ECLI:NL:PHR:2017:889

Conclusie

Zaaknr: 16/03149

mr. M.H. Wissink

Zitting: 14 juli 2017

Conclusie in de zaak van:

Tio Teach B.V.

tegen

[verweerder]

1.Inleiding, feiten en procesverloop

1.1

Deze zaak betreft een geschil tussen een aanbieder van een particuliere MBO-opleiding (eiseres tot cassatie, hierna: Tio) en een cursist (verweerder, hierna: [verweerder]) over de vraag of het volledige cursusgeld verschuldigd is bij voortijdige beëindiging van de opleiding. Hierover wordt in de feitenrechtspraak verschillend geoordeeld. In cassatie is aan de orde of het beding dat geen restitutie van het cursusgeld plaatsvindt een kernbeding is dan wel een (onredelijk bezwarende) algemene voorwaarde en voorts of volgens art. 7:411 BW een na opzegging verschuldigde vergoeding moet worden bepaald.

1.2

Het hof heeft de volgende feiten vastgesteld.^[1]

(i) Tio is een particuliere onderwijsinstelling. [verweerder] heeft zich op 22 augustus 2012 door invulling van een aanmeldingsformulier (hierna: het aanmeldingsformulier) ingeschreven voor (het eerste jaar van) de MBO-opleiding hotelmanagement (hierna: de opleiding). Op het aanmeldingsformulier staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“Hierbij schrijf ik mij in voor de dagopleiding in het studiejaar 2012/2013. Op de studieovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Deze voorwaarden zijn mij bekend en staan op de achterzijde van dit aanmeldingsformulier c.q. doorslagformulier afgedrukt. Het versturen/inleveren van dit aanmeldingsformulier houdt tevens in dat ik akkoord ga met deze algemene voorwaarden en met de inhoud van de bijbehorende studiegids. De studiegids en het doorslagformulier, met aan de achterzijde de algemene voorwaarden, blijven in mijn bezit. Het inschrijfgeld à € 250,- zal ik binnen 14 dagen overmaken naar: bankrekening (…)”

(ii) De op de achterzijde van het aanmeldingsformulier afgedrukte algemene voorwaarden houden voor zover relevant in:

“7. Bij annulering na 31 augustus 2012 (…) is de student 100% van het cursusgeld verschuldigd.

(…)

9. De ingeschrevene kan de overeenkomst te allen tijde opzeggen. Tussentijdse beëindiging leidt, ongeacht de reden ervan, niet tot restitutie van het door de ingeschrevene verschuldigde bedrag of tot het vervallen van de betaalplicht daarvan”

Deze bepalingen zullen hierna worden genoemd: het annuleringsbeding.

(iii) Bij factuur van 28 augustus 2012 heeft Tio het overeengekomen cursusgeld van € 12.600,00 (hierna: het cursusgeld) bij [verweerder] in rekening gebracht.

(iv) In zijn brief aan Tio van 1 december 2012 heeft de vader van [verweerder] geschreven dat [verweerder] de opleiding vanwege zijn psychische gesteldheid moet beëindigen. De brief houdt onder meer in:

“Omdat dit een medische indicatie betreft, een gewichtige rede; vraag ik u of we tot een financiële oplossing kunnen komen betreffende de betalingen die reeds gedaan zijn.

(…)

[verweerder] heeft nu de opleiding gedurende 2,5 maand gevolgd. We hebben inmiddels € 7800,- voldaan.

Graag verneem ik van u hoe TIO hierin tegemoet kan komen, dit hebben wij ook niet voorzien.”

(v) Tio heeft in haar brief aan de vader van [verweerder] van 12 december 2012 de opzegging van de studieovereenkomst bevestigd en heeft voorts in die brief geschreven:

“U geeft ons in overweging om af te wijken van de algemene bepalingen uit de studieovereenkomst. Onze handelswijze is echter, mede vanwege precedentwerking, vast te houden aan het overeengekomene uit de studieovereenkomst. Niet alleen ten aanzien van de verplichtingen van Tio, maar ook die van cliënt. Tio handhaaft derhalve de factuur van het collegegeld.”

(vi) [verweerder] heeft in totaal een bedrag van € 11.801,10 (€ 12.600,00 minus € 798,90) aan cursusgeld aan Tio betaald.

1.3

Tio heeft [verweerder] bij dagvaarding van 25 oktober 2013 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, en (kort gezegd) gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van het onbetaalde deel van het cursusgeld (€ 798,90), vermeerderd met rente en kosten. In reconventie heeft [verweerder] (kort gezegd) een veroordeling tot terugbetaling van het zijns inziens onverschuldigd betaalde deel van het cursusgeld (zijnde € 8.838,90) gevorderd, stellende dat het door Tio gehanteerde annuleringsbeding nietig is en Tio ex artikel 7:411 BW slechts aanspraak kan maken op een redelijk loon.

1.4

De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 juni 2014 de vordering van Tio in conventie afgewezen en de vordering van [verweerder] in reconventie – grotendeels – toegewezen, te weten een veroordeling van Tio tot betaling van € 8.084,90 als onverschuldigd betaald cursusgeld en € 816,95 aan buitengerechtelijke kosten, plus proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat het annuleringsbeding onredelijk bezwarend en op goede gronden door [verweerder] vernietigd is en op grond van artikel 7:411 BW een redelijk loon vastgesteld.

1.5

Zowel Tio als [verweerder] zijn in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de kantonrechter. Tio heeft als principaal appellant, kort gezegd, gevorderd dat het vonnis in conventie en reconventie wordt vernietigd en de vorderingen van Tio alsnog worden toegewezen, en die van [verweerder] afgewezen. [verweerder] heeft vernietiging van het vonnis in reconventie gevorderd, enkel wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag. In zijn arrest van 8 maart 2016 heeft het hof Den Haag in conventie het bestreden vonnis bekrachtigd en in reconventie het vonnis vernietigd uitsluitend wat betreft de hoogte van het door Tio aan [verweerder] te betalen bedrag. Het hof wijst een hoger bedrag aan door Tio terug te betalen cursusgeld toe (€ 8.651,10), maar wijst de door [verweerder] gevorderde buitengerechtelijke kosten af, zodat het door Tio aan [verweerder] te betalen bedrag per saldo iets lager is dan het door Tio op grond van het bestreden vonnis te betalen bedrag.

1.6

Daartoe heeft het Hof Den Haag (i) het beding getoetst aan Richtlijn 1993/13/EG , (ii) het vernietigd op grond van art. 6:233 sub a BW en (iii) vervolgens op grond van art. 7:411 BW bepaald welk deel van het loon aan Tio toekomt.

(i) Het hof oordeelt dat het annuleringsbeding valt binnen de werkingssfeer van Richtlijn 1993/13/EG:

“11. In haar grieven betoogt TIO dat de kantonrechter ten onrechte heeft getoetst of het annuleringsbeding onredelijk bezwarend is. Ter onderbouwing stelt TIO – zakelijk weergegeven – het volgende. De vordering van de hoofdsom volgt rechtstreeks uit de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. Door de ondertekening van het aanmeldingsformulier rust op [verweerder] een verplichting tot betaling van het gehele cursusgeld. Deze verplichting raakt de kern van de overeenkomst. De latere opzegging kan [verweerder] niet van deze verplichting ontslaan, omdat een opzegging niet leidt tot verval van verplichtingen die reeds vóór de opzegging bestonden. Het annuleringsbeding vormt enkel een bevestiging van genoemde inhoud van de overeenkomst. Omdat de verplichting tot betaling van het gehele cursusgeld niet door het (in de algemene voorwaarden opgenomen) annuleringsbeding in het leven wordt geroepen, maar berust op de inhoud van de overeenkomst zelf, is toetsing van het annuleringsbeding aan artikel 6:233 aanhef en onder a BW of Richtlijn 93/13 EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) niet aan de orde. TIO stelt in haar grieven verder dat de Richtlijn niet van toepassing is omdat het annuleringsbeding een kernbeding is als bedoeld in artikel 4 lid 2 van de Richtlijn.

12. [verweerder] betwist dat op grond van de overeenkomst op hem een verplichting tot betaling van het gehele cursusgeld rust. Hij voert in dit verband aan dat het aanmeldingsformulier niets inhoudt over de verschuldigd van het cursusgeld (bij annulering), maar dat daarop juist vermeld staat dat de aanmelding betrekking heeft op het studiejaar 2012/2013. Van een kernbeding is volgens [verweerder] geen sprake.

(…)

14. Daargelaten dat naar het oordeel van het hof niet direct valt in te zien dat geïntimeerde (de algemene voorwaarden weggedacht) had moeten begrijpen dat door de enkele aanmelding voor de opleiding op hem de verplichting kwam te rusten tot betaling van het gehele cursusgeld, ook indien hij de opleiding voortijdig zou moeten of zou willen beëindigen, stelt het hof vast dat het beding valt binnen de werkingssfeer van de Richtlijn. Het gaat hier immers om een overeenkomst tussen een professional (een verkoper als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van de Richtlijn) en een consument (als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van de Richtlijn) en een beding als bedoeld in artikel 3 van de Richtlijn waarover — naar moet worden aangenomen, Tio heeft hieromtrent immers niet gesteld — niet afzonderlijk is onderhandeld. Het maakt dus niet uit of het beding volgt uit de voorkant van het aanmeldingsformulier (de overeenkomst zelf, zoals Tio betoogt) of uit de algemene voorwaarden. Doorslaggevend is de strekking van de bepaling. Het annuleringsbeding bevat een regeling met betrekking tot de verschuldigdheid van het cursusgeld in situaties waarin de cursist de opleiding na een bepaalde datum annuleert. Daarmee bepaalt het annuleringsbeding niet het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst. Tio kan dan ook niet worden gevolgd in haar stellingname dat het annuleringsbeding onder de reikwijdte van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn valt.”

(ii) Het hof oordeelt dat het beding oneerlijk en onredelijk bezwarend is:

“16. Om te bepalen of een beding ten nadele van een consument een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Bij de beoordeling of er eventueel sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht, dienen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst alsook alle andere bedingen daarvan in aanmerking te worden genomen, en dient rekening te worden gehouden met de aard van het goed of de dienst waarop die overeenkomst betrekking heeft (zie HvJEU 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10).

17. Ingevolge artikel 7:408 lid 1 BW kan de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst opzeggen. Voor de gevolgen van die opzegging moet naar het oordeel van het hof aansluiting worden gezocht bij artikel 7:411 BW, waarin is bepaald op welk loon de opdrachtnemer recht heeft in gevallen waarin de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend is verstreken. Hieraan kan niet afdoen dat, zoals door Tio is aangevoerd, in de overeenkomst niet expliciet is bepaald dat de verschuldigdheid van het cursusgeld afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht of van het verstrijken van de tijd waarvoor de opdracht is verleend, voor welke situaties artikel 7:411 BW is geschreven.

18. Van beide hiervóór genoemde bepalingen kan op grond van artikel 7:413 lid 2 jo 408 lid 3 BW niet worden afgeweken ten nadele van een consument-opdrachtgever.

19. Het annuleringsbeding bepaalt aan de ene kant dat de cursist te allen tijde mag opzeggen. Aan de andere kant heeft Tio op grond van het annuleringsbeding in geval van opzegging in alle gevallen, ongeacht de omstandigheden, recht op het volledige cursusgeld (loon). Daarmee is naar het oordeel van het hof geen sprake van een reële mogelijkheid tot opzegging en is het annuleringsbeding strijdig met (de geest van) de artikelen 7:408 lid 1 BW en 7:411 BW. Dat klemt temeer omdat het in dit geval om een substantieel bedrag aan cursusgeld gaat (€ 12.600) en om een substantiële contractuele opleidingsduur (een volledig jaar). Gelet op de opleidingsduur bestaat een niet te verwaarlozen kans dat een cursist de opleiding, al dan niet buiten zijn schuld, voortijdig moet beëindigen. Die kans heeft zich in het onderhavige geval verwezenlijkt, nu geïntimeerde driekwart van de opleiding niet heeft kunnen volgen.

20. Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het annuleringsbeding in de verhouding tussen geïntimeerde en Tio onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder a BW en daarmee oneerlijk in de zin van de Richtlijn. Het hof is gehouden het annuleringsbeding te vernietigen, zodat Tio daarop in dit geding geen beroep kan doen. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat, zoals door Tio is gesteld, het annuleringsbeleid is afgestemd met diverse instanties, zoals de Consumentenbond en de Autoriteit Consument & Markt.”

(iii) Het hof bepaalt aan de hand van art. 7:411 lid 1 BW het loon waar Tio recht op heeft:

“21. Voor de gevolgen van de opzegging, en meer in het bijzonder de verschuldigdheid van loon, dient – zoals ook in r.o. 17 overwogen - naar het oordeel van het hof aansluiting te worden gezocht bij het bepaalde in artikel 7:411 BW. Ingevolge artikel 7:411 lid 1 BW heeft TIO recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon en dient bij de bepaling daarvan onder meer rekening te worden gehouden met de reeds door TIO verrichte werkzaamheden, het voordeel dat [verweerder] daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is beëindigd.

(…)

23. Tio heeft in ieder geval recht op vergoeding van de werkzaamheden die zij vóór de opzegging van geïntimeerde heeft verricht. Bij de bepaling van die vergoeding neemt het hof als uitgangspunt de tijd die is verstreken tussen het moment waarop de cursus aanving, te weten 1 september 2012, en het moment waarop namens geïntimeerde is opgezegd, te weten 1 december 2012. Dan gaat het dus om een periode van drie maanden. Dat geïntimeerde, zoals hij in zijn grieven stelt, door zijn psychische gesteldheid slechts twee en een halve maand daadwerkelijk gebruik heeft kunnen maken van de diensten van Tio, vormt geen aanleiding bij de berekening uit te gaan van een periode die korter is dan genoemde drie maanden. Pas door zijn opzegging op 1 december 2012 maakte geïntimeerde immers formeel een einde aan de door hem gevolgde opleiding en moest ook voor Tio duidelijk zijn dat geïntimeerde die opleiding niet zou vervolgen. Het hof gaat voorts bij zijn berekening van de redelijke vergoeding voor verrichte werkzaamheden uit van het volledige cursusgeld. Niet in geschil is dat het cursusgeld op jaarbasis € 12.600 bedraagt. Het hof zal de vergoeding voor de vóór de opzegging verrichte werkzaamheden naar evenredigheid vaststellen op (€ 12.600 gedeeld door 4 =) € 3.150.

24. De vraag is of Tio recht heeft op meer. Tio beroept zich in haar grieven op artikel 7:411 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de opdrachtnemer bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst onder omstandigheden (te weten indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volledige loon, gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk is) recht heeft op het volledige loon. Van een situatie waarin — gelet op alle omstandigheden van het geval — redelijk is dat het volledige loon verschuldigd is, is in het onderhavige geval geen sprake. Daartoe overweegt het hof dat de reden van de opzegging weliswaar ligt in de risicosfeer van geïntimeerde, maar dat gesteld noch gebleken is dat hem van zijn ziekte een verwijt kan worden gemaakt. Voorts is het hof er niet van overtuigd dat Tio, zoals zij stelt, bij de vorming van klassen en het aangaan van verplichtingen wél rekening houdt met late aanmeldingen (zoals in dit geval door geïntimeerde), maar dat zij geen rekening kan houden met uitval (zoals in dit geval, door ziekte). Het hof acht het daarom niet redelijk dat Tio in het onderhavige geval het gehele (bedrijfs)risico van voortijdige uitval door ziekte legt bij geïntimeerde.

25. Bij de beantwoording van de vraag of het redelijk is bij de vaststelling van het redelijk loon als bedoeld in artikel 7:411, lid 1 BW voornoemd risico te verdelen tussen Tio en geïntimeerde (omdat Tio — zoals zij stelt — bij aanvang van het jaar al kosten heeft gemaakt, dan wel verplichtingen is aangegaan waar zij niet meer vanaf kan) past terughoudendheid. Deze vraag beantwoordt het hof daarom ontkennend. Bij een ruime toepassing zou immers afbreuk kunnen worden afgedaan aan de afschrikwekkende werking van een vernietiging van algemene voorwaarden en daarmee aan een effectieve bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen.”

1.7

Tio heeft tijdig, bij cassatiedagvaarding van 7 juni 2016, cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Tio heeft gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

2.1

Het middel bestaat uit vier onderdelen en stelt in de kern aan de orde dat het in de hoofdovereenkomst opgenomen prijsbeding een kernbeding is (onderdeel 1) en dat art. 7:411 BW niet van toepassing is zodat het hof niet op die grond kon oordelen dat het beding oneerlijk is (onderdeel 2). Voorts wordt geklaagd over de wijze waarop het hof het redelijke loon heeft vastgesteld (onderdeel 3). Onderdeel 4 bevat een veegklacht.

2.2

De problematiek die in deze zaak aan de orde is, komt blijkens recente rechtspraak vaker voor.^[2]Het beding dat het gehele cursusgeld verschuldigd blijft wanneer de deelnemer de opleiding voortijdig staakt, is volgens Tio (s.t. nr. 6) gebruikelijk onder particuliere opleidingsinstituten.

2.3.1

In de kern betoogt Tio (i) dat de overeenkomst de cursist verplicht tot betaling van het gehele cursusgeld (al mag dat in termijnen worden voldaan) op het moment van sluiten van de overeenkomst,^[3](ii) dat daartegenover niet een serie afzonderlijke prestaties staat, maar één pakket aan prestaties (het onderwijsprogramma dat een jaar duurt) en (iii) dat de kosten grotendeels al zijn gemaakt bij de aanvang van het cursusjaar en het cursusgeld strekt ter dekking van die kosten (zie rov. 11; Tio s.t. nr. 10).

2.3.2

Het beding in de algemene voorwaarden dat het cursusgeld verschuldigd blijft na opzegging (in de terminologie van het bestreden arrest: het annuleringsbeding), is volgens Tio gewoon een bevestiging van wat reeds uit de overeenkomst volgt, namelijk dat een prijs (het cursusgeld) betaald moet worden voor de mogelijkheid om het onderwijs te volgen (in de terminologie van het middel: het prijsbeding). Tio vordert haars inziens nakoming van deze verbintenis, die reeds voor de opzegging bestond en daardoor dan ook niet wordt aangetast (s.t.nr. 25; zie ook MvG nrs. 5-17 en de inleidende dagvaarding nr. 11 e.v.).

2.3.3

De regel over het verschuldigde loon bij tussentijdse opzegging (art. 7:411 BW) is daarom volgens Tio niet van toepassing (onderdeel 2 van het middel). Evenmin is aan de orde of het (prijs)beding eerlijk is in de zin van Richtlijn 1993/13/EEG of onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW, omdat het volgens Tio een kernbeding is (onderdeel 1 van het middel).

2.4

In de feitenrechtspraak is verschillend geoordeeld over het door Tio gebruikte beding of vergelijkbare bedingen. Veelal vallen deze oordelen uit in het voordeel van de cursist, maar Hof Amsterdam 12 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1419 onderschrijft het standpunt van Tio:

“3.7. Tio Teach heeft onder meer het volgende gesteld. Het collegegeld is niet afhankelijk gesteld van het aantal aangeboden lessen en evenmin van het resultaat van het onderwijs of andere variabelen. Het collegegeld is gebaseerd op het volledige programma, dat een collegejaar duurt. Het strekt ter dekking van kosten die betrekking hebben op het gehele programma en die niet per periode zijn op te splitsen. Het gaat niet om repeterende diensten. Op het moment dat de lessen in januari aanvangen, is het overgrote deel van de kosten voor het desbetreffende collegejaar al gemaakt dan wel zijn daarvoor al verplichtingen aangegaan. Uitgangspunt is betaling ineens, maar gekozen kan worden voor betaling in zeven of tien maandelijkse termijnen, waarbij geen enkel verband bestaat tussen het betaalschema en het op het moment van betaling reeds gevolgde of nog te volgen onderwijs.

3.8.

Hetgeen van de zijde van [geïntimeerde] naar voren is gebracht, houdt niet een gemotiveerde bestrijding in van deze stellingen. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat de verschuldigdheid van het loon afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht, maar het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit verweer, waarvan de bewoordingen kennelijk zijn ontleend aan artikel 7:411 lid 1 BW, omdat [geïntimeerde] het op geen enkele wijze heeft toegelicht. Mogelijk heeft zij bedoeld naar voren te brengen dat de onderhavige overeenkomst is aangegaan voor de duur van een volledig studiejaar, maar die enkele omstandigheid brengt, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet mee dat de verschuldigdheid van loon daardoor afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht. Evenmin vloeit daaruit voort dat, zoals de kantonrechter eveneens als mogelijkheid aanwezig heeft geoordeeld (en namens [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep nog is verdedigd), de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van het verstrijken van de tijd waarvoor de opdracht is verleend, zoals bedoeld in eerdergenoemde bepaling.

3.9.

Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de stellingen van Tio Teach zoals onder 3.7 weergegeven. Tio Teach heeft mede met een beroep op haar algemene voorwaarden aan een en ander terecht de conclusie verbonden dat de opzegging door [geïntimeerde] van de overeenkomst op 20 maart 2013 de verschuldigdheid van het cursusgeld onverlet laat.

(…)

3.11.

Uit de contractuele verhouding tussen partijen volgt derhalve dat [geïntimeerde] het gehele cursusgeld verschuldigd is bij aanvang van het studiejaar, met dien verstande dat voor de student de mogelijkheid bestaat ervoor te kiezen dat cursusgeld niet ineens maar in (zeven of tien) termijnen te voldoen, waarbij geldt (zoals overwogen) dat deze termijnen geen verband houden met de inrichting of voortgang van de opleiding. Het hof is als gezegd met Tio Teach van oordeel dat de onderhavige opzegging van de overeenkomst aan deze betalingsverplichting van [geïntimeerde] ook voor de resterende duur van het studiejaar geen einde maakte.

3.12.

Anders dan de kantonrechter, volgt het hof [geïntimeerde] niet in haar verweer dat het bepaalde in artikel 7:408 BW hieraan in de weg staat. De gedachtegang van [geïntimeerde] is kennelijk deze dat aanvaarding van het standpunt van Tio Teach in wezen een dode letter zou maken van het hier dwingende voorschrift dat de overeenkomst te allen tijde kan worden opgezegd en dat ter zake daarvan geen schadevergoeding is verschuldigd. Naar ’s hofs oordeel is deze gedachtegang onjuist. Het gaat hier om de verschuldigdheid van cursusgeld voor een onderwijsprogramma dat weliswaar een heel studiejaar beslaat, maar dat bestaat uit een onderwijsprogramma als geheel. Hier doet zich bijvoorbeeld niet de situatie voor dat het onderwijs in (ook) afzonderlijk ‘af te nemen’ delen zou zijn georganiseerd, in welk geval een beroep op artikel 7:408 BW mogelijk zou slagen.”

Het hof toetste in deze zaak niet aan Richtlijn 93/13/EEG. Het is mij ambtshalve bekend dat aan de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad een verzoek is gericht om cassatie in het belang der wet in te stellen tegen dit arrest (waarvan de behandeling gezien de onderhavige zaak is aangehouden). Dit illustreert dat de problematiek ‘leeft’.

2.5

Het in deze zaak relevante juridisch kader bestaat uit (i) de bepalingen over opdracht in Boek 7 BW en (ii) Richtlijn 93/13/EEG met haar Nederlandse omzettingsbepalingen. Ik merk op dat dit twee afzonderlijke beoordelingskaders zijn, al is er soms interferentie (zie bij 2.21 e.v.).

2.6

In het onderhavige geval gaat het om een particuliere onderwijsinstelling. Voor door de overheid bekostigde onderwijsinstellingen (dus niet voor de onderhavige particuliere instelling) is de restitutie van het wettelijk college-, cursus- of lesgeld bij of krachtens de wet geregeld.

In het HBO en WO wordt, kort gezegd, bij uitschrijving (behoudens in juli of augustus) of overlijden een twaalfde gedeelte van het verschuldigde wettelijk collegegeld gerestitueerd voor elke maand dat het studiejaar nog duurt.^[4]In het MBO wordt, kort gezegd, het cursusgeld terugbetaald naar rato van de periode waarin de leerling wegens overlijden, ziekte, bijzondere familieomstandigheden, het behalen van een diploma of het overstappen naar een andere opleiding geen onderwijs meer volgt.^[5]MBO-instellingen mogen daaraan gronden toevoegen.^[6]

Hierbij zij bedacht dat deze restitutieregelingen samenhangen met de wijze van financiering van bekostigde instellingen. Een vergelijking met particuliere instellingen, die een eigen prijs mogen vaststellen, is daarom niet zonder meer mogelijk.

Opdracht

2.7

In een aantal zaken is er discussie geweest over de kwalificatie van de overeenkomst. Aanleiding hiervoor is dat art. 8.1.3 Wet educatie en beroepsonderwijs (hierna: WEB) voorschrijft dat aan de inschrijving een overeenkomst tussen het bevoegd gezag^[7]en de deelnemer ten grondslag ligt.^[8]In de feitenrechtspraak wordt geoordeeld dat deze onderwijsovereenkomst (niet een overeenkomst sui generis, maar) een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 lid 1 BW is.^[9]In het onderhavige geval heeft de kantonrechter ook in deze zin geoordeeld.^[10]Daartegen is niet opgekomen (rov. 9 van het bestreden arrest), zodat vast staat dat het gaat om een opdrachtovereenkomst. De opdrachtovereenkomst bestrijkt tal van situaties, die onderling nagenoeg onvergelijkbaar kunnen zijn.^[11]Het volgende is dan ook gericht op studieovereenkomsten als de onderhavige.

2.8.1

Nu sprake is van opdracht, kan [verweerder] de overeenkomst te allen tijde opzeggen (art. 7:408 lid 1 BW). Dit betekent niet dat de opzegging geen financiële consequenties heeft. De wet regelt welke dat zijn. Ter zake van de opzegging is [verweerder] als consument-opdrachtgever geen schadevergoeding verschuldigd (art. 7:408 lid 3). Wel moeten niet in het loon begrepen onkosten die zijn verbonden aan de uitvoering van de opdracht worden vergoed (art. 7:406 lid 1 BW).^[12]Art. 7:411 BW bevat een nog nader te bespreken bepaling over de verschuldigdheid van het loon bij voortijdige beëindiging van de opdracht.

2.8.2

Van art. 7:408 lid 3 kan niet worden afgeweken (art. 7:413 lid 1 BW), van art. 7:408 lid 1 en van art. 7:411 BW kan niet worden afgeweken ten nadele van de consument-opdrachtgever (art. 7:413 lid 2 BW). Ten opzichte van [verweerder] gaat het dus om bepalingen die hem, voor zover zij van toepassing zijn, dwingendrechtelijk beschermen.

2.9

Voor zover bedingen in overeenkomsten van opdracht met (consument-) opdrachtgevers afwijken van hetgeen dwingendrechtelijk is voorgeschreven in art. 7:408, leden 1 en 3, en art. 7:411 BW, zijn deze bedingen op grond van art. 3:40 lid 2 BW vernietigbaar. Zij strekken immers tot bescherming van één der partijen, de opdrachtnemer, terwijl uit de strekking van deze bepalingen niet een ander rechtsgevolg voortvloeit. In een aantal zaken is om deze reden een beding over de verschuldigdheid van cursusgeld bij staking van de studie vernietigbaar geacht.^[13]

2.1

In discussie is of art. 7:411 BW op gevallen als het onderhavige ziet (in het in cassatie bestreden arrest van het hof komt dit punt op via de band van de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding). In de feitenrechtspraak wordt veelal geoordeeld dat deze bepaling van toepassing is, soms zonder nadere motivering,^[14]soms omdat de verschuldigdheid van het loon afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht^[15]dan wel (ook) van de overeengekomen tijd.^[16]Maar ook is geoordeeld, met Tio, dat art. 7:411 BW juist niet ziet op gevallen als het onderhavige.^[17]

2.11.1

Art. 7:411 BW bepaalt over de verschuldigdheid van het loon:

“1. Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.

2. In het in lid 1 bedoelde geval heeft de opdrachtnemer slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het loon worden de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht.”

2.11.2

Het artikel is in verschillende opzichten herzien ten opzichte van het Ontwerp Meijers.^[18]In de Memorie van Toelichting is over het uiteindelijke artikel vermeld:^[19]

“
Artikel 7.7.1.14.(…)

In deze memorie bij de artikelen 10 en 11 (onder 2) is er reeds op gewezen dat volgens de terminologie van het ontwerp een opdracht die door volbrenging eindigt niet is een opdracht voor bepaalde tijd verleend. Het is wenselijk dat de regels van artikel 14 ook voor de tussentijdse beëindiging van opdrachten voor bepaalde tijd komen te gelden. Artikel 14 geldt niet voor opdrachten die duurovereenkomsten vormen in die zin dat de honorering plaatsvindt op basis van tijdseenheden of verrichtingen conform een overeengekomen of gebruikelijk tarief, behoudens voor zover het gaat om beëindiging binnen een tijdseenheid waarvan de verschuldigdheid van loon afhankelijk is.”

2.11.3

Onder deze bepaling valt ook het geval dat een ‘no cure, no pay’-opdracht voortijdig wordt beëindigd en de courtage die een makelaar bedongen heeft voor het geval van overtreding door de opdrachtgever van bepaalde exclusiviteitsbepalingen.^[20]

2.12

Gezien de parlementaire geschiedenis ligt aan art. 7:411 BW het onderscheid ten grondslag tussen (a) opdrachten waarbij beloning plaatsvindt op basis van tijdseenheden of verrichtingen tegen een overeengekomen tarief, en (b) opdrachten waarbij dat niet het geval is.

2.13.1

Het onder (a) bedoelde geval wordt in beginsel niet door art. 7:411 BW geregeld, omdat uit de overeenkomst zelf al voortvloeit welk loon verschuldigd is bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Dat is het loon dat is overeengekomen voor de vestreken periode(n) dan wel geleverde prestatie(s). Slechts voor zover de beëindiging een lopende periode of prestatie zou treffen (‘onderhanden werk’), vindt art. 7:411 BW overeenkomstige toepassing.^[21]

2.13.2

De aan art. 7:411 BW ten grondslag liggende afbakening is in de literatuur bekritiseerd,^[22]omdat de grens tussen een beloning per eenheid tijd of prestatie en een vast loon voor de gehele opdracht soms arbitrair kan zijn. Een opdrachtnemer, bijvoorbeeld de in de literatuur veel als voorbeeld genoemde muziekleraar, zal zich er niet altijd van bewust zijn dat het voor de toepassing van artikel 7:411 BW uit zou kunnen maken of hij een pakket van 20 lessen aanbiedt als ’20 lessen á € 25 per les’ of als ’20 lessen voor € 500’. In het ene geval is er bij opzegging na bijvoorbeeld vijf lessen slechts recht op het loon dat correspondeert met de verrichte werkzaamheden terwijl in het andere geval er recht is op een redelijk loon, dat volgens art. 7:411 lid 2 BW zelfs het volle loon kan bedragen.^[23]De kritiek wordt genuanceerd in Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/185, omdat beide benaderingen tot dezelfde uitkomsten kunnen leiden. Bovendien zal aan de hand van een redelijke uitleg van de overeenkomst moeten worden vastgesteld wat partijen hebben afgesproken over de verschuldigdheid van het loon.^[24]

2.14.1

Indien het loon niet gedurende de looptijd van de opdracht periodiek of op basis van afzonderlijke verrichtingen verschuldigd wordt, maar is ‘gerelateerd (…) aan de voltooiing van de opdracht of aan de gehele overeengekomen periode van de opdracht’,^[25]dan is art. 7:411 BW van toepassing. Er is één beloning verschuldigd voor de opdracht − die kan zien een of meerdere prestaties, op een ‘pakket’ aan prestaties^[26]of op een bepaalde periode − en deze is verschuldigd als de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor de opdracht is verleend, is verstreken. Wordt de opdracht beëindigd vóórdat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor de opdracht is verleend, is verstreken, dan is sprake van voortijdige beëindiging.

2.14.2

Deze afspraak − dat het loon verschuldigd is als de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken − moet worden onderscheiden van de vraag of het loon (geheel of gedeeltelijk) achteraf, tussentijds en/of vooraf moet worden betaald.^[27]

Deze afspraak kan bijvoorbeeld worden gecombineerd met een betaling van het volledige loon vóóraf, die dan geschiedt onder de voorwaarde dat de opdracht wordt volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken. Bij tussentijdse beëindiging van de opdracht is er dan, achteraf beschouwd, te veel betaald indien toepassing van art. 7:411 BW niet leidt tot een recht op het volle loon (en er geen aftrek voor bespaarde kosten is).

Het enkele feit dat vóóraf wordt betaald voor een dienst wil dus niet zeggen dat art. 7:411 BW niet van toepassing is. Zou het anders zijn, dan zou de bescherming die de wet aan de consument-opdrachtgever beoogt te bieden, eenvoudig kunnen worden ontweken.

2.14.3

De kern van art. 7:411 BW is te voorzien in een regeling van het loon bij een voortijdige beëindiging van de opdracht indien het loon verschuldigd is voor de gehele opdracht.

2.14.4

Er bestaat geen behoefte aan art. 7:411 BW wanneer partijen zelf een regeling hebben afgesproken over de gevolgen van tussentijdse beëindiging van de opdracht. Die afspraak kan inhouden dat bij tussentijdse beëindiging het loon (dan wel bepaalde kosten) volledig, gedeeltelijk of in het geheel niet verschuldigd is, afhankelijk van de risicoregeling die partijen voor bepaalde situaties zouden willen treffen. Bij consument-opdrachtgevers zal echter slechts gedacht kunnen worden aan een (realistische) contractuele regeling over wat een redelijk loon in de zin van art. 7:411 BW is;^[28]het beding dat het volledige loon onder alle omstandigheden verschuldigd blijft, kan niet een dergelijke regeling zijn (zie art. 7:411 lid 2 BW). Ook is denkbaar dat de wet een bijzondere regeling treft.^[29]

2.15.1

Volgens Tio is bij de door haar gesloten overeenkomsten de verschuldigdheid van het loon niet afhankelijk van de volbrenging van de overeenkomst of het verstrijken van de tijd waarvoor de opdracht is verleend. Dat betwijfel ik.

2.15.2

Tio verdedigt – terecht − niet dat het cursusgeld ook verschuldigd blijft in het geval dat Tio genoodzaakt zou zijn een opleiding tussentijds te beëindigen. In zoverre veronderstelt de afspraak wel degelijk dat de verschuldigdheid van het loon (het cursusgeld) afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht of het verstrijken van de tijd waarvoor zij is verleend. Bij tussentijdse beëindiging van de opleiding door Tio zou, indien daarvan contractueel niet ten gunste van de consument-opdrachtgever is afgeweken, art. 7:411 BW kunnen worden toegepast; op zich maakt het niet uit wie de aanzet tot de beëindiging heeft gegeven.^[30]

2.15.3

Hieraan doet niet af het argument van Tio, dat de deelnemer één prijs betaalt voor de toegang tot het als één pakket aangeboden onderwijs. Het gaat om een overeenkomst voor het eerste jaar van een MBO-opleiding. Tio kan niet volstaan met het aanbieden van dit pakket aan prestaties, maar zal die óók moeten verrichten. Opzegging van de overeenkomst door de deelnemer brengt mee dat Tio van die verplichting wordt bevrijd. Dit is (mogelijk) anders wanneer het pakket slechts bestaat uit het ter beschikking stellen van studiemateriaal (boeken e.d.) zonder dat verdere werkzaamheden worden verricht; dan is geen sprake van opdracht, maar van koop.^[31]

Hierbij is irrelevant of het de deelnemer vrijstaat om al dan niet gebruik te maken van het onderwijs. Ook als het onderwijs niet in een dergelijke vrijblijvende vorm wordt aangeboden, kan de deelnemer zich door opzegging van zijn verplichtingen bevrijden. Van schuldeisersverzuim aan de zijde van de deelnemer is dan ook geen sprake.

2.16

Naar mijn mening is art. 7:411 BW van toepassing op overeenkomsten als de onderhavige. Voor zover daaraan getwijfeld zou worden,^[32]leent deze bepaling zich naar mijn mening voor analoge toepassing.^[33]Zij geeft immers een genuanceerde regeling voor het recht op loon van de opdrachtnemer bij voortijdige beëindiging van diens opdracht.^[34]

2.17.1

Het alternatief, dat art. 7:411 BW toepassing mist, betekent niet, anders dan Tio lijkt te betogen, dat de verschuldigdheid van het gehele cursusgeld niet ter discussie staat.

2.17.2

Volgens Du Perron mist art. 7:411 BW toepassing indien een cursist een cursus voortijdig beëindigt en de docent heeft bedongen dat het gehele lesgeld bij het begin van de cursus is verschuldigd zonder recht op restitutie, omdat (anders dan ik hierboven aannam) het loon dan niet afhankelijk is van volbrenging van de opdracht of het verstrijken van de tijd waarvoor zij is verleend.^[35]De consument-opdrachtgever wordt echter in de optiek van Du Perron beschermd voor zover het uit het lesgeld-beding voortvloeiend loon als een verkapte regeling omtrent schadevergoeding bij voortijdige beëindiging moet worden gezien, hetgeen in strijd is met artikel 7:408 lid 3 jo. 7:413 lid 1 BW. Uit art. 7:408 lid 3 BW volgt dat een particuliere opdrachtgever bij voortijdige beëindiging alleen een redelijk deel van het loon en geen verdere schadevergoeding verschuldigd kan zijn, aldus Du Perron. Daarmee leidt deze route naar mijn mening indirect naar art. 7:411 BW.

2.17.3

Indien geheel wordt gedacht buiten het kader van de opdracht, zal het beding dat de volledige prijs verschuldigd blijft nadat de overeenkomst is opgezegd, kunnen worden getoetst aan de regels over algemene voorwaarden, zoals art. 6:237 onder i BW.^[36]Van een kernbeding is naar mijn mening geen sprake (zie de bespreking van onderdeel 1).^[37]

2.18

De toepasselijkheid van art. 7:411 BW brengt mee dat na opzegging beoordeeld moet worden op welk redelijk deel van het loon, dat het volle loon kan zijn, de opdrachtnemer aanspraak kan maken.^[38]

Algemene voorwaarden

2.19

Richtlijn 93/13/EEG ziet op bedingen (in de regel algemene voorwaarden) in een overeenkomst tussen een bedrijf en een consument waarover niet is onderhandeld. In cassatie dient tot uitgangspunt dat is voldaan aan deze toepassingsvoorwaarden van de Richtlijn nu Tio bij het sluiten van de overeenkomst bedrijfsmatig handelde en [verweerder] als consument en voorts over het beding niet is onderhandeld (rov. 13 en, in zoverre niet bestreden, rov. 14). De rechter dient deze bedingen (zo nodig ambtshalve) te toetsen aan de oneerlijkheidsnorm van art. 3 lid 1 en 4 lid 1 van de Richtlijn en, indien hij oordeelt dat het beding oneerlijk is, dit op grond van art. 6:233 onder a BW als onredelijk bezwarend te vernietigen. De wijze van toetsing is door het HvJEU onder meer toegelicht in zijn arresten van 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz) en van 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 (Constructora Principado). Een ander is recent uiteengezet in HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, JOR 2017/164 m.nt. C.W.M. Lieverse, rov. 3.5.1 e.v.

2.2

In het onderhavige geval is het hof aan de hand van deze wijze van toetsing, na een vergelijking van het beding met de rechtspositie van de consument-opdrachtgever volgens art. 7:408, 7:411 en 7:413 BW,^[39]en na weging van een aantal omstandigheden tot het oordeel gekomen dat het beding oneerlijk en daarmee op grond van art. 6:233 onder a BW vernietigbaar is. Het hof heeft het beding daarom buiten beschouwing gelaten (rov. 16-20).^[40]

2.21

De dwingendrechtelijke bescherming die wordt geboden door de bepalingen in het BW over opdracht kunnen dus worden gebruikt om invulling te geven aan de norm van Richtlijn 1993/13/EEG respectievelijk art. 6:233 onder a BW. De Richtlijn biedt ook bescherming aan de consument die zich niet heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het beding, nu de toetsing ambtshalve dient te geschieden. Mogelijk heeft het hof om deze reden in het onderhavige geval de weg van toetsing aan de Richtlijn gekozen. Aan de verplichting tot ambtshalve toetsing ligt, kort gezegd, het effectiviteitsbeginsel ten grondslag.^[41]

2.22

De dwingendrechtelijke bescherming die wordt geboden door de bepalingen in het BW over opdracht staat los van bescherming die Richtlijn 1993/13/EEG beoogt te bieden. De vernietigbaarheid van bedingen in strijd met art. 7:411 en 7:413 lid 2 BW volgt reeds uit art. 3:40 lid 2 BW. De opdrachttitel biedt in zoverre een verdergaande bescherming dan Richtlijn 1993/13/EEG dat (i) deze bescherming ook wordt geboden indien over het beding onderhandeld zou zijn (zie art. 3 lid 1 Richtlijn 1993/13/EEG) en (ii) geen nadere toets is vereist aan de open norm van art. 3 lid 1 en art. 4 lid 1 van de Richtlijn (oneerlijk).

2.23.1

Op een punt dient de verhouding tussen de Richtlijn en art. 7:411 BW nader te worden besproken. Dat is de vraag of, en zo ja, hoe art. 7:411 BW moet worden toegepast indien de rechter heeft geoordeeld dat een beding over het loon na opzegging van de overeenkomst een oneerlijk beding is.

2.23.2

In zijn arrest van 21 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:21 (Unicaja Banco/Hidalgo Rueda), heeft het HvJEU zijn rechtspraak op een rij gezet over de gevolgen van het oordeel, dat een beding oneerlijk is. De overeenkomst moet in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen, voortbestaan voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is (rov. 29). In verband met de afschrikkende werking die voor verkopers daarin besloten ligt dat dergelijke oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument, mag de rechter het beding niet ‘herzien’ (rov. 31). De nationale rechter heeft mogelijkheid om een oneerlijk beding te vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht, indien de vervanging strookt met het doel van artikel 6, lid 1, van Richtlijn 93/13/EEG en het mogelijk maakt een reëel evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst te herstellen. Deze mogelijkheid is evenwel beperkt tot gevallen waarin door de nietigheid van het oneerlijke beding de rechter verplicht zou zijn om de overeenkomst in haar geheel te vernietigen en de consument daardoor geconfronteerd zou worden met zodanige gevolgen dat hij in zijn belangen zou worden geschaad (rov. 33).^[42]

2.23.3

In het licht van deze rechtspraak heeft Hof Den Haag 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2303, rov. 12 e.v., geoordeeld dat, na vernietiging van het beding, art. 7:411 BW niet kan worden toegepast. Daarbij werd art. 7:411 BW door het hof in de verhouding tot de onderwijsinstelling aangemerkt als een bepaling van aanvullend recht.^[43]

In het in cassatie bestreden arrest heeft het hof art. 7:411 BW wel toegepast, maar geoordeeld dat deze bepaling terughoudend moet worden toegepast (rov. 25). In zijn TvC-noot onder het arrest stelt Loos dat het vernietigde annuleringsbeding niet mag worden vervangen door een bepaling van aanvullend recht.

2.23.4

Ik wijs nog op HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, JOR 2017/164 m.nt. C.W.M. Lieverse. In deze prejudiciële procedure oordeelde de Hoge Raad dat art. 6 Bijzondere voorwaarden van Dexia een oneerlijk beding is. Dat betekent dat de rechter gehouden is het beding van art. 6 Bijzondere voorwaarden op grond van art. 6:233 BW te vernietigen voor zover dit betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging op grond van die bepaling nog toekomstig waren (rov. 3.9.1). Dat laat onverlet dat Dexia bij wanbetaling door de lessee de mogelijkheid behoudt om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst, al dan niet op grond van art. 6 Bijzondere voorwaarden, en dat zij dan overeenkomstig art. 6:277 BW aanspraak kan maken op schadevergoeding (rov. 3.10.1).^[44]

2.23.5

Toepassing van art. 7:411 BW impliceert geen ‘herziening’ van een oneerlijk geacht beding. Evenmin is sprake van toepassing van aanvullend recht, ook niet ten opzichte van de onderwijsinstelling. Een bepaling van aanvullend recht, zoals bedoeld in de rechtspraak van het HvJEU, kan door partijen weg gecontracteerd worden. Wie dat doet door middel van een oneerlijk beding, krijgt het aanvullende recht niet terug doordat het beding buiten toepassing moet worden gelaten (tenzij de bescherming van de consument dat zou vereisen). Art. 7:411 BW kan door partijen niet weg gecontracteerd worden. Art. 7:411 BW is blijkens art. 7:413 lid 2 BW van (semi-) dwingend recht. Het artikel schrijft aan beide partijen dwingend voor dat bij voortijdige beëindiging van de in deze bepaling bedoelde opdracht een ‘redelijk’ loon verschuldigd is, maar laat hen de vrijheid om ten gunste van de consument ervan af te wijken. Een afwijking ten nadele van de consument, zoals in het onderhavige geval, is in strijd met dwingend recht. Art. 7:411 BW kan daarom worden toegepast.

2.23.6

Nu art. 7:411 BW ook onafhankelijk van de toets aan de Richtlijn 1993/13/EEG, voorschrijft dat een redelijk loon verschuldigd is, is er in beginsel geen reden om terughoudend te zijn bij de toepassing van deze bepaling.

Daar staat tegenover dat bedingen die afwijken van art. 7:411 BW veelal algemene voorwaarden zullen zijn, die bij consumentenovereenkomsten vallen onder het bereik van Richtlijn 1993/13/EEG. In zijn Banesto-arrest overwoog het HvJEU, na te hebben overwogen dat de rechter een beding niet mag herzien, dat het aan de rechter staat om “binnen zijn bevoegdheden, met inachtneming van het gehele interne recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijke te doen om de volle werking van artikel 6, lid 1, van Richtlijn 93/13 te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling” (rov. 72). Deze verwijzing herinnert aan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie en toepassing van het nationale recht.

Zij ziet dus ook op de toepassing van art. 7:411 BW in een geval waarin een beding over het loon bij opzegging oneerlijk in de zin van Richtlijn 1993/13/EEG is geoordeeld. Dit biedt een handvat om bij de vraag in hoeverre toekenning van het (volledige) loon redelijk is, gewicht toe te kennen aan de uit de rechtspraak van het HvJEU blijkende gedachte dat het gebruik van oneerlijke bedingen moet worden ontmoedigd. Waar de afwijking van dwingend recht door middel van een oneerlijk beding niet kan worden ontmoedigd door het dwingende recht buiten toepassing te laten, kan dan mogelijk wel door de wijze waarop aan het dwingende recht toepassing wordt gegeven.

Bespreking van de klachten

2.24

Onderdeel 1stelt aan de orde of sprake is van een kernbeding in de zin van art. 4 lid 2 Richtlijn 1993/13/EG respectievelijk art. 6:231 onder a BW en is gericht tegen rov. 14.

2.25

Subonderdeel 1.2, dat evenals
subonderdeel 1.1geen klacht bevat, voert het volgende aan, als basis voor een groot aantal klachten van het middel:

(i) Het hof maakt in rov. 1.4 een onderscheid tussen het
annuleringsbeding(art. 7 en 9 van de algemene voorwaarden) en het
prijsbedingin de (hoofd)overeenkomst zelf (‘de voorkant van het aanmeldingsformulier’).

(ii) In cassatie moet er veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat [verweerder] (de algemene voorwaarden weggedacht) had moeten begrijpen dat op grond van de hoofdovereenkomst door de enkele aanmelding voor de opleiding op hem de verplichting kwam te rusten tot betaling van het gehele cursusgeld, ook indien hij de opleiding voortijdig zou moeten of zou willen beëindigen. Tio baseert deze veronderstelling op de vaststelling dat het hof dit oordeel – of [verweerder] dit had moeten begrijpen – in rov. 14 expliciet heeft daargelaten.

(iii) In cassatie moet er veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat [verweerder] bij het aangaan van de overeenkomst het gehele cursusprogramma ter beschikking staat, zodat van een deelbare prestatie of een prestatie in de tijd geen sprake is.

2.26.1

Subonderdeel 1.4bouwt voort op de bij 2.25 onder (i) bedoelde veronderstelling. Het betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, kort gezegd, (ook) het prijsbeding in de hoofdovereenkomst zelf niet aan te merken als een kernbeding als bedoeld in art. 4 lid 2 van Richtlijn 9313/EEG.

2.26.2

De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof toetst immers het annuleringsbeding in de algemene voorwaarden van Tio (zie rov. 1.3). Het voegt daaraan toe dat het gaat om de strekking van het beding, te weten de regeling van de verschuldigdheid van het cursusgeld bij annulering. Voor zover het ‘prijsbeding’ waarop het middel het oog heeft, dezelfde strekking heeft, geldt daarvoor hetgeen het hof ten aanzien van het annuleringsbeding overwoog.

2.26.3

Het middel wil dit anders zien: het prijsbeding houdt in dat het cursusgeld verschuldigd is voor de toegang tot het onderwijs en het annuleringsbeding bevestigt dat slechts. Het oordeel van het hof dat de afspraak over de verschuldigdheid van het cursusgeld bij annulering geen kernbeding is, komt mij juist voor.^[45]In het Kasler-arrest^[46]heeft het HvJEU geoordeeld dat artikel 4 lid 2 Richtlijn, nu deze een beperking vormt op de door de Richtlijn beoogde consumentenbescherming, strikt moet worden uitgelegd (rov. 42) en ten aanzien van de gelijkwaardigheid van prijs en vergoeding uitsluitend ziet op bedingen met betrekking tot de prijs/kwaliteitverhouding nu geen tabellen of juridische criteria bestaan die een dergelijke toetsing kunnen omlijnen en sturen (rov. 54-55). Het onderhavige, door het hof aan de Richtlijn getoetste, beding betreft niet de prijs/kwaliteitsverhouding maar de verschuldigdheid van de prijs bij voortijdige beëindiging en valt derhalve buiten de – strikt toe te passen – werking van artikel 4 lid 2 Richtlijn. Het subonderdeel faalt.

2.27.1

De bij 2.25 onder (ii) bedoelde veronderstelling berust op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest. Het hof oordeelt immers in rov. 14 dat niet direct valt in te zien dat [verweerder] dit had moeten begrijpen. Het door het hof gebezigde begrip ‘daargelaten’ brengt niet met zich dat het hof de juistheid van de in dit opzicht door Tio aangevoerde stellingen in het midden laat, maar geeft aan dat het hof het oordeel als een overweging ten overvloede geeft. Nu de veronderstelling gebaseerd is op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, falen
de subonderdelen 1.4, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 en 3.4voor zover zij op deze veronderstelling zijn gebaseerd.

2.27.2

In
subonderdeel 1.3anticipeert Tio op de mogelijkheid dat rov. 14 wel het oordeel bevat dat – kort gezegd - niet direct valt in te zien dat [verweerder] had moeten begrijpen dat hij bij inschrijving het volledige cursusgeld was verschuldigd
.De daartegen gerichte klacht dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, faalt bij gebrek aan belang nu dit oordeel blijkens de term ‘daargelaten’ als overweging ten overvloede is gegeven. In het voetspoor daarvan falen ook de
subonderdelen 2.3 en 2.5, voor zover de klacht daarin wordt herhaald.

2.28

Voor zover de bij 2.25 onder (iii) bedoelde veronderstelling volgens Tio zou impliceren dat zij met het ter beschikking stellen van het cursusprogramma al haar werkzaamheden onder de overeenkomst reeds heeft verricht, berust deze veronderstelling op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, nu uit rov. 23 volgt dat het hof hierover anders oordeelt. Voor zover de
subonderdelen 1.4, 2.3, 2.5 en 2.6hiervan uitgaan, falen zij.

2.29

Subonderdeel 1.5bevat een op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht die faalt in het voetspoor daarvan.

2.3

Onderdeel 2richt zich tegen het oordeel van het hof dat beding een oneerlijk beding is in de zin van de richtlijn. De subonderdelen 2.2 en 2.3 (
subonderdeel 2.1bevat geen klacht) zijn gericht tegen rov 17 en betogen, kort gezegd, dat het hof ten onrecht aansluiting zoekt bij artikel 7:411 BW. Zoals eerder uiteengezet, heeft het hof terecht aansluiting gezocht bij artikel 7:411 BW, zodat
de subonderdelen 2.2 en 2.3falen.

2.31

De subonderdelen 2.5 t/m 2.12 (waarvan de
subonderdelen 2.4 en 2.9 geen klachten bevatten) zijn gericht tegen rov. 19 en 20.

Nu het oordeel van het hof dat art. 7:411 BW van toepassing is stand houdt, en daarom de vernietigbaarheid van het beding reeds volgt uit art. 3:40 lid 2 BW, is het de vraag welk belang Tio nog heeft bij deze klachten. Ik bespreek ze daarom kort.

2.32

Subonderdeel 2.5herhaalt subonderdeel 2.3 en dient eveneens te falen.

2.33

Subonderdeel 2.6(voor zover het geen andere klachten herhaalt) neemt terecht tot uitgangspunt dat opzegging van een overeenkomst er (slechts) toe strekt de overeenkomst voor de toekomst te beëindigen. De opzegging leidt niet tot ongedaanmaking van- of een ongedaanmakingsverplichting terzake reeds verrichte prestaties.^[47]De overeengekomen (vooruit)betalingsverplichting van [verweerder] blijft in die zin dan ook door de opzegging ‘onaangetast’.^[48]Het onderdeel miskent echter dat de overeengekomen (vooruit)betalingsverplichting los staat van de vereiste grondslag voor de betaling (zie bij 2.14.2). De grondslag voor de betaling is door de opzegging komen te vervallen en lost zich op in toepassing van art. 7:411 BW. Het subonderdeel faalt.

2.34

Subonderdeel 2.7klaagt er over dat het hof drie omstandigheden bij zijn oordeel heeft betrokken, kort gezegd, (i) de hoogte van het cursusgeld, (ii) de duur van de opleiding en (iii) het bestaan van een niet te verwaarlozen kans dat een cursist de opleiding voortijdig moet beëindigen. Anders dan het subonderdeel aanvoert, valt niet in te zien waarom deze omstandigheden niet relevant zouden kunnen zijn. Voor zover de klacht daartoe verwijst naar subonderdeel 2.6 en de bij 2.25.2 onder (i) bedoelde stelling van Tio, faalt dat.

2.35

Subonderdeel 2.8klaagt er dat het hof bij zijn oordeel geen, dan wel onvoldoende, rekening heeft gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder, kort gezegd, (i) dat [verweerder] had moeten begrijpen dat hij bij aanmelding het volledig cursusgeld was verschuldigd en (ii) dat Tio bij aanvang van de cursus de meeste kosten heeft gemaakt c.q. verplichtingen is aangegaan.

Gezien rov. 14 behoefde het hof de eerste stelling niet nogmaals uitdrukkelijk te behandelen in rov. 19 en 20. De tweede stelling behoefde het niet te weerhouden van zijn oordeel, gegeven dat het beding een afwijking inhoudt van art. 7:411 BW en het argument van Tio door het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, als onvoldoende is beschouwd om een afwijking (zo dat mogelijk zou zijn) van de in art. 7:411 lid 2 BW bedoelde afweging te rechtvaardigen.

2.36

Subonderdeel 2.10bevat een louter voortbouwende klacht en dient eveneens te falen.

2.37

Subonderdeel 2.11veronderstelt dat het hof met de laatste zin van rov. 20 heeft willen zeggen dat de omstandigheid dat het annuleringsbeleid door Tio is afgestemd met diverse instanties, zoals de Consumentenbond en de ACM, geen rol speelt. Deze veronderstelling berust op een verkeerde lezing van het arrest, nu het oordeel van het hof (slechts) in houdt dat het hof deze omstandigheid bij de afweging tussen de verschillende relevante omstandigheden niet van doorslaande betekenis heeft geacht. Het subonderdeel faalt derhalve.

2.38

Anders dan
subonderdeel 2.12veronderstelt, volgt uit rov. 14 dat het ‘prijsbeding’ in de hoofdovereenkomst de vordering van Tio in geval van opzegging van de overeenkomst niet zelfstandig kan dragen

2.39

Onderdeel 3 richt zich tegen de vaststelling van het redelijk loon door het hof in rov. 24 en 25. De
subonderdelen 3.1 en 3.5bevat geen klachten.

2.40.1

Volgens
subonderdeel 3.2geeft rov. 24 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat is gesteld noch gebleken dat [verweerder] van zijn ziekte een verwijt kan worden gemaakt. Immers is, zo vervolgt het onderdeel, voor toerekening van voortijdige beëindiging van de opdracht aan de opdrachtgever als bedoeld in art. 7 411 lid 2 BW is niet vereist dat sprake is van schuld, in de zin van verwijtbaarheid, maar kunnen ook omstandigheden die (naar verkeersopvattingen) voor risico van de opdrachtgever komen tot een zodanige toerekening leiden.

2.40.2

Het hof overweegt in rov. 24 dat van een situatie waarin – gelet op alle omstandigheden van het geval – redelijk is dat het volledige loon verschuldigd is, geen sprake is. Vervolgens somt het hof enkele omstandigheden op die het aan deze redelijkheidstoets ten grondslag heeft gelegd, waaronder de vraag of [verweerder] een verwijt kan worden gemaakt. Dit brengt met zich dat de veronderstelling dat het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat slechts in geval van schuld, in de zin van verwijtbaarheid, een beroep op artikel 7:411 lid 2 BW open staat berust op een verkeerde lezing van het arrest, zodat het subonderdeel dient te falen.

2.41.1

De eerste klacht van
subonderdeel 3.3houdt in dat het hof zijn oordeel in rov. 24, dat het er niet van ‘overtuigd’ is dat Tio bij de vorming van klassen en aangaan van verplichtingen wel rekening houdt met late aanmeldingen maar niet met uitval, onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van Tio’s stelling dat zij kosten heeft gemaakt bij het aangaan van de cursus(overeenkomst).

2.41.2

Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat het aannemelijk acht dat Tio bij het vaststellen van de cursusprijs, en dus het afwentelen van onder meer de vaste kosten die aan het begin van het cursusjaar worden gemaakt, rekening houdt met enige mate van uitval. Mede vanwege dit oordeel acht het hof toekenning van het volle loon niet redelijk. Aan dit oordeel doet niet af de stelling van Tio dat zij kosten heeft gemaakt bij het aangaan van de cursus(overeenkomst), nu het oordeel kennelijk juist uit gaat van enige kosten aan de zijde van Tio die niet door de beëindiging van de cursusovereenkomst komen te vervallen. De klacht faalt derhalve.

2.41.3

Nu voornoemde stelling van Tio niet af doet aan het oordeel van het hof dat toekenning van het volle loon niet redelijk is, was het hof niet gehouden in te gaan op het door Tio gedane bewijsaanbod^[49]ter zake deze stelling. Het hof heeft mogen oordelen dat dit geen stelling is die, indien bewezen, tot een ander oordeel zou leiden (rov. 29) en heeft Tio derhalve met recht niet tot bewijslevering ter zake toegelaten. De tweede klacht van het subonderdeel, dat zich tegen deze afwijzing van Tio’s bewijsaanbod ter zake de stelling richt, faalt derhalve eveneens.

2.42

Subonderdeel 3.4faalt. Het gaat uit van de – onjuiste – aanname dat er in cassatie veronderstellenderwijs van uit moet worden gegaan dat [verweerder] (de algemene voorwaarden weggedacht) had moeten begrijpen dat op grond van de hoofdovereenkomst door de enkele aanmelding voor de opleiding op hem de verplichting kwam te rusten tot betaling van het gehele cursusgeld en herhaalt voorts de klacht van subonderdeel 2.3.

2.43.1

Subonderdeel 3.6betoogt dat rov. 25 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat er geen reden is tot terughoudendheid bij de vaststelling van het redelijk loon als bedoeld in art. 7:411 lid 1 BW.

2.43.2

Deze rechtsklacht gaat naar mijn mening niet op. Het hof baseert de door hem toegepaste terughoudendheid op het belang van een effectieve bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen. De rechter kan bij toepassing van art. 7:411 BW gewicht toekennen aan de uit de rechtspraak van het HvJEU blijkende gedachte dat het gebruik van oneerlijke bedingen moet worden ontmoedigd (zie bij 2.23.6). Het feit dat Tio zich van een oneerlijk beding heeft bediend kan in zoverre worden gezien als een van de omstandigheden van het geval, als bedoeld in artikel 7:411 lid 2 BW. Aldus opgevat, is van een onjuiste rechtsopvatting door het hof geen sprake.

2.44

Subonderdeel 3.7bevat een op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht die faalt in het voetspoor daarvan. Dat geldt ook voor de veegklacht van
onderdeel 4.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G