ECLI:NL:GHARL:2024:2966

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.289.468

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 7881484)

arrest van 30 april 2024

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,
die bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij,

hierna:
Dexiate noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1.[geïntimeerde1] ,

2.
[geïntimeerde2],

beiden wonende te [woonplaats1] ,

die bij de kantonrechter optraden als eisende partij,

hierna afzonderlijk:
[geïntimeerde1]en
[geïntimeerde2]en gezamenlijk:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Dexia heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) op 12 mei 2020 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 12 augustus 2020;
de memorie van grieven van 20 april 2021;
de memorie van antwoord van 29 juni 2021;
een akte van [geïntimeerden] van 10 augustus 2021;
een antwoordakte van Dexia van 7 september 2021;
de regiezitting van 12 december 2022 en het daarop gevolgde arrest van

10 januari 2023;

 de akten van beide partijen van 31 januari 2023 waarin zij zich hebben uitgelaten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862).

1.2.

Dexia heeft bij de memorie van grieven als bijlage 1 een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [geïntimeerden] op het memorandum in de memorie van antwoord.

1.3.

Hierna heeft Dexia de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over twee effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [geïntimeerden] Het betreft de overeenkomst met contractnummer [nummer1] (hierna: Overeenkomst I) en de overeenkomst met contractnummer [nummer2] (hierna: Overeenkomst II).

Overeenkomst I is geëindigd met een restschuld en Overeenkomst II zonder restschuld. Centraal staat de vraag of [geïntimeerden] door de tussenpersoon zijn geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [geïntimeerden] geleden schade volledig te vergoeden.

De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerden] tot volledige schadevergoeding ten aanzien van beide overeenkomsten toegewezen.

In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [geïntimeerden] opnieuw. In dit tussenarrest zal het hof [geïntimeerden] toelaten tot bewijslevering ten aanzien van overeenkomst II.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerden] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Capital Effect

9 januari 2001

€ 19.633,80

6 januari 2005

- € 13.204,17

[nummer2]

AEX Plus Effect

12 februari 2001

€ 4.969,11

7 maart 2007

€ 1.003,09

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was NBG Finance als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[geïntimeerden] hebben gedurende de looptijd van overeenkomst I € 3.242,48 aan dividend ontvangen. Bij overeenkomst II is geen dividend ontvangen. Het door [geïntimeerden] genoten fiscaal voordeel bij overeenkomst I bedroeg € 857,22. Bij Overeenkomst II hebben [geïntimeerden] geen voordelen genoten. [geïntimeerden] hebben bij beëindiging van Overeenkomst I de restschuld aan Dexia voldaan. Ten aanzien van Overeenkomst II was van een restschuld geen sprake.

3.5.

[geïntimeerden] hebben in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 1.5 van het vonnis) een bedrag van € 11.968,58 aan [geïntimeerden] betaald. Ten aanzien van Overeenkomst II is op of omstreeks 8 maart 2007 het positieve resultaat van € 1.003,09 uitgekeerd.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[geïntimeerden] hebben gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij onder de overeenkomsten hebben betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder hebben [geïntimeerden] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast hebben [geïntimeerden] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerden] bestreden en verzocht om [geïntimeerden] niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen de vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft ten aanzien van beide overeenkomsten voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om al hetgeen [geïntimeerden] onder de litigieuze overeenkomsten hebben betaald terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, verminderd met het fiscale voordeel en de reeds terugbetaalde bedragen. De overige vorderingen van [geïntimeerden] zijn afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [geïntimeerden] geleden nadeel. De grieven twee tot en met vier hebben betrekking op de rol van NBG Finance als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. De vijfde grief heeft betrekking op de proceskosten.

zorgplicht en causaal verband

5.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [geïntimeerden] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist echter het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de overeenkomsten door [geïntimeerden]

5.3.

Het hof overweegt dat [geïntimeerden] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd hebben gesteld dat de overeenkomsten door het handelen van Dexia zijn gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de overeenkomsten bij een juist handelen van Dexia niet zouden zijn gesloten en [geïntimeerden] daardoor schade hebben geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3) lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerden] de overeenkomsten ook zouden hebben gesloten als zij voor de risico’s ervan indringend waren gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [geïntimeerden] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [geïntimeerden] , ook al zijn zij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomsten verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

uitgangspunt schadeverdeling

5.4.

Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.5.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder NBG Finance. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.6.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering

5.7.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.8.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [geïntimeerden] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.9.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.10.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.11.

Niet betwist is dat NBG Finance optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat NBG Finance niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.12.

[geïntimeerden] hebben een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop NBG Finance in hun geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [geïntimeerden] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerden] werden door een medewerker van NBG Finance telefonisch benaderd. Er is een afspraak gemaakt met de heer [de adviseur] van NBG Finance om de financiële situatie van [geïntimeerden] door te nemen. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerden] , waarop [geïntimeerden] hebben aangegeven vermogen te willen opbouwen om een financiële reserve op te bouwen. Met de adviseur is gesproken over de mogelijkheid om de bestaande hypotheek te wijzigen in verband met de overwaarde op het huis van [geïntimeerden] De adviseur heeft aangeraden om een Capital Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. Volgens de adviseur zouden [geïntimeerden] met deze overeenkomst een aanzienlijk vermogen opbouwen. Tijdens een tweede huisbezoek had de adviseur een Persoonlijk Financieel Plan (hierna: “PFP”) meegenomen en heeft hij dit met [geïntimeerden] besproken. Om de inleg van de overeenkomst te bekostigen konden [geïntimeerden] volgens de adviseur het beste de overwaarde op hun woning opnemen door middel van een tweede hypotheek. De adviseur adviseerde om een hypotheek over te sluiten tegen een hypotheeksom van

NLG 560.000,-, waarna een bedrag van NLG 43.200,- kon worden aangewend voor de vooruitbetaling van het Capital Effect product. [geïntimeerden] hebben ter onderbouwing verwezen naar een op hun financiële situatie toegesneden en volgens [geïntimeerden] tijdens de besprekingen door de medewerker van NBG Finance getoond PFP (productie B dagvaarding) en een notarisafrekening (productie C dagvaarding).

Tijdens een derde gesprek heeft de adviseur gesproken met [geïntimeerden] over de wens van [geïntimeerde1] om met haar maandelijkse inkomen ook vermogen op te bouwen. De medewerker heeft toen geadviseerd om een AEX Plus product af te sluiten. De adviseur stelde daarbij voor om maandelijks een bedrag van NLG 150,- in te leggen in het AEX Plus Effect. Op deze manier zou [geïntimeerde1] aanzienlijk vermogen opbouwen.

[geïntimeerden] hebben het advies opgevolgd en zijn de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [geïntimeerden]

5.13.

Dexia betwist de door [geïntimeerden] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerden] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat NBG Finance verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerden] en de medewerker van NBG Finance. Zij betwist dat de huisbezoeken hebben plaatsgevonden. Door [geïntimeerden] is alleen een ongedateerd door [geïntimeerden] aangeduid Persoonlijk Financieel Plan overgelegd dat niet aan hen is gericht. Ten aanzien van Overeenkomst II is in het geheel geen bewijs overgelegd dat [geïntimeerde1] is geadviseerd.

Overeenkomst I

5.14.

Het hof overweegt met betrekking tot Overeenkomst I als volgt. De door [geïntimeerden] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van NBG Finance een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit hun stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van NBG Finance heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerden] , (ii) [geïntimeerden] hun financiële doel om vermogen op te bouwen aan de adviseur kenbaar hebben gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Capital Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op het opbouwen van vermogen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar NBG Finance als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.9 en 5.10. Dexia heeft de door [geïntimeerden] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [geïntimeerden] stellen.

[geïntimeerden] hebben een persoonlijk financieel plan (PFP) overgelegd waarin de genoemde bedragen staan vermeld. Ook staat op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ( [de adviseur] ) en het ATP-nummer [nummer3] vermeld en staat op de tussen [geïntimeerden] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: [nummer3] -NBG Finance”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van NBG Finance zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.5 en hierna 5.18) steun aan het betoog van [geïntimeerden] dat de gesprekken tussen hen en de medewerker van NBG Finance zo zijn verlopen als door hen is gesteld. Verder ondersteunen de door [geïntimeerden] overgelegde stukken hun stelling dat de hoogte van de inleg en de bij [geïntimeerden] beschikbare gelden zijn besproken nu de in die stukken opgenomen bedragen aansluiten bij de door [geïntimeerden] gesloten overeenkomsten.

5.15.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerden] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat het PFP niet is gedateerd en daarop niet de naam van [geïntimeerde2] voorkomt, doet niet af aan het voorgaande, omdat uit de inhoud van het document kan worden afgeleid dat het document ziet op de situatie van [geïntimeerden]

5.16.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerden] vergunningplichtig is geadviseerd door NBG Finance ten aanzien van Overeenkomst I. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [geïntimeerden] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Overeenkomst I: beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.17.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie ten aanzien van overeenkomst I is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat NBG Finance [geïntimeerden] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.18.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [geïntimeerden] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat NBG Finance de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000 en augustus 2001), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect van Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van NBG Finance (1999) blijkt dat NBG Finance – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Dat de werkwijze zoals die is beschreven op de website van NBG Finance in de praktijk door alle adviseurs werd uitgevoerd wordt bevestigd door een aan klanten gerichte brief van 20 december 2002, ondertekend door [de directeur] , directeur van NBG Finance. Verder blijkt uit een e-mail van 11 november 2015 van [de directeur] , dat Dexia bekend was met de werkwijze van NBG Finance, waaronder de advisering door NBG Finance.

5.19.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [geïntimeerden] hieraan verbinden onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe NBG Finance werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [geïntimeerden] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hen tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerden] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon waren geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

5.20.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerden] op de billijkheidscorrectie ten aanzien van Overeenkomst I slaagt. De grieven II tot en met IV van Dexia falen voor zover deze betrekking hebben op Overeenkomst I.

omvang schade

5.21.

Uit het voorgaande volgt ten aanzien van Overeenkomst I dat de schade van [geïntimeerden] , bestaande uit de door hen betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [geïntimeerden] hebben genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen.

Dit is in essentie ook wat de kantonrechter heeft besloten. De opmerking van [geïntimeerden] dat de berekening van Dexia van de schade op grond van het hofmodel niet juist zou zijn, mist daarmee relevantie en kan door het hof onbesproken blijven. Op de te vergoeden integrale schade strekt het uitbetaalde bedrag in mindering.

Overeenkomst II

5.22.

Ten aanzien van overeenkomst II hebben [geïntimeerden] gesteld dat een vergunningplichtig beleggingsadvies is gegeven door de medewerker van NBG Finance tijdens een derde gesprek, waarin het product AEX Plus-Effect is voorgesteld om aanzienlijk vermogen op te bouwen, het inkomen van [geïntimeerde1] is besproken en waarbij is geadviseerd om daarvan maandelijks NLG 150,- in te leggen in het AEX Plus Effect. Daarnaast wijzen zij erop dat op het aanvraagformulier staat vermeld “Kantoor: NBG Finance” en “Naam adviseur: [de adviseur] ” en op de overeenkomst staat vermeld “Adviseur – [nummer3] -NBG Finance”. Een PFP ter zake van Overeenkomst II ontbreekt echter. Het hof ziet in voornoemde door [geïntimeerden] gestelde feiten, mede tegen het licht van de feiten en omstandigheden ter zake van Overeenkomst I, voldoende aanleiding [geïntimeerden] overeenkomstig hun uitdrukkelijke aanbod, toe te laten tot het bewijs van die feiten, op grond waarvan kan worden aangenomen dat de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan dat het product dat het voorwerp vormt van overeenkomst II voorgesteld is als geschikt voor [geïntimeerden] dan wel die heeft berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerden] (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.10.16).

slotsom

5.23.

Het hoger beroep faalt voor zover het is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter over Overeenkomst I. Ter zake Overeenkomst II zullen [geïntimeerden] worden toegelaten tot bewijslevering zoals hierna omschreven. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

6.De beslissing

Het hof:

I. laat [geïntimeerden] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat NBG Finance met betrekking tot contractnummer [nummer2] (hierna: Overeenkomst II) een aanbeveling heeft gedaan dat dit product voorgesteld is als geschikt voor [geïntimeerden] dan wel die heeft berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerden] ;

II. als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris M. Aksu de getuigen verhoren op de zittingslocatie van het hof aan de
Schuurmanstraat 2in
Zwolle(gerechtsgebouw Rechtbank Overijssel). Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn;

III. [geïntimeerden] moeten op dinsdag 7 mei 2024 (roldatum) laten weten hoeveel getuigen zij willen laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is;

IV. [geïntimeerden] moeten de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven;

V. een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen;

VI. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M. Aksu en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

30 april 2024.