ECLI:NL:GHARL:2022:10952

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.283.329

zaaknummer rechtbank 4205630

arrest van 20 december 2022

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

die bij de kantonrechter optrad als eisende partij,

hierna: Dexia,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[verweerder],

wonend in [woonplaats1] ,
verweerder in het hoger beroep van Dexia,

die bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij,

hierna: [verweerder] ,

advocaat mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 19 april 2022 heeft op 28 juni 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. De onderhavige procedure betreft een zogenoemde
waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft, uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van Dexia opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Capital Effect

9-3-2000

€ 10.612,56

22-11-2005

€ 93,50

[nummer2]

Capital Effect

9-3-2000

€ 10.816,65

22-11-2005

€ 1.522,13

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Alpha Emergo B.V (hierna: Alpha Emergo) als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten € 5.989,36 aan dividend ontvangen. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 1.705,68. Dexia heeft het positieve resultaat bij beëindiging van de overeenkomsten aan [verweerder] betaald.

3.5.

[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

Dexia heeft bij de rechtbank – na wijzing van haar eis – gevorderd primair een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomsten niets meer aan [verweerder] is verschuldigd, althans een verklaring voor recht dat zij een bedrag van € 9.338,68 verschuldigd is, althans hetgeen zij onder het hofmodel aan [verweerder] verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dexia heeft subsidiair gevorderd een verklaring voor recht dat [verweerder] met het sluiten van de overeenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last. Verder heeft Dexia veroordeling van [verweerder] in de proceskosten gevorderd. [verweerder] heeft verweer gevoerd.

4.2.

Bij vonnis van 20 mei 2020 heeft de kantonrechter overwogen dat Alpha Emergo [verweerder] heeft geadviseerd, zodat de vergoedingsplicht van Dexia in beginsel geheel in stand blijft. De kantonrechter heeft de vorderingen van Dexia afgewezen en Dexia veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter twee grieven aangevoerd. De grieven hebben betrekking op de (zonder vergunning niet toegestane) advisering door Alpha Emergo als cliëntenremisier (grief I) en de wetenschap van Dexia daarvan (grief II). Ter zitting heeft [verweerder] verklaard afstand te doen van zijn standpunten dat Dexia onvoldoende belang heeft bij haar vordering, dat Dexia misbruik van bevoegdheid maakt door een verklaring voor recht te vorderen en dat Dexia in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM handelt, althans in strijd met de goede procesorde. [verweerder] heeft ook afstand gedaan van zijn standpunt dat Alpha Emergo een order heeft doorgegeven. Deze onderwerpen behoeven daarom geen bespreking.

uitgangspunt5.3.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.4.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.5.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.6.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.7.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.8.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.9.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van kunnen belang zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.10.

Niet betwist is dat Alpha Emergo optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Alpha Emergo niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.11.

[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Alpha Emergo in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “Advisering door Alpha Emergo” van de conclusie van antwoord en aangevuld in hoger beroep. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. Een medewerker van Alpha Emergo, de heer [een medewerker van Alpha Emergo] (hierna: [een medewerker van Alpha Emergo] ), kwam bij [verweerder] aan de deur. [verweerder] en [een medewerker van Alpha Emergo] raakten met elkaar aan de praat over de verbouwing en de financiën, waarna [een medewerker van Alpha Emergo] vroeg of hij binnen mocht komen om de financiële wensen met [verweerder] wat beter door te nemen en hem daarover te adviseren. [verweerder] stemde hiermee in. Tijdens het gesprek is besproken dat [verweerder] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel (sparen voor de studie van zijn kinderen en vermogen opbouwen voor later (pensioen)) en welke middelen (geld uit beleggingen bij Fortis) [verweerder] daarvoor beschikbaar zou hebben. [een medewerker van Alpha Emergo] heeft daarbij ook naar het inkomen van [verweerder] gevraagd. Op grond van deze informatie heeft [een medewerker van Alpha Emergo] [verweerder] geadviseerd het effectenleaseproduct Capital Effect van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Alpha Emergo medewerker geschikt voor de situatie van [verweerder] . Aan het eind van het gesprek is een vervolgafspraak gemaakt. Tijdens het vervolggesprek kwam ter sprake dat [verweerder] reeds beleggingen in depot bij Fortis op advies van een andere tussenpersoon had uitstaan. [een medewerker van Alpha Emergo] adviseerde om een groot bedrag ineens in de effectenleaseovereenkomsten in te leggen en om het geld daarvoor beschikbaar te maken door de lopende beleggingen bij Fortis tot uitbetaling te laten komen. Daarbij is ook gesproken over de hoogte van de inleg om de gewenste vermogensgroei te kunnen realiseren. [een medewerker van Alpha Emergo] adviseerde om tweemaal circa NLG 21.600,- (NLG 43.200,- in totaal) in te leggen. [verweerder] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [verweerder] daarnaast nog verklaard dat [een medewerker van Alpha Emergo] nadien acht jaar lang de belastingaangifte voor hem heeft gedaan. [verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar een bankafschrift van Fortis waaruit volgt dat de gelden uit het beleggingsdepot bij Fortis op 5 mei 2000 zijn bijgeschreven op zijn rekening (productie 42 memorie van antwoord) en naar de overeenkomsten waarop een ATP-nummer van Alpha Emergo staat vermeld (productie 1 inleidende dagvaarding).

5.12.

Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Alpha Emergo verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder] en de medewerker van Alpha Emergo. Zij kan enkel op grond van openbare bronnen de desbetreffende tussenpersoon proberen te traceren. In de zaak van [verweerder] voert Dexia aan dat zij niet in staat is om de stellingen van [verweerder] over de inhoud van het gesprek meer concreet te betwisten, omdat [verweerder] in de stukken geen naam heeft genoemd van de medewerker van Alpha Emergo waarmee hij gesproken zou hebben. Dat moet echter op een vergissing berusten, want in de conclusie van antwoord (onder 97) wordt de naam van [een medewerker van Alpha Emergo] reeds vermeld.

5.13.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Alpha Emergo een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat de tussenpersoon op grond van de van [verweerder] verkregen informatie over zijn financiële wensen, zijn doelstellingen en over de beschikbare gelden voor de inleg, de Dexia-producten heeft voorgesteld als zijnde in zijn belang en heeft geadviseerd tot de aanschaf daarvan. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Alpha Emergo als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.8 en 5.9. Dexia heeft deze gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerder] stelt. Naast hetgeen [verweerder] hierover ter zitting heeft verklaard neemt het hof in aanmerking dat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten staat vermeld “Adviseur: Alpha Emergo B.V.” en het ATP-nummer. Tijdens de zitting heeft de echtgenote van [verweerder] op verzoek van de advocaat van Dexia ook uit een e-mailbericht tussen [verweerder] en [een medewerker van Alpha Emergo] geciteerd. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Alpha Emergo zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging hierna 5.17) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en [een medewerker van Alpha Emergo] zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Uit het bankafschrift van Fortis blijkt voorts dat op 5 mei 2000 uit een viertal beleggingsdepots (Fortis, ABN Amro, Aegon en Fortis) in totaal een bedrag van ruim NLG 49.000,- is uitgekeerd aan [verweerder] . Dit bedrag is nagenoeg gelijk aan het bedrag dat [verweerder] op 15 mei 2000 aan Dexia heeft vooruitbetaald (een bedrag van omgerekend NLG 47.223,76 (€ 21.429,21). Genoemde bedragen sluiten aan op het bedrag aan inleg dat volgens [verweerder] met [een medewerker van Alpha Emergo] is besproken.

5.14.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon (mogelijk) niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomsten tussen Dexia en [verweerder] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Alpha Emergo. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Overigens heeft Dexia ter zitting – nadat [verweerder] zijn stellingen nader had toegelicht – haar aanbod tot het leveren van tegenbewijs ingetrokken, zodat onder de gegeven omstandigheden ook op die grond het door [verweerder] gestelde omtrent de inhoud van het gesprek als vaststaand kan worden aangenomen.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.16.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Alpha Emergo [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.17.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Uit de door [verweerder] overgelegde documentatie blijkt voorts dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat tussenpersonen de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] in de onderhavige zaak voldoende aangetoond dat Dexia wist, althans behoorde te weten dat de tussenpersoon Alpha Emergo haar klanten regelmatig adviseerde. Het hof verwijst daartoe naar de door [verweerder] overgelegde brochure van Alpha Emergo, met als kop “Alpha Emergo SPAAR- & BELEGGINGSADVIES”. In de brochure wordt onder meer vermeld:

“Wie is ALPHA EMERGO?Eén van de 4 BV’s van onze directeur. Hij bezit onder meer twee van de best lopende spaar- en beleggingsadviesbureau ’s van Nederland. (…) En dan natuurlijk ALPHA EMRGO, op de weg de allergrootste van Nederland te worden.Doestelling van ALPHA EMRGO:ALPHA EMERGO wordt in 1999 met afstand het grootste spaar- en beleggingsadviesbureau van Nederland. (…)Welke producten levert ALPHA EMERGO?De jarenlange ervaring in de spaar- en beleggingsmarkt geeft ALPHA EMERGO een enorme voorsprong op de concurrentie. Wij weten uit eigen ervaring welke maatschappijen de beste én de voordeligste produkten aanbieden. (…)Wie zijn onze adviseurs?Zorgvuldig opgeleide mensen welke u op een beslist heldere wijze uit kunnen leggen hoe eenvoudig de tegenwoordige spaarprodukten in elkaar zitten. Deze produkten leveren absoluut allemaal een zeer hoog rendement op. Denkt u niet aan 10 of 12% maar minimaal 25% en méér zonder dat het risico navenant oploopt!”

Uit deze algemene brochure blijkt dat ook deze tussenpersoon zich destijds naar buiten toe profileerde als een spaar- en beleggingsadviesbureau en een op adviseren gerichte werkwijze hanteerde. Nu Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Alpha Emergo werkte had zij moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.18.

De conclusie luidt dat de schadevergoedingsplicht van Dexia in beginsel volledig in stand is gebleven en er geen ruimte is om eigen schuld aan [verweerder] toe te rekenen zoals voorzien in het hofmodel. Het gevolg hiervan is dat de vordering van Dexia moet worden afgewezen. De grieven I en II van Dexia falen.

slotsom

5.19.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[3]

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 20 mei 2020;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :

€ 332,- aan griffierecht

€ 2.228,- aan salaris van de advocaat van [verweerder] (2 punten x appeltarief II);

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, W.C. Haasnoot en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.