ECLI:NL:RBOVE:2021:2548

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Civiele kantonzaken

locatie Enschede

zaak- en rolnummer: 7523670\CV EXPL 19-789

vonnis van: 22 juni 2021

Vonnis van de kantonrechter:

i n z a k e

de besloten vennootschap
DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

nader te noemen: Dexia,

gemachtigde: mr. J.R. van Staveren,

t e g e n

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

nader te noemen: [gedaagde] ,

gemachtigde: mr. G. van Dijk.

Het verdere verloop van de procedure

In deze zaak is op 9 maart 2021 een tussenvonnis gewezen. Naar aanleiding daarvan heeft ieder van partijen op 11 mei 2021 een akte met producties ingediend. Op 25 mei 2021 is een tussenvonnis gewezen met daarin de prejudiciële vragen die de rechtbank voornemens was te stellen aan de Hoge Raad. Beide partijen hebben vervolgens op 8 juni 2021 gereageerd op de akte van de wederpartij d.d. 11 mei 2021 en op laatstgenoemd tussenvonnis.

De zaak staat thans weer voor vonnis.

Gronden van de beslissing

1. Voor een weergave van de feiten wordt verwezen naar het tussenvonnis van 9 maart 2021. Kort samengevat komen deze er op neer dat [gedaagde] op 12 februari 1999 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst is aangegaan met de naam Capital Effect en [contractnummer] (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst is tot stand gekomen via een tussenpersoon, [contractnummer] Adviesgroep. Op 6 februari 2006 heeft Dexia aan [gedaagde] een eindafrekening verzonden met daarop een negatief saldo van € 3.384,29. Volgens opgave van Dexia heeft [gedaagde] op grond van de overeenkomst in totaal een bedrag van
€ 6.270,85 aan maandtermijnen en een bedrag van € 3.384,29 aan restschuld aan Dexia betaald, en heeft [gedaagde] een bedrag van € 863,11 aan dividenden ontvangen.

Vordering en standpunt Dexia

2. Dexia vordert onder meer dat voor recht wordt verklaard dat Dexia ten aanzien van bovengenoemde overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] is verschuldigd.

3. Dexia heeft betwist dat sprake is geweest van een vergunningplichtig advies als bedoeld in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Dat de feitelijke gang van zaken is geweest zoals door [gedaagde] beschreven heeft [gedaagde] ook onvoldoende onderbouwd, aldus Dexia
Onder verwijzing naar HR 6 september 2013, (ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NBG Finance) en HR 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) stelt Dexia dat met betrekking tot de vraag of sprake is geweest van vergunningplichtig advies andere maatstaven dienen te worden aangelegd in het geval de effectenlease-overeenkomst tot stand is gekomen doordat de betreffende afnemer de tussenpersoon heeft benaderd, dan in het geval het de tussenpersoon is geweest die de afnemer heeft benaderd. Volgens Dexia volgt dit ook uit de Hof-arresten als genoemd in haar akte van 8 juni 2021. Dexia heeft eveneens hetgeen [gedaagde] heeft gesteld met betrekking tot het doorgeven van een ‘order’ gemotiveerd betwist. De stelling van [gedaagde] dat reeds sprake zou zijn van schending van artikel 41 NR 99 wanneer de tussenpersoon (zonder vergunning) méér dan alleen de contactgegevens van de cliënt heeft doorgegeven aan de effecteninstelling volgt volgens Dexia niet uit de arresten van de Hoge Raad. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809) hebben alle hoven op één na de stelling verworpen dat Dexia een order heeft geaccepteerd in de vorm van een aanvraagformulier of overeenkomst van effectenlease, aldus Dexia.

4. Volgens Dexia bestaat binnen de rechtspraak verschil van mening over de vraag – die alleen aan de orde is indien sprake is van een uitvoerbare order – wat het gevolg is van schending door Dexia van artikel 41 NR 99 in de vorm van het aanvaarden van een order van een cliëntenremisier, waarbij Hof Amsterdam van oordeel is dat dit op zichzelf geen enkel effect heeft, terwijl het Hof ‘s-Hertogenbosch meent dat als gevolg daarvan de afnemer het beleggingsnadeel geheel op Dexia kan afwentelen. Volgens Dexia is het oordeel van Hof Den Bosch (arrest d.d. 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1620) onjuist omdat daarbij wordt uitgegaan van zorgplichten van de orderremisier die deze op grond van de NR 99 niet had.

5. Volgens Dexia is het de vraag of het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809), dat een cliëntenremisier naar het toenmalige recht zonder vergunning geen ‘beleggingsadvies’ mocht geven, strookt met het Europese recht, en bestaat aanleiding daarover vragen te stellen aan het HvJ EU.

Verweer en standpunt [gedaagde]

6. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij onder meer het volgende aangevoerd. Volgens [gedaagde] is bij de totstandkoming van de overeenkomst door de tussenpersoon als cliëntenremisier een financieel advies gegeven als bedoeld in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, zonder dat deze tussenpersoon beschikte over de daarvoor vereiste vergunning. Dexia wist dit of behoorde dit te weten. Om die reden dient met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW de vergoedings-plicht van Dexia geheel in stand te blijven, aldus [gedaagde] . Verder heeft [gedaagde] gesteld dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder heeft aanvaard van een tussenpersoon die vergunningplichtig was onder de Wte 1995, maar niet beschikte over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij – door de order van de tussenpersoon desondanks te aanvaarden – in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999. Voor zover het aanvraagformulier niet als een effectenorder kwalificeert, geldt dit in ieder geval wél voor de schriftelijke overeenkomst tussen Dexia en de afnemer, dan wel voor het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen. Dit heeft eveneens tot gevolg dat Dexia in afwijking van het hofmodel op grond van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW de volledige schade van afnemer moet vergoeden, aldus [gedaagde] . Op de aansprakelijkheid van Dexia wegens dit laatste (het plaatsen en accepteren van een order) heeft [gedaagde] een beroep gedaan in zowel de conclusie van antwoord (randnummer 4 sub c, 6 en 70 e.v.) als de conclusie van dupliek (randnummer 68, 242 en 243) en in de akten van 11 mei en 8 juni 2021. Volgens [gedaagde] volgt uit een en ander dat hij nog een schadevordering heeft op Dexia.

7. Volgens [gedaagde] was de feitelijke gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomst als volgt. Een adviseur van [contractnummer] Adviesgroep heeft hem thuis bezocht voor een adviesgesprek. Deze presenteerde zich als een deskundig adviseur. De adviseur informeerde bij [gedaagde] naar zijn wensen. [gedaagde] gaf aan graag vermogen te willen opbouwen voor de toekomst. De adviseur adviseerde een Capital Effect overeenkomst af te sluiten, waarmee een mooi bedrag voor de toekomst zou worden opgebouwd en bovendien een hoger bedrag dan met een reguliere spaarrekening omdat het rendement veel hoger was. De adviseur onderbouwde zijn verhaal door middel van positieve rekenvoorbeelden die hij op een kladblaadje voor [gedaagde] had geschreven, waarin geen rekening werd gehouden met tegenvallende resultaten. De adviseur is ook een tweede keer bij hem op bezoek gekomen waarbij het Capital Effect product nogmaals werd doorgenomen, waarbij de adviseur benadrukte dat het een veilige manier van vermogensopbouw betrof. De adviseur heeft niet gewezen op de specifieke risico’s. Aan [gedaagde] zijn geen andere financiële producten gepresenteerd. [gedaagde] , destijds magazijnmedewerker, had geen beleggingservaring of kennis van complexe financiële producten en had geen redenen te twijfelen aan het advies van de adviseur. Hij heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De adviseur is nog een derde maal bij hem thuis geweest om de overeenkomst door hem te laten ondertekenen.

8. Voor de wijze waarop de overeenkomst met Dexia (definitief) tot stand komt, de handelingen van de tussenpersoon daarbij en de in dit verband aan alle betrokken partijen bekende relevante informatie (zoals over de effecten waarop de overeenkomt betrekking had) verwijst [gedaagde] naar de volgende stukken:
- handleiding ‘Bank Labouchere Effectenlease Handleiding 1998’ (prod. 11 cva);
- de standaard cliëntenremisier-overeenkomst tussen Dexia en een tussenpersoon (prod. 9 cva);
- het rapport van de AFM in 2006 opgesteld in opdracht van Hof Amsterdam (prod. 37 bij akte 11 mei 2021 a/z Dexia);
- de aanvraagformulieren zoals vermeld in gepubliceerde uitspraken waaronder Hof Den Bosch 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1620;
- de voorbeelden van brieven die Dexia meezond met de nog door de afnemer te ondertekenen overeenkomst (productie 116 bij akte 11 mei 2021 a/z [gedaagde] );
- de als voorbeeld overgelegde brochure (voor het product Overwaarde Effect, productie 74 bij akte 11 mei 2021 a/z [gedaagde] ).

9. Volgens [gedaagde] bevatten de aanvraagformulieren, zeker in combinatie met de brochure, alle relevante informatie over aard en aantallen van de effecten. Deze werden reeds op basis van de aanvraagformulieren aangekocht. Vanaf dat moment waren de effecten voor rekening en risico van de afnemer. De ingangsdatum van de overeenkomst was de aankoopdatum van de effecten, dat de overeenkomst niet tot stand zou komen wanneer de overeenkomst niet binnen een bepaalde ondertekend door Dexia retour werd ontvangen moet worden aangemerkt als een ontbindende voorwaarde, zoals ook werd overwogen in genoemd arrest van Hof Den Bosch, aldus – steeds – [gedaagde] .

Beoordeling van de standpunten van partijen

10. De rechtbank stelt vast dat partijen het niet eens zijn over de feiten en omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomst die relevant zijn voor de beoordeling van de wederzijdse standpunten. De stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden op grond waarvan [gedaagde] een beroep doet op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW rusten op [gedaagde] . [gedaagde] heeft in dat verband wel een aantal concrete feiten gesteld, maar deze zijn – mede gelet op het gebrek aan onderbouwing daarvan met schriftelijke stukken – door Dexia voldoende gemotiveerd betwist. Dan ligt het voor de hand [gedaagde] in staat te stellen zijn stellingen op dit punt te bewijzen. Voor een juiste bewijsopdracht zal duidelijk moeten zijn welke concrete feiten en omstandigheden precies relevant zijn voor de beoordeling of in dit geval grond bestaat voor de toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat thans nog onvoldoende duidelijkheid welke feiten en omstandigheden dat zijn. Verwezen wordt naar het hierna opgenomen overzicht.
De door de Hoge Raad gegeven maatstaven

10. In HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 heeft de Hoge Raad de inhoud en strekking van de toepasselijke regels samengevat als volgt:
“
3.4.1 Uit het arrest [B]/Dexia volgen, voor zover voor deze zaak van belang, de volgende regels.

3.4.2 De Wte 1995 moet aldus worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, hij over een vergunning dient te beschikken (rov. 4.7). De aanbieder van een effectenleaseproduct handelt in strijd met het verbod van art. 41 van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 5.6.1).

3.4.3 Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:CA1725, NJ 2014/176 ([Van U.] c.s./NBG Finance) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. (rov. 5.6.2).

3.4.4 Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 vermelde zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend. Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat de aanbieder het effectenleaseproduct toch zonder meer aan de afnemer heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW. (rov. 5.6.3).

3.4.5 Gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 vermelde omstandigheden, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), eist in het hiervoor in 3.4.4 genoemde geval de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. (rov. 5.7 en 6.2.3).”

In zijn arrest van 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten (en dus het begrip effectenbemiddelaar in de Wte 1995) op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het overeenkomstige begrip in de MiFID. Dat betekent dat de order uitvoerbaar moet zijn, wat meebrengt dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop een of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de cliënt komen. Specifiek met betrekking tot een aanvraagformulier zoals dat werd gebruikt bij Dexia heeft de Hoge Raad overwogen dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag. De vraag of aan de kwalificatie van het formulier als ‘order’ in de weg staat dat de transacties pas zullen worden uitgevoerd, of pas definitief voor rekening van de cliënt zullen komen, als de cliënt de daartoe strekkende effectenlease-overeenkomst heeft getekend en teruggezonden, zal zo nodig aan het HvJEU moeten worden gesteld.

Toepassing van de toenmalige regelgeving door STE en AFM

12. Voor de beoordeling kan van belang zijn op welke wijze inhoud werd gegeven aan de toepasselijke wet- en regelgeving. Toezicht op de naleving daarvan werd gehouden door achtereenvolgens de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Hoewel de hierna vermelde stukken slechts zien op een (klein) gedeelte van de communicatie tussen de toezichthouder(s) en de tussenpersonen in de relevante periode, wordt de daaruit kenbare informatie relevant geacht voor de vraag welke instructies werden gegeven aan tussenpersonen die (ook) betrokken waren bij de totstandkoming van effectenlease-overeenkomsten.

12. Bij hof Den Haag heeft op 2 februari 2021 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij op verzoek van Dexia onder meer een Hoofd Sector Instellingen en een Toezichthouder van de (toenmalige) STE en later AFM zijn gehoord. Het proces-verbaal met bijlagen van dit getuigenverhoor is overgelegd als productie 22 bij de Akte na tussenvonnis d.d. 11 mei 2021 van Dexia. Aanleiding voor dit getuigenverhoor vormde onder meer de volgende correspondentie tussen tussenpersoon SpaarSelect en de STE/AFM:

A. Een
beleidsbrief van de STE van 5 februari 2002(die kennelijk aan meerdere geadresseerden was gericht) waarin met betrekking tot de taken van een cliëntenremisier het volgende staat vermeld:

“
Aanbrengen

Zoals bekend mogen cliëntenremisiers uitsluitend klanten aanbrengen bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. Zij mogen geen effectenorders van klanten doorgeven of uitvoeren […. De cliëntenremisier dient zich voorts te houden aan diverse gedragsregels die zijn vastgelegd in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999). […] De effecteninstelling waar de cliëntenremisier de klant aanbrengt, is verantwoordelijk voor het opstellen van een cliëntenprofiel. De cliëntenremisier mag dit profiel wel namens de effecteninstelling invullen, maar de effecteninstelling blijft volledig verantwoordelijk voor het opstellen en de juistheid en volledigheid van het profiel.

Advisering en vergunningplicht

Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.

De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen.

De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.”

B. de
brief d.d. 12 juni 2002 van SpaarSelect aan de AFM, waarin wordt gerefereerd aan een gesprek met de AFM en waarin om bevestiging wordt verzocht dat tot (niet vergunningplichtige) cliëntenremisier activiteiten behoort “…
het met de klant invullen van een aanvraagformulier (waarbij vanzelfsprekend een fondskeuze aangekruist moet worden indien het product die mogelijkheid kent) en het opsturen van dit aanvraagformulier namens de klant naar de instelling waarvoor cliëntenremisieractiviteiten worden verricht…”.

C. de
brief d.d. 21 juni 2002 van AFM aan SpaarSelect, waarin staat:
“
Naar aanleiding van uw brief van 12 juni 2002 bevestigen wij u hierbij da de door u genoemde activiteiten door cliëntenremisiers zijn toegestaan, met inachtneming van het gestelde in onze brief van 5 februari 2002 (zie bijlage).Wellicht ten overvloede delen wij u mede dat Spaar Select BV. uitsluitend cliënten mag aanbrengen bij vergunninghoudende effecten- en/of beleggingsinstellingen. Spaar Select B.V. mag producten alleen namens deze instellingen aanbieden. Het is Spaar Select B.V. niet toegestaan zelfontwikkelde producten aan te bieden. Te allen tijde dient door of onder verantwoordelijkheid van de effecteninstelling waar de cliënten worden aangebracht, voor betrokken cliënten vooraf een profiel te worden opgesteld.”

14. De in het
voorlopig getuigenverhoor d.d. 2 februari 2021gehoorde voormalige Toezichthouder, van maart 2000 tot medio 2009 werkzaam bij de STE/AFM, heeft als getuige verklaard:

“
Ik kan daarover verklaren dat de brief van 5 februari 2002 een algemeen beleidsstuk betreft dat uitleg geeft over de regelgeving. De brief van 21 juni 2002 gaat meer specifiek in op de situatie van Spaar Select. Daarom kon dat een hele korte brief zijn.

Toentertijd was de beleidsopvatting dat spaarleaseproducten geen effectenproducten waren maar bemiddeling in activiteiten van de partij achter die producten. Het bemiddelen ten behoeve van die activiteiten werd niet gezien als rechtstreekse opdracht tot het kopen van effecten.

Een orderremisier is een partij die een order van een klant ontvangt en doorgeeft naar een uitvoerende partij. Het doorgeven van een order is bijvoorbeeld “koop 1 aandeel Philips”. Een order moet heel gericht zijn wat betreft het aantal en het product. Het product moet een effect betreffen.U leest mij voor uit de conclusie van de PG bij de Hoge Raad ECI:NL:PHR:2019:1203, randnummer 4.84 t/m 4.86. Wat de AG hier zegt past volledig in wat ik net zei over de opvatting van spaarleaseproducten rond 2002.”

Eerste onderdeel: wanneer is sprake van een vergunningplichtig advies?

15. Hierna zal achtereenvolgens worden ingegaan op de vraag wanneer sprake is van ‘advies’ en ‘order’ als in bovengenoemde arresten van de Hoge Raad bedoeld, op de verschillen in toepassing van die arresten door de rechtspraak in effectenlease-zaken en op de vraag wat de gevolgen zijn van schending van artikel 41 NR. Voor die gevallen waarin niet artikel 41 NR 1999 maar artikel 25 NR 1995 van toepassing is dient, nu die laatste bepaling (voor zover hier relevant) materieel niet afwijkt van artikel 41 NR 1999, laatstgenoemde bepaling te worden gelezen in plaats van artikel 41 NR 1999.

15. Ten aanzien van het aspect ‘advies’ zal in de onderhavige zaak zal moeten worden beoordeeld of wordt voldaan aan de voorwaarden waaronder “…
de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft“als bedoeld in de onder randnummer 11 geciteerde overwegingen. Daarvoor is noodzakelijk dat de overeenkomst door Dexia is gesloten terwijl Dexia wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon/cliëntenremisier, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer financieel heeft geadviseerd. Vast staat dat de onderhavige tussenpersoon niet beschikte over de betreffende vergunning. Naast de (mogelijke) wetenschap van Dexia is dan van belang of de inhoud van het door de tussenpersoon als cliëntenremisier gegeven advies zodanig is geweest dat daardoor is gehandeld in strijd met het verbod van artikel 41 NR1999. Een zodanig advies wordt hierna aan geduid als ‘een vergunningplichtig advies’.

Voorbeelden van toepassing arresten Hoge Raad m.b.t. vergunningplichtig advies

17. Nu de onder randnummer 11 genoemde arresten van de Hoge Raad weinig aanknopingspunten bevatten voor de beoordeling of sprake was van een advies als daarin bedoeld, zal worden onderzocht op welke wijze tot nu toe in rechterlijke uitspraken daaraan toepassing is gegeven. Die toepassing is tot nu toe niet eenduidig geweest, in die zin dat uiteenlopende maatstaven worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een vergunningplichtig advies door een cliëntenremisier als hiervoor bedoeld. Gewezen wordt op de hierna als
voorbeeldengenoemde uitspraken (Nb: onderstaande uitspraken zijn gekozen als voorbeeld van een bepaalde redenering en vormen niet een limitatieve of representatieve opsomming van alle uitspraken over het betreffende onderwerp).
Ter
toelichtingvooraf: Waar bij deze uitspraken feiten worden genoemd betreft dit de feiten waar de rechtbank dan wel het hof van uit zijn gegaan. Voor de leesbaarheid wordt de wederpartij van Dexia wordt aangeduid met ‘Afnemer’ en de (adviseur van de) tussenpersoon met ‘de tussenpersoon’. Geen van de betreffende tussenpersonen/cliëntenremisiers beschikten over een vergunning om als beleggingsadviseur op te treden. In alle gevallen is overwogen dat (ook) de tussenpersoon niet heeft gewezen op de risico’s verbonden met het aangaan van de effectenlease- overeenkomst(en), welk feit hierna niet meer afzonderlijk wordt vermeld.

Voorbeelduitspraken

A.
Rechtbank Den Haag 6 augustus 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11962

Overwegingen(rov. 4.9): Het doel van de toepasselijke regels bij en krachtens de wet was:
“…
om bescherming te geven aan mensen die wilden gaan beleggen. De tussenpersoon mocht bepaalde dingen doen omdat uiteindelijk de instelling waarmee het contract werd gesloten moest zorgen voor de bescherming van de klanten. Als we goed kijken naar de regels van toen mocht de tussenpersoon zonder vergunning niet meer doen dan:

-
klanten in contact brengen met een beleggingsinstelling (het aanbrengen van een klant);

-
informatie over deze klant doorgeven aan die beleggingsinstelling (waarbij hij bijvoorbeeld wel gegevens over het profiel van de klant mag doorgeven aan de instelling);

-
het informeren van klanten over wat een aandelenleaseproduct in het algemeen is;

-
in het algemeen (niet op een bepaalde klant gericht) reclame maken voor een concreet aandelenleaseproduct, als hij daarbij maar duidelijk vermeldt van welke beleggingsinstelling dit product is.

Wat de tussenpersoon zonder vergunning beslist niet mocht doen is:

a.
een concreet aandelenleaseproduct aanbevelen aan de klant;

b.
een effectenorder doorgeven (dat wil zeggen: een opdracht om aandelen te kopen);

c.
adviseren over de keuze van een instelling die de effectentransacties zal uitvoeren;

d.
bemiddelen bij de totstandkoming van een beleggingsovereenkomst met een beleggingsinstelling.

Iedereen die zich toen met aandelen(lease) bezighield wist dit of had dit in ieder geval moeten weten.”

(rov. 4.10:) : “
Door de Hoge Raad is uitgemaakt dat de aanbieder van aandelenleaseproducten de hele schade moet dragen als de aanbieder zaken heeft gedaan via een tussenpersoon terwijl zij wist of had moeten weten dat de tussenpersoon zich niet aan de regels hield. De Hoge Raad heeft deze beslissing gegeven in een geval dat de tussenpersoon onbevoegd advies had gegeven over een aandelenleaseproduct (a). De kern van de beslissing van de Hoge Raad is dat het de aanbieder van aandelenleaseproducten bij de verdeling van de schade wordt aangerekend dat zij contracteerde ondanks een wettelijk verbod.”

(rov. 4.11:) “
Daarom trekt de kantonrechter uit deze uitspraak de conclusie dat deze schadeverdeling geldt voor alle gevallen waarin de aanbieder wist of had moeten weten dat de tussenpersoon zich niet aan de regels hield. (…)”

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie slaagt.

B.
Rb. Zeeland-West-Brabant 17 juni 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:4824

Feiten: De rechtbank is uitgegaan van de volgende feiten (eisers zijn vader, moeder en dochter in een gezin): Moeder en Vader zijn ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van de tussenpersoon. Deze is vervolgens op huisbezoek geweest voor een gesprek. Tijdens dit gesprek heeft de tussenpersoon geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van Moeder, Dochter en Vader. Met de adviseur is gesproken over de wens van Dochter om vermogen op te bouwen voor wanneer zij uit huis zou gaan. De tussenpersoon adviseerde het aangaan van de door Dochter gesloten leaseovereenkomst. De leaseovereenkomst vermeldt de tussenpersoon als adviseur.

De rechtbank onderzoekt of sprake is van advisering als bedoeld in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en overweegt daarbij:

Rov. 5.9: “
Van advisering is sprake indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval (vlg. AG Wissink in ECLI:NL:PHR:2019:1203, onder 4.21.2 en 4.22). Niet vereist is dat een objectieve analyse heeft plaatsgevonden van de financiële omstandigheden en behoeften van de potentiële afnemer.”

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie slaagt.

C.
Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:8984

Feiten: Een medewerker van de tussenpersoon bezocht Afnemer thuis voor een adviesgesprek en presenteerde zich daarbij als een deskundig adviseur op financieel gebied;

Tijdens het gesprek deelde Afnemer mee dat hij met de overwaarde in zijn woning vermogen wilde opbouwen, zodat hij over enige tijd een extra bedrag zou hebben voor de aankoop van een huis en de studie van zijn kind. De tussenpersoon adviseerde daarop om een effectenleaseovereenkomst bij Dexia aan te gaan (zoals bijvoorbeeld het product ‘Overwaarde Effect’ omdat Afnemer daarmee zijn doelstellingen kon verwezenlijken. De tussenpersoon heeft zijn advies schriftelijk aan Afnemer bevestigd in een “Persoonlijk Financieel Plan”. Afnemer zag geen aanleiding om aan het advies van de tussenpersoon te twijfelen, vertrouwde erop dat de tussenpersoon deskundig was en in zijn belang adviseerde, en is de effectenlease-overeenkomst aangegaan.

Overweging hof(rov. 5.13): De tussenpersoon is verder gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de overeenkomst, en heeft veeleer Afnemer voorzien van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, waarbij de tussenpersoon aanstuurde op het aangaan van de overeenkomst en daarmee een waardeoordeel gaf over de door Afnemer te nemen beslissing. (…) Omdat de tussenpersoon degene was die met betrekking tot de aangeraden financiële constructie over deskundigheid beschikte, lag niet voor de hand lag dat Afnemer naast dit op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies zelf nog onderzoek zou doen naar de vraag of het door hem af te nemen product (in combinatie met het opnemen van de overwaarde) voor hem geschikt was. Dit wordt niet anders wanneer – zoals Dexia stelt – het initiatief voor de bespreking lag bij de tussenpersoon en Afnemer geen opdracht had gegeven voor het advies, tenminste hier niet voor betaalde.

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie slaagt.

D. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARLFeiten: Afnemer heeft contact opgenomen met de tussenpersoon omdat hij een lening wilde. Vervolgens vond een bespreking plaats op het kantoor van de tussenpersoon, die zich presenteerde als deskundig adviseur op financieel gebied. Naar aanleiding van de wens van Afnemer om een lening aan te gaan, adviseerde de tussenpersoon hem een zogeheten “fiscaal-voordeel lening” te sluiten, een product van de tussenpersoon dat erop neer kwam dat enerzijds geld werd geleend en anderzijds een effectenleaseovereenkomst bij Dexia werd afgesloten. De medewerker adviseerde Afnemer de effectenleaseovereenkomst ‘Direct Rendement Effect’ aan te gaan en lichtte met een rekenvoorbeeld toe hoe middels de opbrengsten hiervan de lening kon worden afgelost Daarnaast konden de maandtermijnen voor de effectenleaseovereenkomst worden voldaan met het krediet, aldus de tussenpersoon. Omdat de afnemer vertrouwen had in de deskundigheid van de tussenpersoon en ervan uitging dat het advies in zijn belang was, heeft hij dit opgevolgd door de lening aan te gaan en genoemde overeenkomst te sluiten.

Overwegingen hof(rov. 4.15): De tussenpersoon is verder gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de overeenkomst, en heeft veeleer Afnemer voorzien van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, waarbij de tussenpersoon aanstuurde op het aangaan van de overeenkomst en daarmee een waardeoordeel gaf over de door Afnemer te nemen beslissing. (…) Nu Afnemer de tussenpersoon had benaderd om hem te adviseren, mocht hij er (behoudens niet aangevoerde steekhoudende contra-indicaties) in beginsel op vertrouwen dat hij onafhankelijk en deskundig werd geadviseerd, waardoor niet voor de hand lag dat hij daarnaast zelf nog onderzoek zou doen naar de vraag of het door hem afgenomen product voor hem geschikt was. Dit wordt niet anders door het gegeven dat Afnemer geen opdracht had gegeven voor het advies, tenminste niet in de zin dat hij de tussenpersoon voor haar diensten betaalde.

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie slaagt.

E. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:8992

Feiten: Vanaf de jaren 90 deed de tussenpersoon (achtereenvolgens in dienst van twee werkgevers) heer de belastingaangiftes van Afnemer en bezocht hem daarvoor jaarlijks thuis. Tijdens een huisbezoek in 1997 nam de tussenpersoon met Afnemer zijn financiële situatie door en wees erop dat het spaargeld op zijn spaarrekening Afnemer niets opleverde. Hij kon volgens de tussenpersoon beter investeren in iets dat wel rendeerde, met name het product ‘Capital Effect’ van Dexia. Door deze effectenleaseovereenkomst aan te gaan zou Afnemer beleggen in stabiele aandelenfondsen. Met rekenvoorbeelden legde de tussenpersoon uit welke rendementen te verwachten vielen en stelde dat gezien zijn financiële situatie Afnemer hieraan een bedrag van ƒ 500,- per maand zou kunnen besteden. Afnemer was destijds alleenverdiener en had een gezin met drie kinderen, zodat het opbouwen van vermogen welkom was. Nu de tussenpersoon zijn financiën tot dan toe goed had beheerd, vertrouwde Afnemer op zijn advies en besloot dit op te volgen.

Begin 1998 wees de tussenpersoon Afnemer erop dat de in 1997 aangegane effectenleaseovereenkomst flink had gerendeerd en hij adviseerde Afnemer deze overeenkomst te beëindigen en daarvoor in de plaats nogmaals eenzelfde effectenlease-overeenkomst ‘Capital Effect’ af te sluiten. Afnemer heeft dit advies opgevolgd.

Vanaf het najaar 1998 heeft de tussenpersoon Afnemer om de zoveel tijd, telefonisch of tijdens een huisbezoek in het kader van de belastingaangifte, geadviseerd de op dat moment lopende effectenleaseovereenkomst te beëindigen en een nieuwe effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Afnemer volgde deze adviezen steeds op en is in de loop van de tijd in totaal zeven ‘Capital Effect’ en één ‘Profit Effect met Vooruitbetaling’ overeenkomsten aangegaan.

Overweginghof (rov. 4.15): De tussenpersoon is verder gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de overeenkomst, en heeft veeleer Afnemer voorzien van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, waarbij de tussenpersoon aanstuurde op het aangaan van de overeenkomst en daarmee een waardeoordeel gaf over de door Afnemer te nemen beslissing. De tussenpersoon was immers als degene die de belastingaangiftes van [geïntimeerde] deed volledig op de hoogte van zijn financiële situatie, en adviseerde hem op basis van deze persoonlijke situatie een zekere (spaar)bestedingsruimte in te zetten voor het aangaan van een effectenleaseovereenkomst. In de jaren daarna heeft [de medewerker] steeds aangekaart op welke momenten een effectenleaseovereenkomst het best kon worden verzilverd, met het gelijktijdige advies een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Gezien de vertrouwenspositie die [de medewerker] bij [geïntimeerde] innam, mocht deze er (behoudens niet aangevoerde steekhoudende contra-indicaties) in beginsel op vertrouwen dat hij onafhankelijk en deskundig werd geadviseerd, waardoor niet voor de hand lag dat hij daarnaast zelf nog onderzoek zou doen naar de vraag of de door hem afgenomen producten voor hem geschikt waren. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [geïntimeerde] geen opdracht had gegeven voor het verstrekken van de adviezen, tenminste geen betaalde opdracht.

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie slaagt.

F. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:8981

Feiten: Afnemer werd telefonisch benaderd door de tussenpersoon. Tijdens dit gesprek is een afspraak gemaakt voor een adviesgesprek bij Afnemer thuis. De tussenpersoon presenteerde zich bij de bespreking als een deskundig adviseur op financieel gebied. Afnemer vertelde dat hij vermogen wilde opbouwen, omdat zijn partner naar verwachting aanstonds in de ziektewet terecht zou komen en zij ook geen/nauwelijks pensioen had opgebouwd. De tussenpersoon adviseerde Afnemer toen om het product ‘Euro Effect Maandbetaling’ van Dexia af te nemen. Dit betrof volgens de tussenpersoon een spaarovereenkomst maar met een kans op een beter rendement dan gewoon sparen. Met rekenvoorbeelden en grafieken liet de tussenpersoon zien welke vermogensopbouw was te verwachten. De tussenpersoon legde geen alternatief product voor. Omdat Afnemer niet twijfelde aan de deskundigheid van de tussenpersoon en ervan uitging dat het advies in zijn belang was, heeft hij dit opgevolgd en is de bewuste overeenkomst aangegaan.

Overweging hof(rov. 5.12): In zijn gesprek met Afnemer is de tussenpersoon in zekere mate verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van Afnemer over het product in kwestie. De tussenpersoon heeft in enige mate persoonlijke omstandigheden en wensen van Afnemer uitgevraagd en naar aanleiding daarvan gezegd dat dit product geschikt was voor de gewenste vermogensopbouw en heeft daarmee bijgedragen aan de door Afnemer te nemen beslissing. Hier staat echter tegenover dat de tussenpersoon Afnemer maar één keer heeft bezocht en niet is gebleken dat de tussenpersoon een (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Onder deze omstandigheden is minder snel sprake van een op de specifieke situatie van Afnemer toegesneden advies, gegeven door een adviseur op wiens onafhankelijkheid en deskundigheid Afnemer mocht vertrouwen (en waardoor hij zelf geen onderzoek naar het product hoefde te doen). Het gegeven dat het initiatief voor het gesprek was uitgegaan van de tussenpersoon, in combinatie met het feit dat deze enkel de bewuste overeenkomst aanprees, had Afnemer moeten doen twijfelen aan met name de onafhankelijkheid (en deskundigheid) van de tussenpersoon en hem ertoe moeten aanzetten zelf onderzoek te doen naar de vraag of dit product voor hem geschikt was. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van de tussenpersoon niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Aan dit oordeel doet niet af dat de tussenpersoon aan Afnemer een visitekaartje heeft verstrekt waarop wordt vermeld “accountmanager”.

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie wordt verworpen.

G. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:8982

Feiten: Afnemer, destijds 27 jaar oud, wilde vermogen opbouwen om op enig moment in de toekomst een huis te kopen. Op aanraden van zijn buurman heeft hij hiertoe contact opgenomen met de tussenpersoon en een afspraak gemaakt voor een bespreking bij hem thuis. Afnemer is thuis bezocht door de tussenpersoon. Desgevraagd heeft Afnemer verteld over zijn financiële situatie en de wens om vermogen op te bouwen voor onder meer de aankoop van een huis. De tussenpersoon deelde mede dat Afnemer vermogen kon opbouwen middels een spaarplan dat op de komende 5, 10 en 30 jaar zag. De tussenpersoon adviseerde Afnemer om het vermogen op te bouwen middels een combinatie van verschillende producten met verschillende looptijden. Het ‘AEX Plus Effect’ product van Dexia, waarvoor Afnemer een bedrag van ƒ 250,- per maand zou inleggen, was onderdeel van dit plan. De tussenpersoon verzekerde Afnemer dat dit product een uitstekende vorm van sparen was met kans op een beter rendement dan gewoon sparen. Omdat Afnemer vertrouwen had in de deskundigheid van de tussenpersoon en ervan uitging dat het advies in zijn belang was, heeft hij dit opgevolgd en heeft de producten, waaronder genoemde overeenkomst van Dexia, afgenomen.

Overwegingen hof(rov. 5.13): In zijn gesprek met Afnemer is de tussenpersoon in zekere mate verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van Afnemer over het product in kwestie. De tussenpersoon heeft enige persoonlijke omstandigheden en wensen van Afnemer uitgevraagd en naar aanleiding daarvan gezegd dat dit product in kwestie geschikt was voor de gewenste vermogensopbouw en heeft daarmee bijgedragen aan de door Afnemer te nemen beslissing. Hier staat echter tegenover dat de tussenpersoon Afnemer slechts één keer heeft bezocht en niet is gebleken dat de tussenpersoon een (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Onder de gegeven omstandigheden brengt het enkele feit dat Afnemer de tussenpersoon had benaderd voor een gesprek, niet met zich dat Afnemer er in beginsel op mocht vertrouwen dat hij onafhankelijk en deskundig werd geadviseerd, waardoor niet voor de hand lag dat hij daarnaast zelf nog onderzoek zou doen naar de vraag of het door hem afgenomen product voor hem geschikt was. Het hof concludeert dan ook dat de betrokkenheid van de tussenpersoon niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt.

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie wordt verworpen.

H. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:8993

Feiten: In 2000 heeft de vader van Afnemer – destijds 19 jaar – een afspraak gemaakt met een tussenpersoon voor adviesgesprek bij Afnemer thuis. Deze heeft Afnemer thuis bezocht waarbij deze zich voordeed als deskundig en onafhankelijk. Afnemer, die bij zijn ouders woonde, vertelde de tussenpersoon dat hij wilde sparen voor als hij het huis uit zou gaan en trouwen. De tussenpersoon raadde toen het ‘Capital Effect Maandbetaling’ product van Dexia aan, volgens hem geschikt voor de spaardoelstelling van Afnemer. De tussenpersoon onderbouwde zijn advies met rekenvoorbeelden, waarbij geen rekening was gehouden met tegenvallende resultaten. De tussenpersoon legde geen alternatief product voor. In overleg werd besloten dat Afnemer een bedrag van ƒ 300,- per maand beschikbaar had. De tussenpersoon adviseerde om deze inleg te verspreiden over drie ‘Capital Effect Maandbetaling’ overeenkomsten. De tussenpersoon kwam een tweede keer bij Afnemer langs met de bewuste drie overeenkomsten die getekend moesten worden. Afnemer kon deze overeenkomsten op dat moment niet doorgronden. Omdat Afnemer niet twijfelde aan de deskundigheid van de tussenpersoon en ervan uitging dat het advies in zijn belang was, heeft hij de overeenkomsten ondertekend.

Overwegingenhof (rov. 4.15): In zijn gesprek met Afnemer is de tussenpersoon in zekere mate verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van Afnemer over het product in kwestie. Hier staat echter tegenover dat er maar één inhoudelijk gesprek heeft plaatsgevonden tussen de tussenpersoon en Afnemer en niet is gebleken dat de tussenpersoon een (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Onder deze omstandigheden is minder snel sprake van een op de specifieke situatie van Afnemer toegesneden advies, gegeven door een adviseur op wiens onafhankelijkheid en deskundigheid Afnemer mocht vertrouwen (waardoor hij zelf geen onderzoek naar het product hoefde te doen). Het hof ziet in hetgeen door Afnemer naar voren is gebracht niet meer dan dat de tussenpersoon enkel de bewuste overeenkomsten aanprees. Dat had Afnemer moeten doen twijfelen aan met name de onafhankelijkheid (en deskundigheid) van de tussenpersoon en hem ertoe moeten aanzetten zelf onderzoek te doen naar de vraag of dit product voor hem geschikt was. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van de tussenpersoon niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt.

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie wordt verworpen.

I. Hof Amsterdam 2 maart 2021 ECLI:NL:GHAMS:2021:584

Feiten: De (adviseur van de) tussenpersoon is bij Afnemer thuis geweest. Voorafgaand aan dit gesprek heeft een telemarketeer van de tussenpersoon de financiën van het gezin in kaart gebracht. Zowel de telemarketeer als de adviseur hamerden op de overwaarde van de woning waar op dat moment niks mee werd gedaan. Van meet af aan was het de insteek de tussenpersoon om hier iets mee te doen. Vandaar ook alle vragen over het werk, spaarloonregeling, eigen woning, hypotheek en de overwaarde van de woning. Ook de schuldenpositie is in kaart gebracht. Vervolgens is een advies gegeven dat inhoudt dat de overwaarde van de woning wordt opgenomen door middel van een aflossingsvrije hypothecaire lening bij de Postbank en dat deze vervolgens wordt belegd in het product Overwaarde Effect. De adviseur heeft dat persoonlijk financiële advies ook op papier gezet Doel van het advies is vermogensopbouw. Er wordt belegd in de aandelen Ahold, ING, Koninklijke Olie en Unilever omdat deze aandelen volgens het advies nauwelijks onderhevig zijn aan schommelingen in de economie.

Overwegingen hof(rov. 3.10): Het hof is van oordeel dat een persoon die telefonisch wordt benaderd door een telemarketeer die voor de tussenpersoon optreedt en die erin toestemt dat een medewerker van de tussenpersoon hem thuis bezoekt, zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan iemand die zich wendt tot een beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. Het is een feit van algemene bekendheid dat telefonische benaderingen als hier aan de orde, zijn gericht op het verkopen van producten en dat met het oog daarop een bezoekafspraak wordt gemaakt. De vraag die dan voorligt is of Afnemer op grond van de omstandigheden die hij aanvoert er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de adviseur geen medewerker van de tussenpersoon was die hem een specifiek effectenleaseproduct van Dexia wilde verkopen, maar een deskundig beleggingsadviseur die uitsluitend zijn belangen behartigde en hem kosteloos een onafhankelijk, op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies zou geven, kortom dat sprake was van een adviesrelatie.

(rov. 3.12) Uit hetgeen Afnemer stelt en in het persoonlijk financieel plan is opgenomen volgt niet dat de tussenpersoon hem een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gegeven. De tussenpersoon heeft Afnemer overgehaald een deel van de overwaarde van zijn woning aan te wenden voor de aanschaf van het effectenleaseproduct Overwaarde Effect van Dexia. Iedereen met overwaarde op zijn woning kan in aanmerking komen voor een dergelijk kant-en-klaar effectenleaseproduct. Uit het eerste telefoongesprek met Afnemer blijkt al dat de overwaarde van de woning de bijzondere belangstelling van de tussenpersoon had. Van meet af aan was het de insteek van de tussenpersoon om hier iets mee te doen, zo stelt Afnemer. Dat de overwaarde van zijn woning, voordat de tussenpersoon telefonisch contact met hem opnam, al de speciale aandacht van Afnemer had, in die zin dat hij daarover wenste te worden geadviseerd, blijkt niet uit zijn stellingen. De tekst “Overwaarde is vermogen dat u niet benut en dus ook niets oplevert. Door nu de overwaarde voor u aan het werk te zetten, kunt u in 5 jaar tijd een behoorlijk kapitaal opbouwen” is veeleer een algemene aanprijzing van het idee om met de overwaarde van de eigen woning te gaan beleggen, dan een op de persoonlijke situatie van Afnemer toegesneden advies. De tussenpersoon heeft alleen informatie verstrekt over het product Overwaarde Effect en geen enkel ander product onder zijn aandacht gebracht. De tussenpersoon heeft Afnemer geen beredeneerde aanbeveling gedaan. Afnemer stelt immers niet dat de tussenpersoon heeft onderbouwd waarom het product Overwaarde Effect geschikter voor hem was dan andere beleggings- en spaarvormen/producten. Het moet ook voor Afnemer duidelijk zijn geweest dat de tussenpersoon hem het product Overwaarde Effect wilde verkopen. Het incidentele gebruik van het woord advies en adviseur maakt dat niet anders.

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie wordt verworpen.

J. Hof Amsterdam 3 maart 2021 ECLI:NL:GHAMS:2021:585

Feiten: Afnemer is in 1999 via cold calling benaderd door een telemarketeer die voor de tussenpersoon werkte en die zich voordeed als de tussenpersoon. In dit gesprek werden reeds vragen gesteld over de financiële situatie van Afnemer. In eerste instantie werd gevraagd of Afnemer een eigen woning had. Toen het antwoord ontkennend was, is gevraagd of er interesse bestond om te sparen en welke behoeftes/wensen er waren op financieel gebied. Afnemer heeft gezegd dat hij wilde sparen voor de studie van de kinderen. Vervolgens heeft de tussenpersoon een afspraak ingepland. De (adviseur van de) tussenpersoon die op bezoek is gekomen heeft vragen gesteld over de hoogte van de verschuldigde huur. Hij heeft Capital Effect geadviseerd teneinde Afnemer in de gelegenheid te stellen te sparen voor de kinderen. Afnemer heeft gezegd dat de door de tussenpersoon genoemde minimuminleg van f 250 per maand voor hem het maximum was, alhoewel de tussenpersoon in eerste instantie trachtte Afnemer te overtuigen een hogere maandinleg te doen. Uit het aanvraagformulier Capital Effect volgt dat over de aftrekbaarheid van de maandelijkse inleg is gesproken en dat Afnemer daarover is geadviseerd. Afnemer heeft expliciet naar de risico’s van beleggen gevraagd. Hij had niet eerder belegd. De tussenpersoon heeft toen duidelijk gemaakt dat hij ervoor kon zorgdragen dat het product enkel in zeer sterke financiële bedrijven belegde en heeft daarbij expliciet ABN AMRO, Fortis en ING genoemd als zijnde zeer kapitaalkrachtige bedrijven, waarvan het aandeel ongevoelig was voor economische tegenwind. Daarmee zou het risico van Afnemer zeer beperkt zijn. Aan Afnemer is expliciet geadviseerd het onderhavige pakket te nemen met daarin de aandelen van grote banken zodat zijn risico beperkt zou blijven.

Overwegingen hof(rov. 3.11): Een persoon die telefonisch wordt benaderd door een telemarketeer die voor de tussenpersoon optreedt en die erin toestemt dat een medewerker van de tussenpersoon hem thuis bezoekt, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan iemand die zich wendt tot een beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. Het is een feit van algemene bekendheid dat telefonische benaderingen als hier aan de orde, zijn gericht op het verkopen van producten en dat met het oog daarop een bezoekafspraak wordt gemaakt. De vraag die dan voorligt, is of Afnemer op grond van de omstandigheden die hij aanvoert er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de betreffende adviseur geen medewerker van de tussenpersoon was die hem een specifiek effectenleaseproduct van Dexia wilde verkopen, maar een deskundig beleggingsadviseur die uitsluitend zijn belangen behartigde en hem kosteloos een onafhankelijk, op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies zou geven, kortom dat sprake was van een adviesrelatie.

(rov. 3.12) De tussenpersoon heeft alleen informatie verstrekt over het product Capital Effect van Dexia en heeft geen beredeneerde aanbeveling gedaan waaruit blijkt waarom dit geschikter voor hem was dan andere beleggings- en spaarvormen/producten. Bovendien is het gewenste doel te algemeen om op basis daarvan een op de specifieke situatie van Afnemer toegesneden advies te kunnen geven. Het product Capital Effect is een kant-en-klaar effectenleaseproduct. De informatie over de fiscale aftrekbaarheid van de maandelijkse inleg betreft algemene informatie die niet gericht is op Afnemer in het bijzonder. Afnemer moest redelijkerwijs begrijpen dat de tussenpersoon het product Capital Effect aan hem wilde verkopen. Het incidentele gebruik van de woorden advies en/of adviseur maakt dat niet anders.

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie wordt verworpen.

K. Hof Amsterdam 25 mei 2021 ECLI:NL:GHAMS:2021:1462Feiten: Afnemer is door eigen verzekeringsagent doorverwezen naar tussenpersoon.

Tijdens huisbezoek heeft tussenpersoon geïnformeerd naar de financiële situatie en wensen van afnemer, die daarop antwoordde vermogen te willen opbouwen. De tussenpersoon deelde mee dat dit zou kunnen worden gerealiseerd door het benutten van de overwaarde op de woning met behulp van het effectenleaseproduct Overwaarde Effect. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de tussenpersoon een ‘Persoonlijk Financieel Advies’ opgesteld. Daarin werden opgenomen de op dat moment bestaande financiële situatie van afnemer en der wensen op financieel gebied. Daarnaast is een opsomming gemaakt van de kosten en (potentiële) opbrengsten van het product Overwaarde Effect voor Van den Berg. De conclusie in het document luidt dat Afnemer met het afsluiten van een (tweede) hypothecaire geldlening van f 80.000 ruim f 52.793 zou kunnen opbouwen. Het grootste deel van de lening zou worden aangewend als inleg in de leaseovereenkomst. Dit zou volgens Roeien worden belegd in veilige maar toch goed renderende aandelenfondsen. De hypotheekrente van de lening zou worden voldaan met de ontvangen dividenduitkeringen. Afnemer had geen ervaring met of kennis van financiële producten, vertrouwde op het advies van de tussenpersoon en heeft dat ook opgevolgd.

Overwegingen hof(rov. 3.15 en 3.16): De afnemer is door de verzekeringsagent naar Spaar Select was doorverwezen en het initiatief tot contact lag in dit geval bij Afnemer en niet bij de tussenpersoon. Uit het ‘Persoonlijk Financieel Advies’ volgt dat Afnemer haar wensen kenbaar heeft gemaakt, dat dit volgens de tussenpersoon gerealiseerd kon worden door een tweede hypotheek op de woning te nemen en deze te gebruiken als vooruitbetaling in het ‘Overwaarde Effect’. In het advies is nader aan de hand van bedragen uitgewerkt dat Afnemer de lening met een aandelenlease kan benutten om koerswinst en dividenden te genereren. Uit deze feitelijke gang van zaken en het ‘Persoonlijk Financieel Advies’ volgt dat de tussenpersoon verder is gegaan dat het informeren van Afnemer over het product Overwaarde Effect en het aanbrengen van Afnemer bij Dexia als aanbieder van dit product. De tussenpersoon heeft Afnemer voorzien van een op haar specifieke situatie toegesneden advies, althans van een op de persoon van Afnemer toegesneden beredeneerde aanbeveling. Het ging dus niet om het enkel aanschaffen van een kant-en-klaar effectenleaseproduct, maar om een combinatie van het afnemen van een bepaald effectenleaseproduct en het sluiten van een (tweede) hypothecaire geld lening. Uit de inhoud van het schriftelijk advies heeft Afnemer mogen begrijpen dat de tussenpersoon deskundig was. Uit het enkel ontbreken van een schriftelijke opdracht niet worden afgeleid dat de tussenpersoon in dit geval niet heeft geadviseerd. Onder deze omstandigheden mocht Afnemer er in beginsel van uitgaan dat de dienstverlener zijn zorgplicht jegens haar naleefde, zodat zij minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde of genoemde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

Het beroep van de afnemer op de billijkheidscorrectie slaagt.

Verschillende feitelijke omstandigheden

18. De gevallen waarop bovenstaande uitspraken betrekking hadden hebben gemeen dat de betreffende afnemer telkens door tussenkomst en op advies van de tussenpersoon een (of meerdere) effectenlease-overeenkomst(en) is aangegaan met het oog op vermogensopbouw voor een bepaald doel, zoals pensioen, studie van de kinderen, aankoop van een woning, of het creëren van een financiële reserve. Feitelijke omstandigheden die blijkens bovenstaande uitspraken (en vele andere gepubliceerde uitspraken) voor de beoordeling relevant worden geacht zijn met name de volgende:

a. De tussenpersoon presenteert zich als deskundig op het gebied van financiële advisering;

b. De tussenpersoon heeft ongevraagd contact gezocht met de afnemer;
ofde afnemer heeft eigener beweging contact gezocht met de tussenpersoon;

c. Afnemer had voordien geen contact met de tussenpersoon gehad;
ofde afnemer had voorafgaande aan het onderhavige advies al een relatie met de tussenpersoon (bijvoorbeeld omdat laatstgenoemde de belastingaangifte placht te doen voor afnemer of had geadviseerd over verzekeringen of eerdere financieringen).

d. De tussenpersoon heeft de afnemer thuis bezocht voor een gesprek;
ofde tussenpersoon heeft de afnemer alleen telefonisch gesproken;
ofhet contact tussen afnemer en tussenpersoon is geheel schriftelijk verlopen.

e. De tussenpersoon heeft bij de afnemer geïnformeerd naar diens financiële omstandigheden (inkomen, vermogen, eventueel overwaarde eigen woning, schulden) en diens financiële doelen (waarvoor wil afnemer vermogen vormen);
ofde tussenpersoon heeft dit niet of nauwelijks gedaan.

f. De tussenpersoon heeft zijn advies (mede) neergelegd in een ‘persoonlijk financieel plan’ waarin de financiële omstandigheden, de doelstelling van de afnemer, het voorgestelde effectenleaseproduct en de financiële gevolgen van het afnemen daarvan staan vermeld;
ofde tussenpersoon heeft tijdens het adviesgesprek enkele berekeningen opgeschreven ter illustratie van de mogelijkheden en gevolgen van het afnemen van het betreffende product;
ofde tussenpersoon heeft geen (nieuwe) berekeningen gemaakt maar alleen een brochure overhandigd en een mondelinge toelichting gegeven.

g. De tussenpersoon heeft, naast het product dat afnemer uiteindelijk heeft afgenomen, ook andere mogelijke effectenleaseproducten genoemd en besproken;
ofde tussenpersoon heeft uitsluitend het uiteindelijk afgenomen effectenleaseproduct genoemd.

h. De tussenpersoon heeft naast of in samenhang met het betreffende effectenleaseproduct ook een ander financieel product geadviseerd (zoals een hypothecaire lening), wat in het bijzonder veelal het geval is geweest bij het product Overwaarde Effect,
ofer is géén ander financieel product geadviseerd.

Verschillen in de maatstaven

19. Uit de hierboven vermelde uitspraken (waarvan de relevante overwegingen deels samengevat zijn weergegeven) blijkt dat verschillend wordt geoordeeld over de vraag wanneer in een dergelijk geval sprake is van een advies door een cliëntenremisier op grond waarvan, gelet op bovenstaande arresten van de Hoge Raad, door toepassing van de billijkheidscorrectie de volledige schade voor rekening van Dexia behoort te blijven. Er zijn in de toegepaste maatstaven (tenminste)
drie categorieënte onderscheiden, te weten:

Voor toepassing van de billijkheidscorrectie is vereist maar ook voldoende dat er sprake is geweest van een advies van de tussenpersoon inhoudende dat, gelet op de financiële doelstelling van de afnemer en de financiële middelen die deze ter beschikking had, het voorgestelde effectenlease-product geschikt was voor afnemer om die doelstelling te verwezenlijken.

Als onder I, maar dit is op zichzelf onvoldoende om te kwalificeren als een vergunningplichtig advies, althans een advies van een tussenpersoon /cliëntentremisier dat grond vormt voor toepassing van de billijkheidscorrectie als bovenbedoeld. Daarvoor is méér nodig, zoals meerdere bezoeken en/of het aanbieden of bespreken van meerdere financiële producten, en er moet sprake zijn geweest van een volledig schriftelijk persoonlijk financieel plan.

Ook indien wordt voldaan aan de onder I en II bedoelde voorwaarden volgt daar nog niet uit dat er sprake is van een vergunningplichtig advies, althans een advies van een tussenpersoon dat grond vormt voor toepassing van de billijkheidscorrectie als bovenbedoeld. Om dit laatste te rechtvaardigen moet er sprake zijn van een afnemer die zich wendt tot een beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, moet dit advies méér omvatten dan het aanbieden van een kant en klaar effectenleaseproduct en mag er geen sprake zijn geweest van omstandigheden waaruit de afnemer had kunnen afleiden dat de tussenpersoon hem een product wenste te verkopen, zoals wanneer de afnemer is ingegaan op een ongevraagde (telefonische) benadering door de tussenpersoon.

20. Verder valt op dat binnen de rechtspraak verschillend wordt gedacht over de vraag of het verbod van artikel 41 NR tot het aangaan van overeenkomsten via tussenpersonen die – kort samengevat – activiteiten hebben verricht zonder over de daarvoor benodigde vergunning te beschikken, strekt tot bescherming van de afnemer, met name tegen de nadelige gevolgen van het aangaan van de betreffende overeenkomsten. In elk geval wordt het antwoord op die vraag in sommige uitspraken afhankelijk gesteld van de vraag de afnemer omtrent de deskundigheid en onafhankelijkheid van de tussenpersoon (cliëntenremisier) mocht verwachten.. Hierop zal aan het einde van dit vonnis afzonderlijk worden ingegaan..

20. Het voorgaande brengt mee dat de vraag voorligt aan welke voorwaarden moet zijn voldaan opdat het door een tussenpersoon/cliëntenremisier (zonder vergunning) gegeven advies in strijd is met het verbod in artikel 41 NR1999.

20. Gelet op het voorgaande zullen – na overleg met rechters en raadsheren van andere gerechten – prejudiciële vragen worden gesteld aan de Hoge Raad. Deze worden tevens gesteld tegen de achtergrond dat nog circa 8.000 tot 9.000 zogenoemde ‘tussenpersoonzaken’ tussen Dexia enerzijds en individuele afnemers anderzijds wachten op afdoening, geschillen die zijn ontstaan uit overeenkomsten die circa twintig jaar geleden zijn gesloten. De vaststelling van de inhoud van mededelingen door de tussenpersoon aan de afnemer zal veelal van feitelijke aard zijn. Reeds door het tijdsverloop wordt bewijslevering steeds problematischer, waarmee het belang bij duidelijkheid over welke feiten wel en niet relevant zijn stijgt. De rechtspraak heeft grote behoefte aan duidelijke en praktisch hanteerbare maatstaven voor de juridische kwalificatie van het advies van de tussenpersoon (was wèl of niet sprake van een vergunningplichtig financieel advies), althans voor de vaststelling of grond bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie als door de Hoge Raad bedoeld. Gelet op het belang van een goede afdoening van dit grote aantal soortgelijke maar in detail soms verschillende zaken, hebben de vragen aan de Hoge Raad op sommige punten een ruimer bereik dan uitsluitend de onderhavige zaak.
Gelet op het voorgaande worden de volgende vragen gesteld:

Vragen aan de Hoge Raad betreffende een billijkheidscorrectie wegens ‘financieel advies’

Dient het enkele aanbevelen van een effectenleaseproduct aan een afnemer door een cliëntenremisier reeds te worden aangemerkt als het geven van een (vergunningplichtig) financieel advies als bedoeld in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935?

Indien vraag I. negatief wordt beantwoord: Welke van de hiervoor onder 18 genoemde feitelijke aspecten zijn relevant voor de beoordeling of sprake is van een (vergunningplichtig) financieel advies door een cliëntenremisier als bedoeld in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935?

In het bijzonder met betrekking tot het product Overwaarde Effect (beoordeeld in het onder K. vermelde arrest van Hof Amsterdam van 25 mei 2021 ECLI:NL:GHAMS:2021:1462): is voor het aannemen van een advies als onder II bedoeld voldoende dat (1) de tussenpersoon en de afnemer hebben gesproken over een product waarbij de aankoopsom (hypothecair) wordt gefinancierd uit de overwaarde van de woning en vervolgens een dergelijk product door de afnemer is aangeschaft, of moet (2) tevens vast staan dat het initiatief om de overwaarde in te zetten is uitgegaan van de tussenpersoon, en/of moet (3) ook vaststaan dat de tussenpersoon dit in berekeningen heeft uitgewerkt, en/of moet (4) vaststaan dat de tussenpersoon betrokken is geweest bij de hypotheek-aanvraag?

Is voor de wijze waarop de billijkheidstoets van art. 6:101 BW moet worden toegepast (wel of niet de volledige schade voor rekening van Dexia laten) relevant op welke wijze (schriftelijk of anderszins) het advies wordt gegeven en/of op wiens initiatief het contact tussen afnemer en tussenpersoon tot stand is gekomen?

Indien vast staat dat een cliëntenremisier wel een vergunningplichtig advies heeft geven zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken, kan in een dergelijk geval het feit dat een afnemer op grond van de omstandigheden van het geval had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen grond vormen om niet de bovenbedoelde billijkheidscorrectie toe te passen (maar een deel van de schade voor rekening van de afnemer te laten op grond van de bij effectenlease gebruikelijke verdeling op grond van de eigen schuld)?

In het geval vraag V. positief wordt beantwoord (er was wel sprake van een vergunningplichtig advies door een clientenremisier die niet over de vergunning beschikte, desondanks geen of beperkte toepassing van de billijkheidcorrectie): moet de vraag of de afnemer ‘had kunnen begrijpen’ als daar bedoeld dan worden vastgesteld aan de hand van hetgeen een gemiddeld oplettende consument kan begrijpen (objectieve maatstaf), of aan de hand van hetgeen de betreffende afnemer (subjectieve maatstaf, gelet op diens leeftijd, opleiding en ervaring) had kunnen begrijpen?

Tweede onderdeel: wanneer is sprake van het plaatsen en ontvangen van een ‘order’?

23. In de onderhavige zaak wordt – net als in vele soortgelijke zaken – door de afnemer eveneens een beroep gedaan op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW omdat het door de tussenpersoon aan Dexia zenden van het aanvraagformulier en/of de door de afnemer ondertekende overeenkomst kwalificeert als het plaatsen van een effectenorder, hetgeen door Dexia gemotiveerd wordt betwist.

23. Hiervoor is reeds ingegaan op de feitelijke gang van zaken bij het contact tussen de tussenpersoon en de afnemer dat heeft geleid tot een voorstel van de tussenpersoon dat al dan niet kwalificeert als een vergunningplichtig advies. Maar ongeacht of sprake is geweest van een vergunningplichtig advies, op enig moment zal de afnemer aan de tussenpersoon te kennen hebben gegeven een bepaalde effectenlease-overeenkomst aan te willen gaan. Tussen dat moment en het tot stand komen van de overeenkomst (zijnde het moment waarop Dexia de door de afnemer ondertekende overeenkomst retour ontving) dienden een aantal handelingen te worden verricht. Binnen de rechtspraak wordt verschillend gedacht over de vraag of (en zo ja onder welke voorwaarden) de handelingen van de tussenpersoon daarbij kwalificeren als het ontvangen en doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995, waarvoor een vergunningplicht gold. Deze verschillen in de beoordeling door de rechtspraak, zowel in eerste aanleg als in appel, zijn blijven bestaan na het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809.

De feitelijke gang van zaken rond de sluiting van het contract

25. Niet alleen in de onderhavige zaak, maar – zoals inmiddels gebleken is bij de afdoening van effectenleasezaken door de rechtspraak – bij (vrijwel) alle via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen effectenlease-overeenkomsten met Dexia, is de feitelijke gang van zaken daarbij de volgende geweest.

25. Nadat door de afnemer te kennen was gegeven een effectenlease-overeenkomst aan te willen gaan werd door de tussenpersoon en/of de afnemer een standaard aanvraagformulier ingevuld. Dit formulier werd door de afnemer ondertekend en door de tussenpersoon aan Dexia gezonden. Op dat aanvraagformulier stonden (steeds) de volgende gegevens vermeld: de personalia, contact- en bankgegevens van de afnemer, de naam van het effectenleaseproduct, het bedrag dat per maand verschuldigd is (de ‘maandtermijn’) en/of het bedrag dat bij vooruitbetaling ineens zal worden voldaan, gevolgd door de plaats, datum en ondertekening door de afnemer.

25. Op enig moment na ontvangst van het aanvraagformulier verwierf Dexia de effecten doordat deze op een ten name van Dexia staand effectendepot werden bijgeschreven (Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, r.o. 6:13 met verwijzing naar een AFM-rapport). Dexia zond een schriftelijk contract aan de tussenpersoon met mededeling van de termijn waarbinnen dit contract ondertekend diende te worden geretourneerd. De tussenpersoon zorgde voor ondertekening daarvan door de afnemer en vervolgens voor retourzending van het ondertekende contract aan Dexia. Op het moment van ontvangst door Dexia van het door afnemer ondertekende schriftelijke contract kwam de overeenkomst tot stand. Op of (kort) na dat moment geschiedde de (voorwaardelijke) levering van de effecten aan de afnemer door de voorwaardelijke administratie van de effecten op naam van de afnemer en vanaf dat moment kwamen (met terugwerkende kracht vanaf de aankoop daarvan) aan de afnemer alle baten en waardeveranderingen toe (HR 28-3-2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837, r.o. 4.4). Na ontvangst door Dexia van het ondertekende contract kon het product niet meer worden gewijzigd en werden de betalingen door Dexia geïncasseerd. In het geval het contract niet binnen de daarvoor gestelde termijn door Dexia was ontvangen, kwam geen overeenkomst tot stand. In de financiële administratie van Dexia werd de (uitvoering van de) overeenkomst geregistreerd onder een ‘orderdatum’ die gelijk was aan (dan wel gelegen was na) de datum waarop Dexia de getekende overeenkomst retour had ontvangen.

Relevante uitspraken over de vraag of sprake is van een ‘order’.

28. Over de vraag hoe de toepasselijke regelgeving en de door de Hoge Raad gegeven maatstaven dienen te worden toegepast wordt binnen de rechtspraak verschillend gedacht. Verwezen wordt naar de hierna genoemde uitspraken. Daarvan worden steeds in verkorte vorm de overwegingen (met feiten en beoordeling) weergegeven die betrekking hebben op de vraag of sprake is geweest van een ‘order’.

Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8981

Naar het oordeel van het hof heeft de tussenpersoon in het onderhavige geval niet een effectenorder geplaatst. In het door de tussenpersoon (en afnemer) ondertekende aanvraagformulier wordt weliswaar achter de vermelding “Euro Effect 20” in de kolom onder “Maandbetaling” een bedrag van ƒ 150,- ingevuld, maar op basis van deze informatie kon geen order worden uitgevoerd. Met “Euro effect 20” wordt waarschijnlijk het fonds “Labouchere Euro Effect Certificaat” bedoeld dat in de (latere) overeenkomst wordt vermeld, maar uit het aanvraagformulier zelf blijkt dit niet. Evenmin blijkt uit het aanvraagformulier hoeveel van deze certificaten moeten worden gekocht. Ook wordt geen aankoopbedrag voor de certificaten genoemd, maar slechts het maandbedrag dat afnemer wenst te besteden, zonder vermelding waaruit dit maandbedrag is opgebouwd (welk deel heeft betrekking op aflossing, welk deel op rente, blijft de verhouding tussen aflossing en rente gedurende de looptijd van de overeenkomst gelijk?).

Afnemer heeft niet gewezen op tussen partijen gewisselde stukken aan de hand waarvan uit het aanvraagformulier wél een uitvoerbare order kan worden afgeleid. Hij noemt weliswaar de brochure van het product ‘Euro Effect 20’, maar legt onvoldoende uit hoe aan de hand hiervan een uitvoerbare order uit het aanvraagformulier kan worden afgeleid, daargelaten dat afnemer (in de context van het door De tussenpersoon al dan niet adviseren) betwist deze brochure te hebben ontvangen. Verder doet afnemer een beroep op (interne) stukken van Dexia (producties 29-31 overgelegd door afnemer bij het pleidooi in hoger beroep), met name een handleiding waarin de “Administratieve Routing” bij Bank Labouchere (Dexia) na ontvangst van een aanvraagformulier wordt beschreven. Daargelaten of met behulp van deze stukken uit het aanvraagformulier kan worden afgeleid hoeveel Labouchere Euro Effect Certificaten moeten worden gekocht, waren deze stukken destijds niet bekend bij afnemer, en dus betroffen ze geen tussen partijen uitgewisselde gegevens. Dexia mocht er daarom niet (gerechtvaardigd) op vertrouwen dat afnemermiddels het aanvraagformulier opdracht gaf tot aankoop van de (volgens Dexia) uit genoemde handleiding af te leiden hoeveelheid certificaten. Dit wordt niet anders wanneer Dexia, zoals zij in haar stukken stelt, op basis van het aanvraagformulier wél al certificaten inkocht. Dit kwam alsdan voor haar risico, want het formulier bevatte daartoe geen opdracht. Overigens heeft Dexia tijdens het pleidooi iets anders gezegd, namelijk dat zij de certificaten niet kocht op basis van afgenomen producten maar op voorhand op basis van een schatting hiervan.

De overeenkomst tussen Dexia en afnemer van 19 februari 2001, dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd, maken evenmin dat De tussenpersoon als orderremisier is opgetreden. Wanneer De tussenpersoon, zoals afnemer aanvoert (maar Dexia betwist), (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan afnemer , (c) zorgde voor ondertekening hiervan door afnemer en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van afnemer, laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde door het soort certificaten en het aankoopbedrag (de hoofdsom van ƒ 14.066,61) in te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken lening, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Dexia heeft op het pleidooi nogmaals toegelicht dat het aan Dexia was hoe de overeenkomst werd ingericht en hoeveel aandelen (in dit geval: certificaten) er per fonds werden aangekocht. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van hetgeen afnemer stelt met betrekking tot de rol van De tussenpersoon bij de totstandkoming van de overeenkomst, was deze rol slechts ondersteunend, met name die van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst inmiddels bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van De tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat De tussenpersoon voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders.

Hof Amsterdam 2 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:584

Het hof is van oordeel dat de cliënt die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikte, is geadviseerd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan een cliënt die (zonder door een tussenpersoon te zijn geadviseerd) zijn effectenorder heeft opgegeven aan een tussenpersoon die niet over een vergunning/vrijstelling voor het doorgeven van effectenorders beschikte. Dat volgt ook uit het door [appellant] genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018.

Dat de effectenleaseovereenkomst niet alleen met schending van de precontractuele waarschuwings- en onderzoeksplicht van Dexia tot stand is gekomen, maar ook met schending van art. 41 NR 1999 betekent op zichzelf niet dat de schadeverdeling dient af te wijken van het hofmodel. De billijkheidscorrectie vindt haar grond in de omstandigheid dat de cliënt bij een door de tussenpersoon geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De schending door Dexia van art. 41 NR 1999 is dan relevant, omdat het daarin vervatte verbod er juist toe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een effectenleaseovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Door het enkele doorgeven van een order wordt de cliënt niet geadviseerd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Voor hem geldt dus niet dat hij minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s. Hij bevindt zich in een positie die vergelijkbaar is met degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

Rechtbank Oost-Brabant 12 november 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:6164

De tussenpersoon heeft de door afnemer ondertekende aanvraagformulieren aan Dexia verzonden. De enkele ongemotiveerde betwisting door Dexia dat de tussenpersoon de aanvraagformulieren aan haar heeft doorgeleid, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de door afnemer beschreven werkwijze in casu niet zou zijn gevolgd. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat Dexia daarna, naar aanleiding van de door de tussenpersoon aan haar verzonden ondertekende aanvraagformulieren, de effecten - in dit geval certificaten - heeft verworven.

Dexia heeft vervolgens, na de ontvangst van de ondertekende aanvraagformulieren, de effectenleasecontracten aan de tussenpersoon toegestuurd om deze door afnemer te laten ondertekenen en vervolgens aan haar terug te laten sturen. Dexia heeft ook op dit punt niet gemotiveerd waaruit volgens haar blijkt dat in dit specifieke geval door haar is afgeweken van de door afnemer gestelde standaard werkwijze van Dexia. Nadat Dexia de ondertekende contracten had ontvangen, zijn de effecten onder de opschortende voorwaarde van de volledige betaling van de leasetermijnen in de administratie van Dexia op naam van afnemer bijgeschreven. Met deze voorwaardelijke bijschrijving van de effecten was de aflevering aan afnemer voltooid omdat zij het genot van de effecten verkreeg.

De effectenleasecontracten die door de tussenpersoon aan Dexia zijn geretourneerd bevatten deze specifieke informatie. De overeenkomsten vermelden immers de transactie, te weten het leasen van effecten (lees: huurkoop) en de aan te kopen effecten (“[…] omschrijving effecten: Labouchere AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999”). Ook vermelden de contracten dat de overeenkomsten worden aangegaan voor een vaste periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de dagtekening van de overeenkomsten en het totaalbedrag dat met de aankoop is gemoeid, te weten € 10.890,72, respectievelijk € 16.336,08. Op grond van de gegevens vermeld in de contracten wist Dexia precies welke effecten zij op naam (en voor rekening) van afnemer wegens huurkoop diende te administreren.

Uit artikel 9 van de contracten volgt, dat de effectenleaseovereenkomsten worden geacht niet tot stand te zijn gekomen indien de contracten niet binnen 30 dagen na dagtekening en ondertekend door afnemer door Dexia zijn ontvangen. In zoverre is de betekenis van de aanvraagformulieren dus beperkt. Pas na het retourneren van de ondertekende contracten werden de effecten immers door Dexia op naam van de afnemer (voorwaardelijk) bijgeschreven.

De voorlopige slotsom is dat het retourneren van de - door afnemer -ondertekende effectenleasecontracten, op grond van de daarin opgenomen specifieke informatie en op grond van de omstandigheid dat de effecten vanaf dat moment op naam van afnemer werden bijgeschreven, als het doorgeven van een tweetal orders kan worden geduid. Hieraan doet niet af dat Dexia de effecten daarvoor al had verworven. De orders werden immers pas uitgevoerd, dat wil zeggen de effecten werden op naam van de afnemer bijgeschreven, na de ontvangst van de ondertekende contracten. Dit blijkt ook uit het feit dat de orderdata die Dexia in haar administratie heeft opgenomen zijn gelegen na ontvangst van de door afnemer ondertekende effectenleasecontracten.

Hof Den Bosch 1 juni 2021 ECLI:NL:GHSHE:2021:1620

Het hof oordeelt dat het aanvraagformulier in samenhang met de productbrochure een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moest worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking had. Daarmee beschikten partijen over voldoende gegevens om te bepalen welk bedrag Dexia diende te besteden voor de aankoop van de bewuste aandelen. Het aanvraagformulier was daarmee uitvoerbaar, in de zin dat daarop een specifieke transactie in effecten kon worden gebaseerd. Uit de brief van Dexia blijkt onmiskenbaar dat zij na ontvangst van het formulier, zonder nader contact te hebben gehad met de afnemer, de betreffende aandelen heeft aangekocht op de wijze zoals voorzien in het aanvraagformulier en de productbrochure. Uit de aard van de uit te voeren transactie volgt dat afrondingsverschil kon optreden en voor beide partijen was duidelijk dat dit aan het uitvoeren van de transactie niet in de weg zou staan. Daaraan doet niet af dat de overeenkomst pas tot stand is gekomen nadat het contract ondertekend aan Dexia terug is gezonden. De aangekochte aandelen kwamen vanaf de aankoopdatum voor rekening van de afnemer, zoals ook blijkt uit de tekst van artikel 2 van het contract. Het feit dat Dexia aan de afnemer met het aan hem toegezonden contract de mogelijkheid heeft geboden om alsnog van de overeenkomst af te zien door het contract niet te ondertekenen en retour te sturen, doet hier niet af. Met het ondertekenen en toesturen van het contract verklaarde de afnemer zich hooguit akkoord met deze aanvullende bepaling over de mogelijkheid tot annulering, waarbij hij dan ook meteen aangaf van die mogelijkheid geen gebruik te willen maken.

De redenering dat de annuleringsmogelijkheid van de klant (door geen getekende overeenkomst terug te sturen) in de weg staat aan de kwalificatie van het aanvraagformulier als ‘order’ verdraagt zich niet met het doel van de Richtlijn om de belegger te beschermen in de fase waarin deze tot zijn beslissing komt.

Het is niet relevant of de bank de aandelen, in het kader van de reeds gesloten of in anticipatie op nog te sluiten effectenleaseovereenkomsten, vooraf en/of collectief inkocht. Met de acceptatie van het aanvraagformulier van de afnemer kwamen de aldus aangeschafte aandelen immers in zoverre (alsnog) voor rekening van de afnemer, zodat nog steeds sprake is van een order. Het feit dat Dexia de aandelen in het kader van een huurkoopovereenkomst verkocht aan aan de afnemer doet er niet aan af dat Dexia deze aandelen kocht op instructie van en voor rekening van de afnemer. Dat is in dit opzicht bepalend voor de kwalificatie als order (en beleggingsdienst).

De Overeenkomst die Dexia met afnemer heeft gesloten hing volledig samen met en vloeide rechtstreeks voort uit het accepteren van de door de tussenpersoon aangebrachte order. Dexia contracteerde daarmee in strijd met een wettelijk verbod dat mede strekte ter bescherming van de belegger, zo volgt uit de toelichting op artikel 41 NR 1999. Het contracteren in weerwil van dit verbod moet Dexia bij de toepassing van artikel 6:101 BW zo zwaar worden aangerekend dat de vergoedingsplicht van Dexia in dit geval geheel in stand blijft

Hoewel gewezen vóór het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809, wordt ook de volgende uitspraak genoemd vanwege het daaruit blijkende feitencomplex, dat eveneens het aangaan van een effectenlease-overeenkomst betreft maar dan met aanbieder Aegon, die gebruik maakte van een aanvraagformulier dat afweek van dat van Dexia.

Rechtbank Den Haag, 16 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:5079

Dat de tussenpersoon een order heeft doorgegeven en dat Aegon dit wist blijkt uit het volgende. Aegon hanteerde bij al haar aandelenleaseproducten de volgende werkwijze. Aegon bepaalt van te voren per product in welke fondsen wordt belegd. Zo wordt er bijvoorbeeld voor het product Vliegwiel Beleggen standaard (evenredig) belegd in de fondsen Aegon, ING, ABN Amro en Fortis. Dit is volgens een directeur van Aegon bewust zo opgezet door Aegon. Ook het aantal te kopen aandelen heeft Aegon van te voren vastgesteld. Op het aanvraagformulier staat een productcode en de naam van het product. Zodra de klant op het aanvraagformulier een bepaald bedrag aan inleg heeft aangekruist, stelt Aegon op basis daarvan – met inachtneming van de dagkoers van de aandelen – het aantal aan te kopen aandelen vast. Dit blijkt duidelijk uit het aanvraagformulier, de brochures en de overige in het geding gebrachte stukken. Aegon informeerde de tussenpersonen in een informatieblad over Vliegwielproducten als volgt:

“Het aanvraagformulier dat op een werkdag voor 12:00 uur door AEGON Financiële Diensten wordt ontvangen, wordt op de eerstvolgende beursdag verwerkt, waarna de aandelen worden aangekocht. Na aankoop van de aandelen wordt de Vliegwiel-overeenkomst tussen AEGON Financiële Diensten en de cliënt opgesteld. ”

Ook in dit geval wist Aegon na ontvangst van de aanvraagformulieren precies welke aandelen zij voor Afnemer moest kopen. Ook Afnemer wist welke aandelen voor hem zouden worden gekocht. Dit bleek immers uit de brochure en andere informatie van Aegon. Aegon zorgde door het verstrekken van een lening voor voldoende saldo voor de aankoop. Daarna kocht Aegon de aandelen. Het is niet van belang dat de schriftelijke overeenkomsten op het moment van het insturen van de aanvraagformulieren niet zijn ondertekend. Afnemer geeft de opdracht om de overeenkomsten op te stellen (inclusief het aankopen van de aandelen) in de aanvraagformulieren. Deze opdracht wordt aanvaard door Aegon op het moment dat zij de aandelen koopt. In de overeenkomsten staan dat de overeenkomst wordt aangegaan vanaf de datum van de aankoop van de aandelen. Dat Aegon achteraf de overeenkomst nog kan annuleren als afnemer de schriftelijke overeenkomst niet ondertekent, maakt nog niet dat de overeenkomst tussen partijen pas bestaat op het moment van ondertekening. Zie ook de standaard welkomstbrieven van Aegon. Daarin schrijft Aegon aan haar klanten:

“
Bedankt voor uw aanvraag (…)

Op de overeenkomst staan de exacte aankoopkoersen van de aandelen, die voor u op de Amsterdamse Effectenbeurs zijn aangekocht. Dit pakket topklasse aandelen is vanaf de ingangsdatum van het contract direct voor u aan het werk”.

Dus: het insturen van het aanvraagformulier leidt direct tot de aankoop van een van te voren vaststaand pakket aandelen voor rekening en risico van Afnemer. Dat is precies wat een tussenpersoon zonder vergunning niet mag, namelijk het insturen van een order voor de aankoop van aandelen (zie ook de uitspraak van het gerechtshof Den Haag op 19 februari 2019). Aegon zegt dat dit een te ruime uitleg van 'het doorgeven van een order' is. Dat is niet zo. In dit geval is er immers een direct verband tussen het doorsturen van het aanvraagformulier en het kopen van de aandelen.

Vraagpunten bij de toepassing van HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809

29. De vraag is gerezen of voor het handelen van de tussenpersoon als hiervoor onder randnummer 26 en 27 omschreven wel of niet een vergunning vereist was, omdat die handeling wel of niet viel onder het bereik van de vrijstelling voor clientenremisiers en of – indien het handelen van de tussenpersoon kwalificeert als het als het doorgeven van een order waarvoor een vergunning vereist was – dit er (steeds) toe moet leiden dat alle schade voor rekening van Dexia moet komen (ook als er géén sprake was van een vergunningplichtig persoonlijk financieel advies en/of Dexia niet behoorde te weten van een dergelijk advies).

29. Daarnaast is van belang dat de Hoge Raad in bovengenoemd arrest heeft overwogen dat het begrip doorgeven van een order in de Wte 1995 moet worden uitgelegd overeenkomstig de MiFID, maar dat er sterke aanwijzingen zijn dat de STE/AFM in de periode waarin de effectenleaseovereenkomsten tot stand kwamen een andere uitleg gaven aan dat begrip, althans een ruimere opvatting had over de vraag welke werkzaamheden tussenpersonen mochten verrichten zonder vergunning dan op grond van de MiFID gerechtvaardigd was. De vraag is of en zo ja op welke wijze dit van belang is bij de beantwoording van bovengenoemde vragen.

29. De hierboven (verkort) weergegeven uitspraken illustreren dat (ook) bij het beantwoorden van de vraag of in een bepaalde zaak het handelen van de tussenpersoon kwalificeert als het plaatsen van een ‘order’ verschillende maatstaven en benaderingen worden gehanteerd. Zo wordt soms met name relevant geacht of het aanvraagformulier zodanige informatie bevat dat daaruit blijkt – eventueel in samenhang met andere tussen partijen uitgewisselde informatie – wat de transactie in een of meer bepaalde financiële instrumenten precies omvat. In andere gevallen wordt het accepteren van de door de tussenpersoon toegezonden (door de afnemer ondertekende) overeenkomst – waarin alle gegevens over aantallen effecten, koersen en prijzen staan vermeld – aangemerkt als het plaatsen en accepteren van een order. In weer andere gevallen wordt met name relevant geacht dat de tussenpersoon een ondergeschikte positie inneemt bij het tot stand komen van een overeenkomst tussen een aanbieder van een standaard effectenleaseproduct en een consument. En ten slotte wordt in sommige gevallen van doorslaggevend belang of sprake is van een door de tussenpersoon geadviseerde constructie (een combinatie met een ander financieel product), waardoor de afnemer minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan wanneer hij zich rechtstreeks tot de aanbieder van een effectenleaseproduct zou hebben gewend. In deze verschillende benaderingen zijn steeds andere feiten en omstandigheden het meest zwaarwegend. Gelet op de grote aantallen zaken en (door het verstrijken van de tijd steeds grotere) bewijsproblemen heeft de rechtspraak grote behoefte aan duidelijkheid welke benadering de juiste is en dus welke omstandigheden het meest relevant zijn.

29. Om de hiervoor onder randnummer 22 genoemde redenen bestaat eveneens aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad gericht op het verkrijgen van meer duidelijkheid over de wijze waarop, voor zover het de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten betreft, de vraag moet worden beantwoord of het handelen van de tussenpersoon als het doorgeven van een order als bedoeld in de Wte 1995 moet worden uitgelegd, wat daarbij de meest relevante feiten en omstandigheden zijn, en – als dat handelen kwalificeert als het plaatsen van een order – wat daarvan de consequenties zijn voor de verdeling van de schade.

29. Reden om vragen te stellen die specifiek betrekking hebben op de beoordeling of sprake is van het ontvangen en doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995 (waarvan sommige ook van belang zijn bij de beoordeling of sprake was van een ‘advies’ als hierboven bedoeld) is het volgende. De waarheidsvinding voor wat betreft de inhoud van de adviezen die een tussenpersoon circa twintig jaar geleden heeft gegeven wordt steeds problematischer. De voor de ‘order’-vraag relevante feiten blijken veelal uit de schriftelijke stukken, zodat daarvoor in veel gevallen nadere bewijslevering niet nodig zal zijn. Om een zo efficiënt mogelijke afdoening van de grote hoeveelheid resterende zaken mogelijk te maken moet worden onderzocht in hoeverre zaken kunnen worden beslist op de beschikbare stukken. Daarvoor is van belang of en zo ja in welke gevallen de gekozen weg (via ‘advies’ of via ‘order’) invloed heeft op de uiteindelijke uitkomst van de zaak.

29. Gelet op het voorgaande worden de volgende vragen gesteld aan de Hoge Raad:

Vragen aan de Hoge Raad betreffende het begrip ‘order’:

Moeten, uitgaande van het hiervoor onder randnummer 26 en 27 beschreven feitelijke gang van zaken bij de totstandkoming van de een effectenlease-overeenkomst, de handelingen van de tussenpersoon aangemerkt worden als het ontvangen en doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995 waarvoor een vergunningplicht gold? Zo neen, aan welke voorwaarden moet worden voldaan om dit wel het geval te laten zijn?

Samenhangend met vraag VII.: Kan het door de tussenpersoon aan Dexia inzenden van het aanvraagformulier zoals hiervoor beschreven worden aangemerkt als het doorgeven van een order in de zin van de Richtlijn Beleggingsdiensten in combinatie het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995? En kan het door de tussenpersoon opsturen van de door de afnemer ondertekende overeenkomst (al dan niet in combinatie met het opsturen van het aanvraagformulier) - eventueel zonder dat direct contact tussen de afnemer en Dexia heeft plaatsgevonden - worden aangemerkt als het doorgeven van een order in de zin van de Richtlijn Beleggingsdiensten in combinatie met het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995?

Indien het antwoord op vraag VII. en VIII. afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval, welke zijn dit dan en welke daarvan zijn doorslaggevend, althans het belangrijkste?

Derde onderdeel: strekt het verbod van artikel 41 NR tot bescherming van de afnemer tegen schade?

35. In de bovenbedoelde (voorbeeld) uitspraken valt op dat bij de beoordeling of grond bestaat voor toepassing van de bedoelde billijkheidscorrectie twee verschillende benaderingen worden gehanteerd:

A. De ene benadering houdt in dat wordt onderzocht of de inhoud van het advies een zodanig op de persoon en diens financiële wensen en omstandigheden gericht advies betrof dat sprake was van een handelen in strijd met het verbod van artikel 41 NR1999, dan wel of sprake was van een vergunningplichtige order. Zo ja, dan wordt niet meer relevant geacht wat de afnemer wel of niet behoorde te beseffen ten aanzien van de positie en intenties van de tussenpersoon en vormt het aangaan van de overeenkomst – indien wordt voldaan aan de voorwaarde van wetenschap bij de aanbieder – een onrechtmatig handelen van de aanbieder die toepassing van de billijkheidscorrectie meebrengt (vgl. Hof Den Bosch 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1620, rov. 3.6.2)

B. In de andere benadering wordt onderzocht of, gelet op de omstandigheden van het geval (zoals ongevraagde benadering door de tussenpersoon, eenzijdige inhoud van het advies, aantal voorafgaande gesprekken) de afnemer behoorde te beseffen dat de tussenpersoon er op uit was om hem een bepaald effectenleaseproduct te verkopen, in welk geval de afnemer er niet op mocht vertrouwen dat hem een onafhankelijk advies werd gegeven en de afnemer zelf verder onderzoek diende te doen naar de geschiktheid van het product. Daarom wordt de billijkheidscorrectie niet toegepast, ook niet in het geval sprake is geweest van schending van artikel 41 NR door het accepteren van een overeenkomst die tot stand is gekomen na een vergunningplichtig advies of ‘order’ (vgl. Hof Amsterdam 2 maart 2021 ECLI:GHAMS:2021:584 rov. 3.4).

36. De Hoge Raad heeft in dit verband overwogen (rov. 3.4.4., hierboven bij 4 geciteerd): “
Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur.De rechtbank leidt daaruit af dat de vergunningplicht in NR 1999 en de verplichting van Dexia om zich te onthouden van het aangaan van overeenkomsten via tussenpersonen (cliëntenremisiers) die daarmee in strijd handelen, (mede) is bedoeld ter bescherming van de belegger – in dit geval de consument aan wie een effectenleaseproduct wordt aangeboden – ook tegen eigen onvoorzichtigheid. Dan is verdedigbaar dat die bescherming ook behoort te gelden voor afnemers die ten onrechte hebben vertrouwd op mededelingen en publieke uitlatingen van tussenpersonen dat zij deskundig en betrouwbaar zijn en, al dan niet onder invloed van de marketing- en verkooptechnieken van de tussenpersoon, eigen onderzoek hebben nagelaten waar zij hadden kunnen vermoeden dat de tussenpersoon zich (mede) liet leiden door het eigen commerciële belang en/of dat van Dexia.

36. Uit de hiervoor weergegeven voorbeelduitspraken blijkt echter dat binnen de rechtspraak verschillend wordt gedacht over de vraag of de norm van artikel 41 NR strekt tot bescherming van de belangen van de afnemer. Onduidelijk is wat doorslaggevend moet worden geacht voor de vraag of (indien aan de overige voorwaarden, zoals de wetenschap bij de aanbieder is voldaan) de bovenbedoelde billijkheidscorrectie dient te worden toegepast: A. de inhoud van het advies (wel/niet vergunningplichtig) dan wel het accepteren van een ‘order’ van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, of
B. hetgeen de afnemer gelet op alle omstandigheden, waaronder de wijze waarop hij in contact is gekomen met de tussenpersoon, omtrent de deskundigheid en onafhankelijkheid van de tussenpersoon (cliëntenremisier) (en daarmee van de waarde van diens advies) mocht verwachten.

36. Om de hiervoor onder randnummer 22 genoemde redenen bestaat eveneens aanleiding om de volgende prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad:

Moeten de overwegingen 3.4.1 tot en met 3.4.5 van de Hoge Raad als hiervoor geciteerd onder randnummer 11. zo worden uitgelegd dat uit het enkele feit dat er sprake was van het accepteren door Dexia van een overeenkomst die tot stand is gekomen na
a. een vergunningplichtig advies door een cliëntenremisier die niet over een vergunning beschikte, en/of
b. een order die is aangebracht door een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor benodigde vergunning,
reeds volgt dat (indien Dexia daarvan wist of behoorde te weten) door toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW alle schade door Dexia moet worden gedragen?

Indien en voor zover vraag X. negatief wordt beantwoord: zijn er bijkomende omstandigheden mogelijk waaronder de afnemer in dat geval wel een dergelijk beroep op de billijkheidscorrectie kan doen en zo ja, welke zijn deze?

In het geval de vragen X. en XI. negatief worden beantwoord: wat zijn dan de rechtsgevolgen van het enkele feit dat de tussenpersoon heeft gehandeld op een wijze die vergunningplichtig was zonder over de daarvoor krachtens de Wte 1995 vereiste vergunning te beschikken?

Tot slot

39. [gedaagde] heeft in zijn laatste akte voorgesteld om eveneens aan de Hoge Raad voor te leggen de vraag of reeds sprake is van ‘vergunningplichtig’ financieel advies als door de Hoger Raad bedoeld wanneer de tussenpersoon uitsluitend het advies heeft gegeven de effectenlease-overeenkomst te sluiten, zonder dat moet zijn voldaan aan aanvullende voorwaarden ten aanzien van de (overige) inhoud van het advies. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat geen aanleiding voor een dergelijke vraag omdat de arresten van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 en 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809 daarvoor al voldoende duidelijkheid bieden.

39. Anders dan Dexia voorstelt ziet de rechtbank geen aanleiding om aan het HvJ EU de vraag te stellen of het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809), inhoudende dat een cliëntenremisier naar het toenmalige recht zonder vergunning geen ‘beleggingsadvies’ mocht geven, wel strookt met het Europese recht. De Hoge Raad heeft in de arresten van 2 september 2016, (ECLI:NL:HR:2016:2012) en HR 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) uitgelegd dat en waarom de Nederlandse wetgever deze combinatie van activiteiten via de Wte 1995 niettemin aan een vergunningplicht heeft mogen onderwerpen. De verwijzing van Dexia naar het arrest van het Europese Hof van Justitie van 21 november 2002 (zaak C-356/00, ECLI:EU:C:2002:703, Testa et Lazzeri) doet daar niet aan af. Anders dan Dexia heeft aangevoerd, voldoet de Wte 1995 wel aan het door het Europese Hof van Justitie gestelde vereiste dat voldoende duidelijk moet zijn dat een afwijking van een richtlijn die tot minimumharmonisatie strekt geen omzetting van de betreffende richtlijn vormt, maar berust op de autonome wil van de nationale wetgever. In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II, 1993-1994, 23874, nr. 3, p. 9.) is immers onder het kopje ‘Vergunningplichtige activiteiten’ ter zake vermeld: “
De werkzaamheden waarvoor de richtlijn beleggingsdiensten een vergunning voorschrijft, zijn opgenomen onder de punten 1 tot en met 4 van deel A van de bijlage bij de richtlijn. In het wetsvoorstel zijn de werkzaamheden onder de punten 1a en 1b van deel A van de bijlage bij de richtlijn begrepen onder de definitie van het begrip effectenbemiddelaar in artikel 1, onderdeel b, onder 1°, 2° en 5°. Hierbij worden de volgende kanttekeningen gemaakt. Anders dan in de omschrijving onder punt 1a van deel A van de bijlage bij de richtlijn zijn de zogeheten cliëntenremisiers (instellingen die beleggers aanbrengen bij andere effecteninstellingen) begrepen in de definitie van artikel 1, onderdeel b, onder 1° en 5°, van het wetsvoorstel.” In navolging van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), wordt derhalve geen aanleiding gezien van de hierboven weergegeven uitgangspunten af te wijken dan wel prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.

39. Partijen hebben naar aanleiding van het laatste tussenvonnis te kennen gegeven de (meeste) voorgestelde vragen aan de Hoge Raad niet nodig te vinden. Dit met name omdat de Hoge Raad deze reeds in voorgaande arresten heeft beantwoord. De uitleg die partijen aan die arresten geven is echter zo verschillend dat daaruit geen eenduidig antwoord op de vragen valt te destilleren, waaruit blijkt dat ook partijen het niet eens zijn over de bij de beoordeling toe te passen maatstaven.

39. In afwachting van de beslissing van de Hoge Raad zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Na ontvangst van een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich ter zake van de uitspraak van de Hoge Raad uit te laten.

Beslissing

De kantonrechter:

bepaalt dat aan de Hoge Raad de hiervoor onder I tot en met XII weergegeven vragen worden gesteld ex artikel 392 Rv;

bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van dit vonnis zendt aan de civiele griffie van de Hoge Raad, postbus 20303, 2500 EH Den Haag;

bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op deze procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad zendt;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

Prejudiciële vragen over vergunningplichtig advies en effectenlease-overeenkomsten

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Eerste onderdeel: wanneer is sprake van een vergunningplichtig advies?

K. Hof Amsterdam 25 mei 2021 ECLI:NL:GHAMS:2021:1462Feiten: Afnemer is door eigen verzekeringsagent doorverwezen naar tussenpersoon.