ECLI:NL:GHARL:2025:1805

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.283.333

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 4219395

arrest van 25 maart 2025

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.

die is gevestigd in Amsterdam

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als eisende partij

hierna:
Dexia

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam

tegen

[geïntimeerde]

die woont in [woonplaats1]

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij

hierna:
[geïntimeerde]

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 augustus 2024 (hierna: het tussenarrest) hier over. Het hof heeft aan [geïntimeerde] bewijs opgedragen ten aanzien van de effectenleaseovereenkomst ‘Capital Effect’ met contractnummer [nummer1] (hierna: de effectenleaseovereenkomst). [geïntimeerde] en zijn echtgenote zijn in dat kader op 6 december 2024 beiden als getuige gehoord. Dexia heeft afgezien van een tegengetuigenverhoor.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] ;
de akte na tussenarrest van Dexia;
het proces-verbaal van getuigenverhoor;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] ;
de memorie na enquête van Dexia.

1.3.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.Het oordeel van het hof

Nieuwe argumenten Dexia

2.1

In haar akte na tussenarrest heeft Dexia aangevoerd dat [geïntimeerde] bij brief van 12 juli 2005 de effectenleaseovereenkomst heeft opgezegd en heeft aangekondigd zijn betalingen stop te zetten, maar op 19 juli 2005 heeft bericht de betalingen wel (maar onder protest en voorbehoud van rechten) te zullen doen. Dexia leidt hieruit af dat [geïntimeerde] de effectenleaseovereenkomst bewust heeft voortgezet. Dexia baseert hierop vervolgens (a) een betwisting van het causale verband tussen [geïntimeerde] na 12 juli 2005 geleden schade en Dexia’s (gestelde) normschending en (b) een beroep op eigen schuld aan de kant van [geïntimeerde] met betrekking tot de schade van na 12 juli 2005. Dexia heeft deze nieuwe argumenten echter te laat aangevoerd. Gelet op de tweeconclusieregel had zij dit in haar memorie van grieven moeten doen. Dat, zoals Dexia aanvoert, geen sprake is van een nieuw argument of dat het naar voren brengen ervan slechts volgt op hetgeen het hof in het tussenarrest heeft overwogen, volgt het hof niet. De omvang van Dexia’s schadevergoedingsverplichting, waarvoor de nieuwe argumenten van belang kunnen zijn, maakte al deel uit van het debat en volgt niet op de overwegingen van het hof in het tussenarrest. Aan deze nieuwe argumenten gaat het hof daarom voorbij.

Het juridisch kader

2.2

In het tussenarrest is vooropgesteld dat voor het aannemen van een verplichting van Dexia tot vergoeding van de volledige schade van [geïntimeerde] wegens vergunningplichtige advisering is vereist dat (i) de tussenpersoon Finplan B&K B.V. (hierna: Finplan of de tussenpersoon) het aangaan van de effectenleaseovereenkomst heeft geadviseerd zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken en (ii) Dexia dat wist of behoorde te weten.

2.3

Voordat het hof tot de bewijswaardering overgaat, ziet het hof aanleiding eerst de stellingen van [geïntimeerde] en het verweer van Dexia over de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen te behandelen.

Gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen

2.4

[geïntimeerde] heeft zijn stellingen dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden en dat deze bij Dexia bekend was, onderbouwd met een aantal door hem overgelegde stukken. Daaruit volgt volgens [geïntimeerde] dat tussenpersonen steeds de situatie en de wensen van de klant in kaart brachten en in aansluiting daarop een bepaald effectenleaseproduct als geschikt voorstelden, en dat Dexia dat wist. In de arresten van dit hof van 11 februari 2025^[1]is geciteerd uit die overgelegde stukken, waaronder teksten van de website van Dexia, jaarverslagen van Dexia, een memorandum van Dexia en uitlatingen van medewerkers van Dexia.

2.5

Dexia heeft betwist dat tussenpersonen een vaste werkwijze hadden die erin bestond dat altijd vergunningplichtig werd geadviseerd en gewezen op gevallen waarin niet is komen vast te staan dat de tussenpersoon adviseerde. Volgens Dexia was de werkwijze van tussenpersonen veelvuldig beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen zonder advisering, zodat Dexia ook niet wist of behoefde te weten dat werd geadviseerd en ook geen aanleiding had daarnaar verder onderzoek te doen.

2.6

In de hiervoor bedoelde arresten van dit hof van 11 februari 2025 is, samengevat, overwogen dat Dexia in die zaken de strekking van deze stukken onvoldoende heeft weerlegd. In die arresten heeft dit hof geoordeeld dat uit de door de afnemer overgelegde producties voldoende volgt dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden die neerkomt op vergunningplichtige advisering. Verder is geoordeeld dat uit de door de afnemer overgelegde stukken ook volgt dat Dexia, die er destijds voor heeft gekozen voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, bekend was met die gebruikelijke werkwijze en dat het verweer dat tussenpersonen zich in veel zaken onthielden van het geven van advies, onvoldoende is om tot een andere conclusie te komen. In de onderhavige zaak heeft [geïntimeerde] grotendeels diezelfde producties overgelegd, althans producties die tot dezelfde conclusie leiden. Dexia heeft in de onderhavige zaak geen andere of nadere verweren gevoerd die tot een ander oordeel leiden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

2.7

Het hof ziet de voorgaande overwegingen en conclusies overigens bevestigd in een reeks aan recente arresten van dit hof en andere hoven waarin is beslist dat vele tussenpersonen vergunningplichtig adviseerden en Dexia daarmee bekend was of moest zijn. Te wijzen valt op de arresten over Spaar Select,^[2]NBG Finance,^[3]All Personal Finance Center,^[4]Alpha Emergo,^[5]SpaarAdvies,^[6]Spaarkrediet Centrale,^[7]Thuisadvies,^[8]VerzekeringsAdvies Holland^[9], [naam1] Kredieten^[10]en Finplan (de tussenpersoon in de onderhavige zaak).^[11]Ook daaruit volgt dat sprake was van een bij Dexia bekende gebruikelijke werkwijze die neerkwam op vergunningplichtig adviseren. Ook in het licht van die jurisprudentie heeft Dexia onvoldoende toegelicht dat geen sprake was van een gebruikelijke werkwijze die neerkwam op advisering.

Bewijswaardering

2.8

In het tussenarrest is [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van bewijs van
“feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Finplan [geïntimeerde] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomst met contractnummer [nummer1] met Dexia”.

2.9

[geïntimeerde] is geslaagd in de bewijsopdracht. Hierna wordt dit oordeel toegelicht.

2.1

[geïntimeerde] heeft tijdens het getuigenverhoor op 6 december 2024 als volgt verklaard over de advisering door een medewerker van Finplan. Toen [geïntimeerde] in dienst trad bij Finplan had hij geen ervaring met financiële producten. [geïntimeerde] is bij Finplan opgeleid door de heer [naam2] , directeur van Finplan. Tijdens de cursus werd onder meer gesproken over het effectenleaseproduct ‘Capital Effect’ dat een langere looptijd kende dan andere effectenleaseovereenkomsten. Anders dan in de eerdere processtukken is vermeld, is [geïntimeerde] eigenlijk geadviseerd door een andere medewerker van Finplan, namelijk de heer [naam3] . Tijdens de pauze van de cursus die door [naam2] werd gegeven, trof [geïntimeerde] [naam3] circa vijf keer. [naam3] was als financieel adviseur werkzaam bij Finplan. Tijdens het koffiedrinken werd onder meer gesproken over de vaste lasten en de hoge verzekeringskosten van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] had bij de Nederlandse Hypotheekbank een verzekerde som van NLG 335.000,- voor een pand in Den Haag, waarbij de gelieerde hypotheekrekening inmiddels voor een groot deel was afgelost. [geïntimeerde] heeft [naam3] om een oplossing gevraagd met de bedoeling om zijn vaste lasten naar beneden te krijgen. [geïntimeerde] heeft vervolgens zijn financiële gegevens aan [naam3] overhandigd. [naam3] heeft die gegevens in het weekend bestudeerd. De maandag daarop heeft [naam3] een brief voor [geïntimeerde] gemaakt om te versturen naar de Nederlandse Hypotheekbank om de verzekerde som te verlagen. [naam3] heeft voorafgaand aan het sturen van de brief ook telefonisch contact gehad met de heer [naam4] van de Nederlandse Hypotheekbank. Daarmee zou een bedrag van 458 gulden per maand worden bespaard. [geïntimeerde] heeft besloten om na de opzeggingsbrief de effectenleaseovereenkomst door te laten lopen, erop vertrouwend dat hij uiteindelijk met de bijstand van Leaseproces in het gelijk zou worden gesteld en omdat hij vreesde voor een BKR-registratie.

2.11

[geïntimeerde] echtgenote (hierna: “ [de echtgenote] ”) heeft verklaard dat een man genaamd ‘ [naam3] ’ bij haar thuis is geweest voor het afsluiten van een product. Op de vraag van [geïntimeerde] wat zij ervan vond, heeft [de echtgenote] aangegeven blind op het oordeel van haar man af te gaan.

2.12

[geïntimeerde] heeft daarnaast in het kader van deze bewijsopdracht bij akte na tussenarrest een aantal stukken overgelegd. [geïntimeerde] heeft een faxbericht van 7 september 1998 overgelegd dat in naam van [geïntimeerde] is geadresseerd aan de Nederlandse Hypotheekbank ter attentie van de heer [naam4] . Hierin staat het volgende:

“Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van hedenmiddag wil ik u het volgende verzoeken.

De oorspronkelijke hypotheek van fl. 355.000,- die door uw bank is verstrekt onder nummer [nummer2] is inmiddels teruggebracht tot fl. 114.000,-. De verpande polis Aegon Fundsparen met polisnummer [nummer3] , die bij het aangaan van de hypotheek was gebaseerd op een verzekerd kapitaal van

fl. 210.000,-, wil ik dan ook terugbrengen naar een verzekerd kapitaal van fl. 68.400,-.

(…)

N.B. Uw reaktie kunt u rechtstreeks faxen naar mijn tussenpersoon, Finplan B&K b.v. te Ugchelen t.a.v. de heer [naam3] (…)”

2.13

Uit bankafschriften van [geïntimeerde] over de periode van oktober – november 1998 blijkt daarnaast dat in oktober 1998 een bedrag van NLG 658,49 is overgemaakt aan Aegon Nederland NV met het betalingskenmerk “ [nummer3] PREMIE PER 10-98”. In november 1998 is een bedrag van NLG 200,42 overgemaakt met het kenmerk “ [nummer3] PREMIE PER 11-98”.

2.14

Bij de beoordeling of [geïntimeerde] aan de bewijsopdracht heeft voldaan geldt als uitgangspunt dat vaststaat dat [geïntimeerde] door tussenkomst van een medewerker van Finplan, de heer [naam3] dan wel de heer [naam2] , de overeenkomst heeft afgesloten. Uit de verklaringen van [geïntimeerde] blijkt dat hij zijn financiële wensen heeft besproken met een medewerker van Finplan, die medewerker de financiële gegevens van [geïntimeerde] heeft ingezien en daarop het advies heeft gegeven om de verpande levensverzekering te verlagen zodat een bedrag van NLG 458,- bespaard zou worden om daarmee het specifieke effectenleaseproduct Capital Effect te financieren met een maandelijkse inleg van NLG 501,75. Dit bedrag was afgestemd op het bedrag dat [geïntimeerde] beschikbaar had om vermogen op te bouwen voor zijn pensioen. Uit de verklaring van [de echtgenote] blijkt voorts dat een man genaamd ‘ [naam3] ’ een huisbezoek heeft afgelegd bij [geïntimeerde] om een product af te sluiten. Dat de medewerker van Finplan bij [geïntimeerde] thuis is geweest wordt ondersteund door het feit dat de gesloten overeenkomst door zowel [geïntimeerde] als [de echtgenote] is ondertekend.

Uit deze verklaringen van [geïntimeerde] in samenhang met de door de adviseur van Finplan ondertekende overeenkomst, het faxbericht van 7 september 1998, de overeenkomst van 11 september 1998 en de bankafschriften van oktober en november 1998, volgt dat de adviseur een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan door een product voor te stellen als geschikt voor [geïntimeerde] , althans een product dat berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] . Die handelwijze sluit ook aan bij de gebruikelijke werkwijze van door Dexia ingeschakelde tussenpersonen, waaronder Finplan, waar [geïntimeerde] zich op heeft beroepen. De beide verklaringen strekken ter aanvulling, in de zin van artikel 164 Rv (oud), van de door [geïntimeerde] en [de echtgenote] ondertekende overeenkomst en de stukken die [geïntimeerde] heeft overgelegd over de gebruikelijke werkwijze van Finplan. Bij dat laatste gaat het – ter aanvulling op de in 2.4 genoemde stukken – om twee afdrukken van de website van Finplan en een visitekaartje van Finplan. Uit deze stukken volgt dat Finplan een gebruikelijke werkwijze had die neerkwam op advisering. Dexia heeft onvoldoende toegelicht dat deze stukken de gebruikelijke werkwijze van Finplan niet juist zouden weergeven; ook als niet in alle gevallen is geadviseerd. Deze gebruikelijke werkwijze sluit aan bij de concrete stellingen van [geïntimeerde] over hoe de tussenpersoon in hun geval heeft gehandeld. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zelf ten tijde van het advies werkzaam was bij Finplan doet hieraan niet af. Immers, niet valt in te zien dat hij geen klant zou hebben kunnen zijn van het bedrijf (Finplan) waar hij werkte, noch dat hij, als nieuwe medewerker in opleiding bij gebreke van (voldoende) eigen expertise ter zake, niet zou kunnen zijn geadviseerd om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Dat het advies (deels) ‘bij de koffie’ in collegiale sfeer is gegeven, met daadwerkelijk een effectenleaseovereenkomst tot gevolg, doet aan de vergunningplichtigheid van de tussenpersoon niet af.

Dat [geïntimeerde] tijdens het getuigenverhoor ten aanzien van de heer [naam3] niet de overeenkomst ‘Capital Effect’ heeft benoemd maakt het voorgaande niet anders, nu uit de overige stukken en de verklaring van [de echtgenote] blijkt dat de heer [naam3] wel degelijk met [geïntimeerde] heeft gesproken over de overeenkomst, mede gelet op het chronologisch verloop tussen het faxbericht van 7 september 1998, de aankoopdatum van de aandelen op 8 september 1998 en het afsluiten van de overeenkomst op 11 september 1998. Ook het feit dat [geïntimeerde] zich heeft vergist in de medewerker die hem daadwerkelijk heeft geadviseerd, maakt het voorgaande – mede gelet op het tijdsverloop na het sluiten van de overeenkomst – niet anders. De vraag of in het kader van een beroep of bedrijf is geadviseerd heeft het hof in rov. 5.16 van het tussenarrest behandeld. In het door Dexia aangevoerde ziet het hof geen aanleiding om op die beslissing terug te komen. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet aan te voeren en toe te lichten dat in onderhavig geval of door deze specifieke tussenpersoon geen vergunningplichtig beleggingsadvies is gegeven. Dexia heeft de gelegenheid gehad een contra-enquête te houden, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Alles overziende is [geïntimeerde] geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs.

Wetenschap bij Dexia

2.15

[geïntimeerde] heeft gesteld dat Dexia ook in dit geval bekend was of moest zijn met de advisering door de tussenpersoon. Dexia’s verweer ter zake slaagt niet. In het licht van de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen, waarmee Dexia bekend was, had het op de weg van Dexia gelegen concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat in dit concrete geval geen sprake was van advisering conform de gebruikelijke werkwijze en enige wetenschap daarvan dus ook niet aan de orde kan zijn, of waaruit volgt dat geen sprake was van wetenschap omdat de werkwijze van deze tussenpersoon afweek van de gebruikelijke. Bij gebreke daarvan komt de geobjectiveerde wetenschap ook in dit concrete geval vast te staan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Daarbij komt dat Dexia, gelet op haar bekendheid met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen en haar verplichtingen op grond van artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (althans artikel 25 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995), bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met [geïntimeerde] navraag had moeten doen bij de tussenpersoon wat de aard van zijn betrokkenheid was geweest. Zij had aldus behoren te weten dat sprake was van vergunningplichtige advisering. Het hof ziet voorgaande overwegingen en conclusies bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2023.^[12]

Slotsom advisering en wetenschap

2.16

Dexia wist of moest weten dat de tussenpersoon [geïntimeerde] bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst heeft geadviseerd, terwijl hij niet over de daarvoor benodigde vergunning beschikte. Door toch met [geïntimeerde] de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, heeft Dexia in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (althans artikel 25 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995). In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de (eventuele) restschuld van [geïntimeerde] als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld van Dexia gaat dan ook niet op.

Hoogte van de schade

2.17

Partijen zijn het erover eens dat bij de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade rekening moet worden gehouden met de (fiscale) voordelen die [geïntimeerde] heeft genoten. [geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst een bedrag van € 33.586,27 betaald. Daarop kunnen in mindering worden gebracht het door [geïntimeerde] genoten dividendbedrag van € 6.974,15, het fiscale voordeel van € 2.974,57 en de waarde van de aandelen op het moment dat [geïntimeerde] ze heeft overgenomen van € 2.784,97. Dit maakt dat een bedrag resteert van € 20.852,58, te vermeerderen met wettelijke rente, dat Dexia aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Anders dan Dexia aanvoert, komt in de situatie dat de afnemer de aandelen na het einde van de overeenkomst overneemt de fictieve restschuld ook voor vergoeding in aanmerking, zoals het hof in eerdere arresten ook heeft geoordeeld. Daarbij is een eventuele waardevermindering of waardevermeerdering van de aandelen ná de overname niet relevant.^[13]

Orderremisier

2.18

Omdat uit het voorgaande volgt dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld met betrekking tot de overeenkomst, behoeft de stelling dat Dexia tevens in strijd met artikel 41 NR 1999 een order van een orderremisier zonder vergunning heeft aangenomen, geen behandeling en de hierover door Dexia aangevoerde grief evenmin.

Verjaring

2.19

Dexia heeft nog het verweer gevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard. Dat verweer slaagt niet. Al voor de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst en de ontvangst van de eindafrekening waaruit zijn schade bleek, heeft [geïntimeerde] een eerste sommatiebrief gestuurd. Daarin heeft [geïntimeerde] zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren, en heeft [geïntimeerde] Dexia gesommeerd om alle door [geïntimeerde] onder de effectenleaseovereenkomst betaalde bedragen terug te betalen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] tijdig de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden waardoor een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, en zijn verschillende brieven/sommaties gestuurd (mede namens andere afnemers) waarin [geïntimeerde] telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Voor Dexia was het duidelijk, althans had het duidelijk moeten zijn, dat [geïntimeerde] met zijn brieven beoogde de verjaring te stuiten van de vordering tot vergoeding van schade die [geïntimeerde] als gevolg van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift van 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomst; het schenden van de vergunningplicht door tussenpersonen wordt daarin genoemd. Niet nodig is dat [geïntimeerde] nauwkeurig zijn vordering omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. Daarom had het voor Dexia duidelijk moeten zijn welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context heeft [geïntimeerde] met zijn brieven de verjaring telkens gestuit. Dexia heeft in het licht van de opvolgende stuitingsbrieven onvoldoende toegelicht dat tussen de verschillende stuitingen meer dan vijf jaar zou zijn verstreken. Van verjaring van de vordering van [geïntimeerde] is dan ook geen sprake.

De conclusie

2.2

Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] in het hoger beroep veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[14]

2.21

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

3.De beslissing

Het hof:

3.1

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 20 mei 2020;

3.2

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 332,- aan griffierecht;

€ 3.642,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (3 procespunten x appeltarief II);

3.3

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

3.4

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

3.5

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, A.J.J. van Rijen en G.P. Oosterhoff, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

25 maart 2025.