ECLI:NL:GHARL:2024:5851

• Datum uitspraak: 17 september 2024
• Publicatiedatum: 17 september 2024
• Zaaknummer: 200.325.933/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.K.N. Vos; O.G.H. Milar; A. van Zanten-Baris
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Effectenleaseovereenkomst en advisering door tussenpersoon zonder vergunning

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is behandeld, gaat het om een effectenleaseovereenkomst tussen Dexia Nederland B.V. en een particuliere cliënt, aangeduid als [geïntimeerde]. De cliënt heeft in hoger beroep vorderingen ingesteld tegen Dexia, waarbij hij stelt dat hij onrechtmatig is behandeld en dat Dexia aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden door de advisering van een tussenpersoon, die niet over de vereiste vergunning beschikte. Het hof verwijst naar het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, waar de vordering van de cliënt gedeeltelijk is toegewezen. Dexia heeft in hoger beroep grieven aangevoerd en verzocht om vernietiging van het vonnis, maar het hof oordeelt dat de cliënt inderdaad door de tussenpersoon is geadviseerd en dat Dexia hiervan op de hoogte had moeten zijn. Het hof concludeert dat Dexia aansprakelijk is voor de schade van de cliënt, die bestaat uit de door hem betaalde inleg en de fictieve restschuld. De verjaring van de vorderingen is niet aan de orde, omdat de cliënt tijdig heeft gesommeerd. Het hof vernietigt het bestreden vonnis ten aanzien van de veroordeling in de schadevergoeding en bekrachtigt het vonnis voor het overige. Dexia wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

Zaaknummer gerechtshof: 200.325.933/01

Zaaknummer rechtbank: 9670927 \ EL EXPL 22-5

arrest van 17 september 2024

in de zaak van

Dexia Nederland B.V. ,

gevestigd in Amsterdam,

appellante in principaal hoger beroep,

hierna aan te duiden als Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende in [woonplaats1] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.

1. De procedure in eerste aanleg

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, van 7 februari 2023.

2. De procedure in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met producties;
• de memorie van antwoord met producties;
• de akte uitlaten producties van Dexia.

2.2.

Dexia heeft in hoger beroep als productie een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie die de grieven en de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Het hof zal daarom ook de reactie op het memorandum buiten beschouwing laten.

2.3.

Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De kern van de zaak

3.1.

Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst, tot stand gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] via een tussenpersoon. Dexia heeft bij de totstandkoming daarvan haar waarschuwingsplicht geschonden. In deze procedure gaat het om de vraag of [geïntimeerde] door deze tussenpersoon is geadviseerd. Deze tussenpersoon beschikte niet over de daarvoor vereiste vergunning. Als deze tussenpersoon beleggingsadvies heeft gegeven en Dexia dat wist dan wel behoorde te weten, moet Dexia de volledige schade van [geïntimeerde] vergoeden.

3.2.

[geïntimeerde] heeft gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten en gehouden is de door hem geleden schade te vergoeden, onder veroordeling van Dexia in vergoeding van de door hem geleden schade, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Dexia heeft een tegenvordering ingesteld inhoudende dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [geïntimeerde] niets meer van Dexia te vorderen heeft. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] (met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten) toegewezen en Dexia niet-ontvankelijk verklaard in haar tegenvordering.

4. De beoordeling

4.1.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet concreet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het hof gaat dan ook uit van dezelfde feiten, waarbij in afwijking van de feiten zoals weergegeven in rov. 2.2. van het vonnis van de rechtbank, het hof uitgaat van het volgende:

4.1.1.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst is de heer [naam1] , zowel werkzaam bij NBG Finance als Thuisadvies, als tussenpersoon opgetreden.

4.2.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van [geïntimeerde] en Dexia, en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.

4.3.

In hoger beroep heeft Dexia grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het alsnog toewijzen van haar tegenvordering.

4.4.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grieven en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Geen verjaring

4.5.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde] gaat niet op. De vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [geïntimeerde] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW), in dit geval na beëindiging van de overeenkomst. De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt.

4.6.

[geïntimeerde] heeft Dexia een (eerste) sommatiebrief gestuurd, binnen vijf jaar na de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst. In die sommatiebrief heeft [geïntimeerde] zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en heeft [geïntimeerde] Dexia gesommeerd alle door [geïntimeerde] onder de effectenleaseovereenkomst betaalde bedragen terug te betalen. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat [geïntimeerde] hiermee beoogde de verjaring te stuiten van de vordering tot vergoeding van schade die [geïntimeerde] op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden.

4.7.

Vervolgens zijn steeds binnen een termijn van vijf jaar door de gemachtigde van [geïntimeerde] meerdere stuitingsbrieven aan Dexia gezonden. Gelet op de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d. 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gelet op deze context voldeden de brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat met genoemde brieven de verjaring van de vordering van [geïntimeerde] steeds tijdig is gestuit, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW geldt.

4.8.

Voor zover Dexia stelt dat de vordering gebaseerd op de schending van artikel 41 Nadere Regeling Wet toezicht effectenverkeer 1999 is verjaard, gaat dit verweer niet op omdat het hier niet gaat om een vordering van [geïntimeerde] gebaseerd op schending van artikel 41 Nadere Regeling Wet toezicht effectenverkeer 1999. Dit artikel wordt alleen behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] in acht te nemen billijkheidsafweging.

Advisering tussenpersoon

4.9.

Dexia voert aan dat NBG Finance en Thuisadvies geen vergunningplichtig advies aan [geïntimeerde] hebben gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door NBG Finance en Thuisadvies.

4.10.

Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand is gekomen door tussenkomst van een tussenpersoon die als bemiddelaar optrad. In dit geval is de heer [naam1] , zo volgt uit de door [geïntimeerde] in de procedure gebrachte stukken, opgetreden als adviseur. Uit de door [geïntimeerde] gestelde feiten, die Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, volgt namelijk dat de heer [naam1] zich aan hem presenteerde als adviseur van tussenpersoon NBG Finance, terwijl op het aanvraagformulier en de tot stand gekomen overeenkomst door deze adviseur als tussenpersoon Thuisadvies is vermeld. Het is in deze omstandigheden niet nodig om te beslissen namens welke onderneming [naam1] handelde, omdat zowel NBG Finance als Thuisadvies tussenpersonen waren van Dexia.

4.11.

De Hoge Raad heeft geoordeeld (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (Richtlijn Beleggingsdiensten) geboden mogelijkheid om strengere regels van toepassing te verklaren en dat de Wte 1995 zo moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggings- of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en het hof ziet in het betoog van Dexia onvoldoende grond om op dit punt anders te oordelen of hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie van de Europese Unie.

4.12.

NBG Finance en Thuisadvies hadden geen vergunning zoals bedoeld in (het destijds geldende) artikel 7 lid 1 Wte 1995, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Het stond deze tussenpersonen als cliëntenremisiers niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Zij konden echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid vereist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (ECLI:NL:HR:2016:2012, en ECLI:NL:HR:2018:1935).

4.13.

Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door de tussenpersoon in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.

4.14.

In het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862), rov. 2.7.1 t/m 2.10.21 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet.

4.15.

In de onderhavige zaak heeft [geïntimeerde] een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder “De feitelijke gang van zaken” in het eerste processtuk van [geïntimeerde] in eerste aanleg. Zie ook de weergave van deze stellingen hiervoor onder rov. 4.10. Besproken is dat [geïntimeerde] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen [geïntimeerde] daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is [geïntimeerde] door de adviseur geadviseerd het specifieke effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de adviseur geschikt voor de situatie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft op het advies van [naam1] vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is het contract aan [geïntimeerde] gestuurd en is [geïntimeerde] de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus [geïntimeerde] .

4.16.

Dexia heeft gesteld dat [geïntimeerde] zijn stellingen onvoldoende concreet heeft gemaakt nu deze onderdeel zijn van een vast sjabloon van Leaseproces, de informatie volgt uit de effectenleaseovereenkomst, het aanvraagformulier en/of een visitekaartje en het gaat om herinneringen van [geïntimeerde] aan gebeurtenissen die zich meer dan twintig jaar geleden afgespeeld hebben. Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar in dit concrete geval destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, haar betwisting niet kan concretiseren, althans in bewijsnood is, omdat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat Dexia er destijds bewust van heeft afgezien eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] .

4.17.

De door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken duidt erop een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst is gedaan door een tussenpersoon. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt immers dat (i) de adviseur heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde] , (ii) [geïntimeerde] het financiële doel aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, en (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar zij als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria.

4.18.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] vergunningplichtig is geadviseerd door voornoemde adviseur. Aan (nadere) (tegen-)bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia de door [geïntimeerde] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Wetenschap Dexia

4.19.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomst wist dat sprake was van deze advisering door de tussenpersoon of dit behoorde te weten. Volgens [geïntimeerde] dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [geïntimeerde] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en NBG Finance, maar ook tussen Dexia en andere tussenpersonen.

4.20.

Dexia heeft voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin (deels) dezelfde documentatie werd beoordeeld (zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:GHSHE:2022:4079, rov. 3.16), overweegt het hof dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat de tussenpersoon de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo is gebleken dat Dexia bewust gebruikmaakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een eigen memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. Ook op de website van Labouchère (2000) werd benoemd dat hun beleggingsproducten “
zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van onafhankelijke adviseurs wensen ”.

NBG Finance

4.20.1.

Uit de website van NBG Finance (1999) blijkt dat NBG Finance – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het geven van advies dat was gericht op de persoonlijke situatie van een afnemer. Dat de werkwijze zoals die is beschreven op de website van NBG Finance in de praktijk door alle adviseurs werd uitgevoerd wordt bevestigd door een aan klanten gerichte brief van 20 december 2002, ondertekend door [naam2] , directeur van NBG Finance en een verklaring van een (voormalig) financieel adviseur van NBG Finance. Verder blijkt uit een e-mail van 11 november 2015 van [naam2] , dat Dexia bekend was met de werkwijze van NBG Finance, waaronder de advisering door NBG Finance.

Thuisadvies

4.20.2.

Ook uit de website van Thuisadvies (2001) en het uittreksel uit de Kamer van Koophandel blijkt dat Thuisadvies zichzelf publiekelijk aanprees met het geven van dergelijke op de persoonlijke situatie van een afnemer gericht advies. Thuisadvies profileerde zich in algemene zin in publicaties naar buiten toe dus als een persoonlijk adviseur op maat.

4.21.

Dexia heeft op verschillende punten verweer gevoerd en aangevoerd dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijzen werden gesloten door tussenpersonen. Dexia betwist dat NBG Finance en Thuisadvies een vaste werkwijze hadden waarbij zij klanten adviseerden. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet zou zijn geadviseerd door NBG Finance of Thuisadvies er niet aan afdoet dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken volgt dat het door adviseur [naam1] informeren naar de financiële omstandigheden van (potentiële) afnemers en het adviseren van effectenleaseproducten als geschikt voor die (potentiële) afnemers de gebruikelijke werkwijze was van deze tussenpersonen, althans dat zij dit op grote schaal deden, en dat Dexia daarmee bekend was.

4.22.

Op grond van het voorgaande, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van zowel NBG Finance als Thuisadvies advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met [geïntimeerde] navraag te doen bij Thuisadvies om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Thuisadvies [geïntimeerde] had geadviseerd, in die zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van de tussenpersoon tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Dexia betwist dat onvoldoende en voor het leveren van (tegen-)bewijs is op dit punt dan ook geen plaats.

4.23.

Dat betekent dat Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de (fictieve) restschuld van [geïntimeerde] als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.

Omvang schade

4.24.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De door [geïntimeerde] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten.

4.25.

Partijen zijn het erover eens dat bij de berekening van deze schade rekening moet worden gehouden met door [geïntimeerde] genoten voordeel. Partijen zijn het echter niet eens over de hoogte van deze voordelen. Volgens [geïntimeerde] bedraagt het fiscale voordeel met betrekking tot de aftrekbare rente € 2.095,74, terwijl Dexia uitgaat van het bedrag van € 4.116,64, zoals is vermeld in het financiële overzicht. Het hof stelt vast dat uit het door [geïntimeerde] overgelegde biljet van proces (productie R bij conclusie van repliek in eerste aanleg) blijkt dat het door de Belastingdienst als uitgangspunt genomen loon in 1999 NLG 63.898,00 bedroeg, als gevolg waarvan hij destijds was ingedeeld in tariefgroep 3. Uit productie 4 bij conclusie van dupliek in eerste aanleg volgt dat deze indeling in tariefgroep 3 juist is. Waaruit volgt dat [geïntimeerde] een lager bruto inkomen had (van NLG 49.857,00), is door hem niet nader toegelicht. Hij heeft zijn stelling – dat het daadwerkelijk door hem genoten voordeel lager ligt dan het door Dexia genoemde bedrag – daarmee onvoldoende onderbouwd. Dit brengt mee dat de grief van Dexia slaagt en dat in dit geval moet worden uitgegaan van de hoogte van het fiscale voordeel zoals vermeld in het financiële overzicht, welk bedrag op de vergoedingsplicht van Dexia in mindering komt. Het hof zal de veroordeling in rov. 5.3. van het bestreden vonnis op dit punt aanpassen in die zin dat rekening dient te worden gehouden met fiscale voordeel zoals vermeld in het financiële overzicht dat door Dexia in eerste aanleg in de procedure is gebracht.

4.26.

Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (ECLI:NL:HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (ECLI:NL:HR:2017:164, rov. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van het hofmodel heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [geïntimeerde] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590).

Fictieve restschuld

4.27.

Dexia is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat Dexia de schadepost dient te vergoeden die ook wel als fictieve restschuld wordt aangeduid. Dit gaat er over dat [geïntimeerde] er voor heeft gekozen om bij de beëindiging van het contract de aandelen over te nemen, tegen betaling van het conform de effectenleaseovereenkomst daarvoor bepaalde bedrag (aan restschuld). De aandelen waren op dat moment minder waard dan het door [geïntimeerde] voor uitlevering van de aandelen te betalen bedrag. [geïntimeerde] heeft recht heeft op vergoeding van alle schade die hij heeft geleden als gevolg van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Het verschil tussen het bedrag dat [geïntimeerde] heeft moeten betalen voor de uitlevering van de aandelen en de waarde van de aandelen op dat moment, is aan te merken als schade in de hiervoor bedoelde zin die Dexia dient te vergoeden. De grief slaagt daarom niet.

Conclusie en proceskosten

4.28.

Uit het voorgaande volgt dat de relevante grieven van Dexia niet slagen, behoudens grief V die tot een geringe aanpassing van de vergoedingsplicht van Dexia leidt. Wat verder nog is aangevoerd door partijen, kan niet tot een andere beslissing leiden. Het bestreden vonnis zal ten aanzien van de veroordeling in rov. 5.3. van het vonnis worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Dexia is aan te merken als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, nu de veroordeling tot schadevergoeding slechts zeer gering lager zal uitvallen. Zij is daarom in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat de daartegen gerichte grief van Dexia faalt. Dexia dient daarom ook in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de in hoge mate gestandaardiseerde processtukken in deze procedure, zal het hof voor het bepalen van het salaris van de advocaat aansluiten bij appeltarief II.

5. De uitspraak

Het hof:

5.1.

vernietigt het bestreden vonnis ten aanzien van de veroordeling in rov. 5.3. en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat Dexia niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot uitbetaling van schadevergoeding zoals hiervoor is weergegeven onder rov. 4.24 tot en met rov. 4.27

- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen;

5.2.

veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 343,00 aan griffierecht, op € 1.214,00 (1 punt × appeltarief II) voor salaris advocaat, en op € 178,00 voor nakosten. Als Dexia niet binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, worden de proceskosten vermeerderd met € 92,00 en de kosten van betekening;

5.3.

veroordeelt Dexia in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden daarvan zijn voldaan;

5.4.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2024.