ECLI:NL:PHR:2019:1075

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/01788

Zitting29 oktober 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 20 april 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens – kort gezegd – het voorhanden hebben van een pistoolmitrailleur (een wapen van categorie II) en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan het “voorhanden hebben” als bedoeld in art. 26 van de Wet wapens en munitie (hierna: WWM). De uitleg dat voor het “voorhanden hebben” van een vuurwapen niet vereist is “dat de bewustheid van de verdachte omtrent het vuurwapen zich uitstrekte tot alle specifieke eigenschappen en kenmerken van het vuurwapen dat in zijn woning is aangetroffen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting”.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 03 februari 2017 te Woudenberg, een vuurwapen van categorie II sub 2, te weten een pistoolmitrailleur (merk/type Glock, model 19C, kaliber 9x19 mm), en een hoeveelheid munitie van categorie III, te weten 25 scherpe patronen (verdeeld over twee patroonmagazijnen) (merken R-P en P.M.C., kaliber 9x19 mm), voorhanden heeft gehad.”

5. Ter terechtzitting in hoger beroep is een beroep gedaan op “verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van het volautomatische karakter van het wapen” dat bij de verdachte is aangetroffen in een kledingzak. Pas nadat het vuurwapen door de politie was aangetroffen, zou zijn gebleken dat het vuurwapen was omgebouwd en dat er een regelaar op zat die van het vuurwapen een pistoolmitrailleur maakte, zo werd aangevoerd. In dit verband is ter terechtzitting aangevoerd dat de politie “ook niet onmiddellijk zelf [heeft] onderkend” dat het vuurwapen was omgebouwd, “en ook niet na een week en niet na een maand” maar dat het “tot een week voor de inhoudelijke behandeling [heeft] geduurd toen het rapport kwam” en de categorisering van het vuurwapen moest worden aangepast. Met andere woorden: de verdachte was zich er niet van bewust dat hij een vuurwapen categorie II voorhanden had en ook voor de politie heeft het lang geduurd voordat zij de categorie van het vuurwapen wist. In de schriftuur wordt hieraan toegevoegd dat “het enkele gegeven dat aan de achterzijde een schakelaar was aangebracht […] zelfs voor de deskundigen onvoldoende informatie [was] om vast te kunnen stellen dat de Glock was aangepast naar een volautomatisch vuurwapen.” De rechtsopvatting van het hof zou met zich meebrengen “dat de categorisering van het wapen” een “geobjectiveerd bestanddeel wordt van artikel 26 WWM” omdat het dan voldoende zou zijn “om (slechts) vast te stellen dat de verdachte wist dát het een vuurwapen betrof, maar niet wat voor soort”. Voor het stellen van de eis van “in meer of mindere mate bewust” zijn van de categorie (vuur)wapen spreekt volgens de steller van het middel ook dat het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) als oriëntatiepunt voor straftoemeting bij het voorhanden hebben van een volautomatisch vuurwapen van categorie II een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van negen maanden aangeeft en met betrekking tot en een semi-automatisch vuurwapen van categorie III een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden.^[1]

6. Het proces-verbaal terechtzitting van het hof houdt met betrekking tot het beroep op verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van het volautomatische karakter van het wapen, het volgende in:

“In eerste aanleg hadden wij gerekend op een zitting bij de politierechter, omdat wij er vanuit gingen dat het om een categorisering III zou gaan en daar staat drie maanden gevangenisstraf op. Die tijd zat mijn cliënt al bijna vast. Voor ons kwam daarom het rapport met categorisering II, dat een week voor de zitting binnen kwam, als een donderslag bij heldere hemel en pas toen hadden wij in de gaten wat er met het wapen aan de hand was. Dat die omgebouwd was en dat er een regelaar op zat, dat maakte dat het een pistoolmitrailleur was. Mijn cliënt wist dit niet en dat is ook logisch als je geen expert bent. De politie heeft dat ook niet onmiddellijk zelf onderkend en ook niet na een week en niet na een maand, maar het heeft tot een week voor de inhoudelijke behandeling geduurd toen het rapport kwam en toen moest de categorisering worden aangepast. Ik overleg het hof een uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 27 februari 2018 met als inhoudsindicatie ‘vrijspraak verboden wapenbezit nu er onvoldoende bewijs is voor een bij de verdachte bestaande mate van bewustheid dat het voorwerp dat hij en de medeverdachte in de auto voorhanden hadden een wapen betrof als bedoeld in de Wet wapens en munitie.’^[2](…)

In die uitspraak wordt gezegd dat het in handen hebben nog iets anders betekent dan het voorhanden hebben. In het geval van mijn cliënt leek het een handvuurwapen en wij gingen er ook vanuit dat hij daarvoor zou worden veroordeeld. Dat lag in de lijn der verwachting tot het een week van tevoren bleek te gaan om een pistoolmitrailleur en de straf met 300 procent de lucht in ging. Het voorhanden hebben van een handvuurwapen maakt niet dat men de wetenschap heeft van het voorhanden hebben van een pistoolmitrailleur. De beslissing in deze discussie moet in het voordeel van mijn cliënt uitvallen. In het dossier heb ik geen reden gevonden waarom het anders zou moeten zijn. Mijn cliënt heeft er niet mee geschoten en dat is ook niet gebleken.

Ook is er geen doosje met kogels gevonden. Er was sprake van een doosje in het magazijn. Het wapen is onderzocht of er verder iets mee gebeurd was, maar dat was niet het geval. Ik heb mijn cliënt ook gevraagd wat hij in het vervolg in zo’n situatie zou doen en hij zegt dat hij wilde dat hij die dag niet was gaan sporten. Maar hij had het wapen in handen gehad en zijn DNA zat er op en dan doe je soms stomme dingen. Het dossier weerspreekt onvoldoende de verklaring van mijn cliënt, dus dat moeten we voor waar aannemen. Hoe de werkwijze ook is geweest dat iemand het in een park achterlaat, misschien reed er wel politie op de motor rond in het park. Alles wat kan, gebeurt in de praktijk. Ik ben van oordeel dat categorisering III bewezen had moeten worden door de rechtbank en dat zou voor mijn cliënt mogelijk opleveren dat hij in aanmerking komt voor een aanvullende werkstraf op basis van de richtlijnen die er zijn voor een normaal handvuurwapen.

Dat is ook de reden voor het hoger beroep. Mijn cliënt beroept zich op verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van het volautomatische karakter van het wapen.

[…]

als we kijken naar de uiterlijke verschijningsvorm van een Glock, dan is het een handvuurwapen dat is omgebouwd. Dat is voor de kenner een ding, maar mijn cliënt is geen kenner en hij heeft óók geen documentatie op het gebied van vuurwapens en er zijn geen andere zaken bij hem gevonden die gerelateerd kunnen worden dat hij bijvoorbeeld een wapenfreak is. Dit is gewoon een plug en play apparaat geweest dat in een kledinghoes zat met een kostuum. Op basis van de uiterlijke verschijningsvorm is niet houdbaar dat hem kan worden verweten dat hij zich ervan bewust is geweest dat hij een pistoolmitrailleur voorhanden heeft gehad. Het in handen hebben betekent nog niet het voorhanden hebben en de rechtbank heeft geconcludeerd tot het voorhanden hebben van een pistoolmitrailleur.”

7. In zijn overweging omtrent het bewijs heeft het hof het hierboven uiteengezette verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte niet wist dat het wapen dat hij in zijn handen heeft gehad een pistoolmitrailleur was en dat er dus sprake is van verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van het volautomatische karakter van het wapen.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daarbij in het bijzonder dat het hof uit de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen, afleidt dat verdachte zich er bewust van was dat hij het betreffende vuurwapen en munitie in zijn woning had liggen. Hij heeft dit vuurwapen en de munitie gezien en in handen gehad voordat hij het vuurwapen en de munitie verborg. Niet vereist is dat de bewustheid van verdachte zich uitstrekte tot alle specifieke eigenschappen en kenmerken van het vuurwapen dat in zijn woning is aangetroffen.”

8. In cassatie wordt er terecht op gewezen dat voor een bewezenverklaring van het “voorhanden hebben” van een wapen of munitie als bedoeld in art. 26 WWM wordt vereist dat “sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van dat wapen of die munitie”.^[3]In het verlengde hiervan wordt aangevoerd dat vereist is “dat de verdachte zich (óók) ‘in meer of mindere mate bewust’ moet zijn van de categorisering van het (vuur)wapen”.

9. Voor de beoordeling van het middel is van belang op welke wijze het voorhanden hebben van een vuurwapen in de WWM strafbaar is gesteld. Daaruit volgt – zoals nog zal blijken − dat het voor de hoogte van de toepasselijke maximumstraf niet relevant is of de verdachte een vuurwapen van categorie II of van categorie III voorhanden heeft gehad.

10. De relevante bepalingen van de WWM luiden als volgt:

Art. 2, eerste lid, aanhef en onder Categorie II sub 2° en onder Categorie III sub 1°, WWM:

“1. Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.
[…]
Categorie II[…]

1°. vuurwapens die niet onder een van de andere categorieën vallen;

2°. vuurwapens, geschikt om automatisch te vuren;
3°. vuurwapens die zodanig zijn vervaardigd of gewijzigd dat het dragen niet of minder zichtbaar is dan wel dat de aanvalskracht wordt verhoogd;

4°. vuurwapens die uiterlijk gelijken op een ander voorwerp dan een wapen;
[…]

Categorie III1° vuurwapens in de vorm van geweren, revolvers en pistolen voor zover zij niet vallen onder categorie II sub 2°, 3° of 6°;

[…]”.

Art. 26, eerste lid, WWM:
“Het is verboden een wapen of munitie van de categorieën II en III voorhanden te hebben.”

Art. 55, derde lid, WWM:

“3. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft:

a. hij die handelt in strijd met de artikelen 9, eerste lid, 14, eerste lid, 26, eerste lid, of 31, eerste lid, en het feit begaat met betrekking tot een wapen van categorie II, of een vuurwapen van categorie III”

Art. 56, tweede volzin, WWM:
“De in artikel 55 strafbaar gestelde feiten zijn misdrijven.”

11. Uit het voorgaande blijkt dat het voorhanden hebben van een vuurwapen van categorie II of III een misdrijf is dat wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of geldboete van de vijfde categorie. Voor de toepasselijke maximumstraf doet het niet ter zake of de verdachte een vuurwapen van categorie II of van categorie III voorhanden had, terwijl vuurwapens per definitie wapens van categorie II of III zijn.

12. Mijn huidige ambtgenoot Knigge heeft zich in 1989 op het standpunt gesteld dat de eis van bewustheid ook betrekking heeft op de strafverzwarende omstandigheden, terwijl toen de vuurwapencategorie nog een strafverzwarende omstandigheid was.^[4]Hij baseerde zich op de in dat jaar ingevoerde Wet wapens en munitie die wat de systematiek van de strafmaat betreft en de indeling in categorieën verschilde van de huidige Wet wapens en munitie die op 11 juli 1997 is ingevoerd.

13. De hoofdlijn van de in 1989 ingevoerde versie van art. 55 WWM komt er grofweg op neer dat het grondfeit werd gevormd door het voorhanden hebben van een wapen (art. 55, eerste lid, WWM (oud)) waarop een gevangenisstraf was gesteld van drie maanden (de geldboetes laat ik ter zijde). Het voorhanden hebben van een
vuurwapen was een strafverzwarende omstandigheid waarop een gevangenisstraf van negen maanden was gesteld in art. 55, tweede lid aanhef en onder a, WWM (oud). Het voorhanden hebben van “schietwapens, geschikt om automatisch te vuren” was een verder strafverzwarende omstandigheid waarop een gevangenisstraf van vier jaren was gesteld in art. 55, derde lid aanhef en onder a, WWM (oud). De hoogte van de maximale gevangenisstraf was dus op grond van art. 55 WWM (oud) afhankelijk van de categorie van het vuurwapen.^[5]

14. Het onderscheid in strafmaat voor de verschillende vuurwapencategorieën is vervallen sinds 15 november 2000 met het in werking treden van de Wet van 12 oktober 2000 tot wijziging van de Wet wapens en munitie met betrekking tot de strafmaat voor verboden wapenbezit en verboden wapenhandel.^[6]In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel werd opgemerkt dat de dreiging die voor een individu uitgaat van een categorie II-vuurwapen niet per se groter is dan van een categorie III-vuurwapen, terwijl gelet op de aantallen inbeslaggenomen en geschatte aantallen in omloop zijnde illegale vuurwapens, de bedreiging van vuurwapens uit categorie III voor de samenleving als geheel per saldo zelfs veel groter is.^[7]Met het vervallen van het onderscheid in strafmaat voor de verschillende vuurwapencategorieën is er geen reden meer bewustheid te vereisen op de vuurwapencategorie voor de uitleg van het “voorhanden hebben” als bedoeld in art. 26 WWM.

15. In de Vuurwapenwet 1919 was het voorhanden hebben van een “machinegeweer” of een “machinepistool” een strafverzwarende omstandigheid waarbij als voorwaarde was gesteld dat de verdachte “weet of redelijkerwijs moet vermoeden” dat hij een “machinegeweer” of “machinepistool” voorhanden heeft.^[8]De daarmee geformuleerde opzeteis maakte van het voorhanden hebben van een dergelijk automatisch vuurwapen een misdrijf in tegenstelling tot het gronddelict van het voorhanden hebben van een vuurwapen dat in de Vuurwapenwet 1919 oorspronkelijk als overtreding was aangemerkt. Met het verhogen van de strafbedreiging in 1970 is de maximale duur van de vrijheidsstraf wegens het enkele voorhanden hebben van een vuurwapen verhoogd en werd ook het gronddelict in de Vuurwapenwet 1919 niet langer als overtreding maar als misdrijf gekwalificeerd.^[9]De voorwaarde dat de verdachte “weet of redelijkerwijs moet vermoeden” is toen achtergebleven in het onderdeel dat al als misdrijf werd gekwalificeerd. Vervolgens is de opzeteis niet overgenomen in de Wet Wapens en Munitie, de opvolger van de Vuurwapenwet 1919. Aan het vervallen van de voorwaarde dat de verdachte “weet of redelijkerwijs moet vermoeden” is geen aandacht besteed in de parlementaire voorbereiding.^[10]Sindsdien biedt de wettekst geen steun meer voor de opzeteis als strafverzwarende omstandigheid. Voor het onderscheid in strafmaat werd toen van belang welke categorie vuurwapen de verdachte voorhanden had, een onderscheid dat in 2000 is vervallen, zoals ik hierboven uiteen heb gezet.

16. Uit het bovenstaande maak ik op dat de eis dat “sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van dat wapen of die munitie” zich niet uitstrekt over de categorie van het vuurwapen dat de verdachte voorhanden heeft. Het oordeel van het hof, dat voor het “voorhanden hebben” als bedoeld in art. 26 WWM niet is vereist “dat de bewustheid van verdachte zich uitstrekte tot alle specifieke eigenschappen en kenmerken van het vuurwapen dat in zijn woning is aangetroffen”, geeft daarom geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

17. In zoverre wijs ik er ten overvloede op dat het proces-verbaal van bevindingen waarin de buitengewoon opsporingsambtenaar [verbalisant] heeft gerelateerd dat het vuurwapen een “pistoolmitrailleur, merk Glock, model 19C, kaliber 9x19mm” is en wordt aangemerkt als een categorie II sub 2 vuurwapen, dateert van 20 februari 2017. Dat is zeventien dagen nadat het vuurwapen bij de verdachte was aangetroffen. Deze datum weerlegt de onderbouwing van het beroep op “verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van het volautomatische karakter van het wapen” voor zover daarbij een beroep was gedaan op het feit dat de politie de categorie “niet onmiddellijk zelf [heeft] onderkend en ook niet na een week en niet na een maand”. Voor de beoordeling van de bewustheid van de verdachte is ook van belang dat het hof in zijn strafmaatoverweging heeft overwogen dat het hof geen geloof hecht aan het betoog van de verdachte dat hij de pistoolmitrailleur met bijbehorende 25 kogelpatronen in een park heeft gevonden. Bovendien blijkt uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte dat hij, toen hij het vuurwapen thuis heeft opgeborgen, “een magazijn eraan [heeft] geklikt”. Hierin ligt besloten dat de verdachte zich er “in meer of mindere mate bewust” van was dat hij een automatisch vuurwapen voorhanden heeft gehad.

18. Het middel faalt.

19. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG