ECLI:NL:GHARL:2024:2965

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.295.596

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden: 7866098)

arrest van 30 april 2024

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

beiden wonende te [woonplaats1] ,

die hoger beroep hebben ingesteld,

en bij de kantonrechter optraden als eisende partij,

hierna:
[appellanten]te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard,

tegen:

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

die ook hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij,

hierna:
Dexiate noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

[appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter) op

14 april 2020 en 23 februari 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Dexia heeft ook hoger beroep ingesteld. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de appeldagvaarding van 21 mei 2021;
de memorie van grieven van 3 augustus 2021, waarbij het hoger beroep is beperkt tot het eindvonnis;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van 14 september 2021;
de memorie van antwoord in incidenteel appel van 26 oktober 2021;
een akte van [appellanten] van 21 december 2021;
een akte van Dexia van 21 december 2021;
een antwoordakte van [appellanten] van 18 januari 2022;
een antwoordakte van Dexia van 18 januari 2022;
de regiezitting van 12 december 2022 en het daarop gevolgde arrest van

10 januari 2023;

 de akten van beide partijen van 31 januari 2023 waarin zij zich hebben uitgelaten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862).

1.2.

Dexia heeft bij de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [appellanten] op het memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.3.

Dexia heeft de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [appellanten] Aan het einde van de overeenkomst hebben [appellanten] de aandelen overgenomen. Centraal staat de vraag of [appellanten] door de tussenpersoon zijn geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [appellanten] geleden schade volledig te vergoeden. Daarbij speelt de vraag of Dexia ook de (fictieve) restschuld moet vergoeden die [appellanten] stellen te hebben geleden bij het overnemen van de aandelen. De kantonrechter heeft de vordering van [appellanten] tot volledige schadevergoeding toegewezen, behoudens de fictieve restschuld. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [appellanten] opnieuw en de vordering van dexia.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellanten] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

[nummer1]

Capital Effect

3 april 2002

€ 10.846,80

10 februari 2004

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was NBG Finance als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[appellanten] hebben gedurende de looptijd van de overeenkomst € 719,04 aan dividend ontvangen en een bedrag van € 244,20 is verrekend. Het door [appellanten] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 239,58. [appellanten] hebben bij beëindiging van de overeenkomst op

10 februari 2004 ter overname van de aandelen blijkens de eindafrekening een bedrag van € 20.365,52 voldaan, deels door verrekening van het restant van de vooruitbetaalde termijnbedragen, te weten € 6.100,98, en voor het overige door bijbetaling van € 14.264,54.

3.5.

[appellanten] hebben in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 5.482,60 aan [appellanten] betaald.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[appellanten] hebben gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij onder de overeenkomst hebben betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast hebben [appellanten] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [appellanten] bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] , dan wel ontzegging van hun vorderingen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] , zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [appellanten] te betalen de door hen betaalde inleg minus eventuele dividenduitkeringen, het fiscale voordeel ad € 239,58 en een bedrag van € 5.482,60, vermeerderd met wettelijke rente. De vorderingen van [appellanten] ter zake van de fictieve restschuld en de buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen, dat de klachten (grieven) van [appellanten] tegen het vonnis slagen en zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover de vordering van [appellanten] over vergoeding van de fictieve restschuld is afgewezen. Het hof legt hierna uit waarom. Het hof zal daarbij eerst ingaan op het incidenteel hoger beroep van Dexia en daarna het principaal hoger beroep van [appellanten]

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vier grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [appellanten] geleden nadeel. De grieven twee tot en met vier hebben betrekking op de rol van NBG Finance als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. Dexia stelt ten slotte dat [appellanten] veroordeeld moeten worden in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep.

zorgplicht en causaal verband

5.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [appellanten] voorafgaand aan het sluiten

van de effectenleaseovereenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat

bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia

betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht

door Dexia en het aangaan van de overeenkomst door [appellanten]

Het hof overweegt dat [appellanten] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd hebben

gesteld dat: de overeenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar

waarschuwingsplicht heeft geschonden, de overeenkomst bij een juist handelen van Dexia

niet zou zijn gesloten, en [appellanten] daardoor schade hebben geleden. Gelet op het

bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3) lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [appellanten] de overeenkomst ook zouden hebben gesloten als zij voor de risico’s ervan indringend waren gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

5.4.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [appellanten] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [appellanten] , ook al zijn zij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

uitgangspunt schadeverdeling

5.5.

Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.6.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder NBG Finance. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.7.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering

5.8.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.9.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [appellanten] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.10.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.11.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.12.

Niet betwist is dat NBG Finance optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat NBG Finance niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.13.

[appellanten] hebben een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop NBG Finance in hun geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [appellanten] komen, samengevat, op het volgende neer. [appellanten] kwamen in gesprek met de heer [de adviseur1] , adviseur bij NBG Finance, na een geplande taxatie van hun woning. Tijdens een huisbezoek heeft de adviseur van NBG Finance het taxatierapport overhandigd en is hij in gesprek geraakt met [appellanten] over de wens van [appellanten] om vermogen op te bouwen voor bijvoorbeeld de studie van de kinderen. De financiële situatie van [appellanten] is daarbij besproken. De adviseur heeft aangeboden de financiële situatie van [appellanten] verder in kaart te brengen en hen te voorzien van een schriftelijk financieel advies. Dit advies is verwerkt in een Persoonlijk Financieel Plan (hierna: “PFP”). In het PFP heeft de adviseur geadviseerd om een hypotheek af te sluiten ter waarde van € 61.985,-, waarna € 10.891,- kon worden aangewend voor de vooruitbetaling van termijnbedragen van een af te sluiten aandelenleaseovereenkomst. De adviseur heeft ook een prognoseoverzicht van Capital Effect getoond, waaruit blijkt dat over vijf jaar een bedrag van € 12.400,- zou worden verdiend. [appellanten] hebben aanvankelijk aangeven de vooruitbetaling in de effectenleaseovereenkomst te willen voldoen uit een door [appellant] verkregen schenking van zijn moeder. [appellanten] zijn vervolgens de overeenkomst met Dexia aangegaan. Daarna heeft een andere adviseur, de heer [de adviseur2] van NBG Finance, ervoor gezorgd dat conform het PFP alsnog een tweede hypothecaire geldlening van € 61.985,- werd afgesloten. [appellanten] hebben ter onderbouwing verwezen naar een op hun financiële situatie toegesneden en volgens hen tijdens de besprekingen door de Tussenpersoon getoond prognoseoverzicht Capital Effect (productie E dagvaarding) en een notarisafrekening (productie Hof D memorie van antwoord in incidenteel appel).

5.14.

Dexia betwist de door [appellanten] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [appellanten] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat NBG Finance verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat het gesprek tussen [appellanten] en de adviseur van NBG Finance heeft plaatsgevonden. Als het gesprek al heeft plaatsgevonden, heeft de adviseur een effectenleaseovereenkomst in zijn algemeenheid en niet specifiek het product Capital Effect geadviseerd. Het prognoseoverzicht van Capital Effect is daarnaast ongedateerd en niet gericht aan [appellanten] , zodat wordt betwist dat dit is opgesteld ten behoeve van [appellanten] en dat dit tijdens het gesprek met [appellanten] is besproken.

5.15.

Het hof overweegt als volgt. De door [appellanten] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van NBG Finance een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit hun stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van NBG Finance heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [appellanten] , (ii) [appellanten] hun financiële doel om vermogen op te bouwen aan de adviseur kenbaar hebben gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op het opbouwen van vermogen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar NBG Finance als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.10 en 5.11. Dexia heeft de door [appellanten] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [appellanten] stellen.

[appellanten] hebben een PFP van februari 2002, ondertekend door [de adviseur1] , overgelegd waarin de genoemde bedragen staan vermeld. Ook staat op de tussen [appellanten] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: [nummer2] -NBG Finance”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van NBG Finance zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.6 en hierna 5.19) steun aan het betoog van [appellanten] dat de gesprekken tussen hen en de medewerker van NBG Finance zo zijn verlopen als door hen is gesteld. Verder ondersteunen de door [appellanten] overgelegde stukken hun stelling dat de hoogte van de inleg en de bij [appellanten] beschikbare gelden zijn besproken nu de in die stukken opgenomen bedragen (nagenoeg volledig) aansluiten bij de door [appellanten] gesloten overeenkomst.

5.16.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [appellanten] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering.

5.17.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellanten] vergunningplichtig zijn geadviseerd door NBG Finance. Aan bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [appellanten] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.18.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat NBG Finance [appellanten] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.19.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [appellanten] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat NBG Finance de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000 en augustus 2001), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect van Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van NBG Finance (1999) blijkt dat NBG Finance – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Dat de werkwijze zoals die is beschreven op de website van NBG Finance in de praktijk door alle adviseurs werd uitgevoerd wordt bevestigd door een aan klanten gerichte brief van 20 december 2002, ondertekend door [de directeur] , directeur van NBG Finance. Verder blijkt uit een e-mail van 11 november 2015 van [de directeur] , dat Dexia bekend was met de werkwijze van NBG Finance, waaronder de advisering door NBG Finance.

5.20.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [appellanten] hieraan verbinden onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe NBG Finance werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [appellanten] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hen tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [appellanten] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon waren geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.21.

De conclusie luidt dat het beroep van [appellanten] op de billijkheidscorrectie slaagt. De grieven van Dexia falen.

fictieve restschuld

5.22.

[appellanten] hebben ook hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en hebben daarbij twee bezwaren (grieven) aangevoerd. Deze grieven betreffen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de ‘fictieve restschuld’ en de vaststelling van de omvang van de schade. Zij voeren daartoe het volgende aan.

5.23.

Bij de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst in 2004 hebben [appellanten] ervoor gekozen om de aandelen over te nemen tegen betaling van het openstaande totaalbedrag van de eindafrekening. Omdat de aandelen op dat moment in waarde waren gedaald ten opzichte van de aanvankelijk vastgestelde prijs, werden [appellanten] geconfronteerd met een fictieve restschuld. [appellanten] hadden ervoor kunnen kiezen om de aandelen te laten verkopen door Dexia, waarna zij op dat moment hetzelfde bedrag aan restschuld zouden hebben moeten betalen. Als Dexia haar bijzondere zorgplicht niet had geschonden, dan hadden [appellanten] de overeenkomst nimmer gesloten en daarmee ook niet de aandelen ondanks de lagere waarde hoeven over te nemen. De kantonrechter heeft daarnaast het door Dexia op basis van het hofmodel betaalde bedrag van € 5.482,60 volledig in mindering gebracht op de betalingsverplichting, terwijl dit bedrag voor een deel bestaat uit wettelijke rente.

5.24.

[appellanten] verzoeken op grond van het bovenstaande om het vonnis te vernietigen voor zover het de vaststelling van de schade betreft en opnieuw rechtdoende de schade op de juiste wijze vast te stellen. Het hof overweegt als volgt.

5.25.

De grieven van [appellanten] slagen. Uit het voorgaande volgt dat NBG Finance [appellanten] geadviseerd heeft, dat Dexia dat wist of had moeten weten en dat daardoor Dexia gehouden is om alle schade te vergoeden die [appellanten] hebben geleden ten gevolge van het afsluiten van de effectenleaseovereenkomst met contractnummer [nummer1] . [appellanten] hebben onweersproken gesteld dat het aankoopbedrag van de aandelen bij het aangaan van de overeenkomst omgerekend € 19.343,28 bedroeg en dat bij de beëindiging van de overeenkomst sprake was van een negatief koersresultaat van € 6.833,84. Dit betekent dat de aandelen op het moment van de beëindiging van de overeenkomst nog een waarde vertegenwoordigden van € 12.509,44. Uit de eindafrekening van Dexia blijkt dat [appellanten] op het moment van de beëindiging van de overeenkomst contractueel nog € 20.365,52 aan Dexia verschuldigd waren. [appellanten] hebben na beëindiging van de overeenkomst dit bedrag voldaan, deels door verrekening van het restant van de vooruitbetaalde termijnbedragen en voor het overige door overmaking van een bedrag van € 14.264,54 en daardoor conform artikel 6 van de overeenkomst de aandelen van Dexia overgenomen. In die betaling was de (fictieve) restschuld van € 7.856,08 (€ 20.365,52 - € 12.509,44) begrepen. Dexia is wegens schending van artikel 41 NR 1999 gehouden om deze restschuld volledig te vergoeden. Het feit dat [appellanten] de aandelen hebben overgenomen maakt dit niet anders, aangezien noch het ontstaan, noch de omvang van deze schade is beïnvloed door de keuze van [appellanten] om aan het einde van de overeenkomst de aandelen af te nemen. Ook indien een afnemer bij het einde van de overeenkomst besluit om de effecten af te nemen, bestaat dus voldoende causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Dexia en deze schade. Daarbij hoeft (echter) geen rekening te worden gehouden met latere koerswisselingen van de aandelen nádat deze zijn overgenomen, aangezien eventuele verliezen (en daarmee schade) of winsten (en daarmee voordeel) het gevolg zijn van de keuze van de afnemer om de aandelen over te nemen en eventueel daarna optredende waardedalingen of -stijgingen voor eigen rekening en risico dan wel bate te nemen zijn, waardoor in zoverre het causale verband met het onrechtmatig handelen ontbreekt.

omvang schade

5.26.

Dexia heeft op 18 januari 2012 op grond van het hofmodel aan [appellanten] een bedrag van € 5.482,60 uitgekeerd, oftewel 2/3e gedeelte van de (fictieve) restschuld vermeerderd met wettelijke rente. [appellanten] stellen dat dit bedrag bestaat uit een component van € 3.884,79 aan terugbetaling van de restschuld en een component van € 1.597,81 aan wettelijke rente en heeft dit onderbouwd aan de hand van een berekening van de wettelijke rente vanaf 10 februari 2004 tot en met 18 januari 2012. Dexia heeft deze berekening niet betwist, althans heeft zij onvoldoende gemotiveerd waarom zij de rente heeft berekend tot en met 31 december 2011 in plaats van tot 18 januari 2012, zodat het hof zal uitgaan van laatstgenoemde datum. Dit betekent dat Dexia ten aanzien van de fictieve restschuld nog een bedrag van € 3.971,29 (€ 7.856,08 - € 3.884,79) moet betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment dat [appellanten] het bedrag van € 14.264,54 hebben betaald tot aan het moment van voldoening door Dexia, naast het overige bedrag waartoe de kantonrechter Dexia had veroordeeld. De kantonrechter heeft de betaling van het bedrag van € 5.482,60 in mindering doen strekken op de vergoeding van de inleg. In het licht van het voorgaande klopt die vermindering niet. Ook grief II slaagt derhalve.

slotsom

5.27.

Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Het hoger beroep van [appellanten] slaagt wel. Het hof zal het dictum van de veroordeling onder 5.2 opnieuw formuleren en Dexia veroordelen tot betaling van de door [appellanten] geleden schade, bestaande uit de door [appellanten] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomst, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, een bedrag van € 239,58 aan fiscaal voordeel te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [appellanten] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling, overeenkomstig het niet aangevochten deel van die beslissing en daarnaast Dexia veroordelen tot betaling van € 3.971,29 als vergoeding van de fictieve restschuld te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat [appellanten] de overnamesom voor de aandelen had betaald, tot de dag van volledige betaling. Omdat Dexia in zowel het principaal als het incidenteel appel in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen, ten aanzien van de proceskosten in incidenteel appel te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 23 februari 2021, behalve de beslissing onder 5.2 en doet in zoverre opnieuw recht;

6.2.

veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te voldoen de inleg die [appellanten] onder de overeenkomst met contractnummer [nummer1] aan Dexia hebben betaald, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, en een bedrag van € 239,58, te vermeerderen met de wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [appellanten] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling;

6.3.

veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te voldoen € 3.971,29 te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf het moment dat [appellanten] de overnamesom voor de aandelen hadden betaald, tot de dag van volledige betaling;

6.4.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in principaal hoger beroep van [appellanten] :

€ 338,00 aan griffierecht

€ 1.214,00 aan salaris van de advocaat (1 punt x appeltarief II à € 1.214,00)

6.5.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in incidenteel hoger beroep van [appellanten] :

€ 607,- aan salaris van de advocaat (0,5 punt x appeltarief II à € 1.214,00)

6.6.

bepaalt dat de kosten onder 6.5 moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.7.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M. Aksu en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

30 april 2024.