Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.327.331
zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 9370857
arrest van 11 februari 2025
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als eiseres
hierna: Dexia
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
tegen
1.[geïntimeerde1]
2. [geïntimeerde2]
die beiden wonen in [woonplaats1]
en bij de kantonrechter optraden als gedaagden
hierna samen (in mannelijk enkelvoud): de afnemer
advocaat: mr. J.B. Maliepaard
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Dexia heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, (hierna: de kantonrechter) op 16 februari 2023 tussen partijen heeft uitgesproken (hierna: het bestreden vonnis). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord
- de akte uitlaten producties van Dexia.
1.2.
Dexia heeft in haar akte bezwaar gemaakt tegen de vele producties die de afnemer heeft overgelegd bij memorie van antwoord. Uit de navolgende beoordeling zal blijken dat het hof bedoelde producties niet in de beoordeling betrekt omdat de bij de kantonrechter overgelegde producties voor de beoordeling volstaan. Dat geldt niet voor enkele van de bij memorie van antwoord overgelegde stuitingsbrieven. Die zijn echter van beperkte omvang en Dexia is daar in haar akte wel op in gegaan. Haar bezwaar wordt in zoverre verworpen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst (hierna: de effectenleaseovereenkomst) die via een tussenpersoon (A-Z Adviesgroep B.V., hierna: de tussenpersoon) tot stand is gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. Dexia heeft gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan de afnemer is verschuldigd, alsmede een veroordeling van de afnemer in de proceskosten. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia niets meer aan de afnemer verschuldigd is nadat de in het vonnis omschreven schadevergoeding is betaald. In dit hoger beroep behandelt het hof de vorderingen van Dexia opnieuw.
2.2.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
2.3.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van Dexia, en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.
2.4.
In hoger beroep heeft Dexia grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog (onvoorwaardelijk) toewijzen van haar vorderingen.
2.5.
De afnemer heeft geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grieven en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, althans afwijzing van Dexia’s vorderingen.
3.Het oordeel van het hof
Verjaring
3.1.
Dexia voert het verweer dat de vordering van de afnemer is verjaard. Dat verweer slaagt niet. Al voor de beëindiging van de overeenkomst en de ontvangst van de eindafrekening waaruit zijn schade bleek heeft de afnemer een eerste sommatiebrief gestuurd. Daarin heeft de afnemer zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) en zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren, en heeft de afnemer Dexia gesommeerd om alle door de afnemer onder de effectenleaseovereenkomst betaalde bedragen terug te betalen. Vervolgens heeft de afnemer tijdig de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden waardoor een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, en zijn verschillende brieven/sommaties gestuurd (mede namens andere afnemers) waarin de afnemer telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Voor Dexia was het duidelijk, althans had het duidelijk moeten zijn, dat de afnemer met zijn brieven beoogde de verjaring te stuiten van de vordering tot vergoeding van schade die de afnemer als gevolg van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift van 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomst; het schenden van de vergunningplicht door tussenpersonen wordt daarin genoemd. Niet nodig is dat de afnemer nauwkeurig zijn vordering omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. [1] Daarom had het voor Dexia duidelijk moeten zijn welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context heeft de afnemer met zijn brieven de verjaring telkens gestuit. Dexia heeft in het licht van de opvolgende stuitingsbrieven onvoldoende toegelicht dat tussen de verschillende stuitingen meer dan vijf jaar zou zijn verstreken. Van verjaring van de vordering van de afnemer is dan ook geen sprake.
Advisering door de tussenpersoon en wetenschap Dexia
3.2.
Dexia heeft aangevoerd dat, anders dan de kantonrechter oordeelde, de tussenpersoon geen vergunningplichtig advies aan de afnemer heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door de tussenpersoon. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.
Niet (meer) in geschil is dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van de tussenpersoon die in het kader van zijn beroep of bedrijf als bemiddelaar optrad. Daarmee is de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud). De tussenpersoon had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden.
3.4.
De afnemer heeft gesteld op welke wijze de tussenpersoon in zijn specifieke geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst en gesteld dat dit neerkomt op vergunningplichtige advisering. De afnemer heeft ook aangevoerd dat de handelwijze van de tussenpersoon in dit geval overeenstemt met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen in het algemeen, dat die werkwijze als vergunningplichtig adviseren moet worden aangemerkt, en dat de gebruikelijke werkwijze bij Dexia bekend was. Volgens de afnemer was Dexia (daarom) ook bekend met de advisering in dit geval, of behoorde zij dat te zijn.
Juridisch kader
3.5.
Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Een tussenpersoon die geen vergunning had zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden, kon aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond de tussenpersoon als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Dexia’s andersluidende betoog dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met het aanbrengen van cliënten naar Europees recht niet vergunningplichtig was, slaagt niet. [2] Artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden. [3]
3.6.
Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door de tussenpersoon in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.
3.7.
Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2022 en 9 juni 2023. [4] In het bijzonder heeft de Hoge Raad in deze arresten geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht. [5] De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald: [6]
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
Verder heeft de Hoge Raad (nader) overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, van belang is of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten. [7]
Gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen
3.8.
Het hof ziet aanleiding eerst de stellingen van de afnemer en het verweer van Dexia over de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen te behandelen.
3.9.
De afnemer heeft zijn stellingen dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden en dat deze bij Dexia bekend was, onderbouwd met een aantal door hem overgelegde stukken. Daaruit volgt volgens de afnemer dat de tussenpersoon steeds de situatie en de wensen van de klant in kaart bracht en in aansluiting daarop een bepaald effectenleaseproduct als geschikt voorstelde, en dat Dexia dat wist. Daarbij gaat het met name om:
a. De volgende teksten die op de website van Dexia stonden in de periode rond het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer:
“Labouchere Beleggingsproducten
Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)
“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.” (mei 2000)
“Bank Labouchere Beleggingsproducten heeft een slagvaardige reputatie als het gaat om het ontwikkelen van innovatieve en creatieve beleggingsproducten. Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee wij marktleider zijn. Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.” (augustus 2001)
Het jaarverslag 2001 van (de rechtsvoorganger van) Dexia:
“Bank Labouchere Beleggingsproducten heeft een sterke reputatie in het ontwikkelen van innovatieve en creatieve beleggingsproducten. Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. Deze intermediairs vormen een distributienetwerk met landelijke dekking. De financieel intermediairs worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. (…) In 2001 is uitvoerig onderzoek gedaan naar de positionering en de klantbenadering van Bank Labouchere Beleggingsproducten. Op basis van dit onderzoek is besloten het productaanbod te verbreden met vermogensbeheer, beleggingsfondsen en eenmalige beleggingsproducten. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de groeiende vraag naar een breed producten assortiment bij de onafhankelijke intermediairs.
Vooruitzichten 2022 Gezien de groeiende behoefte aan beleggingsproducten bij de onafhankelijke intermediairs en de vertrouwensrelatie die deze hebben met hun klanten, wordt verwacht dat de afzet van producten van Bank Labouchere Beleggingsproducten zich rond het niveau van 2001 zal bewegen.”
Een memorandum, opgesteld door Dexia, waarin onder meer het volgende staat:
“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”
“5.1 Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”
Een artikel uit het Financieel Dagblad van 22 april 1998 waarin directeur [naam1] van Bank Labouchere wordt aangehaald, die verklaart dat tussenpersonen, via welke Bank Labouchere effectenleaseproducten afzet, gecertificeerd zouden moeten worden omdat zij (soms verkeerd) adviseren.
Een interview met de heer [naam2] , “directeur verkoop van Bank Labouchere Beleggingsproducten”, in het tijdschrift “Het effect van Spaar Select” van Spaar Select (uit 2000) waarin staat dat deze directeur voor Dexia het “tussenpersonenkanaal” heeft opgezet en dat afnemers door een tussenpersoon hun financiële planning kunnen laten beoordelen en regelen, waarbij het aandelenleaseproduct onderdeel wordt van een totaal financieel plan.
3.10.
Dexia heeft betwist dat tussenpersonen een vaste werkwijze hadden die erin bestond dat altijd vergunningplichtig werd geadviseerd en heeft gewezen op gevallen waarin niet is komen vast te staan dat de tussenpersoon adviseerde. Volgens Dexia was de werkwijze van tussenpersonen veelvuldig beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen zonder advisering, zodat Dexia ook niet wist of behoefde te weten dat werd geadviseerd en ook geen aanleiding had daarnaar verder onderzoek te doen. Dexia heeft over de in 3.9 genoemde stukken het volgende aangevoerd.
3.11.
Over de in 3.9 onder a) genoemde teksten op de website van Dexia uit 2000 heeft Dexia aangevoerd dat het gaat om reclameteksten die kennelijk niet door de juridische afdeling zijn getoetst. Dexia haalt een oud-medewerker (de heer [naam3] ) aan die de teksten als “slordig” omschrijft. De afnemer heeft dit weersproken. Wat daarvan zij, Dexia heeft niet toegelicht dat en zo ja waarom, de teksten niet aansluiten bij de werkelijke gang van zaken. Over de tekst uit 2001 voert Dexia aan dat deze geen verwijzing naar persoonlijk advies bevat. Dexia heeft echter onvoldoende toegelicht hoe de boodschap in die tekst, dat effectenleaseproducten worden aangeboden via onafhankelijke financieel adviseurs die de afnemers deskundig kunnen begeleiden, dan wel verstaan moet worden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
3.12.
Op het in 3.9 onder b) genoemde jaarverslag 2001 is Dexia niet ingegaan.
3.13.
Over het in 3.9 onder c) genoemde memorandum heeft Dexia aangevoerd dat dit een beschrijving achteraf is waaruit niet volgt dat Dexia ten tijde van het tot stand komen van de effectenleaseovereenkomst wist of moest weten dat de tussenpersoon adviseerde en verder dat in het memorandum slechts verondersteld wordt dat is geadviseerd. Dat betoog slaagt niet. Dat sprake is van een veronderstelling is gelet op de bewoordingen van het memorandum onvoldoende toegelicht. De tekst van het memorandum sluit inderdaad niet uit dat Dexia pas achteraf wist van de advisering door tussenpersonen. Dexia heeft dit verweer echter onvoldoende onderbouwd omdat zij niet heeft toegelicht hoe haar lezing van het memorandum zich verhoudt tot de overige in 3.9 genoemde stukken waaruit die wetenschap ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst wel volgt. Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in het memorandum tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant en dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd.
3.14.
Over het in 3.9 onder d) genoemde artikel uit het Financieel Dagblad heeft Dexia aangevoerd dat hieruit niet blijkt van advisering in concrete gevallen, dat indien uit het artikel van advisering zou blijken, de AFM wel zou hebben ingegrepen en dat niet aannemelijk is dat de betrokkene van Dexia dit zo heeft gezegd. Dat betoog slaagt niet. Het gaat hier juist om de gebruikelijke gang van zaken, niet om die in een concreet geval. Of de toezichthouder al dan niet aanleiding heeft gezien tot ingrijpen, is daarbij niet beslissend. Dat de betrokkene dit niet zou hebben gezegd, heeft Dexia onvoldoende toegelicht.
3.15.
Over het in 3.9 onder e) genoemde interview heeft Dexia aangevoerd dat [naam2] niet de functie van directeur had. Verder heeft Dexia gewezen op passages in het interview waaruit volgt dat het een feit van algemene bekendheid was dat aan effectenleaseproducten risico’s waren verbonden. Dat [naam2] aan Dexia verbonden was en de in 3.9 onder e) genoemde strekking van zijn verklaring heeft Dexia echter niet weersproken.
3.16.
Kortom: naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties voldoende dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden die neerkomt op vergunningplichtige advisering in de in 3.7 bedoelde zin. Uit die producties volgt ook dat Dexia, die er destijds voor heeft gekozen voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, bekend was met die gebruikelijke werkwijze. Het verweer dat tussenpersonen zich in veel zaken onthielden van het geven van advies, is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
3.17.
Het hof ziet de voorgaande overwegingen en conclusies overigens bevestigd in een reeks aan recente arresten van dit hof en andere hoven waarin is beslist dat vele tussenpersonen vergunningplichtig adviseerden en Dexia daarmee bekend was of moest zijn. Te wijzen valt op de arresten over Spaar Select, [8] NBG Finance, [9] All Personal Finance Center, [10] Alpha Emergo, [11] SpaarAdvies, [12] Spaarkrediet Centrale, [13] Thuisadvies, [14] VerzekeringsAdvies Holland [15] en [naam4] Kredieten. [16] Ook daaruit volgt dat sprake was van een bij Dexia bekende gebruikelijke werkwijze die neerkwam op vergunningplichtig adviseren. Ook in het licht van die jurisprudentie heeft Dexia onvoldoende toegelicht dat geen sprake was van een gebruikelijke werkwijze die neerkwam op advisering.
Advisering door de tussenpersoon in dit geval
3.18.
In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder randnummers [nummer1] (“Advisering door de tussenpersoon”) van de conclusie van antwoord. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met (een medewerker van) de tussenpersoon. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de tussenpersoon geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de tussenpersoon geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de tussenpersoon vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus de afnemer. Volgens de afnemer sluit deze bemiddeling aan bij de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen.
3.19.
Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 kan worden aangemerkt.
3.20.
Dexia heeft de stellingen van de afnemer over wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, slechts in algemene zin betwist. Dexia heeft getracht (de betekenis van) de stellingen en producties van afnemer over die bemiddeling te relativeren, maar heeft haar betwisting niet onderbouwd, met name niet met een toelichting over de gang van zaken in dit specifieke geval.
3.21.
Naar het oordeel van het hof sluit de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen aan bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe de tussenpersoon in zijn geval heeft gehandeld. In het licht van die gebruikelijke werkwijze heeft de afnemer zijn stelling dat de tussenpersoon hem heeft geadviseerd, voldoende onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet aan te voeren en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval of door deze specifieke tussenpersoon is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Wat Dexia daarover heeft aangevoerd, is tegenover de stellingen van de afnemer onvoldoende. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat Dexia geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
3.22.
De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat tussenpersonen doorgaans, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaven aan de cliënten die tussenpersonen als cliëntenremisier vervolgens bij Dexia aanbrachten als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij de tussenpersoon wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden omdat deze zich in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om te onderbouwen dat er geen advies is verleend of dat de werkwijze van de tussenpersoon afweek van de gebruikelijke, komen voor risico van Dexia.
3.23.
Hiermee komt als onvoldoende gemotiveerd betwist vast te staan dat de afnemer, voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst, een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan daarvan heeft gekregen van de tussenpersoon in de uitoefening van haar bedrijf, waarbij de tussenpersoon de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.
Wetenschap bij Dexia
3.24.
De afnemer heeft gesteld dat Dexia ook in dit geval bekend was of moest zijn met de advisering door de tussenpersoon. Dexia’s verweer slaagt niet. In het licht van de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen, waarmee Dexia bekend was, had het op de weg van Dexia gelegen concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat in dit concrete geval geen sprake was van advisering conform de gebruikelijke werkwijze en enige wetenschap daarvan dus ook niet aan de orde kan zijn, of waaruit volgt dat geen sprake van wetenschap omdat de werkwijze van deze tussenpersoon afweek van de gebruikelijke. Bij gebreke daarvan komt de geobjectiveerde wetenschap ook in dit concrete geval vast te staan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Daarbij komt dat Dexia, gelet op haar bekendheid met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen en haar verplichtingen op grond van artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999, bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag had moeten doen bij de tussenpersoon wat de aard van haar betrokkenheid was geweest. Zij had aldus behoren te weten dat sprake was van vergunningplichtige advisering. Het hof ziet voorgaande overwegingen en conclusies bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2023. [17]
Slotsom advisering en wetenschap
3.25.
Dexia wist of moest weten dat de tussenpersoon de afnemer bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst heeft geadviseerd, terwijl zij niet over de daarvoor benodigde vergunning beschikte. Door toch met de afnemer de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, heeft Dexia in strijd gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de (eventuele) restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.
Orderremisier
3.26.
Dexia heeft nog een grief geformuleerd voor het geval de afnemer zich nog zou hebben willen beroepen op het door de tussenpersoon optreden als orderremisier. Dat laatste is echter, zoals Dexia ook heeft geconstateerd in haar akte, niet (meer) het geval, noch heeft de kantonrechter enig oordeel gegeven op dat punt. Reeds daarom moet ook deze grief falen.
Verrekening van voordeel
3.27.
Dexia heeft aangevoerd dat bij de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade rekening moet worden gehouden met de (fiscale) voordelen die de afnemer heeft genoten. Uit het voorgaande volgt dat de vergoedingsplicht van Dexia betrekking heeft op de gehele restschuld en de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten. Dexia heeft daarbij niet, althans onvoldoende, aangevoerd en ook anderszins is niet gebleken dat de door de afnemer genoten voordelen het restantbedrag dat Dexia aan schadevergoeding moet terugbetalen, overstijgen. Dit maakt dat het er voor moet worden gehouden dat er nog steeds een nader vast te stellen bedrag resteert dat Dexia aan de afnemer moet vergoeden, waardoor de door haar gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen.
De conclusie
3.28.
Het voorgaande brengt met zich dat de overige (voorwaardelijke) grieven van Dexia (eveneens) falen, althans het hof daaraan niet toekomt omdat de voorwaarde waaronder zij zijn aangevoerd niet is vervuld.
3.29.
Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten van de afnemer in het hoger beroep veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [18]
3.30.
De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis;
4.2.
veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de afnemer:
€ 343,- aan griffierecht;
€ 1.214,- aan salaris van de advocaat van de afnemer (1 procespunt x appeltarief II);
4.3.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.4.
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, M. Aksu en A.J.J. van Rijen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2025.