbetreft het onder 2 bewezenverklaarde, voor zover is bewezenverklaard dat verdachte een grote hoeveelheid stempels ten behoeve van een tabletteermachine (aangetroffen in de grond) voorhanden heeft gehad. Het middel zelf acht de bewijsmotivering niet begrijpelijk om (vrijwel) dezelfde redenen als hiervoor bij het middel onder 1. Ik citeer: “De vaststelling van het hof dat de in de grond aangetroffen stempels ten behoeve van een tabletteermachine aan requirant toebehoren, omdat requirant verantwoordelijk kan worden gehouden voor de aanwezigheid van producten die zijn aangetroffen in zijn loods en die eveneens gerelateerd kunnen worden aan de productie van XTC, is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk. Dat geldt ook voor de overweging van het hof dat het onaannemelijk is dat anderen verantwoordelijk kunnen zijn voor de in de grond aangetroffen stempels.”

42. De woorden voorhanden hebben zijn in de bewezenverklaring gebruikt in dezelfde betekenis als in art. 10a lid 1 onder 3 OW. Ik wees er al op dat volgens de wetsgeschiedenis opzet op het voorbereiden en bevorderen van de feiten als bedoeld in het vierde of vijfde lid van art. 10a OW is vereist^[50]alsmede dat het subjectieve element van art. 10a lid 1 onder 3 OW voorts tot uitdrukking komt in de woorden ‘waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’.^[51]

43. Voor zover het middel berust op dezelfde gronden als hiervoor bij het eerste middel besproken, volsta ik met verwijzing daar naar. Er is echter ook een verschil en daarover het volgende. Het subjectieve bestanddeel is voor wat betreft het hier te bewijzen voorhanden hebben - anders dan de steller van het middel meent - niet opzet, maar weten of ernstige reden hebben om te vermoeden dat de voorwerpen bestemd zijn tot het plegen van dat feit (lees: de productie van synthetische drugs). Zoals bij de bespreking van het eerste middel bleek, acht het hof bewustheid van aanwezigheid van de voorwerpen bewezen. Gelet op karakter van de aangetroffen voorwerpen die in samenhang een duidelijke indicatie zijn voor de productie van synthetische drugs, is het niet onjuist of onbegrijpelijk daaruit af te leiden dat verdachte moet hebben geweten, althans ernstige reden had om te vermoeden dat de stempels bestemd zijn tot het plegen van drugsproductie. Het bewijs van het vereiste subjectieve bestanddeel ligt zo bezien besloten in de vaststelling van het hof dat verdachte zich bewust was van de aanwezigheid van de stempels (in samenhang met de overige voorwerpen voor de productie van synthetisch drugs).

44.Het tweede middelfaalt.

45. Het
derde middelbetreft het onder 3 bewezenverklaarde, voor zover is bewezenverklaard dat verdachte van “een hoeveelheid geld (€ 216.000,=), de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verhuld wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft (gehad), terwijl hij wist dat voornoemd geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf”. Ook hier is de kern van het middel dat de grondslag van het bewijs voor het verbergen, verhullen of voorhanden hebben van het geld aangetroffen onder grond in het bamboebos op het terrein van verdachte niet toereikend is, althans dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd. Die grondslag ziet het hof, zoals ook bij de bespreking van de vorige middelen al naar voren kwam, in de omstandigheid dat - in de woorden van de steller van het middel - “requirant verantwoordelijk kan worden gehouden voor de producten die in zijn loods zijn aangetroffen en die gerelateerd kunnen worden aan de productie van XTC”.

46. In de overwegingen van het hof lees ik de grondslag die de steller van middel meent te zien voor de vaststelling dat verdachte het in de grond aangetroffen geld aanwezig of voor handen had niet met zoveel woorden. De motivering houdt immers voor het aangetroffen geld slechts in: “Het hof gaat er van uit dat verdachte winst die behaald is met de verkoop heeft trachten te verhullen door dit te verstoppen in een plastic ton onder de grond in het bamboebos op zijn terrein.” In deze motivering specificeert het hof het bewezenverklaarde “afkomstig uit enig misdrijf” zonder overigens te beslissen dat het verdachte is geweest die de synthetische drugs heeft geproduceerd, verkocht en de winst heeft behaald. Voor zover het middel op uitgangspunt berust dat het telkens ging om handelen van verdachte behoeft het geen bespreking.

47. In de bewijsmotivering ligt als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten dat verdachte het geld heeft verborgen, verhuld en voorhanden gehad. Kennelijk heeft het hof namelijk uit de omstandigheid dat verdachte voorwerpen die in verband kunnen worden gebracht met de productie van synthetische drugs voorhanden had, afgeleid dat er ook daadwerkelijk synthetische drugs zijn geproduceerd, dat die drugs zijn verkocht, daarmee winst is behaald en verdachte dientengevolge het aangetroffen geld voorhanden heeft gehad dat hij heeft verborgen en verhuld. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval waaronder de aard en hoeveelheid van de voorwerpen die in verband kunnen worden gebracht met de productie van synthetische drugs, de aangetroffen vele kilo’s MDA, de vindplaats van deze voorwerpen en het geld (een terrein met opstallen die door verdachte - die op die locatie ook is ingeschreven in het GBA - zijn ingericht en onderhouden) en het ontbreken van een (aannemelijke) verklaring van de kant van verdachte voor de herkomst van het aangetroffen geld in het bijzonder van betekenis. Dat heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk gezien als een toereikende grondslag voor het voorhanden hebben van het geld door verdachte. Het subjectieve bestanddeel (opzet^[52]) is hier gelet op de aard van de gedraging niet problematisch. Men bewaart een zeer aanzienlijke som geld nu eenmaal niet uit onachtzaamheid, nonchalance of toevallig onder de grond. Dat het hof in de overwegingen onder 5 spreekt van zich in meerdere of mindere mate bewust zijn is niet gelukkig, maar doet niet af aan de omstandigheid dat de opzet voldoende in de bewijsvoering ligt besloten. De bewustheid fungeert als een bouwsteen voor het bewezen opzet.

48.Het derde middelheeft geen kans van slagen.

49. Het
vierde middelklaagt over de motivering van het vierde feit. Ook hier gaat het om op het terrein van verdachte in de grond aangetroffen voorwerpen te weten een Riot gun en twee soorten munitie. Ik citeer de kern van het middel: “De overweging van het hof dat het onaannemelijk is dat anderen verantwoordelijk kunnen zijn voor het vuurwapen en de munitie, is niet begrijpelijk. Het feit dat requirant volgens het hof verantwoordelijk kan worden gehouden voor de aanwezigheid van producten die zijn aangetroffen in zijn loods en die gerelateerd kunnen worden aan de productie van XTC, kan niet redengevend zijn voor het voorhanden hebben van het vuurwapen en de munitie die in de grond werden aangetroffen, terwijl ook het feit dat het hof geen geloof hecht aan de verklaring van requirant dat hij nooit een wapen heeft gehad niet redengevend kan zijn voor een bewezenverklaring van feit 4 op dit onderdeel.”

50. In dit kader roep ik de slotzin van de overweging van het hof onder punt 4 (zie randnummer 33) in herinnering:

“Bij de fitnessruimte op het terrein van verdachte is in de grond tussen bamboebos en de Romneyloods een vuurwapen en munitie gevonden. Verdachte heeft daarover verklaard dat hij nooit een wapen heeft gehad. Het hof hecht geen geloof aan deze verklaring. Daarbij betrekt het hof dat in de woning van de verdachte in zijn slaapkamer twee ploertendoders zijn aangetroffen alsmede vier bussen pepperspray.”

51. Zowel het oordeel van het hof over de onaannemelijkheid van anderen voor de aanwezigheid van de wapens en munitie als het oordeel over de ongeloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte dat hij nooit een wapen heeft gehad, moet worden gezien in het licht van het basisvereiste voor het voorhanden hebben van een wapen en munitie. Het hof heeft (onder 2) vastgesteld dat verdachte toegang had tot alle onderdelen van het terrein en de zich daarop bevindende gebouwen. Overigens blijkt uit de bewijsvoering dat verdachte het terrein en daarop geplaatste loodsen heeft ingericht. Het hof is er daarmee kennelijk van uitgegaan dat het wapen en de munitie gelet op de vindplaats op het terrein van de verdachte onder het gemakkelijke bereik en/of tot de feitelijke beschikking van verdachte was. Deze vaststelling van het hof is niet onbegrijpelijk.

52. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk aan de onaannemelijkheid van de verantwoordelijkheid van anderen voor de aanwezigheid van de wapens en munitie en uit de ongeloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte dat hij nooit een wapen heeft gehad, aanvullende bewijsbetekenis heeft toegekend. Die omstandigheden versterken het gemakkelijke bereik van verdachte en/of de feitelijke beschikking door verdachte. Er komen immers volgens het hof geen andere personen in aanmerking die voor handen hebben gehad en bovendien is het anders dan verdachte verklaart niet zo dat hij nooit wapens voorhanden heeft gehad.

53. Anders dan de steller van het middel lees ik niet met zoveel woorden in de overwegingen van het hof dat de aanwezigheid van de overige aangetroffen voorwerpen bewijsbetekenis heeft voor de aanwezigheid van wapen en munitie, zodat de klacht daarover feitelijke grondslag mist. Voor zover daarover anders wordt gedacht en het hof uit de aanwezigheid van MDA, de in art. 10a OW bedoelde voorwerpen en het geld mede afleidt dat verdachte het wapen de munitie voorhanden heeft, is dat niet onbegrijpelijk. Het is immers een ervaringsgegeven dat in het drugsmilieu de drugs, de productiemiddelen voor drugs en de opbrengst daarvan zo nodig met (wapen)geweld worden beschermd. Daartoe heeft men dan een wapen en munitie voorhanden.

54. Als ik het goed zie, legt de toelichting op het middel het accent voor het overige vooral op de bewustheid van de aanwezigheid. Dat accent sluit enigszins moeizaam aan bij het middel zelf. Desondanks het volgende. Eerder kwam naar voren dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor een veroordeling ter zake van art. 26 WWM Pro is vereist dat wordt bewezen dat verdachte zich in meerdere of mindere mate bewust is van de aanwezigheid van het wapen en de munitie. De aanwezigheid van wapens en munitie op het terrein staat vast en het hof heeft kennelijk geoordeeld dat verdachte zich er gelet op alle omstandigheden van het geval wel in meerdere of mindere mate bewust van moet zijn geweest dat hij een wapen en munitie voor handen had. Dat is niet onbegrijpelijk.

55.Ook het vierde middelheeft geen kans van slagen.

56. Het
vijfde middelricht zich tegen de motivering van het opzet op het voorbereiden en/of bevorderen in feit 2. In het bijzonder zou het hof niet hebben gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv in dat kader.

57. Al eerder werd door mij gewezen op een passage in de wetgeschiedenis waaruit naar voren komt dat voor een veroordeling ter zake van art. 10a Opiumwet het voorbereiden en/of bevorderen opzettelijk moet geschieden.^[53]De steller van het middel wijst terecht op die passage.

58. De steller van het middel wijst op de volgende passage in de pleitnota in hoger beroep die hij aanmerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt:

“Primair: ontbreken opzet/geen sprake van medeplegen: vrijspraak. Gelet op de verklaring van cliënt ter terechtzitting is er sprake geweest van opruimen van goederen die in verband kunnen worden gebracht met het vervaardigen van harddrugs. Het voorhanden hebben had derhalve niet als doel de opzet om voor te bereiden. Van medeplegen is geen sprake nu het opzet van een cliënt op een ander doel was gericht dan de opzet van de pleger. Verwezen wordt naar bijlage 4 van de pleitnota in eerste aanleg waaruit blijkt van een feest in de basement op 27 februari 2015.

Verder bijlage 5 van de pleitnota in eerste aanleg waaruit blijkt van etentje op 28 februari 2015 met lachende gezichten, waar bij sommige het lachen niet snel hierna zal vergaan.”

59. Het hof heeft daarop gereageerd als weergegeven onder 8 in de overweging van het hof geciteerd onder randnummer 33. Daaruit blijkt dat het hof heeft gereageerd op hetgeen in feitelijke aanleg naar voren is gebracht te weten - in de woorden van het hof – dat verdachte niet de intentie had om de goederen nogmaals te gebruiken. Daaronder is uiteraard begrepen dat volgens het verweer in hoger beroep verdachte de goederen juist wilde opruimen. In de overweging van het hof is het hof vooral ingegaan op de bestemming van de goederen: ze waren volgens het hof naar hun aard geschikt om te gebruiken bij de bereiding of bewerking van synthetische drugs. Over die vaststelling van het hof wordt in het kader van dit middel niet geklaagd. Aan de conclusie van het hof valt ook wel heel moeilijk te ontkomen.

60. Ik neem ondanks dat de onderbouwing van het standpunt in de geciteerde passage uit de pleitnota schamel is tot uitgangspunt dat er sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In een eerdere overweging geciteerd onder randnummer 33 oordeelde het hof al het verhaal over de ‘paardenman’ niet geloofwaardig te vinden. Dat verdachte alleen maar wilde opruimen is daarmee van alle onderbouwing ontdaan. In de onderhavige overweging wijst het hof op de hoeveelheid en de waarde van de goederen en oordeelt dat verdachte over die goederen beschikte. Het hof concludeert dat de aanwezigheid van de goederen als zodanig, als een zogenaamde voorbereidingshandeling kan worden gezien. Daarmee doelt het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk op een voorbereidingshandeling vereist voor strafbaarheid als bedoeld in art. 10a OW en daarmee op een opzettelijke voorbereidingshandeling.

61. Het hof heeft hiermee voldoende inzicht gegeven in de bewijsredenering omtrent het opzettelijke karakter van art. 10a OW. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof heeft gereageerd op het onderbouwde standpunt en voeg daaraan toe dat die reactie niet ontoereikend of onbegrijpelijk is.

62.Het vijfde middelfaalt.

63. Het
zesde middelricht zich opnieuw tegen de motivering van het tweede bewezenverklaarde feit, nu in het bijzonder voor zover het de bestemming van de voorwerpen betreft. Ik citeer het middel: “Uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gehanteerd kan niet worden afgeleid met welk doel requirant de in de bewezenverklaring genoemde goederen voorhanden heeft gehad, terwijl het hof daar ook in de nadere bewijsoverwegingen geen aandacht aan heeft besteed, zodat de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen geen feiten en omstandigheden omvatten die redengevend kunnen zijn voor een bewezenverklaring van feit 2 op dit onderdeel.”

64. Bij de zojuist al gedeeltelijke besproken overweging onder 8 van het hof (randnummer 33) wordt in de toelichting op het middel de vraag gesteld of daarmee het oordeel van het hof dat de voorwerpen bestemd waren om een opiumfeit te plegen toereikend is gemotiveerd. Daarbij wordt een beroep gedaan op r.o. 2.4 uit een arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2018^[54]:

“Blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis is voor een bewezenverklaring van de bestemming als bedoeld in art. 11a Opiumwet vereist dat de gedragingen strekken tot voorbereiding of vergemakkelijking van hennepteelt, waarbij het uiteindelijke doel ten behoeve waarvan de handeling wordt verricht van belang is. Gelet daarop heeft het Hof de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd, nu het voor het bewijs onder meer heeft gebezigd de verklaring van de verdachte voor zover die inhoudt: "De goederen zijn aangetroffen in de oude ruimte, waar vroeger een hennepplantage is aangetroffen. Ik heb die spullen gewoon niet opgeruimd. Ik heb de kelder waarin de goederen zijn aangetroffen dichtgemaakt. Ik heb het luik nog wel eens geopend, maar maakte dat vervolgens dicht. Ik vind het goed zo dacht ik.”

65. Met de steller van het middel meen ik dat deze passage die de voorbereiding van een softdrugsdelict betreft eveneens toepasselijk is bij de voorbereiding van een harddrugsdelict zoals de productie van synthetische harddrugs. De bestemming van voorwerpen wordt niet alleen objectief bepaald, maar tevens is van betekenis wat verdachte met die voorwerpen voor ogen staat. Ik val hier in herhaling, maar wijs opnieuw op de overweging van het hof over de ‘paardenman’ waaruit blijkt dat verdachte volgens het hof niet ogen stond om de voorwerpen op te ruimen. In het licht van de hoeveelheid en het karakter van de voorwerpen kon het hof oordelen dat de voorwerpen bestemd waren voor de productie van synthetische drugs en dat verdachte dat wist.

66.Het zesde middelfaalt.

67. Het
zevende middelten slotte klaagt over de redelijke termijn in de cassatiefase.

68. Dit middel is terecht voorgesteld nu er tussen het instellen van beroep in cassatie op 7 november 2019 en het binnenkomen van het dossier ter griffie van de Hoge Raad op 6 januari 2021 meer dan acht maanden zijn verstreken. Een voortvarende behandeling, te weten een afdoening van de zaak binnen 16 maanden na het instellen van cassatie, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

69. De eerste zes middelen falen en het vierde, vijfde en zesde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het zevende middel is terecht voorgesteld.

70. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

71. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over het begrip voorhanden hebben in synthetische drugszaak en wapenbezit