ECLI:NL:RVS:2022:1440 - Raad van State - Toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij de Afsluiti...

Uitspraak

202006602/2/V2 en 202006606/2/V2.
Datum: 18 mei 2022

Staatsraad Advocaat-Generaal

mr. R.J.G.M. Widdershoven

Conclusie in:

1. V2) het hoger beroep van:

[vreemdeling 1 en 2] (tezamen: vreemdelingen A)

tegen

de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 19 november 2020 in zaak nr. 20/5143, in het geding tussen:

vreemdelingen A

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (hierna: de staatssecretaris)

2. (202006606/1/ V2) de hoger beroepen van:

- de staatssecretaris

- [ vreemdelingen 3, 4, 5, 6 en 7]; tezamen: vreemdelingen B)

tegen

de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 5 november 2020 in zaak nr. 20/761, in het geding tussen:

vreemdelingen B

de staatssecretaris.

0. Overzicht

0.1. Deze conclusie betreft de betekenis van het evenredigheidsbeginsel ‘nieuwe stijl’ voor de toepassing van een begunstigende beleidsregel, namelijk de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (hierna: Afsluitingsregeling). Aanvragen op grond van de regeling worden beoordeeld ‘in de context van het gezin’, hetgeen impliceert dat handelen van een ouder dat onder bepaalde contra-indicaties valt, wordt toegerekend aan het kind en de rest van het gezin, zodat het kind en het gezin niet in aanmerking komt voor een vergunning. De zaken waarin deze conclusie wordt genomen betreffen de contra-indicaties ‘gevaar voor de openbare orde’ en het ‘niet kunnen aantonen van de identiteit’. Concreet werpt de voorzitter de vraag op of het tegenwerpen aan het kind van handelen van een ouder dat onder een contra-indicatie valt, evenredig is.

0.2. In de conclusie wordt vastgesteld dat de Afsluitingsregeling weliswaar een begunstigende beleidsregel is, maar ook ‘belastende’ of beperkende elementen bevat. Sommige elementen zijn geformuleerd als voorwaarde om voor een verblijfsvergunning in aanmerking te komen, andere als contraindicatie. Beide beperkingen kunnen naar mijn opvatting worden getoetst op evenredigheid (artikel 3:4, tweede lid, Awb), waarvoor inmiddels een drietrapsdoelmiddeltoets op geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid geldt. Het begunstigend karakter van de Afsluitingsregeling en de beleidsruimte die bij de vaststelling ervan bestaat kunnen een rechtvaardiging betekenen voor een terughoudende rechterlijke toetsing van evenredigheid. Vanwege de ingrijpendheid van de beperkende elementen van de regeling voor betrokkenen en de mate waarin deze hun fundamentele rechten belasten, kan juist een indringender rechterlijke beoordeling aangewezen zijn.

0.3. Dat laatste is aan de orde bij het tegenwerpen aan het kind van handelen van een ouder dat onder een contra-indicatie valt, omdat daardoor de beginselen van non-discriminatie van artikel 14 EVRM Pro en artikel 2 IVRK Pro in het geding kunnen zijn. Dat tegenwerpen leidt immers tot een onderscheid tussen kinderen met ouders voor wie een contra indicatie geldt, en kinderen met ouders voor wie dat niet geldt. Dit onderscheid is alleen niet in strijd met beide beginselen als het een gerechtvaardigd doel heeft en in het licht van dat doel geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. Omdat het onderscheid een zekere mate van gevoeligheid heeft, moet de rechterlijke evenredigheidstoetsing tamelijk indringend zijn.

0.4. In deze conclusie wordt betoogd dat de toerekening aan het kind en het onderscheid dat daardoor ontstaat alleen aan het vereiste van noodzakelijkheid voldoet als daadwerkelijk het reële risico bestaat dat de ouder waarvoor de contra-indicatie geldt, aan de vergunning van het kind op grond van artikel 8 EVRM Pro een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen. Bestaat dat risico niet, dan is het middel niet noodzakelijk en dus onevenredig. Dat is bijvoorbeeld veelal het geval als het kind inmiddels meerderjarig is, waarbij wel een uitzondering geldt voor jongvolwassenen, waarvan de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000) aanneemt dat zij onder voorwaarden nog een familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro hebben. Het enkele feit dat bij de ouder in kwestie de prikkel om het land te verlaten minder groot zal zijn als aan het kind een vergunning wordt verleend, is volgens mij een onvoldoende rechtvaardiging voor het verschil in behandeling.

0.5. Verder moet de toerekening aan het kind evenwichtig zijn en mag zij niet onredelijk bezwarend zijn gelet op de ernst van de contra-indicatie die aan de ouders is tegengeworpen. Om de contra-indicatie ‘gevaar voor de openbare orde’ te kunnen tegenwerpen, zijn naar mijn opvatting van belang de aard en ernst van het strafbaar feit, het tijdsverloop sinds het plegen van het feit en het gedrag van de betrokkene gedurende die tijd. Een zeer ernstig misdrijf kan gedurende vele jaren worden tegengeworpen. Bij minder ernstig strafbare feiten is die periode korter, waarbij ook het gedrag van betrokkene gedurende die periode moet kunnen meewegen. De contra-indicatie ‘het niet kunnen aantonen van de identiteit’ kan alleen worden tegengeworpen als de ouder door dat handelen werkelijk identiteitsverwarring heeft veroorzaakt. Is die verwarring in de concrete zaak nauwelijks reëel, dan is de weigering van de vergunning niet evenwichtig. Daarbij kunnen diverse omstandigheden een rol spelen, zoals de frequentie waarin men over die identiteiten verschillend heeft verklaard, het aantal identiteiten die men heeft aangenomen, de redenen die hiervoor bestonden, de hardnekkigheid waarin men de andere identiteit heeft volgehouden, de aannemelijkheid van de eerste identiteit et cetera.

0.6. Toepassing van het voorgaande in de zaken van vreemdelingen A en B leidt volgens mij tot gegrondverklaring van het hoger beroep in beide zaken.

1. Feiten en procesverloop

A. Zaak nummer 202006602/1/V2 - vreemdelingen A

Bestuurlijke fase

1.1. Vreemdelingen A hebben de Keniaanse nationaliteit. Vreemdeling 1, geboren op [geboortedatum] 1998, is de zoon van vreemdeling 2, geboren op [geboortedatum] 1973. In 2001 hebben zij in Nederland een asielaanvraag ingediend, waarbij vreemdeling 2 heeft gesteld dat zij [naam A] heet en is geboren op [geboortedatum] 1973. De staatssecretaris heeft die aanvraag afgewezen. Vervolgens hebben zij tussen 2004 en 2008 in Zweden en Oostenrijk verbleven. In Zweden hebben zij in 2007 een asielaanvraag ingediend, waarbij vreemdeling 2 de volgende identiteit heeft gebruikt: [naam B], geboren op 10 december 1977. Dat is een andere identiteit dan bij haar asielaanvraag in Nederland. In 2008 hebben vreemdelingen A in Nederland een opvolgende asielaanvraag ingediend. Daarbij heeft vreemdeling 2 weer de identiteit gebruikt die zij bij haar eerste asielaanvraag in Nederland heeft opgegeven. Daarnaast heeft zij bij die aanvraag een vals bevonden identiteitskaart overgelegd op naam van [naam C], geboren op [geboortedatum] 1973. Ook die asielaanvraag heeft de staatssecretaris afgewezen. In 2012 hebben vreemdelingen A in Nederland hun derde asielaanvraag ingediend, die de toenmalige minister voor Immigratie, Integratie en Asiel heeft afgewezen. Bij die aanvraag heeft vreemdeling 2 de identiteit gebruikt die zij ook bij haar eerste asielaanvraag in Nederland heeft opgegeven. In 2013 hebben vreemdelingen A zonder succes in Nederland een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier op grond van de Overgangsregeling langdurig verblijvende kinderen. Daarna hebben vreemdelingen A nog verzocht om uitstel van vertrek krachtens artikel 64 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000). Die procedure heeft de staatssecretaris afgesloten vanwege een gebrek aan gegevens. Tot slot hebben vreemdelingen A in 2016 nog een (vierde) opvolgende asielaanvraag in Nederland ingediend, die zij later weer hebben ingetrokken.

1.2. In deze procedure draait het om de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op grond van de Afsluitingsregeling, die vreemdelingen A op 22 februari 2019 hebben ingediend. De staatssecretaris heeft die aanvraag afgewezen bij besluit van 27 augustus 2019. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat op vreemdeling 2 de contra-indicatie genoemd in paragraaf B9/6.6, aanhef en onder d, van de Vc 2000 van toepassing is. Volgens de staatssecretaris heeft vreemdeling 2 namelijk niet consistent en naar waarheid verklaard over haar identiteit: in Zweden heeft zij een andere identiteit gebruikt dan in Nederland. Omdat de staatssecretaris aanvragen in het kader van de Afsluitingsregeling volgens paragraaf B9/6.5 van de Vc 2000 beoordeelt in de context van het gezin, heeft hij de inconsistente verklaringen van vreemdeling 2 over haar identiteit ook aan vreemdeling 1 tegengeworpen. Tegen dat besluit hebben vreemdelingen A bezwaar gemaakt. In hun bezwaargronden hebben zij onder meer aangevoerd dat met de Afsluitingsregeling wordt beoogd kinderen te erkennen als onafhankelijke dragers van eigen rechten. Zij hebben aangevoerd dat vreemdeling 1 als zeer jong kind geen invloed kon uitoefenen op het gedrag van vreemdeling 2. Door desalniettemin de contra-indicatie genoemd in paragraaf B9/6.6, aanhef en onder d, van de Vc 2000 aan hem tegen te werpen, heeft de staatssecretaris volgens vreemdelingen A gehandeld in strijd met artikel 2 van Pro het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (hierna: IVRK). Bij besluit van 22 juni 2020 heeft de staatssecretaris het bezwaar ongegrond verklaard. Daarin heeft hij zich onder meer op het standpunt gesteld dat artikel 2 van Pro het IVRK er niet aan in de weg staat dat hij op zakelijke en redelijke gronden onderscheid maakt tussen enerzijds kinderen en gezinsleden die hun identiteit of nationaliteit hebben kunnen aantonen en anderzijds kinderen en gezinsleden die dat niet kunnen of hebben gedaan.

Beroep

1.3. Bij uitspraak van 19 november 2020 heeft de rechtbank het door vreemdelingen A ingestelde beroep tegen het besluit van 22 juni 2020 ongegrond verklaard. In die uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris de aanvraag terecht heeft afgewezen. Volgens de rechtbank is namelijk twijfel ontstaan over wie vreemdeling 2 is, omdat na de eerste asielprocedure in Nederland twee keer andere persoonsgegevens van haar bekend zijn geworden. Daarbij heeft de rechtbank van belang geacht dat vreemdelingen A hun stelling dat de in Zweden opgegeven gegevens en de op de valse identiteitskaart vermelde gegevens onjuist zijn, niet hebben onderbouwd. Volgens de rechtbank wordt die twijfel evenmin weggenomen door het feit dat de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V) een laissez-passer heeft aangevraagd op de identiteit die vreemdeling 2 bij haar eerste asielaanvraag in Nederland heeft opgegeven.

1.4. Daarnaast heeft de rechtbank het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet gehonoreerd. Vreemdelingen A hebben in dat verband gewezen op een andere zaak over de Afsluitingsregeling waarin het ook ging om verschillende persoonsgegevens, maar waarin de staatssecretaris de aanvraag wel had ingewilligd. De rechtbank heeft overwogen dat dit geen vergelijkbaar geval is, omdat uit de beschikking die vreemdelingen A hebben overgelegd blijkt dat de identiteit kon worden vastgesteld aan de hand van informatie van de autoriteiten van het land van herkomst. Die situatie is in deze zaak niet aan de orde, aldus de rechtbank.

1.5. Tot slot heeft de rechtbank onder verwijzing naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 4 december 2012, Butt tegen Noorwegen, ECLI:CE:ECHR:2012:1204JUD004701709, overwogen dat de staatssecretaris de belangenafweging in het kader van artikel 8 Verdrag Pro tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) niet ten onrechte heeft laten uitvallen in het nadeel van vreemdelingen A, omdat zij in Nederland privéleven hebben opgebouwd terwijl hun verblijf hier onzeker was. Volgens de rechtbank heeft de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat zich in dit geval geen uitzonderlijke omstandigheden voordoen die de belangenafweging in het voordeel van vreemdelingen A moeten laten uitvallen.

Hoger beroep

1.6. Vreemdelingen A hebben hoger beroep ingesteld tegen de rechtbankuitspraak. Zij voeren aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het doel van de in de Afsluitingsregeling opgenomen contra-indicatie over identiteit het voorkomen van identiteitsfraude is, en dat het daarom gaat om de vraag of een vreemdeling zijn identiteit en nationaliteit aannemelijk heeft gemaakt. Volgens vreemdelingen A is dat het geval, omdat vreemdeling 2 in Nederland altijd dezelfde identiteitsgegevens heeft gebruikt. Bovendien heeft vreemdeling 2 bij terugkeer naar Nederland uit zichzelf gemeld dat zij in Zweden onjuiste gegevens heeft verstrekt uit angst om te worden teruggestuurd en heeft zij ook verklaard dat de gegevens op de vals bevonden identiteitskaart onjuist zijn, aldus vreemdelingen A. Volgens vreemdelingen A heeft vreemdeling 2 daarom altijd consistent en naar waarheid verklaard over haar identiteit en nationaliteit. Daarnaast valt volgens vreemdelingen A uit het feit dat de Dienst Terugkeer en Vertrek een laissez-passer heeft aangevraagd op de identiteit die vreemdeling 2 altijd in Nederland heeft gebruikt, af te leiden dat zij haar identiteit aannemelijk heeft gemaakt. Onder verwijzing hiernaar bestrijden zij ook het oordeel van de rechtbank over het gelijkheidsbeginsel. Tot slot voeren vreemdelingen A in het kader van artikel 8 van Pro het EVRM aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat groot gewicht toekomt aan het privéleven dat zij in de loop der jaren in Nederland hebben opgebouwd.

B. Zaak nummer 202006606/1/V2 - vreemdelingen B

Bestuurlijke fase

1.7. Vreemdelingen B hebben de Vietnamese nationaliteit. Vreemdelingen 6 en 7, respectievelijk geboren op [geboortedatum] 1979 en [geboortedatum] 1982, zijn de ouders van vreemdelingen 3, 4 en 5. Zij zijn respectievelijk geboren op [geboortedatum] 2007, [geboortedatum] 2009 en [geboortedatum] 2011. In het kader van de Afsluitingsregeling hebben vreemdelingen B een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd. Bij besluit van 5 juni 2019 heeft de staatssecretaris die aanvraag afgewezen. Volgens de staatssecretaris is de contra-indicatie dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid, genoemd in paragraaf B9/6.6, aanhef en onder a, van de Vc 2000, van toepassing, omdat vreemdeling 7 bij herhaling is veroordeeld voor het (mede)plegen van misdrijven. Uit het uittreksel van de Justitiële Documentatiedienst van 12 januari 2019 blijkt namelijk dat de strafrechter hem bij uitspraak van 27 september 2006 heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden voor het plegen van twee misdrijven: hennepteelt en vervalsingen. Daarnaast heeft de strafrechter vreemdeling 7 bij uitspraak van 9 maart 2007 veroordeeld tot betaling van een geldboete wegens het plegen van een winkeldiefstal. Ook in deze zaak heeft de staatssecretaris de contra-indicatie tegengeworpen aan de rest van het gezin. Vreemdelingen B hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 5 juni 2019. Zij hebben in hun bezwaargronden onder meer aangevoerd dat de constructie die de staatssecretaris hanteert, waardoor kinderen benadeeld worden door het handelen van hun ouders, in strijd is met artikel 2 van Pro het IVRK. Volgens vreemdelingen B zijn de gevolgen van de handelwijze van de staatssecretaris onevenredig in verhouding tot het doel van zijn beleid. De staatssecretaris heeft het bezwaar ongegrond verklaard bij besluit van 28 januari 2020. Ook in deze zaak heeft hij zich op het standpunt gesteld dat artikel 2 van Pro het IVRK niet in de weg staat aan eerdergenoemd onderscheid.

Beroep

1.8. Bij uitspraak van 5 november 2020 heeft de rechtbank het beroep van vreemdelingen B, gericht tegen het besluit van 28 januari 2020, gegrond verklaard. In beroep hebben vreemdelingen B onder meer hun betoog over artikel 2 van Pro het IVRK herhaald. De rechtbank heeft het beroep echter op andere gronden gegrond verklaard. Zij heeft daartoe overwogen dat in de Afsluitingsregeling niet staat dat geen verjaringstermijn geldt indien een vreemdeling bij herhaling misdrijven heeft gepleegd. De staatssecretaris heeft dat ter zitting ook erkend, aldus de rechtbank. Daarbij heeft de staatssecretaris zich volgens de rechtbank echter ten onrechte op het standpunt gesteld dat voor het antwoord op de vraag of de verjaringstermijn geldt in geval van het bij herhaling plegen van misdrijven, moet worden teruggegrepen op de Definitieve regeling langdurig verblijvende kinderen (hierna: Definitieve regeling). Volgens de rechtbank is de Definitieve regeling namelijk beëindigd met de inwerkingtreding van de Afsluitingsregeling. In het licht daarvan heeft de staatssecretaris naar het oordeel van de rechtbank tevergeefs verwezen naar de brief van 29 januari 2019 (Kamerstukken II 2018/19, 19 637, nr. 2459), waarin staat dat alle voorwaarden en contra-indicaties van de Definitieve regeling gehandhaafd blijven. De rechtbank heeft verder onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 26 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:584, onder 4.3, overwogen dat het algemene openbare-ordebeleid in dit geval evenmin van toepassing is. De Afsluitingsregeling bevat namelijk een zelfstandige en uitputtende regeling inzake de openbare orde en wijkt in zoverre af van het algemene openbare-ordebeleid, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de staatssecretaris daarom opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van haar uitspraak.

Hoger beroep en incidenteel hoger beroep

1.9. De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen de rechtbankuitspraak. Vreemdelingen B hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat paragraaf B9/6.3 van de Vc 2000 verwijst naar het algemene openbare-ordebeleid en dat hij daar dus op kan terugvallen op het punt van verjaringstermijnen bij misdrijven. Volgens dat algemene openbare orde-beleid, neergelegd in paragraaf B1/4.4 van de Vc 2000, past hij verjaringstermijnen onder meer niet toe in gevallen waarin een vreemdeling bij herhaling is veroordeeld voor misdrijven, aldus de staatssecretaris. Daarnaast voert de staatssecretaris aan dat uit de door de rechtbank genoemde brief van 29 januari 2019 niet blijkt dat hij met de Afsluitingsregeling heeft bedoeld om wel een verjaringstermijn te hanteren bij de uitleg en toepassing van de contra-indicatie genoemd in paragraaf B9/6.6, aanhef en onder a, van de Vc 2000. Ook verwijst hij naar de beleidswijziging waarmee de Overgangsregeling en de Definitieve regeling in werking zijn getreden: WBV 2013/1 van 31 januari 2013. Daarin staat dat de verjaringstermijn niet van toepassing is indien sprake is van het bij herhaling plegen van misdrijven. Tot slot voert de staatssecretaris aan dat in het geval van vreemdelingen aan wie hij artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag heeft tegengeworpen wel uitdrukkelijk in de Afsluitingsregeling staat dat geen verjaringstermijn geldt. Dat heeft er volgens de staatssecretaris echter mee te maken dat hij in het kader van artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag specifiek beleid voert dat afwijkt van het algemene beleid, neergelegd in paragraaf C2/7.10.2.7 van de Vc 2000.

1.10. In hun incidenteel hogerberoepschrift voeren vreemdelingen B aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op hun betoog dat tegenwerping van de contra-indicatie genoemd in paragraaf B9/6.6, aanhef en onder a, van de Vc 2000 getuigt van onredelijke hardheid en in strijd is met de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en artikel 8 van Pro het EVRM.

Behandeling hoger beroepen ter zitting

1.11. Op 24 maart 2022 heeft de Afdeling de hoger beroepen ter zitting behandeld. Vreemdelingen A werden ter zitting bijgestaan door mr. M.C.M. van der Mark, advocaat te Goes. Vreemdelingen 3, 6 en 7 werden ter zitting bijgestaan en vreemdelingen 4 en 5 werden ter zitting vertegenwoordigd door mr. M.S. Yap, advocaat te Bergen op Zoom. De staatssecretaris werd vertegenwoordigd door mr. E.C. Pietermaat en mr. D.I. van Weerden, advocaten te Den Haag. Ter zitting was ik in mijn hoedanigheid van Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen.

2. Het verzoek om een conclusie en de opbouw van de conclusie

2.1. Bij brief van 17 februari 2022 heeft de voorzitter mij verzocht een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Zijn verzoek strekt ertoe dat in de conclusie wordt ingegaan op de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties en het in artikel 3:4, tweede lid, Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel, tegen de achtergrond van de belangen van het kind en de omstandigheden dat de staatssecretaris aanvragen beoordeelt 'in de context van het gezin' en dat de Afsluitingsregeling begunstigend beleid is. Daarbij is mij verzocht de volgende vragen te beantwoorden:

'1. Moet de toepasselijkheid van een contra-indicatie, bijvoorbeeld wegens het gedrag van (een van) de gezinsleden, altijd leiden tot het onthouden van een verblijfsvergunning aan het gehele gezin en, als aan de overige gezinsleden toch een verblijfsvergunning zou moeten worden verleend, is er ondanks de beoordeling van de aanvraag 'in de context van het gezin' ruimte voor de staatssecretaris om een verblijfsvergunning te weigeren aan alleen het gezinslid op wie de contra-indicatie van toepassing is? Welke betekenis komt daarbij toe aan de aard en ernst van het tegengeworpen gedrag (zoals bij de contra-indicatie 'gevaar voor de openbare orde' sprake kan zijn van commune misdrijven, maar ook van handelingen als bedoeld in artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag)?

2. Moet bij de beoordeling en toetsing van toerekening van het gedrag van (een van) de gezinsleden aan de kinderen onderscheid worden gemaakt tussen minderjarige kinderen enerzijds, en kinderen die inmiddels meerderjarig zijn anderzijds? Zo ja, hoe moet een dergelijk onderscheid in de beoordeling en toetsing worden vormgegeven, tegen de achtergrond van het evenredigheidsbeginsel?

3. Op welke manier moet bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel rekening worden gehouden met de omstandigheid dat sprake is van begunstigend beleid?'

De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (artikel 8:12a, achtste lid, Awb).

2.2. Het conclusieverzoek betreft de betekenis van het in artikel 3:4, tweede lid, Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel voor de toepassing van contra-indicaties in het kader van de verlening door de staatsecretaris van een verblijfsvergunning regulier op niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen. Aanvragen op grond van deze regeling worden beoordeeld ‘in de context van het gezin’, hetgeen onder meer impliceert dat een aanvraag voor het gehele gezin wordt geweigerd als een contra-indicatie van toepassing is op het langdurig verblijvende kind zelf of op één van de gezinsleden. Als contra-indicatie gelden onder meer dat het langdurig verblijvende kind of één van de gezinsleden een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid, een situatie die volgens de staatssecretaris aan de orde is in de zaak van vreemdelingen B, of dat het langdurig verblijvende kind of één van de gezinsleden zijn identiteit of nationaliteit niet kan aantonen, een situatie die aan de orde zou zijn in de zaak van vreemdelingen A. In onderdeel 3 van deze conclusie wordt een kort overzicht gegeven van de Afsluitingsregeling en haar voorgangers, en van de vereisten en contra-indicaties die daarin hebben gefungeerd. Aldus biedt dit deel de context, waarbinnen het conclusieverzoek kan worden gesitueerd.

Vervolgens ga ik in onderdeel 4 nader in op het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, Awb, zoals dat door de Afdeling wordt benaderd sinds haar baanbrekende uitspraak van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) in de zaak Harderwijk. De nieuwe benadering in die zaak geldt ook voor (de toepassing van) een beleidsregel, zoals de Afsluitingsregeling, en is dus ook van belang voor de toepassing van daarin opgenomen vereisten en contra-indicaties. De benadering impliceert dat bij de rechterlijke toetsing van evenredigheid een drietrapstoets op geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid plaatsvindt, waarbij de indringendheid van die toetsing afhankelijk is van diverse factoren. In grote lijnen pleit in dit verband de omstandigheid dat de staatssecretaris bij de vaststelling van de Afsluitingsregeling omvangrijke beleidsruimte heeft voor een terughoudende rechterlijke toetsing, maar kan voor zover aspecten van de regeling fundamentele rechten van het betrokken kind kunnen aantasten, juist een indringender rechterlijke toetsing worden verdedigd.

In onderdeel 5 ga ik nader in op de wijze waarop de rechtspraak voorafgaand aan de nieuwe evenredigheidsbenadering van de Afdeling in de zaak Harderwijk, mede in het licht van deze intensiteitsfactoren, inhoud heeft gegeven aan het evenredigheidsbeginsel bij de toepassing van de Afsluitingsregeling of haar voorgangers. In dit kader wordt ook melding gemaakt van enige kritische literatuur.

In onderdeel 6 komt de vraag aan de orde welke algemene gevolgen de nieuwe evenredigheidsbenadering van de Afdeling volgens mij zou moeten hebben voor de toepassing van de Afsluitingsregeling en de daarin opgenomen contra-indicaties. In onderdeel 7 worden deze algemene conclusies toegepast op de zaken van vreemdelingen A en B. Ten slotte bevat onderdeel 8 de antwoorden op de drie door de voorzitter opgeworpen vragen.

3. De Afsluitingsregeling in context

Inleiding

3.1. Door de jaren heen zijn er verschillende regelingen geweest die als doel hadden om onder bepaalde vereisten verblijf toe te staan aan langdurig in Nederland verblijvende vreemdelingen zonder verblijfsvergunning. Hierna worden deze regelingen kort besproken, waarbij met name de aandacht uitgaat naar de toepassingsvereisten en contra-indicaties. Aldus biedt dit onderdeel de context voor deze conclusie. De bespreking van de regelingen is beperkt tot de regelingen die de voorzitter van de Afdeling in het hiervoor vermelde conclusieverzoek van 17 februari 2022 heeft genoemd. Achtereenvolgens komen aan de orde de Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet, de Definitieve regeling, inclusief de daarvan deel uitmakende Overgangsregeling, en - ten slotte - de Afsluitingsregeling. Verder wordt in dit onderdeel kort ingegaan op achtergrond van de keuze om aanvragen te beoordelen in de context van het gezin.

De Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet

3.2. Op 1 april 2001 trad de Vw 2000 in werking. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de Vw 2000, werd opgemerkt dat die wet alleen onder voorwaarden uitvoerbaar zou zijn.(zie noot 1) Kern van die voorwaarden was dat de bestaande achterstanden werden weggewerkt en dat er ruimte zou blijven voor het voortvarend doorvoeren van al ingezette verbeteringen van het beslisproces en aanpassingen van de organisatie aan de toenmalige instroom. Het wegwerken van de achterstanden - en daarmee het terugbrengen van de werkvoorraden tot de normale omvang - beoogde volgens de memorie van toelichting te voorkomen dat voor langere tijd twee wettelijke regimes naast elkaar zouden moeten worden onderhouden. Bij de invoering van de Vw 1994 had dat namelijk tot grote stagnatie geleid, aldus de memorie van toelichting.

De wens om achterstanden weg te werken, leidde uiteindelijk tot de afspraak in het Coalitieakkoord van CDA, PvdA en ChristenUnie van 7 februari 2007,(zie noot 2) om ter afwikkeling van de nalatenschap van de oude Vreemdelingenwet, een bijzondere regeling in het leven te roepen: de Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet (hierna: Ranov). Doel van die regeling was om onder bepaalde voorwaarden aan vreemdelingen, die onder de oude Vreemdelingenwet een asielaanvraag hadden ingediend en nog steeds in Nederland verbleven, een verblijfsvergunning te verlenen en om daarbij zo min mogelijk beslag te leggen op de capaciteit van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND).

3.3. Op grond van de Ranov kwamen vreemdelingen in aanmerking voor een verblijfsvergunning als zij hun eerste asielaanvraag vóór 1 april 2001 hadden ingediend of zich vóór 1 april 2001 bij de IND of Vreemdelingenpolitie hadden gemeld voor indiening van een asielaanvraag. Daarnaast moesten de vreemdelingen sinds 1 april 2001 ononderbroken in Nederland hebben verbleven en - indien van toepassing - schriftelijk aangeven dat zij hun lopende procedures onvoorwaardelijk zouden intrekken. Verder kwamen ook gezinsleden van vreemdelingen die voldeden aan de vereisten neergelegd in de Ranov in aanmerking voor verblijf als zij uiterlijk op 13 december 2006 Nederland waren ingereisd en als de gezinsband met die vreemdeling al bestond voorafgaand aan diens komst naar Nederland. Als op een vreemdeling een contra-indicatie van toepassing was, kwam hij niet in aanmerking voor verblijf op grond van de Ranov.

Allereerst verleende de staatssecretaris geen verblijfsvergunning aan vreemdelingen die een gevaar vormden voor de openbare orde of nationale veiligheid. Onder die categorie vielen vreemdelingen die waren veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van ten minste één maand. Daarnaast vielen onder die categorie ook vreemdelingen aan wie de staatssecretaris bij beschikking artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag had tegengeworpen. ‘1(F)-ers’ zijn personen ten aanzien van wie ernstige redenen bestaan om te veronderstellen dat zij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid hebben begaan en waarop het Vluchtelingenverdrag daarom niet van toepassing is. Deze contra-indicatie gold ook als artikel 1(F) was tegengeworpen aan een gezinslid van de vreemdeling. Ten tweede verleende de staatssecretaris geen verblijfsvergunning op grond van de Ranov als de vreemdeling al een andere verblijfsvergunning had. Ten derde kwamen Unieburgers en burgers uit de Europese Economische Ruimte (EER) niet in aanmerking voor verblijf op grond van de Ranov. Achtergrond van deze twee contra-indicaties was een zo efficiënt mogelijke werkwijze en om geen verblijfsvergunningen te hoeven verstrekken aan vreemdelingen die dat niet nodig hadden omdat zij al een andere verblijfstitel hadden.(zie noot 3)

Tot slot verleende de staatssecretaris evenmin een verblijfsvergunning als onduidelijkheid bestond over de identiteit of nationaliteit van een vreemdeling. Dat was het geval als een vreemdeling in verschillende procedures verschillende identiteiten of nationaliteiten had opgegeven waarvan in rechte was vastgesteld dat daaraan geen geloof kon worden gehecht. In de overige gevallen waarin twijfel bestond over de daadwerkelijke identiteit of nationaliteit van een vreemdeling en dit in rechte was vastgesteld, werd die vreemdeling gedurende een periode van twee maanden in de gelegenheid gesteld de juiste identiteitsgegevens alsnog naar voren te brengen. Op deze wijze kon een vergunning worden verleend op basis van de juiste identiteits- en nationaliteitsgegevens. Primair moest een vreemdeling hiertoe documenten overleggen waaruit zijn identiteit en nationaliteit bleek. Als een vreemdeling zijn identiteit niet met documenten kon aantonen, stelde de staatssecretaris hem in de gelegenheid om een verklaring over de juiste identiteit af te leggen en de schriftelijke vastlegging hiervan te ondertekenen. Als op enig moment zou blijken dat de op deze wijze door de vreemdeling naar voren gebrachte identiteit of nationaliteit onjuist is, kon de staatssecretaris de verleende verblijfsvergunning intrekken of de geldigheidsduur daarvan niet verlengen.

De Definitieve regeling en de Overgangsregeling

3.4. Met de Definitieve regeling en Overgangsregeling die daarvan deel uitmaakte, introduceerde de staatssecretaris een regeling die specifiek is toegespitst op langdurig in Nederland verblijvende kinderen en alleenstaande minderjarige vreemdelingen. In de volksmond staat deze regeling bekend als het kinderpardon. In een begeleidende brief van 21 december 2012 bij die regelingen constateerde de staatssecretaris dat er kinderen zijn die al jaren in Nederland verblijven zonder zicht op een verblijfsvergunning.(zie noot 4) Die lange verblijfsduur was te wijten aan langdurige procedures uit het verleden, het niet meewerken aan vertrek, ouders die procedures zouden stapelen en een combinatie daarvan. Doel van de Overgangsregeling was om duidelijkheid te verschaffen aan die vreemdelingen. De Definitieve regeling zou moeten voorkomen dat in de toekomst opnieuw discussies zouden ontstaan over langdurig in Nederland verblijvende kinderen en de rol en de verantwoordelijkheid van de overheid bij die, veelal uitgeprocedeerde, vreemdelingen.

Om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning op grond van deze regelingen moest een vreemdeling ten minste vijf jaar voordat hij meerderjarig werd een asielaanvraag in Nederland hebben ingediend, in die tijd minstens vijf jaar in Nederland hebben verbleven en zich in die periode niet meer dan drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van de Rijksoverheid. Verder moest die vreemdeling vooraf schriftelijk hebben aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk zou intrekken bij verblijfsverlening op grond van een van deze regelingen. De aanvragen in het kader van de Definitieve regeling en de Overgangsregeling beoordeelde de staatssecretaris in de context van het gezin. Daardoor kwamen ook gezinsleden van vreemdelingen aan wie de staatssecretaris op grond van een van deze regelingen een vergunning had verleend in aanmerking voor een verblijfsvergunning, tenzij de gezinsband was verbroken. Voor verblijf op grond van de Overgangsregeling moest een vreemdeling daarnaast op 29 oktober 2012 jonger zijn dan 21 jaar. Voor verblijf op grond van de Definitieve regeling moest de desbetreffende vreemdeling zijn aanvraag hebben ingediend voordat hij 19 jaar werd.

3.5. Ook onder de Definitieve regeling en de Overgangsregeling wees de staatssecretaris een aanvraag af als een contra-indicatie van toepassing was. Omdat de staatssecretaris aanvragen in het kader van deze regelingen beoordeelde in de context van het gezin, had de toepasselijkheid van een contra-indicatie op één van de gezinsleden als gevolg dat hij de aanvraag voor het gehele gezin afwees. De staatssecretaris wees aanvragen onder de Definitieve regeling en de Overgangsregeling af als een vreemdeling en/of één van de gezinsleden een gevaar vormde voor de openbare orde of nationale veiligheid (inclusief artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag). In hiervoor genoemde brief van 21 december 2012 heeft de staatssecretaris toegelicht dat als hij de criminele antecedenten van één van de gezinsleden niet aan alle gezinsleden zou tegenwerpen, het gezinslid met criminele antecedenten na verstrekking van de verblijfsvergunning aan de overige familieleden een beroep zou kunnen doen op artikel 8 van Pro het EVRM om verblijf in Nederland te verkrijgen. Die situatie vond de staatssecretaris onwenselijk. Ook wees de staatssecretaris aanvragen in het kader van beide regelingen af als een vreemdeling Unieburger of burger uit de EER was of als die vreemdeling de Europese Unie aantoonbaar had verlaten. Had een vreemdeling al een andere verblijfsvergunning, dan wees de staatssecretaris de aanvraag ook af. Die contra-indicatie wierp hij echter niet tegen aan de andere gezinsleden. Verder wees de staatssecretaris een aanvraag in het kader van de Definitieve regeling af als een vreemdeling niet had meegewerkt aan zijn vertrek (het meewerkcriterium) of als hij zijn identiteit of nationaliteit niet kon aantonen door onder meer het overleggen van documenten of consistent en naar waarheid te verklaren en antwoorden. Onder de Overgangsregeling wees de staatssecretaris een aanvraag ook af als een vreemdeling of één van de gezinsleden twee keer of meer een onjuiste identiteit of nationaliteit had opgegeven.

De Afsluitingsregeling

3.6. Ter vervanging van de Definitieve regeling en de Overgangsregeling is op 29 januari 2019 de Afsluitingsregeling in werking getreden. In een brief van 29 januari 2019 heeft de staatssecretaris toegelicht dat de discussie rond de Definitieve regeling en de Overgangsregeling ertoe heeft geleid dat coalitiepartijen VVD, CDA, D66 en ChristenUnie hebben gezocht naar een nieuwe balans op het terrein van asiel en migratie.(zie noot 5) De staatssecretaris heeft in die brief benadrukt dat hij het van belang vindt prikkels die verblijf in Nederland verlengen, te verminderen. Door de inrichting van het vreemdelingrechtelijke stelsel behoudt een vreemdeling volgens de staatssecretaris tot het allerlaatste moment hoop op een verblijfsvergunning, wat er mede toe leidt dat verblijf wordt gerekt. Daardoor groeit de kans dat men tijdens dat verblijf alleen al door de lange duur daarvan in een schrijnende situatie terechtkomt, wat ertoe leidt dat vreemdelingen uiteindelijk een vergunning krijgen terwijl daar in eerste instantie geen grond voor was, aldus de staatssecretaris.

3.7. Volgens paragraaf B9/6.2 van de Vc 2000 is het doel van de Afsluitingsregeling om te komen tot een herbeoordeling van de Definitieve regeling. De vereisten voor verblijf en de contra-indicaties zijn in de Afsluitingsregeling nagenoeg gelijk aan die uit de Definitieve regeling. Dat betekent dat de staatssecretaris aanvragen in het kader van de Afsluitingsregeling ook beoordeelt in de context van het gezin en dat de toepasselijkheid van een contra-indicatie op een langdurig in Nederland verblijvend kind of een van de gezinsleden in het kader van de Afsluitingsregeling tot afwijzing van de aanvraag voor het gehele gezin leidt (paragraaf B9/6.6 van de Vc 2000). De voor deze conclusie belangrijkste contra-indicaties zijn in dit verband nog steeds, dat het kind of een lid van het gezin:

- ( a) een gevaar [vormt] voor de openbare orde (inclusief artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag) of de nationale veiligheid;

- ( d) de identiteit of nationaliteit niet [heeft] kunnen aantonen door onder meer het overleggen van documenten of consistent en naar waarheid verklaren en antwoorden.

De enige wijziging ten opzichte van de Definitieve regeling is dat de staatssecretaris op grond van de Afsluitingsregeling niet langer tegenwerpt dat een vreemdeling niet heeft meegewerkt aan vertrek. In plaats van dat meewerkcriterium beoordeelt hij of een vreemdeling beschikbaar is geweest voor vertrek. Volgens de staatssecretaris is een vreemdeling in elk geval beschikbaar geweest voor vertrek als de daadwerkelijke verblijfplaats van die vreemdeling bekend was bij de IND, de DT&V, het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (hierna: COa) of de Afdeling Vreemdelingen Identificatie en Mensenhandel (hierna: AVIM), tenzij die vreemdeling op enig moment met onbekende bestemming is vertrokken en niet binnen drie maanden weer in beeld is gekomen. Verder verricht de staatssecretaris volgens paragraaf B9/6.3 van de Vc 2000 uit zichzelf - aan de hand van de vereisten uit de Afsluitingsregeling - een herbeoordeling in gevallen waarin hij een aanvraag in het kader van de Definitieve regeling had afgewezen wegens het niet voldoen aan het meewerkcriterium.

3.8. De Afsluitingsregeling vindt - zoals de staatssecretaris ter zitting heeft opgemerkt - haar grondslag in artikel 14 Vw Pro 2000, gelezen in samenhang met artikel 3.51, derde lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) en artikel 3.24aa, tweede lid, aanhef en onder b, Voorschrift Vreemdelingen 2000 (hierna VV 2000). Voldoet een vreemdeling aan de vereisten genoemd in de Afsluitingsregeling, dan stelt de staatssecretaris die vreemdeling krachtens artikel 3.71, derde lid,Vb 2000 vrij van het in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000 neergelegde vereiste dat een vreemdeling over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf moet beschikken. De staatssecretaris verleent die vreemdeling en diens gezinsleden in dat geval een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op niet-tijdelijke humanitaire gronden.

De context van het gezin

3.9. Hiervoor is diverse malen opgemerkt dat de aanvragen in het kader van de Afsluitingsregeling worden beoordeeld in de ‘context van het gezin’. Dat betekent enerzijds dat, als aan een vreemdeling een vergunning op grond van de Afsluitingsregeling wordt verleend, ook een vergunning wordt verleend aan gezinsleden die op de peildatum van 29 mei 2019 deel uitmaken van het gezin van die vreemdeling, tenzij op het moment van beoordeling de feitelijke gezinsband is verbroken. Anderzijds impliceert deze context dat een afwijzingsgrond of contra-indicatie voor één van de gezinsleden ertoe leidt dat het hele gezin niet in aanmerking komt voor verblijf, tenzij bij het betreffende criterium van dat uitgangspunt wordt afgeweken.(zie noot 6) Aldus komt het gehele gezin, inclusief het kind in kwestie, niet voor een vergunning in aanmerking als bijvoorbeeld een van de ouders een gevaar vormt voor de openbare orde of als zij hun identiteit niet hebben kunnen aantonen.

Ter zitting, alsook in zijn pleitnota heeft de staatssecretaris verklaard dat de beoordeling van aanvragen in de context van het gezin een uitdrukkelijke politieke keuze is geweest. De regeling is weliswaar ingegeven door het belang van het kind, maar het gedrag van de ouders blijft aldus meetellen.(zie noot 7) Volgens de staatssecretaris heeft hij

‘ (…) bij de afweging van de te stellen voorwaarden voor verblijf op grond van de Definitieve regeling en de Overgangsregeling het belang van het kind afgewogen tegen andere belangen, zoals het belang van bescherming van de openbare orde. Daarbij heeft hij ervoor gekozen geen vergunning te verlenen in geval van openbare-ordeaspecten.’(zie noot 8)

In zijn pleitnota erkent de staatssecretaris dat beoordeling van aanvragen in de context van het hele gezin ertoe kan leiden dat kinderen in zekere zin de dupe worden van het gedrag van hun ouders. Het is evenwel ‘een politieke keuze geweest om niet elk kind met langdurig verblijf in Nederland voor vergunningverlening in aanmerking te laten komen’. Voor die keuze bestaan twee redenen.

3.10. In de eerste plaats is dat om te voorkomen dat het gezinslid waarvoor de contra-indicatie wel geldt in aanmerking komt voor een van het kind afgeleid verblijfsrecht. In dat verband heeft de staatsecretaris opgemerkt dat, als hij in het kader van de Afsluitingsregeling wel aan het kind, maar niet aan de ouder op wie een contra-indicatie van toepassing is een vergunning verleent, niet valt uit te sluiten dat hij die ouder alsnog op grond van artikel 8 EVRM Pro een vergunning moet verlenen. In dat geval heeft het tegenwerpen van contra-indicaties geen betekenis meer. Zou artikel 8 EVRM Pro er niet aan in de weg staan dat bijvoorbeeld van (een van) de ouders wordt verlangd dat zij wel terugkeren naar het land van herkomst, dan zou in theorie aan het kind de keuze kunnen worden gelaten, maar voor deze optie is uitdrukkelijk niet gekozen. In dit verband heeft de staatsecretaris gesteld:(zie noot 9)

‘Van het enerzijds toestaan van verblijf aan een kind en het anderzijds in het kader van artikel 8 EVRM Pro overwegen dat het gezinsleden met zijn ouders ook in het land van herkomst kan worden uitgeoefend, gaat een tegenstrijdig signaal uit. Het ligt veeleer voor de hand in dat geval het hele gezin geen verblijf toe te staan en te verlangen dat zij het gezinsleven voortzetten in hun land van herkomst.’

In de tweede plaats zou, aldus de staatssecretaris, een andere benadering onrechtmatig verblijf in de hand werken. Zou hij alleen de ouder op wie een contra-indicatie van toepassing is geen verblijfsvergunning verlenen, en de andere gezinsleden wel, dan zou de prikkel voor die ouder om Nederland te verlaten immers sterk verminderen. Volgens de staatssecretaris is in dat geval niet ondenkbaar dat die ouder onder de hoede van diens rechtmatig verblijvende gezinsleden in Nederland zal blijven.

3.11. In de rechtspraak van de Afdeling worden beide hiervoor genoemde redenen voor de beoordeling van aanvragen in de context van het gezin ook regelmatig genoemd en worden zij aangemerkt als doelen die het onderscheid kunnen rechtvaardigen tussen kinderen aan wie geen vergunning wordt verleend, omdat aan een gezinslid een contra-indicatie kan worden tegengeworpen, en kinderen die wel voor zo’n vergunning in aanmerking komen omdat die contra-indicaties niet gelden voor hun gezinsleden. Een voorbeeld biedt de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2015:(zie noot 10)

‘Ter rechtvaardiging van het onderscheid heeft de staatssecretaris toegelicht dat hij heeft beoogd te voorkomen dat een vreemdeling die een gevaar vormt voor de openbare orde (…) en die geen rechtmatig verblijf heeft hier te lande, in een gunstiger positie geraakt en in staat wordt gesteld zijn verblijf hier te lande voort te zetten. In dat verband heeft de staatssecretaris erop gewezen dat uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat het door artikel 8 van Pro het EVRM beschermde recht op respect voor het gezinsleven hem eerder noopt tot verblijfsaanvaarding van een vreemdeling als diens gezinsleden hier te lande rechtmatig verblijf genieten. Daarnaast heeft de staatssecretaris benadrukt dat ook indien een beroep op artikel 8 van Pro het EVRM niet zou slagen, bijvoorbeeld wegens openbare-ordeaspecten, de prikkel voor een niet rechtmatig verblijvende vreemdeling om Nederland te verlaten sterk zal verminderen indien zijn gezinsleden een verblijfsvergunning hebben. Volgens de staatssecretaris zal vergunningverlening aan de gezinsleden namelijk met zich brengen dat zij recht hebben op voorzieningen die zij kunnen aanwenden om het verblijf van de desbetreffende niet rechtmatig verblijvende vreemdeling te faciliteren.

Uit voormelde toelichting komt naar voren dat het gemaakte onderscheid een gerechtvaardigd doel dient.’

Of deze rechtvaardiging volgens mij ook in het licht van de evenredigheidstoetsing nieuwe stijl voldoende is, wordt in het vervolg van deze conclusie besproken.

4. Evenredigheidstoetsing nieuwe stijl

4.1. Deze conclusie betreft de rechterlijke toetsing van de vereisten en contra-indicaties van de Afsluitingsregeling aan het evenredigheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, Awb. Over de rechterlijke toetsing aan dat beginsel heeft de Afdeling op 2 februari 2022 een uitspraak gedaan in de onder 2.2 vermelde zaak Harderwijk, die van belang is voor de evenredigheidstoetsing van alle besluiten, en dus ook voor de toetsing van (de toepassing van) een beleidsregel, zoals de Afsluitingsregeling. De uitspraak betreft zowel de operationalisering van de rechterlijke toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, Awb, als de mate van intensiteit daarvan. De uitspraak volgt op hoofdlijnen de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel (hierna de AG’s) van 7 juli 2021.(zie noot 11)

4.2. Wat betreft operationalisering onderschrijft de Afdeling de stelling van de AG’s dat de bestuursrechter bij toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, Awb niet langer het willekeurscriterium voorop moet stellen, maar moet aansluiten bij de bewoordingen van die bepaling. Volgens die bewoordingen (‘De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen’) moet het bestuur bij de toepassing van de norm er steeds voor zorgen dat sprake is van een evenredige doel- en middelverhouding. Bij de rechterlijke toetsing van het resultaat aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, Awb kunnen, aldus de Afdeling, de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid een rol spelen. Deze drietrapstoets ontleent de Afdeling aan de conclusie van de AG’s, die voor deze toets aansluiting hebben gezocht bij het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel en het vergelijkbare evenredigheidsbeginsel als standaard voor de beperking van fundamentele EVRM-rechten. De AG’s omschrijven de drie stappen als volgt:(zie noot 12)

( i) Is het besluit geschikt op het doel te bereiken? De geschiktheidstoets houdt een effectiviteitstoets en coherentietoets in.

(ii) Is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken? Is een keuze mogelijk tussen meer geschikte maatregelen, dan moet op basis van deze toets de maatregel worden gekozen die de belanghebbenden het minst belast;

(iii) Is het besluit evenwichtig (evenredigheid stricto sensu)? Is de op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijke bezwarend voor belanghebbende?

Volgens de Afdeling kunnen deze drie stappen een rol spelen bij de toetsing van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel, wat niet wil zeggen dat de rechter met betrekking tot elk besluit ‘categorisch’ een dergelijke drietrapstoets moet uitvoeren. Zo kan de geschiktheid al aan de orde komen bij de (exceptieve) toetsing van het algemeen verbindend voorschrift of de beleidsregel waarop het bestreden besluit berust. Verder stelt de Afdeling dat de noodzakelijkheid bij de toetsing van een belastend besluit doorgaans wel een rol zal spelen en bij een begunstigend besluit niet. Op dit laatste aspect kom ik hierna, in punt 4.5 en 4.6 terug.

4.3. Wat betreft de intensiteit van de rechterlijke toetsing aan evenredigheid van besluiten, onderschrijft de Afdeling het belang van de twee oriëntatiepunten die door de AG’s zijn onderscheiden:(zie noot 13)

( i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen;

(ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden belast.

Daarmee hangt die intensiteit af van zoveel factoren, dat het om een glijdende schaal gaat, waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. Daarbij maakt het bijvoorbeeld verschil of het te toetsen besluit een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking is en ook of het gaat om een belastend besluit, begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. Vervolgens concretiseert de Afdeling de hiervoor weergegeven oriëntatiepunten voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing in een aantal factoren, en wel aldus:(zie noot 14)

‘De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.’

Deze formule treft men in recente rechtspraak van de Afdeling vaker aan en lijkt de nieuwe standaardformule.(zie noot 15) Wat betreft de factoren voor een intensieve rechterlijke toetsing aan evenredigheid is zij relatief helder. Naarmate de belangen van betrokkene(en) zwaarder wegen, de nadelige gevolgen het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.

Op het punt van de factoren die voor een terughoudende toetsing pleiten, is de formule minder uitgesproken. Zie ik het goed, dan is vanwege de aard en mate van beleidsruimte een terughoudende toetsing aangewezen in het geval bij het nemen van een besluit veel beleidsruimte bestaat teneinde politieke keuzes te kunnen maken. In verband met de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van betrokken belangen, lijkt mij een terughoudende toetsing op haar plaats wanneer bij een besluit het algemeen belang en de belangen van derden in hoge mate zijn betrokken. Ten slotte zou een terughoudende toetsing aan de orde kunnen zijn vanwege de deskundigheid die noodzakelijk kan zijn voor het maken van een complexe bestuurlijke afweging.

4.4. Het voorgaande geldt ook voor (de toepassing van) een beleidsregel als de Afsluitingsregeling. Zowel de beleidsregel zelf als de toepassing ervan in het concrete geval moeten voldoen aan evenredigheidsbeginsel,(zie noot 16) zoals gecodificeerd in artikel 3:4, tweede lid, Awb, en wat betreft de toepassing in artikel 4:84 Awb Pro, waarbij de rechter de drietrapstoets aan geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid kan toepassen. De evenredigheidstoetsing van een beleidsregel vindt exceptief plaats en kan ertoe leiden dat vereisten of aspecten van de beleidsregel die in strijd zijn met artikel 3:4, tweede lid, Awb, als zodanig buiten toepassing worden gelaten. Is de beleidsregel evenredig, maar is de toepassing in het concrete geval vanwege bijzonder omstandigheden onevenredig, dan biedt artikel 4:84 Awb Pro de mogelijkheid om in dat geval van de beleidsregel af te wijken. Onder ‘bijzondere omstandigheden’ in artikel 4:84 Awb Pro worden zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden begrepen als wel verdisconteerde omstandigheden.(zie noot 17)

4.5. Dat de Afsluitingsregeling een (in hoofdzaak) begunstigend besluit is, maakt het voorgaande mijns inziens niet anders. De regeling kent immers ook beperkingen en is dus niet uitsluitend begunstigend. Sommige beperkingen zijn geformuleerd als vereiste om voor de verblijfsvergunning in aanmerking te komen,(zie noot 18) bijvoorbeeld het vereiste dat de vreemdeling zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COa of AVIM. Andere, zoals het vormen van een gevaar voor de openbare orde of het niet kunnen aantonen van de identiteit, zijn geformuleerd als een contra-indicatie. Voor al deze beperkingen, zowel vereisten als contra-indicaties, geldt dat ze kunnen worden getoetst op evenredigheid, inclusief noodzakelijkheid.

In feite is de Afsluitingsregeling niet alleen begunstigend, maar bevat zij ook belastende elementen. Een dergelijke hybride karakter is volgens mij gebruikelijk bij veel (alle?) beleidsregels. Bij sommige overheerst het begunstigende element, maar bevat de regel ook belastende aspecten. Andere beleidsregels zijn vooral belastend, maar bevatten ook begunstigende aspecten. Voor al die beleidsregels geldt de drietrapstoetsing aan het evenredigheidsbeginsel, waarbij die toetsing betrekking zal hebben op de belastende (beperkende) elementen van de regel. Volgens mij ligt dat bij individuele besluiten (beschikkingen) niet wezenlijk anders. Zo gelden bij een in beginsel begunstigend subsidiebesluit vrijwel altijd ook beperkende of belastende elementen, zoals voorwaarden voor de verlening en aan de subsidieverlening verbonden verplichtingen. De rechter kan deze elementen toetsen op evenredigheid, waarbij de drietrapstoets in beginsel van toepassing is.

4.6. Dat de Afsluitingsregeling begunstigend beleid is, kan wel invloed hebben op de intensiteit van de evenredigheidsbeoordeling door de rechter. Om die intensiteit te bepalen moet een afweging plaatsvinden van de in punt 4.3 genoemde oriëntatiepunten en (sub)factoren. In grote lijnen pleit daarbij dat de staatssecretaris bij de vaststelling van de begunstigende Afsluitingsregeling een omvangrijke beleidsruimte heeft, voor een terughoudende rechterlijke toetsing. Vanwege de mate waarin onderdelen van de regeling fundamentele rechten van het betrokken kind kunnen aantasten, kan daarentegen juist een meer indringende rechterlijke toetsing worden verdedigd. Deze indringende toetsing kan ook voortvloeien uit de rechtspraak van de Europese rechter over het fundamentele recht in kwestie.

5. De Afsluitingsregeling en evenredigheid: state of the art

Inleiding

5.1. In dit onderdeel wordt de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in de context van de Afsluitingsregeling tot nu toe nader onderzocht. Dit betreft derhalve de huidige state of the art, waarbij nog geen rekening is gehouden met de nieuwe evenredigheidsbenadering van de Afdeling in de zaak Harderwijk. De nadruk van de bespreking ligt bij de factoren die bepalend zijn voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het beginsel. Aan de ene kant is dat de ruime beleidsvrijheid, die de staatssecretaris heeft bij de vaststelling en toepassing van de Afsluitingsregeling, die voor een terughoudende toetsing pleit. Aan de andere kant is dat de mate waarin de regeling fundamentele rechten van het kind kan aantasten, die juist reden kan zijn voor een meer intensieve toets.

Wat betreft fundamentele rechten is vooral het non-discriminatiebeginsel, zoals neergelegd in artikel 14 EVRM Pro en in artikel 2 IVRK Pro, relevant. Daarnaast zal ik ook aandacht besteden aan het recht op familie- en privéleven van artikel 8 EVRM Pro. Dat laatste is niet per se nodig, omdat de Afsluitingsregeling een ‘vangnet’ is voor vreemdelingen die - zoals in punt 4.6 wordt benadrukt - geen verblijfsrecht kunnen ontlenen aan het internationale recht, in het bijzonder artikel 8 EVRM Pro. Toch is enige aandacht op zijn plaats en wel om twee redenen. In de eerste plaats, omdat artikel 8 EVRM Pro het accessoire recht is in verband met de toepasselijkheid van het beginsel van non-discriminatie van artikel 14 EVRM Pro. In de tweede plaats, omdat het EHRM in het kader van artikel 8 EVRM Pro de regel heeft aanvaard dat in verband met het verblijfsrecht van een kind gedrag van de ouders onder omstandigheden kan worden toegerekend aan het kind. Die regel speelt ook een rol in de rechtspraak van de Afdeling inzake artikel 14 EVRM Pro.

Omvangrijke beleidsruimte, want onverplicht, begunstigend beleid

5.2. De Afsluitingsregeling betreft onverplicht, begunstigend beleid van de staatssecretaris. Er is - zoals ook is vastgesteld in de rechtspraak van de Afdeling - geen wettelijke of internationale verplichting om dit beleid te voeren. In de huidige rechtspraak geldt vanwege dit karakter van de regeling als uitgangspunt dat de staatssecretaris een hoge mate van beleidsvrijheid toekomt bij het stellen van vereisten en contra-indicaties. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de hierna opgenomen overweging uit een uitspraak van de Afdeling van 23 februari 2017,(zie noot 19) die ook wordt geciteerd in de pleitnota van de staatssecretaris.

‘Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 29 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2099), betreft de Regeling begunstigend beleid tot het voeren waarvan de staatssecretaris niet op grond van enige internationale of wettelijke verplichting was gehouden. Bij het vaststellen van de criteria van dat beleid heeft de staatsecretaris een grote mate van beleidsvrijheid.’

Volgens de staatssecretaris moet de bestuursrechter rekening houden met deze beleidsvrijheid bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.

5.3. Dat ‘rekening houden met’ betekent - volgens de staatssecretaris - dat de bestuursrechter de vereisten en contra-indicaties om voor een verblijfsvergunning op grond van de Afsluitingsregeling in aanmerking te komen, terughoudend moet toetsen. Dat was tot nu toe de praktijk van de bestuursrechters en dat zou zo moeten blijven. In dat verband wijst de staatssecretaris er ook op dat de inhoud van de Afsluitingsregeling (en haar voorgangers) de uitkomst is van intensief politiek overleg tussen de coalitiepartijen. Ook heeft de regeling de uitdrukkelijk steun van de Tweede Kamer en wordt de uitvoering ervan nauwkeurig gevolgd. De staatssecretaris concludeert:

‘Bij een dergelijke mate van betrokkenheid van bestuur en volksvertegenwoordiging past ook thans nog een terughoudend rechterlijke toets’.

Die conclusie is naar mijn opvatting begrijpelijk, maar toch wat kort door de bocht. De intensiviteit of terughoudendheid van de rechterlijke toetsing aan evenredigheid wordt immers niet alleen bepaald door de beleidsvrijheid van de staatssecretaris, maar ook door de mate waarin aspecten van de regeling ernstiger nadelige gevolgen hebben voor het kind en een grotere inbreuk maken op diens fundamentele rechten (zie punt 4.3.). Zijn fundamentele rechten niet of nauwelijks aan de orde, dan is de rechterlijke toetsing van vereisten en contra-indicaties op evenredigheid inderdaad een terughoudende. Betekent de toepassing van vereisten en contra-indicaties een serieuze inbreuk op fundamentele rechten, dan moet de rechterlijke toetsing indringender zijn.

Kortom, voordat kan worden bepaald hoe indringend de rechterlijke toetsing van de Afsluitingsregeling aan evenredigheid is, moet ook de mate waarin aspecten van die regeling fundamentele rechten van het betrokken kind kunnen aantasten, worden onderzocht. Deze indringender toetsing kan daarbij ook voortvloeien uit de rechtspraak van de Europese rechter over het fundamentele recht in kwestie.

EVRM en IVRK of Handvest van de grondrechten van de EU

5.4. Voordat wordt toegekomen aan de betekenis van fundamentele rechten voor de toepassing van de Afsluitingsregeling, moet eerst worden bepaald of de toepassing van de regeling plaatsvindt binnen de werkingssfeer van het Unierecht of niet. Als de regeling valt binnen de werkingssfeer van het Unierecht, is daarop het Handvest van de grondrechten van de EU (hierna: Handvest of Hv) van toepassing, inclusief het recht op privéleven van artikel 7 Hv Pro., het algemene discriminatieverbod van artikel 21 Hv Pro. en de specifieke rechten van kind van artikel 24 Hv Pro. Valt de regeling niet binnen die werkingssfeer, dan zijn het EVRM, meer in het bijzonder artikel 8 EVRM Pro (recht op privé- en familieleven) en artikel 14 EVRM Pro/artikel 1 Protocol Pro 12 (non-discriminatie), en het IVRK, van toepassing.

Qua inhoud van de fundamentele rechten in kwestie maakt het niet heel veel uit of de betreffende rechten uit het Handvest gelden, dan wel die uit het EVRM en het IVRK, omdat de inhoud van rechten van het Handvest dezelfde is als die van corresponderende rechten van het EVRM (artikel 52, derde lid, Hv). Wel kan het recht van de Unie - en dus het Hof van Justitie - aan Handvestrechten een ruimere bescherming bieden dan aan die EVRM-rechten. Om die reden is het al belangrijk om te bepalen of de Afsluitingsregeling binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt of niet,(zie noot 20) ook al heeft het Hof van Justitie aan de relevante fundamentele rechten tot nu toe geen ruimere bescherming geboden dan het EHRM.

Een tweede reden waarom het van belang is om te bepalen of een regeling valt binnen de werkingssfeer van het Unierecht is dat in dat geval de hoogste nationale rechters vragen van uitlegging van Handvestrechten prejudicieel moeten verwijzen naar het Hof van Justitie, tenzij er sprake is van een uitzondering op de verwijzingsplicht (acte claire, acte éclairé, irrelevantie).(zie noot 21) Om gebruik te maken van deze Europese hulplijn, moet de rechter zich er natuurlijk wel bewust van zijn dat het Handvest van toepassing is.

Een derde reden, waarom het belangrijk is om te bepalen dat een regeling binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, is principieel van aard. Naar mijn opvatting prevaleert de voorrang van het Handvest op grond van het Unierecht boven voorrang van het EVRM of IVRK op grond van artikel 93 en Pro 94 Grondwet. Daarom is de toepassing van het EVRM niet meer aan de orde als het Handvest van toepassing is.

5.5. Het handelen van een lidstaat valt onder de bescherming van het Handvest als de lidstaat het Unierecht ten uitvoer brengt in de zin van artikel 51, eerste lid, Hv. Volgens het Hof van Justitie in de zaak Åkerberg Fransson moet de frase het Unierecht ten uitvoer brengen van artikel 51 Hv Pro. worden begrepen als ‘handelen binnen de werkingssfeer van het Unierecht’.(zie noot 22) Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat hiervan sprake is in alle situaties ‘die door het Unierecht worden beheerst, maar niet daarbuiten’.(zie noot 23)

‘Beheersing’ door het Unierecht is aan de orde als de nationale regeling de uitvoering van een Unierechtelijke bepaling beoogt en er een verband met die bepaling bestaat dat verder gaat dan ‘het dicht bij elkaar liggen van de betrokken materies of de indirecte invloed van de ene materie op de andere’.(zie noot 24) Daarbij geldt dat het onvoldoende is dat de EU op grond van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in beginsel bevoegd is om regelgevend op te treden op het terrein waarop de nationale regeling betrekking heeft.(zie noot 25) Pas als van die bevoegdheid gebruik is gemaakt en daarbij aan de lidstaten verplichtingen zijn opgelegd die van toepassing zijn op de nationale situatie, is er sprake van handelen binnen de werkingssfeer van het Unierecht.(zie noot 26) Verder blijkt uit de rechtspraak dat een lidstaat pas handelt binnen de werkingssfeer van het EU-recht, als in de betreffende zaak een beroep kan worden gedaan op een andere bepaling van het Unierecht dan een bepaling van het Handvest. Een bepaling van het Handvest kan dus niet ‘uit zichzelf’ haar eigen toepassing activeren.(zie noot 27)

In de rechtspraak van het Hof van Justitie kunnen drie situaties worden onderscheiden, waarin sprake is van nationaal handelen ‘binnen de werkingssfeer van het Unierecht’.(zie noot 28) Twee van die situaties, de beperking door een lidstaat van een fundamentele verkeersvrijheid en de handhaving en sanctionering van secundair Unierecht, als die secundaire EU-regeling daaraan enige richting geeft doordat zij voorschrijft dat die handhaving effectief, afschrikwekkend en evenredig moet zijn, zijn voor de Afsluitingsregeling niet van belang. Wel potentieel relevant is de situatie dat de lidstaat optreedt als ‘agent’ van het Unierecht.

5.6. De lidstaten handelen binnen de werkingssfeer van het Unierecht en zijn dus gebonden aan het Handvest, als zij als ‘agent’ van het Unierecht optreden, omdat zij een specifieke EU-verplichting of bevoegdheid toepassen. Meestal zijn deze verplichtingen of bevoegdheden voorgeschreven door secundaire EU-regelgeving. In zoverre omvat deze categorie de nationale operationalisering en toepassing van EU-verordeningen en besluiten, de omzetting van EU-richtlijnen(zie noot 29) en de toepassing van (ook correct omgezette) nationale omzettingswetgeving.

Het Unierecht kent geen verordening of richtlijn, waarin de nationale bevoegdheid om voor een bepaalde groep schrijnende gevallen een pardonregeling vast te stellen, als zodanig Europees wordt geregeld. Wel wordt aan het mogelijke bestaan van zo’n regeling gerefereerd in artikel 6, vierde lid, Terugkeerrichtlijn, een richtlijn die gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voorschrijft voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.(zie noot 30) Artikel 6, vierde lid, luidt als volgt:

‘De lidstaten kunnen te allen tijde in schrijnende gevallen, om humanitaire of om andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf.’

Volgens de staatsecretaris houdt deze bepaling slechts rekening ermee dat lidstaten in schrijnende gevallen een humanitaire verblijfsvergunning kunnen verlenen en is dat onvoldoende om het Handvest van toepassing te achten. Vreemdelingen A en B hebben gesteld dat zij het Handvest wel kunnen inroepen.

5.7. Volgens mij is het standpunt van de staatssecretaris correct en valt de toepassing van de Afsluitingsregeling inderdaad niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht. Analoog aan de zaak TSN, wordt in artikel 6, vierde lid, Terugkeerrichtlijn volgens mij namelijk ‘slechts erkent dat de lidstaten bevoegd zijn om in het nationale recht buiten het stelsel van de richtlijn te voorzien’ in een regeling voor schrijnende gevallen, maar wordt de bevoegdheid om hen een verblijfsvergunning te verlenen in het kader van de Terugkeerrichtlijn niet verschaft.(zie noot 31)

In de zaak TSN is de vraag aan de orde of een nationale regeling die meer vakantiedagen met behoud van loon toekent dan de minimumeisen die zijn voorgeschreven in richtlijn 2003/88/EG, binnen de werkingssfeer van het Unierecht en dus van het Handvest valt. Volgens het Hof is dit om diverse redenen niet het geval, waarbij het onderscheid maakt tussen de situatie in de zaak, die buiten de werkingssfeer van het Unierecht valt, en die in diverse andere situaties, die binnen die werkingssfeer vallen. Het stelt:(zie noot 32)

‘Artikel 15 van Pro richtlijn 2003/88, dat bepaalt dat deze richtlijn „er niet aan in de weg [staat]" dat de lidstaten bepalingen toepassen die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemer, verschaft de lidstaten dus niet de mogelijkheid om op basis van het Unierecht wetten uit te vaardigen, maar erkent enkel dat de lidstaten bevoegd zijn om in het nationale recht, buiten het kader van het stelsel van de richtlijn, te voorzien in dergelijke gunstiger bepalingen (…).

Zodoende verschillen de situaties die in de hoofdgedingen aan de orde zijn van de situatie waarin een Uniehandeling de lidstaten een vrije keuze geeft tussen verschillende toepassingswijzen of een discretionaire of beoordelingsbevoegdheid verleent die integrerend deel uitmaakt van de bij die handeling ingestelde regeling, of ook van de situatie waarin een dergelijke handeling toestaat dat de lidstaten specifieke maatregelen vaststellen teneinde bij te dragen tot de verwezenlijking van het doel ervan (…)’

Volgens mij lijkt de situatie van artikel 6 lid 4 Terugkeerrichtlijn Pro in die zin sterk op die in artikel 15 richtlijn Pro 2003/88, dat in beide bepalingen de nationale bevoegdheid om een bepaalde regeling vast te stellen wordt verondersteld en erkend, maar niet wordt verschaft en evenmin wordt toegestaan teneinde bij te dragen aan de verwezenlijking van het doel van de richtlijn.

De enige link tussen een nationale regeling voor schrijnende gevallen en de Terugkeerrichtlijn is dat de lidstaat op grond van artikel 6 lid 4 van Pro de richtlijn geen terugkeerbesluit uitvaardigt, dan wel een al uitgevaardigd besluit schorst of intrekt, als aan een derdelander om humanitaire redenen een verblijfsvergunning is verleend. Voor zover in een zaak deze link aan de orde is, lijkt mij verdedigbaar dat zij binnen de werkingssfeer van de richtlijn en dus van het Handvest valt. Over een nationale regeling voor schrijnende gevallen als zodanig, bepaalt de richtlijn (voor het overige) echter niets. Die bevoegdheid is daarmee uitsluitend een nationale. Op de toepassing van die regeling, in de onderhavige zaken de Afsluitingsregeling, is het Handvest dus niet van toepassing.

Recht op privé- en familieleven

5.8. De kwestie die in deze conclusie centraal staat is of kinderen bij toepassing van de Afsluitingsregeling het gedrag van andere gezinsleden, doorgaans (één van) de ouders, kan worden tegengeworpen. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de contra-indicaties dat de ouder een gevaar vormt voor de openbare orde of zijn/haar identiteit niet kan aantonen. Het fundamentele recht, waarbinnen deze kwestie een rol kan spelen, is het beginsel van non-discriminatie dat is neergelegd in artikel 14 EVRM Pro en artikel 1 Protocol Pro 12 van het EVRM, alsmede, toegespitst op de rechten van het kind, in artikel 2 IVRK Pro.

Om de redenen genoemd in punt 5.1, ga ik hierna echter eerst in op artikel 8 EVRM Pro, ook al speelt deze bepaling bij de toepassing van de Afsluitingsregeling geen rol. Artikel 8 EVRM Pro is het accessoire recht in verband met de toepasselijkheid van het beginsel van non-discriminatie van artikel 14 EVRM Pro. Bovendien is in kader van artikel 8 EVRM Pro de regel aanvaard dat in verband met het verblijfsrecht van een kind het gedrag van de ouders onder omstandigheden kan worden toegerekend aan een kind, een regel die een belangrijke rol speelt in de rechtspraak van de Afdeling inzake artikel 14 EVRM Pro.

5.9. Zoals uit de rechtspraak van het EHRM - en de Afdeling, maar die komt aan de orde in punt 5.11 - blijkt, kan het weigeren van een verblijfsvergunning aan een kind dat onrechtmatig in een land verblijft onder omstandigheden een aantasting van artikel 8 EVRM Pro betekenen. Daarbij maakt het EHRM geen principieel verschil tussen de negatieve verplichting die uit artikel 8 EVRM Pro voortvloeit op grond waarvan een individu wordt beschermd door ‘arbitrary action by the public authorities’, en de positieve verplichting ‘inherent in effective ‘respect’ for family life’.(zie noot 33) In beide contexten gelden namelijk vergelijkbare beginselen.

Gelet op artikel 8, tweede lid, EVRM is inmenging in de uitvoering van het recht op privé- en familieleven toegestaan, voor zover bij de wet is voorzien (‘in accordance with the law’) en in een democratische samenleving noodzakelijk is met oog op de belangen die in artikel 8, tweede lid, EVRM worden genoemd. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM betekent ‘in accordance with the law’ niet dat beperkingen per se een formeel-wettelijke grondslag moeten hebben, maar kunnen ook common law (gewoonterecht), andere vormen van ongeschreven recht en beleidsregels een grondslag voor beperking opleveren.(zie noot 34) Vereiste om als ‘law’ in de zin van het EVRM te worden aangemerkt, is wel dat de regels ‘foreseeable and accessible’ (voorzienbaar en toegankelijk) zijn.(zie noot 35)

De noodzakelijkheidstoets van artikel 8, tweede lid, EVRM impliceert in algemene zin een toets op subsidiariteit en evenredigheid, waarbij de Staat een ‘margin of appreciation’ heeft die van geval tot geval kan variëren, afhankelijk van de betroken belangen en omstandigheden. Toegespitst op het verblijfsrecht van vreemdelingen, onder wie kinderen, moet zowel in de context van de negatieve als van de positieve verplichting rekening worden gehouden met:(zie noot 36)

‘the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and the community as a whole, and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation’.

Bij de fair-balance-test zijn volgens vaste rechtspraak van het EHRM diverse factoren van belang.

5.10. Deze factoren zijn door het EHRM uitgewerkt in een reeks van zaken, die zowel betrekking hadden op het recht op familieleven als het recht op privéleven. Een samenvatting is te vinden in de relatief recente Nederlandse zaak Pormes.(zie noot 37)

'55. As regards aliens seeking admission to a host country the Court has held that Article 8 does not entail a general obligation for a State to respect immigrants’ choice of the country of their residence and to authorise family reunion in its territory. It has held that in cases which concern family life as well as immigration, the extent of a State’s obligations to admit to its territory relatives of persons residing there will vary according to the particular circumstances of the persons involved and the general interest.

56. The Court has, moreover, identified a number of factors in its case-law that are to be taken into account when assessing whether a State may be under a positive obligation to admit to its territory an alien whose stay in the country was unlawful, such as the extent to which family life is effectively ruptured, the extent of the ties in the Contracting State, whether there are insurmountable obstacles in the way of the family living in the country of origin of one or more of them, whether there are factors of immigration control (e.g. a history of breaches of immigration law) or considerations of public order weighing in favour of exclusion.

57. Another important consideration has also been found to be whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host state would from the outset be precarious. The Court has held that where this is the case it is likely only to be in exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8. (…). In addition, the Court has accepted that weighty immigration policy considerations militate in favour of identifying children with the conduct of their parents, failing which there would be a great risk that the parents exploit the situation of their children in order to secure a residence permit for themselves and for the children.'

Vooral de laatste overweging is van belang voor de kwestie die in deze conclusie centraal staat, namelijk of aan kinderen bij toepassing van de Afsluitingsregeling het gedrag van (één van) de ouders kan worden tegengeworpen. Daaruit blijkt dat als kinderen hun familie- of privéleven hebben opgebouwd terwijl de ouder(s) wist(en) dat het verblijfsrecht onzeker was, uitzetting van de kinderen alleen in uitzonderlijke omstandigheden in strijd is met artikel 8 EVRM Pro. In dat kader kunnen bovendien gewichtige overwegingen van migratiebeleid ervoor pleiten om het gedrag van ouders toe te rekenen aan hun kinderen, omdat anders het grote risico zou bestaan dat ouders gebruik maken (‘exploit’) van de situatie waarin hun kinderen zich bevinden, teneinde aldus voor zichzelf een verblijfsvergunning te verkrijgen.

Deze overweging is door het EHRM geïntroduceerd in de zaak Butt.(zie noot 38) In die zaak stelt het EHRM ook dat om te beoordelen of er sprake is van ‘exceptional circumstances’, die reden kunnen zijn om een kind een verblijfstitel te verlenen, hoewel zijn privéleven is opgebouwd terwijl de ouders wisten dat zijn verblijfsrecht onzeker was,(zie noot 39)

‘(…) the need to identify children with the conduct of their parents could not always be a decisive factor.’

In het vervolg stelt het EHRM vast dat er in de concrete zaak geen risico bestaat dat de ouders de situatie van de kinderen ‘exploiteren’ om zelf een verblijfsvergunning te krijgen, omdat de kinderen ‘had reached the age of majority and their mother had died’.(zie noot 40) Dat is echter onvoldoende om de zaak al ten voordele van de kinderen te beslissen (en het handelen van de ouders niet toe te rekenen aan hen). Voor dat oordeel heeft het EHRM nog 10 overwegingen nodig,(zie noot 41) waarin wordt benadrukt dat ook de overheidsinstanties veel steken hebben laten vallen, waardoor de kinderen lange tijd hebben kunnen aannemen dat hun verblijf wel rechtmatig was.

5.11. In haar rechtspraak, waarin een vreemdeling een beroep heeft gedaan op artikel 8 EVRM Pro, verwijst de Afdeling met enige regelmaat naar de overwegingen uit de zaak Butt. Dit ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van 11 januari 2018.(zie noot 42)

'Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2085, volgt uit de jurisprudentie van het EHRM, onder meer het arrest Butt, (…), dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van Pro het EVRM beschermde recht op respect voor het privéleven onderscheidenlijk het familie- en gezinsleven een 'fair balance' moet worden gevonden tussen het belang van de betrokken vreemdeling en diens familie enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend met het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. (…).

Uit het arrest kan voorts worden afgeleid dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding zijn het gedrag van de ouders van een vreemdeling aan de desbetreffende vreemdeling toe te rekenen, in verband met het risico dat ouders gebruik maken van de positie van hun kinderen om een verblijfsrecht te verkrijgen. Indien de desbetreffende vreemdeling dan wel diens ouders konden - althans hadden moeten - weten dat het verblijfsrecht van die vreemdeling onzeker was, bestaat slechts onder bijzondere omstandigheden reden voor de conclusie dat op grond van artikel 8 van Pro het EVRM een verplichting bestaat tot het laten voortzetten van het privéleven onderscheidenlijk familie- en gezinsleven. (…)

De staatssecretaris betoogt dan ook terecht dat, omdat door de keuze van hun moeder het privéleven van de vreemdelingen zich grotendeels tijdens illegaal verblijf heeft ontwikkeld, slechts onder bijzondere omstandigheden reden bestaat voor de conclusie dat op grond van artikel 8 van Pro het EVRM een verplichting bestaat tot het laten voortzetten van het privéleven van de vreemdelingen. Voorts volgt uit het arrest Butt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet dat reeds omdat de vreemdelingen nu meerderjarig zijn, geen risico bestaat dat hun moeder gebruik maakt van de positie van de vreemdelingen om zelf een verblijfsrecht te verkrijgen (vergelijk uitspraak van 23 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3079).’

In zijn AB-annotatie onder de uitspraak heeft M. Klaassen kritiek op de laatste volzin van de geciteerde overweging (‘anders dan de rechtbank’), omdat volgens hem in de zaak Butt de meerderjarigheid van de vreemdeling wel een aparte reden is om niet aan te nemen dat het risico bestaat dat de moeder gebruik maakt van de positie van de kinderen om zelf een verblijfsrecht te verkrijgen. Tenzij sprake is van een ‘meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsverhouding’ tussen moeder en een meerderjarig kind vloeit zo’n recht ook niet voort uit artikel 8 EVRM Pro.

Hoewel ik het standpunt van Klaassen niet onlogisch vind, is de opvatting van de Afdeling volgens mij in overeenstemming met het oordeel van het EHRM in de zaak Butt. Zoals ik in punt 5.10 heb aangeven, stelt het EHRM in die zaak inderdaad dat de omstandigheid dat in de concrete zaak geen risico bestaat dat de ouders de situatie van de kinderen ‘exploiteren’ om zelf een verblijfsvergunning te krijgen, omdat de kinderen inmiddels meerderjarig waren en de moeder overleden, niet ‘decisive’ is om het handelen van de ouders niet toe te rekenen aan hen (en hen wel een vergunning te verlenen). In het kader van artikel 8 EVRM Pro zijn bijkomende omstandigheden noodzakelijk, voordat sprake is van ‘exceptional circumstances’, waarin vergunningverlening aan de kinderen aangewezen is.

5.12. In hun artikel 'Tussen gebruik en misbruik van migratierecht. Verblijfsrecht op basis van een kind’, betogen P. Rodrigues en M. Klaassen dat het tegenwerpen van het gedrag van de ouders aan hun kind en het beroep dat de Afdeling doet op de zaak Butt, veelal in strijd zijn met het discriminatieverbod, neergelegd in artikel 14 EVRM Pro, in samenhang met artikel 2, tweede lid, IVRK.(zie noot 43) Die kritiek komt aan de orde bij de bespreking van het non-discriminatiebeginsel (punt 5.22).

Wel sta ik kort stil bij hun stelling dat de Afdeling het in de zaak Butt gebruikte woord ‘exploit’ verkeerd heeft vertaald en toegepast. Volgens de zaak Butt kan het gedrag van de ouders worden toegerekend aan de kinderen, ‘failing which’ een groot risico zou bestaan dat de ouders ‘exploit’ de situatie van de kinderen om ook zelf een vergunning te krijgen. Volgens hen vertaalt de Afdeling het woord ‘exploit’ ten onrechte met het neutrale ‘gebruikmaken’ van de situatie van de kinderen en zou het moeten gaan om ‘misbruik maken’ van die situatie. Daarvan is volgens hen pas sprake bij bewust bedrog of bewuste misleiding met als doel om een verblijfsrecht te krijgen. In dat verband denken zij aan het gebruik van valse documenten en het geven van een onjuiste voorstelling van feiten.(zie noot 44)

Hoewel de betekenis van ‘exploit’ inderdaad negatiever is dan ‘gebruik maken van’, betwijfel ik tegelijkertijd of die term volgens het EHRM verwijst naar een technisch-juridisch misbruikconcept, zoals betoogd door Klaassen & Rodrigues. Wat het EHRM stelt is dat, als het handelen van de ouders niet kan worden toegerekend aan de kinderen, het grote risico bestaat dat die ouders de situatie van de kinderen kunnen ‘exploiteren’ ten voordele van hunzelf. Daarbij is ‘exploit’ geen juridisch vereiste voor die toerekening, maar niet meer dan een redengeving. ‘Exploit’ heeft in de context van redengeving mijns inziens geen strikt juridische betekenis, maar verwijst naar alle vormen van gebruik, waarin het risico bestaat dat een ouder voordeel trekt uit de status van zijn of haar kinderen, ook als dat per ongeluk of anderszins onbewust gebeurt.

5.13. Kom ik tot een afronding van de bespreking van artikel 8 EVRM Pro. Het recht op familie- en privéleven, zoals gewaarborgd door artikel 8 EVRM Pro, stelt op zich grenzen aan de weigering van een verblijfvergunning aan kinderen, ook als zij niet of nauwelijks rechtmatig in Nederland hebben verbleven. Zo’n weigering is een beperking van het recht die overigens gerechtvaardigd kan zijn binnen de grenzen van artikel 8, tweede lid, EVRM. Dat betekent dat de beperking voorzien moet zijn bij wet en noodzakelijk in een democratische samenleving.

In dat kader vindt een toetsing op subsidiariteit en evenredigheid plaats van de beperking, waarbij een ‘fair balance’ moet gelden tussen de belangen van het individu en de samenleving van geheel. Daarbij heeft de Staat een zekere ‘margin of appreciation’ en geldt onder meer dat, als kinderen hun familie- of privéleven hebben opgebouwd terwijl hun ouders wisten dat het verblijfsrecht onzeker was, hun uitzetting alleen in uitzonderlijke omstandigheden in strijd is met artikel 8 EVRM Pro. Daarbij kan het gedrag van ouders worden toegerekend aan hun kinderen, omdat anders het risico bestaat dat de ouders de situatie waarin hun kinderen zich bevinden kunnen ‘exploiteren’ om een eigen vergunning te krijgen. Dat exploiteren impliceert volgens mij niet een of andere vorm van misbruik in juridische zin, maar omvat alle situaties, waarin het risico bestaat dat ouder ‘voordeel trekken uit’ de status van de kinderen, ook als dat onbewust of per ongeluk gebeurt. Bestaat dat risico op ‘voordeel trekken’ niet, omdat de ouders inmiddels overleden zijn of de kinderen meerderjarig, dan is dat geen beslissende reden om het gedrag van de ouders niet tegen te werpen aan het kind en het kind een vergunning te verlenen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, waarbij met name het gedrag van de autoriteiten van belang is.

Het beginsel van non-discriminatie

5.14. Het belangrijkste fundamentele recht, waarop door vreemdelingen A en B een beroep is gedaan is het beginsel van non-discriminatie. Concreet gaat het er daarbij om of dat beginsel eraan in de weg staat dat de Afsluitingsregeling onderscheid maakt tussen kinderen met ouders op wie een contra-indicatie van toepassing is (omdat hij of zij een gevaar vormt voor de openbare orde of zijn/haar identiteit niet kan aantonen), en kinderen met ouders waarvoor die contra-indicaties niet gelden.

Het beginsel van non-discriminatie is neergelegd in artikel 14 EVRM Pro, op grond waarvan:

'Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.'

Het andere recht of vrijheid dat in dit verband aan de orde is, is het - hiervoor al besproken - recht op privé- en familieleven van artikel 8 EVRM Pro. Binnen het EVRM wordt het non-discriminatiebeginsel ook onafhankelijk van een ander EVRM-recht gegarandeerd, en wel in artikel 1 van Pro Protocol 12 (‘Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status’). Dit algemeen geldende non-discriminatiebeginsel is tot nu toe door een beperkt aantal lidstaten geratificeerd en speelt in de rechtspraak van het EHRM en van de Nederlandse rechter tot nu toe een bescheiden rol.(zie noot 45) Daarom komt het hierna niet specifiek aan de orde.(zie noot 46)

Belangrijker is het IVRK dat door Nederland is geratificeerd en door het EHRM soms wordt betrokken bij de uitlegging van artikel 8 of Pro 14 EVRM. Artikel 2 IVRK Pro bevat een op het kind toegespitst non-discriminatiebeginsel en vereist bovendien dat lidstaten passende maatregelen nemen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen discriminatie op grond van activiteiten en meningen van ouders of familieleden van het kind. Meer concreet luidt artikel 2 als Pro volgt:

'Lid 1: De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, eerbiedigen en waarborgen de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van zijn of haar ouder of wettige voogd.

Lid 2: De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind'

Ten slotte is artikel 3 IVRK Pro wellicht relevant. Op grond van die bepaling vormen, voor zover relevant, ‘de belangen van het kind de eerste overweging’ bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door ‘rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen’.

5.15. Op grond van artikel 93 Grondwet Pro hebben bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. Artikel 94 Grondwet Pro bepaalt dat binnen Nederland geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, die inmiddels ook door de Afdeling wordt gevolgd is een bepaling van een internationaal verdrag eenieder verbindend, casu quo rechtstreeks werkend, als zij ‘onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te kunnen worden toegepast’.(zie noot 47) Verder heeft de Hoge Raad in de zaak Rookverbod overwogen dat: (zie noot 48)

‘(…) indien het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is omschreven, (…) de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, niet (belet) dat de bepaling rechtstreekse werking heeft’.

Van de hiervoor genoemde verdragsrechten is onomstreden dat artikel 8 en Pro 14 EVRM en artikel 1 Protocol Pro 12 eenieder verbindend zijn, casu quo rechtstreekse werking hebben.

5.16. Artikel 2, eerste lid, IVRK is volgens mij ook rechtstreeks werkend. Dit standpunt werd door de CRvB al ingenomen in zijn uitspraak van 24 januari 2006, een standpunt dat 11 jaar later door de CRvB is bevestigd:(zie noot 49)

‘Naar het oordeel van de Raad vormt artikel 2, eerste lid, van het IVRK een eenieder verbindende verdragsbepaling in de zin van artikel 94 van Pro de Grondwet. Het gaat hier om een onvoorwaardelijk en nauwkeurig bepaalbaar subjectief recht op non-discriminatie, op één lijn te stellen met de in artikel 14 van Pro het EVRM en artikel 26 van Pro het IVBPR neergelegde non-discriminatiebepalingen, welke bepalingen rechtstreekse werking hebben.’

De Afdeling heeft aanvankelijk, in een uitspraak van 9 april 2008, het standpunt ingenomen dat artikel 2 IVRK Pro geen eenieder verbindende bepaling is,(zie noot 50) waarbij zij geen onderscheid maakte tussen lid 1 en lid 2 van deze bepaling. In die uitspraak stelde de Afdeling dat artikel 2 IVRK Pro en diverse andere IVRK-bepalingen:

'(…) gelet op hun formulering, geen norm [bevatten] die door de rechter rechtstreeks als toetsingsmaatstaf voor besluiten toepasbaar is, omdat deze bepalingen niet voldoende concreet zijn voor zodanige toepassing en daarom nadere uitwerking in nationale wetgeving behoeven.’

In latere rechtspraak is de Afdeling - mijns inziens terecht - een andere weg ingeslagen zonder dat zij overigens, voor zover ik heb kunnen nagaan, expliciet is teruggekomen van haar standpunt uit 2008. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op een uitspraak van 24 juli 2019,(zie noot 51) waarin Afdeling de stelling van een moeder dat de toepassing van artikel 9, derde lid, Awir (koppelingsbeginsel) door de Belastingdienst/Toeslagen, waardoor zij geen aanspraak had op huurtoeslag omdat haar dochter en zoon niet over een verblijfsrecht beschikten, in strijd was met artikel 2, eerste lid, IVRK inhoudelijk toetst (en afwijst). De Afdeling overweegt:

‘Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:105, brengt de bijzondere beschermingswaardigheid van kinderen die ten grondslag ligt aan het IVRK en in het bijzonder artikel 2 van Pro het IVRK evenwel met zich dat maatregelen die ten opzichte van volwassenen in overeenstemming worden geacht met de internationale non-discriminatiebepalingen, in bepaalde situaties door de gevolgen daarvan voor kinderen niettemin in strijd kunnen komen met artikel 2, eerste lid, van het IVRK. De Afdeling acht de toepassing van artikel 9, derde lid, van de Awir, als gevolg waarvan [appellante] geen aanspraak heeft op huurtoeslag omdat haar dochter [naam dochter], en haar zoon, [naam zoon], in de in geding zijnde periode niet over een verblijfsrecht beschikten, echter ook in het licht van het IVRK gerechtvaardigd ter verwezenlijking van de doelstelling van de koppelingswetgeving.’

Aldus kan mijns inziens worden aangenomen dat ook de Afdeling inmiddels van oordeel is dat artikel 2, eerste lid, IVRK rechtstreeks werkend is.

Datzelfde geldt volgens mij voor artikel 2, tweede lid, IVRK. Weliswaar laat die bepaling de verdragsstaten keuzevrijheid bij het nemen van passende maatregelen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie op grond van (onder meer) activiteiten van de ouders. Met analoge toepassing van de opvatting van de Hoge Raad in de zaak Rookverbod, neemt die ruimte echter niet weg dat het resultaat van die maatregelen voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om in de nationale rechtsorde te kunnen worden toegepast. Zij moeten immers zodanig zijn dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie op grond van (onder meer) activiteiten van de ouders. Tot nu toe hebben de bestuursrechters zich, voor zover ik kan nagaan, niet expliciet uitgelaten over de eeniederverbindendheid van artikel 2, tweede lid, IVRK. Wel heeft de Afdeling in de hiervoor al vermelde uitspraak van 24 juli 2019,(zie noot 52) het bestreden besluit ook beoordeeld in het licht van artikel 2, tweede lid, IVRK, daarmee implicerend dat ook die bepaling eenieder verbindend is. Die beoordeling valt voor de kinderen in kwestie overigens ongunstig uit.

‘De Afdeling stelt voorop dat besluiten over huurtoeslag, zorgtoeslag en ook kindgebonden budget niet worden genomen jegens kinderen. Het gaat hier om financiële bijdragen van het Rijk waarop niet een kind zelf, maar zijn ouder aanspraak kan hebben. Het eigen belang van het kind resulteert niet in een aanspraak van de ouder op kindgebonden budget noch op huurtoeslag of zorgtoeslag. Strijd met artikel 2, tweede lid, van het IVRK doet zich dan ook niet voor.'

Kort en goed, niet alleen artikel 2, eerste lid, IVRK, maar ook artikel 2, tweede lid, IVRK heeft wat betreft de daarin neergelegde non-discriminatienorm volgens mij rechtstreekse werking.

Ten slotte is de Afdeling in vaste rechtspraak, onder meer een uitspraak van 1 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:922, van oordeel dat artikel 3 IVRK Pro rechtstreekse werking heeft voor zover het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat artikel 3, eerste lid, IVRK, naar het oordeel van de Afdeling, gelet op de formulering daarvan, geen norm die de rechter zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving kan toepassen. Wel moet de bestuursrechter in dat verband toetsen of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. De CRvB volgt dezelfde lijn.(zie noot 53)

5.17. Artikel 14 EVRM Pro is in de rechtspraak van EHRM vrij precies uitgewerkt en wordt - zoals nog wordt besproken in punt 5.18 en volgende - bij de toepassing van de aan de Afsluitingsregeling voorafgaande Definitieve regeling regelmatig ingeroepen voor de Nederlandse rechter. Zoals hiervoor al aangegeven heeft artikel 14 EVRM Pro een accessoir karakter en kan de bepaling alleen samen met een andere door het EVRM of de daarbij behorende protocollen beschermde recht of vrijheid worden ingeroepen. Voor de toepasselijkheid van artikel 14 EVRM Pro, is het niet noodzakelijk dat het recht in kwestie zelf geschonden is. Voldoende is dat de feiten van de zaak ‘within the ambit’ van de bepaling vallen.(zie noot 54) De feiten die voor de toepassing van de Afsluitingsregeling van belang zijn, vallen op zich binnen de ‘ambit’ van artikel 8 EVRM Pro. Daarom is artikel 14 EVRM Pro van toepassing op de Afsluitingsregeling.

De lijst van gronden waarvoor het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM Pro geldt is ‘semi-open’.(zie noot 55) Het verbod is van toepassing op een groot aantal specifieke onderscheiden (geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte), maar geldt ook voor onderscheiden ‘op welke grond dan ook’ en op ‘een andere status’. Tegelijkertijd valt niet elk onderscheid onder deze extensies, maar moet de ongelijke behandeling wel zijn gebaseerd op persoonskenmerken of ‘personal status’.(zie noot 56) Onderscheid op basis van verblijfsstatus valt daarom onder de discriminatiegrond ‘een andere status’.(zie noot 57) Dat geldt dan ook voor het onderscheid dat bij de toepassing van de Afsluitingsregeling wordt gemaakt tussen kinderen met ouders op wie een contra-indicatie van toepassing en kinderen met ouders waarvoor dat niet geldt. Ook dat onderscheid valt op zich onder de bescherming van artikel 14 EVRM Pro.

5.18. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM impliceert de toepassing van artikel 14 EVRM Pro een test met een aantal stappen.(zie noot 58) De eerste is om vast te stellen of er sprake is van:

‘a difference in treatment of persons in analogous or relevantly similar situations - or a failure to treat differently persons in relevantly different situations.’

Is er sprake van een verschil in behandeling van analoge of vergelijkbare situaties, dan komt de vraag aan de orde of voor dit verschil een ‘objective and reasonable justicification’ (objectieve en redelijke rechtvaardiging) bestaat. Die vraag valt in twee stappen uiteen. In de eerste plaats moet het verschil in behandeling een ‘legitimate aim’ (gerechtvaardigd doel) dienen. In de tweede plaats moet het gebruikte middelen ‘reasonably proportionate’ (redelijkerwijs evenredig) zijn met dat doel.

Bij de beoordeling van de rechtvaardiging hebben de verdragsstaten een ‘margin of appreciation’. Die ‘margin’ kan van geval tot geval variëren afhankelijk van de ‘circumstances, the subject matter and the background’ (de omstandigheden, het onderwerp en de achtergrond) van de zaak.(zie noot 59) Met toepassing van deze factoren onderscheidt het EHRM wat betreft ‘margin’ twee uitersten.(zie noot 60)

Aan de ene kant geldt een ruime margin of appreciation bij algemene maatregelen van economische en sociale aard. De ratio hiervoor is dat bij deze maatregelen de nationale autoriteiten vanwege hun kennis van de samenleving en haar behoeften ‘better placed’ zijn dan de internationale rechter om te beoordelen welke maatregelen in het algemeen belang zijn. Daarom zal het EHRM bij de beoordeling van deze maatregelen de keuze van de wetgever in de regel respecteren, tenzij deze ‘manifestly without reasonable foundation’ is.

Aan de andere kant is de margin of appreciation juist heel beperkt bij zogenoemde ‘verdachte’ onderscheidingen. Daarbij gaat om onderscheid op grond van nationaliteit, gender, etniciteit en andere gronden waarbij een gerede kans bestaat dat deze ingegeven zijn door onaanvaardbare stereotypen, vooroordelen en irrationele overwegingen.(zie noot 61) Dergelijke onderscheiden zijn alleen toelaatbaar bij ‘very weighty reasons’ (zeer zwaarwegende redenen), die zelden of nooit door het EHRM worden aangenomen.

Welke ‘margin’ de verdragsstaten op terreinen tussen deze uitersten hebben, is minder duidelijk. Dat zal in de concrete zaak aan de hand van de hiervoor genoemde factoren (omstandigheden, onderwerp en achtergrond van de zaak) moeten worden bepaald. Daarbij is van belang ‘the existence and the extent of a consensus among Contracting States on the issue at stake’.(zie noot 62) Zo’n consensus kan in de loop van de tijd ontstaan (‘emerging consensus’).

Ten slotte kan worden opgemerkt dat de belangen van het kind, inclusief de specifieke non-discriminatieverboden van artikel 2 IVRK Pro tot nu toe geen rol spelen in de EHRM-rechtspraak over artikel 14 EVRM Pro. Dat is, zoals hierna zal blijken (punt 5.21), anders voor de nationale rechter. Deze hanteert bij de toepassing van de artikel 2 IVRK Pro neergelegde discriminatieverboden ook de hiervoor beschreven test.(zie noot 63)

5.19. In de Nederlandse rechtspraak laat de rechter de vraag of sprake is van ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen doorgaans in het midden en pakt hij direct door naar de vraag of voor een verschil in behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.(zie noot 64) Dat geldt ook voor Afdelingszaken, waarin de vraag aan de orde is of de vereisten en contra-indicaties van de Definitieve regeling (voorganger van de Afsluitingsregeling), al dan niet een gerechtvaardigd onderscheid maken.

Een zaak waarin zo’n onderscheid aan de orde is, is die in de uitspraak van de Afdeling van 9 januari 2015.(zie noot 65) Omdat die zaak veel gelijkenis vertoont met de zaak waarin deze conclusie wordt genomen, bespreek ik haar tamelijk uitvoerig. In de zaak was een langdurig verblijvend kind een verblijfsvergunning op grond van Definitieve regeling geweigerd, omdat de staatssecretaris aan de vader artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag had tegengeworpen. Evenals onder Afsluitingsregeling was dit in de Definitieve regeling een contra-indicatie voor verlening van de verblijfsvergunning aan de kinderen vanwege het gevaar voor de openbare orde. In de zaak was door de vreemdelingen beroep gedaan op artikel 14 EVRM Pro, omdat de staatssecretaris een ongerechtvaardigd onderscheid zou hebben gemaakt tussen vreemdelingen met een gezinslid aan wie artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag is tegengeworpen en vreemdelingen zonder zo'n gezinslid. De vreemdelingen stelden bovendien dat de staatssecretaris bij het nemen van de beslissing geen ruime ‘vrijheid’ heeft, omdat de achtergrond van de zaak niet sociaal-economisch beleid betreft, maar migratiebeleid. Gelet op de internationale consensus dat de gedragingen van ouders niet aan hun kinderen mogen worden toegerekend, komt de staatssecretaris ter zake geen grote mate van vrijheid toe, maar dient hij zeer gewichtige redenen aan te voeren om het onderscheid te rechtvaardigen, aldus de vreemdelingen.

De Afdeling schetst eerst het kader dat zij gelet op de vaste rechtspraak van het EHRM, beschreven in punt 5.18, moet toepassen. Volgens die rechtsspraak is:

‘(…) van discriminatie geen sprake (…) als er voor het maken van onderscheid in de behandeling van vergelijkbare gevallen in het licht van de doelen van de van toepassing zijnde regeling redelijke en objectieve gronden bestaan. Daargelaten of hoofdpersonen met en zonder een gezinslid aan wie artikel 1(F) is tegengeworpen voldoende vergelijkbaar zijn, dient de vraag te worden beantwoord of er voor het verschil in behandeling van deze categorieën vreemdelingen een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Bij de beantwoording van die vraag moet worden beoordeeld of het onderscheid een gerechtvaardigd doel dient, het een geschikt middel is voor het bereiken van dat doel en of tussen het middel en het doel een redelijke mate van evenredigheid is.’

Vervolgens gaat de Afdeling eerst in op de voor de Staat bij de rechtvaardiging van het onderscheid geldende ‘margin of appreciation’. Hoe ruim die is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden, het onderwerp van het onderscheid en de achtergrond van de zaak, waarbij ‘met name in geval van een onderscheid naar geslacht of ras de Staat zeer gewichtige redenen ('very weighty reasons') zal moeten aanvoeren ter rechtvaardiging daarvan’. De Afdeling vervolgt:

‘Het onderwerp van het onderhavige onderscheid biedt geen grond voor het oordeel dat zeer gewichtige redenen zijn vereist ter rechtvaardiging ervan. Het onderscheid moet bovendien worden beoordeeld tegen de achtergrond van de Regeling, die begunstigend beleid behelst en tot het instellen waarvan de staatssecretaris niet op grond van enige internationale of wettelijke verplichting was gehouden. Bij het vaststellen van de criteria van de Regeling heeft de staatssecretaris dan ook veel beleidsvrijheid. Anders dan de vreemdelingen betogen, kan uit de jurisprudentie van het EHRM niet worden afgeleid dat dat anders is reeds omdat het in deze zaak niet gaat om sociaal-economisch beleid. Uit die jurisprudentie kan evenmin worden afgeleid dat het niet is toegestaan gedragingen van ouders toe te rekenen aan hun kinderen. Uit het arrest van 4 december 2012, Butt tegen Noorwegen, nr. 47017/09, kan immers als algemeen uitgangspunt worden afgeleid dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding zijn een vreemdeling het gedrag van zijn ouders toe te rekenen ('identifying children with the conduct of their parents').’

Vervolgens komt aan de orde of het door de staatssecretaris gemaakte onderscheid een gerechtvaardigd doel dient en een geschikt en evenredig middel is om dat doel te bereiken. De staatssecretaris heeft in dit verband het volgende aangevoerd.

‘5.3. Ter rechtvaardiging van het onderscheid heeft de staatssecretaris toegelicht dat hij heeft beoogd te voorkomen dat een vreemdeling die een gevaar vormt voor de openbare orde, zoals een vreemdeling aan wie artikel 1(F) is tegengeworpen, en die geen rechtmatig verblijf heeft hier te lande, in een gunstiger positie geraakt en in staat wordt gesteld zijn verblijf hier te lande voort te zetten. In dat verband heeft de staatssecretaris erop gewezen dat uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat het door artikel 8 van Pro het EVRM beschermde recht op respect voor het gezinsleven hem eerder noopt tot verblijfsaanvaarding van een vreemdeling als diens gezinsleden hier te lande rechtmatig verblijf genieten. Daarnaast heeft de staatssecretaris benadrukt dat ook indien een beroep op artikel 8 van Pro het EVRM niet zou slagen, bijvoorbeeld wegens openbare-ordeaspecten, de prikkel voor een niet rechtmatig verblijvende vreemdeling om Nederland te verlaten sterk zal verminderen indien zijn gezinsleden een verblijfsvergunning hebben. Volgens de staatssecretaris zal vergunningverlening aan de gezinsleden namelijk met zich brengen dat zij recht hebben op voorzieningen die zij kunnen aanwenden om het verblijf van de desbetreffende niet rechtmatig verblijvende vreemdeling te faciliteren.’

De Afdeling is het met deze stellingname van de staatssecretaris eens.

‘Uit voormelde toelichting komt naar voren dat het gemaakte onderscheid een gerechtvaardigd doel dient. Zoals ook is af te leiden uit de jurisprudentie van het EHRM (onder meer de arresten van 28 juni 2011, Nunez tegen Noorwegen, nr. 55597/09, 15 mei 2012, Nacic e.a. tegen Zweden, nr. 16567/10 en 18 oktober 2006, Üner tegen Nederland, nr. 46410/99) zijn het reguleren van immigratie en het bewaken van de openbare orde immers gerechtvaardigde doelen van de Staat.

De staatssecretaris heeft het onderscheid in redelijkheid een geschikt middel kunnen achten om het daarmee beoogde doel te bereiken. Zoals de staatssecretaris heeft toegelicht, zullen de gezinsleden van een hoofdpersoon aan wie artikel 1(F) is tegengeworpen immers recht hebben op bepaalde voorzieningen indien de staatssecretaris aan hen een verblijfsvergunning verleent, terwijl niet is uitgesloten dat zij deze voorzieningen zullen aanwenden om het onrechtmatige verblijf van de desbetreffende hoofdpersoon hier te lande te faciliteren. Daarbij komt dat, zoals de staatssecretaris met juistheid heeft betoogd, uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat het door artikel 8 van Pro het EVRM gewaarborgde recht op respect voor gezinsleven de staatssecretaris er eerder toe zou kunnen nopen een vreemdeling verblijf toe te staan indien zijn gezinsleden hier te lande rechtmatig verblijven (zie het arrest van 1 juni 2010, Mawaka tegen Nederland, nr. 29031/04).

De staatssecretaris heeft evenzeer in redelijkheid het onderscheid evenredig kunnen achten ten opzichte van het daarmee beoogde doel. Dat doel kan immers, anders dan de vreemdelingen betogen, niet worden bereikt door alleen het gezinslid aan wie artikel 1(F) is tegengeworpen verblijf te weigeren, gelet op de onder 5.3. weergegeven toelichting. (…). Die omstandigheid laat immers onverlet dat op de vader de verplichting rust om Nederland uit eigen beweging te verlaten, terwijl verblijfsaanvaarding van zijn gezinsleden de prikkel van de vader om aan zijn vertrekplicht gevolg te geven naar verwachting sterk zal doen verminderen.’

De conclusie van de Afdeling is duidelijk. Het onderscheid dat de Definitieve regeling als gevolg van de contra-indicatie gevaar voor de openbare orde (inclusief artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag) maakt tussen vreemdelingen met een gezinslid aan wie artikel 1(F) is tegengeworpen en vreemdelingen zonder zo’n gezinslid, heeft een gerechtvaardigd doel (reguleren van migratie, bescherming openbare orde), is ‘in redelijkheid’ een geschikt middel om dat doel te bereiken, en is ‘in redelijkheid’ evenredig ten opzicht van dat doel. Uit die twee keer ‘in redelijkheid’ blijkt dat de staatssecretaris volgens de Afdeling een ruime margin of appreciation heeft. De principiële vraag of het überhaupt is toegestaan dat gedragingen van de ouders worden toegerekend aan het kind wordt door Afdeling positief beantwoord onder verwijzing naar het uitgangspunt van de zaak Butt, waaruit de Afdeling als algemeen uitgangspunt afleidt dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding zijn een vreemdeling het gedrag van zijn ouders toe te rekenen.

5.20. Andere onderscheiden die de Definitieve regeling door toepassing van bepaalde verleningsvereisten of contra-indicaties maakt, worden door de Afdeling op dezelfde wijze beoordeeld. In dit verband kan worden gewezen op een uitspraak van de Afdeling van 22 oktober 2014,(zie noot 66) waarin het onderscheid aan de orde is tussen vreemdelingen die wel een asielaanvraag hebben ingediend (en dus aan het daartoe strekkende vereiste uit de regeling voldoen) en vreemdelingen die geen asielaanvraag hebben ingediend (waarvoor dat niet geldt).

Ook in deze zaak overweegt de Afdeling dat de staatssecretaris een ruime 'margin of appreciation' toekomt, omdat het niet gaat om een inherente of onveranderlijke persoonlijke eigenschap, maar om een keuze: het wel of niet hebben ingediend van een asielaanvraag. Die keuze is gemaakt door de ouder, maar kan, gelet op de zaak Butt, aan het kind worden toegerekend. Verder overweegt de Afdeling ook in deze zaak dat de Definitieve regeling begunstigend beleid betreft, tot het instellen waarvan de staatssecretaris niet op grond van enige internationale of wettelijke verplichting is gehouden. Daarom heeft de staatssecretaris veel beleidsruimte bij het vaststellen van de criteria van de regeling.

Vervolgens oordeelt de Afdeling dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat het onderscheid een gerechtvaardigd doel heeft, het voeren van een effectief migratiebeleid. Bovendien heeft de Staat, ten gevolge van het verschil in verblijfsdoel tussen asielzoekers en andere vreemdelingen, verschillende verantwoordelijkheden voor deze groepen, waardoor hun positie verschilt.

5.21. Dezelfde lijn wordt door de Rechtbank Den Haag (zittingsplaats Haarlem) gevolgd in een uitspraak van 19 oktober 2016,(zie noot 67) in verband met een andere contra-indicatie voor toekenning van een verblijfsvergunning op grond van de Definitieve regeling, namelijk of de ouders van de vreemdeling hebben meegewerkt aan vertrek. De uitspraak is interessant, omdat het onderscheid tussen een vreemdeling wiens ouders wel en wiens ouders niet meewerken aan het vertrek niet alleen wordt beoordeeld in het licht van artikel 14 EVRM Pro, maar ook van artikel 2, tweede lid, IVRK. Volgens de rechtbank moet op grond van beide bepalingen worden beoordeeld:

‘(…) of voor het verschil in behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig is. Nu bij het niet meewerken aan het vertrek door de ouders sprake is van een keuze-element en de kinderpardonregeling begunstigend beleid inhoudt, heeft verweerder kunnen oordelen dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid aanwezig zijn in verband met het risico dat ouders de positie van hun kinderen misbruiken om een verblijfsrecht te verkrijgen. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat sprake is van een situatie waarbij het verblijfsrecht van de ouders afhankelijk is van eiser 1, kan de keuze van de ouders om niet mee te werken aan vertrek aan eiser 1 worden toegerekend. Dit algemene principe volgt uit het reeds genoemde arrest Butt (…).

De rechtbank kan eisers niet volgen in het standpunt dat uit artikel 2, tweede lid, IVRK zou voortvloeien - in weerwil van het hiervoor genoemde algemene principe - dat het gedrag van de ouders niet aan eiser 1 zou kunnen worden toegerekend. Indien er al vanuit moet worden gegaan dat aan artikel 2, tweede lid, IVRK rechtstreekse werking toekomt, valt voorts niet in te zien dat het principe dat een onderscheid tussen (categorieën van) personen mag worden gemaakt mits daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig is, niet ook van toepassing is op artikel 2, tweede lid, IVRK.'

Voor de laatste stap in de beoordeling verwijst de rechtbank naar een uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2007,(zie noot 68) waarin de Afdeling heeft overwogen dat artikel 2, eerste lid, IVRK er niet aan in de weg staat dat op zakelijke en redelijke gronden onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen wiens ouders wel en wiens ouders niet meewerken aan vertrek. Volgens de rechtbank is dat oordeel ook van toepassing op artikel 2, tweede lid, IVRK, omdat die bepaling dezelfde strekking heeft als artikel 2, eerste lid, IVRK.

5.22. In de literatuur is de rechtspraak van de Afdeling bekritiseerd door Klaassen en Rodrigues, omdat kinderen worden geïdentificeerd met - en daardoor in strijd met artikel 14 EVRM Pro en artikel 2, tweede lid, IVRK gediscrimineerd vanwege - het gedrag van de ouders. Zij stellen:(zie noot 69)

‘Artikel 2 lid 2 IVRK Pro bepaalt dat staten alle waarborgen moeten nemen om kinderen te beschermen tegen alle vormen van discriminatie van kinderen op grond van de omstandigheden of de activiteiten van ouders (…). Een rechtvaardiging voor ongelijke behandeling die enkel uitgaat van de verblijfsstatus van de ouders staat op gespannen voet met deze bepaling. Volgens ons is de door het EHRM geaccepteerde stelling dat kinderen kunnen worden geïdentificeerd met het gedrag van hun ouders hiermee in strijd met het verbod van discriminatie uit artikel 14 EVRM Pro.’

Die kritiek betreft derhalve niet alleen de Afdeling, maar ook het EHRM dat de identificatie van kinderen met de activiteiten van de ouders heeft toegestaan.

Deze kritiek deel ik niet. Volgens mij staan artikel 14 EVRM Pro en artikel 2, tweede lid, IVRK niet in de weg staan aan elk onderscheid dat gemaakt wordt tussen kinderen op grond van de activiteiten of het gedrag van de ouders, maar alleen aan discriminerend onderscheid, dat wil zeggen onderscheid waarvoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Volgens de huidige rechtspraak van de Afdeling is zo’n rechtvaardiging in beginsel aanwezig.

5.23. Samenvattend is hiervoor vastgesteld dat het in het kader van een regeling als de Afsluitingsregeling het tegenwerpen aan het kind van een vereiste of contra-indicatie die het gedrag of de activiteiten van de ouders betreft, kan resulteren in een verschil in behandeling waarop het non-discriminatieverbod van artikel 14 EVRM Pro en de non-discriminatieverboden van artikel 2 IVRK Pro van toepassing zijn. Als gevolg hiervan bestaat immers een onderscheid tussen kinderen met ouders waarop zo’n negatief vereiste of contra-indicatie van toepassing is, en kinderen waarvoor dat niet geldt.

Beide verboden zijn volgens de Afdeling echter niet geschonden, omdat het onderscheid gerechtvaardigde doelen dient - namelijk de regulering van immigratie en, bij de contra-indicatie ‘gevaar voor de openbare orde’, het bewaken van de openbare orde’ - het een geschikt middel is voor het bereiken van dat doel en tussen het middel en het doel een redelijke mate van evenredigheid bestaat. Dat is volgens de Afdeling het geval omdat bij het alternatief, te weten verblijfsaanvaarding van alleen het kind en niet van de ouder waarvoor de contra-indicatie geldt, het risico aanwezig is dat die ouder op grond van artikel 8 EVRM Pro een (afgeleid) verblijfsrecht moet worden verleend. Los van dat risico geldt dat die aanvaarding de prikkel voor de ouder om aan zijn vertrekplicht te voldoen, sterk zal verminderen. Aldus worden ook in deze rechtspraak de twee redenen voor de beoordeling van aanvragen ‘in de context van het gezin’ door de Afdeling geaccepteerd (zie punt. 3.9). In dat verband acht de Afdeling de toerekening aan het kind van gedragingen van een ouder, onder verwijzing naar de zaak Butt van het EHRM (als besproken in punt 5.10) toegestaan. In de literatuur wordt dit standpunt en de onderliggende EVRM-rechtspraak bekritiseerd, omdat het in strijd zou zijn met artikel 2, tweede lid, IVRK.

Ten slotte heeft de Afdeling geoordeeld dat de staatssecretaris bij toepassing van de Definitieve regeling, die heel vergelijkbaar is met de Afsluitingsregeling, een ruime ‘margin of appreciation’ heeft. Daarbij acht zij van belang dat het onderscheid dat wordt gemaakt tussen vreemdelingen met ouders die wel of niet aan een contra-indicatie voldoen geen betrekking heeft geslacht of ras, zodat de staat geen ‘zeer gewichtige redenen’ hoeft aan te voeren ter rechtvaardiging daarvan en de regeling bovendien begunstigend beleid behelst, tot het instellen waarvan de staatssecretaris niet op grond van enige internationale of wettelijke verplichting was gehouden.

6. De Afsluitingsregeling, non-discriminatie en evenredigheid nieuwe stijl

Algemeen

6.1. Hiervoor is de state of the art weergegeven van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van de (toepassing van de) Afsluitingsregeling en de vergelijkbare Definitieve regeling. Daarbij is aandacht besteed aan de factoren die van belang zijn voor de intensiteit van die toetsing, de omvangrijke beleidsruimte die de staatsecretaris heeft bij de vaststelling en toepassing van de regeling, die pleit voor een terughoudende rechterlijke toetsing, en de mate waarin bij die toepassing fundamentele rechten worden belast op grond waarvan een intensievere toetsing aangewezen kan zijn. Wat betreft fundamentele rechten heeft de nadruk gelegen op het beginsel van non-discriminatie van artikel 14 EVRM Pro, en de specifiekere versie van het beginsel in artikel 2 IVRK Pro. Toerekening van contra-indicerend gedrag van de ouder aan het kind, waarvan de Afsluitingsregeling uitgaat, leidt immers tot een verschil in behandeling tussen kinderen met ouders waarop een contra-indicatie van toepassing is en kinderen waarvoor dat niet geldt.

In de huidige rechtspraak van de Afdeling is dit verschil in behandeling niet in strijd geacht met de genoemde non-discriminatiebeginselen, omdat voor het verschil een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat die evenredig is in het licht van het ermee beoogde doel. Deze beoordeling heeft plaatsgevonden met toepassing van het evenredigheidsbeginsel ‘oude stijl’.

Sinds de zaak Harderwijk van 2 februari 2022 past de Afdeling een nieuwe benadering van evenredigheid toe (onderdeel 4). Volgens deze benadering vindt bij de evenredigheidstoetsing van besluiten een drietrapstoets plaats op geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid en geldt voor de intensiteit van die toetsing een glijdende schaal die afhankelijk is van diverse factoren. In dit onderdeel is de vraag aan de orde wat deze nieuwe benadering betekent voor de beoordeling van (de toepassing van) de Afsluitingsregeling in het licht van het beginsel van non-discriminatie.

6.2. Voor het non discriminatiebeginsel geldt onder het evenredigheidsbeginsel ‘nieuwe stijl’ dat het onderscheid dat de Afsluitingsregeling door de toerekening van het gedrag van de ouder aan het kind maakt tussen kinderen met ouders op wie een contra-indicatie van toepassing is en kinderen met ouder waarvoor dat niet geldt, alleen is toegestaan als het een gerechtvaardigd doel dient en een geschikt, noodzakelijk en evenwichtig middel is om dat doel te bereiken. Deze standaard geldt zowel binnen het kader van artikel 14 EVRM Pro als binnen dat van artikel 2 IVRK Pro.

Anders dan in de literatuur wel is gesuggereerd (punt 5.22), staat artikel 2, tweede lid, IVRK volgens mij niet in de weg aan elk onderscheid dat wordt gemaakt tussen kinderen op grond van de activiteiten van de ouders, maar alleen aan een discriminerend onderscheid, dat wil zeggen onderscheid waarvoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.

6.3. Wel ben ik van mening dat artikel 2, tweede lid, IVRK, van betekenis zou moeten zijn voor de ‘margin of appreciation’ die de Staat heeft bij het maken van een onderscheid tussen kinderen vanwege het handelen van de ouders, en voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing die daaruit voortvloeit. In de huidige rechtspraak maakt de Afdeling een alles-of-niets-verschil tussen onderscheid op grond van geslacht of ras, dat slechts kan worden gerechtvaardigd door ‘zeer zwaarwichtige redenen’, en onderscheid om andere redenen waarbij voor de rechtvaardiging een heel ruime beleidsmarge geldt (zie 5.19). Onder die laatste categorie valt niet alleen onderscheid in de sociaal-economische sfeer, maar elk niet verdacht onderscheid, ook dat als gevolg van de toerekening van het gedrag van de ouder aan het kind. Deze alles-of-niets-benadering past mijns inziens slecht in de nieuwe evenredigheidslijn van de Afdeling waarin de intensiteit van de rechterlijke toetsing afhankelijk van diverse oriëntatiepunten en actoren wordt beschouwd als een glijdende schaal, waarin de ingrijpendheid van een besluit en de mate waarin fundamentele rechten worden belast redenen kunnen zijn voor een indringender toetsing (punt 4.3.).

Deze genuanceerde nieuwe Afdelingsbenadering sluit mijns inziens goed aan bij rechtspraak van het EHRM, volgens welke de ‘margin of appreciation’, die voor het maken van onderscheid op een bepaald terrein voor een verdragsstaat bestaat, wordt bepaald aan hand van de ‘concrete omstandigheden, het onderwerp en de achtergrond van de zaak’.(zie noot 70) Daarbij is het bestaan en de mate van consensus tussen de staten een belangrijke factor. Naar mijn opvatting kan uit artikel 2, tweede lid, IVRK worden afgeleid dat zo’n consensus bestaat over onderscheid tussen kinderen vanwege het handelen van hun ouders.(zie noot 71) Dit onderscheid is niet zodanig ‘verdacht’ dat het alleen kan worden gerechtvaardigd door ‘zwaarwichtige redenen’, maar is evenmin zo onschuldig als onderscheid in de sociaal-economische sfeer, waarbij een heel ruime beleidsmarge geldt. Voor dit onderscheid geldt, onder het evenredigheidsbeginsel ‘nieuwe stijl’, volgens mij daarom een beperkte ‘margin of appreciation’, wat impliceert dat de rechter een tamelijk indringende toetsing op evenredigheid moet toepassen om te bepalen of het onderscheid in voldoende mate kan worden gerechtvaardigd.

6.4. Vervolgens moet worden bepaald of het toerekenen van het gedrag van de ouders aan het kind, resulterend in onderscheid tussen kinderen met ouders voor wie een contra-indicatie geldt en kinderen met ouders waarvoor zo’n contra-indicatie niet geldt, een gerechtvaardigd doel dient en een geschikt, noodzakelijk en evenwichtig middel is om dat doel te bereiken.

Het doel van de toerekening en het onderscheid is om te voorkomen dat de ouder, voor wie een contra-indicatie geldt, omdat hij/zij een gevaar vormt voor de openbare orde of zijn/haar identiteit niet kan aantonen, vanwege de toekenning van de vergunning van het kind recht krijgt op een vergunning. Dat is ongetwijfeld een gerechtvaardigd doel.

Verder is die toerekening een geschikt middel om het doel te bereiken. Deze leidt er immers toe dat het kind de vergunning op grond van de Afsluitingsregeling wordt geweigerd, waardoor ook de ouder die aan de contra-indicatie voldoet, niet in aanmerking komt voor de vergunning.

Het noodzakelijkheidvereiste

6.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of dat middel ook noodzakelijk is om dat doel te bereiken, dan wel dat het doel met een voor het betrokken kind minder ingrijpend middel kan worden bereikt. Het middel treft immers niet alleen de ouder waarvoor de contra-indicatie geldt, maar ook het betrokken kind en de rest van het gezin (punt 3.9). Dat minder ingrijpende middel is om de contra-indicatie alleen toe te passen op de ouder waarvoor deze geldt, en niet op het kind dat anders recht zou hebben gehad op de vergunning op grond van de Afsluitingsregeling (en de andere familieleden). Dat minder ingrijpende middel is echter weer niet geschikt als daadwerkelijk het reële risico bestaat dat de ouder, waarop de contra-indicatie van toepassing is, op grond van artikel 8 EVRM Pro een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen aan het verblijfsrecht van het kind. In dat geval kan hiermee immers niet worden bereikt dat die ouder geen verblijfsrecht krijgt en is het primaire middel, de toerekening van het handelen van de ouder aan het kind, wel een noodzakelijk.

6.6. Hiervoor is gesteld dat de toerekening van het handelen van de ouder aan het kind alleen noodzakelijk is als anders daadwerkelijk het reële risico zou bestaan dat de ouder, waarvoor de contra-indicatie geldt, een afgeleid verblijfsrecht zou kunnen ontlenen aan het verblijfsrecht van het kind. Met de eis dat dit risico daadwerkelijk moet bestaan, ga ik verder dan de zaak Butt (uitvoerig besproken in punt 4.12), waarin het EHRM heeft erkend dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid aanleiding kunnen zijn het gedrag van de ouders aan hun kinderen toe te rekenen, omdat anders het risico bestaat dat de ouders gebruik maken (exploit) van de positie van hun kinderen om zelf een verblijfsrecht te verkrijgen. In die zaak was het enkele feit dat dit risico niet meer daadwerkelijk bestaat, omdat de kinderen inmiddels meerderjarig zijn geworden of de ouders zijn overleden, onvoldoende om het handelen van de ouders niet meer toe te rekenen aan de kinderen. Daarvoor waren, zoals aangegeven in punt 4.12, bijkomende omstandigheden noodzakelijk. In het kader van het non-discriminatiebeginsel gelden die bijkomende omstandigheden mijns inziens niet en is het enkele feit dat het risico dat de ouder voordeel trekt uit het verblijfsrecht van het kind niet meer daadwerkelijk bestaat, reden om de toerekening van het handelen van de ouders aan het kind niet langer noodzakelijk te achten.

De reden voor dit verschil is dat die al dan niet toerekening in de zaak Butt in een andere context plaatsvindt dan bij het beginsel van non-discriminatie. In de zaak Butt is die toerekening aan de orde in verband met de vraag of kinderen een recht op privé- of gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM Pro kunnen opbouwen als hun ouders wisten dat hun verblijfsrecht onzeker was. Volgens het EHRM kan dat alleen in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ en is uitzetting van de kinderen alleen in dat geval strijdig met artikel 8 EVRM Pro. In verband met die uitzonderlijke omstandigheden acht het EHRM het toerekenen van het gedrag van ouders aan de kinderen toelaatbaar, ook als het risico dat die ouders voordeel trekken uit het verblijfsrecht van het kind niet meer daadwerkelijk bestaat. Voor niet-toerekening zijn, als gezegd, bijkomende omstandigheden nodig. Gelet op het feit dat niet-uitzetting wegens strijd met artikel 8 EVRM Pro in de aan de orde zijnde situatie een uitzondering moet blijven, heeft dit standpunt wel enige logica.

In het kader van de toepassing van artikel 14 EVRM Pro leidt de toerekening van het handelen van de ouders aan het kind tot een verschil in behandeling tussen kinderen met ouders voor wie een contra-indicatie geldt, en kinderen met ouders waarvoor dat niet geldt. Voor dit verschil moet een voldoende rechtvaardiging bestaan wat onder meer betekent dat het noodzakelijk moet zijn. In dat kader ligt de lat wat betreft het risico dat de ouder voordeel trekt uit het verblijfsrecht van het kind logischerwijs hoger dan als factor voor de vaststelling van ‘uitzonderlijke omstandigheden’ (zoals in de zaak Butt) en moet dat risico mijns inziens daadwerkelijk bestaan. Als dat niet meer het geval is, is er immers geen reden meer om het onderscheid noodzakelijk en voldoende gerechtvaardigd te achten.

6.7. Gelet op het voorgaande is toerekening van het handelen van de ouder aan het kind om te voorkomen dat een ouder waarvoor een contra-indicatie geldt toch een vergunning krijgt, alleen noodzakelijk als daadwerkelijk het risico bestaat dat die ouder een verblijfsrecht kan ontlenen aan het verblijfsrecht van het kind.

Dat betekent ook dat het enkele feit dat de ouder, waarvoor de contra-indicatie geldt, minder geneigd zal zijn om aan zijn/haar vertrekplicht te voldoen als het kind in kwestie een verblijfsvergunning heeft gekregen, volgens mij geen reden kan zijn om dat kind een vergunning te onthouden. Deze grond - die door de staatssecretaris als tweede reden wordt genoemd voor de beoordeling ‘in de context van het gezin’ (zie punt 3.9) - wordt niet gedekt door de overweging in Butt. Belangrijker is dat - zoals ter zitting ook is opgemerkt door de voorzitter van de zittingskamer - de staatssecretaris zijn ‘niet zo succesvolle uitzettingsbeleid’ dan inroept om contra-indicaties die begaan zijn door de ouder toe te rekenen aan het kind. Dat onsuccesvolle beleid kan naar mijn opvatting echter geen rechtvaardiging vormen voor het verschil in behandeling die het gevolg is van die toerekening.

6.8. Ten slotte is de vraag aan de orde wanneer het risico dat de ouder, waarvoor de contra-indicatie geldt, op grond van artikel 8 EVRM Pro een verblijfsrecht kan ontlenen aan het verblijfsrecht van het kind, nog daadwerkelijk bestaat zodat het handelen van die ouder kan worden toegerekend aan het kind. In de zaak Butt gaat het EHRM er impliciet van uit dat dit risico niet meer geldt als de kinderen inmiddels meerderjarig zijn of de ouder(s) overleden zijn.

Naar mijn opvatting is het overlijden van de ouders gedurende de procedure inderdaad een reden om een door (één van) hen gepleegde contra-indicatie niet langer aan het kind tegen te werpen. Wat betreft meerderjarigheid ligt de kwestie wat complexer, omdat een familieband die reden kan zijn om aanmerking te komen voor een verblijfsrecht op grond van artikel 8 EVRM Pro, ook nog kan bestaan met jongvolwassenen tussen de 18 en ongeveer 25 jaar die nog altijd tot het gezin van hun ouders behoren of met meerderjarige kinderen die ‘more than normal emotional ties’ (meer dan gebruikelijke afhankelijkheid) hebben met hun ouders. Kortom, ook als een kind meerderjarig is kan een ouder, waarvoor een contra-indicatie geldt, onder omstandigheden nog steeds op grond van artikel 8 EVRM Pro een verblijfsrecht ontlenen aan het verblijfsrecht van het kind.

De frase ‘more than normal emotional ties’ is door het EHRM in de loop der jaren steeds verder genuanceerd.(zie noot 72) Daarom heeft de staatssecretaris in 2016 het beleid op dit punt opnieuw geformuleerd. In dat kader heeft hij bepaald dat de IND familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro aanneemt, zonder dat sprake moet zijn van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie, als het meerderjarig kind:(zie noot 73)

- jongvolwassen is; hiervan is blijkens de toelichting sprake bij kinderen in de leeftijd van 18 tot ongeveer 25 jaar.

- altijd feitelijk heeft behoort tot het gezin van de ouders;

- nog steeds behoort tot het gezin van de ouders.

Bij deze specifieke groep jongvolwassenen bestaat derhalve daadwerkelijk een reëel risico dat een ouder, waarop een contra-indicatie van toepassing is, een eigen verblijfsrecht kan ontlenen aan het verblijfsrecht van de jongvolwassene. Om dat te voorkomen, is het toerekenen van het handelen van de ouder aan het kind een middel dat voldoet aan de noodzakelijkheidseis.

Voor het overige is dat middel niet noodzakelijk als het kind meerderjarig is geworden. Vanaf de meerderjarigheid zal de ouder doorgaans op grond van artikel 8 EVRM Pro geen verblijfsrecht kunnen ontlenen aan het verblijfsrecht van het kind. Dat dit onder omstandigheden anders kan zijn vanwege ‘more than normal emotional ties’ tussen kind en ouders in het concrete geval, maakt dit niet anders. Anders wordt het systeem onwerkbaar.

6.9. Kom ik tot een afronding van dit subonderdeel. Het toerekenen van het contra-indicatief handelen van een ouder aan het kind om te voorkomen dat de ouder een afgeleid verblijfsrecht krijgt, voldoet aan het noodzakelijkheidsvereiste als het risico op toekenning van dat verblijfsrecht daadwerkelijk reëel aanwezig is. Is dat niet meer het geval, omdat de ouders inmiddels zijn overleden, de kinderen geen jongvolwassenen zijn waarvan wordt aangenomen dat zij met hun ouders gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro hebben, of meerderjarig zijn, dan kan dit middel niet worden toegepast. In dat geval moet vanwege het vereiste van noodzakelijkheid een voor het kind minder ingrijpend middel worden toegepast waarbij de vergunning alleen ten aanzien van de ouder waarvoor de contra-indicatie geldt, wordt geweigerd. Dat die weigering van de vergunning vanwege toekenning van de vergunning aan het kind moeilijker geëffectueerd kan worden, doet daaraan niet af (punt 6.7).

Evenwichtigheid (evenredigheid stricto sensu)

6.10. Ten slotte moet het middel ook evenwichtig zijn in concrete geval, casu quo voldoen aan de eis van evenredigheid stricto sensu (in strikte zin). Dat betekent dat het middel, het verschil in behandeling van kinderen als gevolg van het toerekenen van het gedrag van de ouders aan het kind, niet onredelijk bezwarend moet zijn gelet op de ernst van de contra-indicaties die aan ouders zijn tegengeworpen. Deze beoordeling moet worden verricht per contra-indicatie, in deze conclusie het vormen van een gevaar voor de openbare orde en het niet kunnen aantonen van de identiteit. Zij betreft - zoals ik heb beargumenteerd in punt 6.6 - een tamelijk indringende toetsing op evenwichtigheid en is intensiever dan de terughoudende in-redelijkheidstoetsing die de Afdeling tot nu toe heeft toegepast.(zie noot 74)

6.11. De eerste contra-indicatie in de Afsluitingsregeling die ik bespreek, betreft het vormen van een gevaar voor de openbare orde (inclusief artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag) of van de nationale veiligheid. Volgens de toelichting op deze contra-indicatie in de Vc 2000 is sprake van een gevaar voor de openbare orde als:

• wegens misdrijf een veroordeling tot een gevangenisstraf heeft plaatsgevonden of een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd en het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf(fen) en maatregel(en) in totaal tenminste één maand bedraagt.

• Bij beschikking van de IND artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag is tegengeworpen.

In deze toelichting is een beoordeling op evenwichtigheid niet voorzien. Naar mijn opvatting moet deze echter wel plaatsvinden, omdat de toerekening van het gedrag van de ouders aan het kind niet onredelijk bezwarend mag zijn in het licht van de ernst van de contra-indicatie. Die toerekening leidt immers tot een verschil in behandeling tussen kinderen vanwege het handelen van hun ouders en heeft niet alleen voor het kind, maar ook voor de rest van het gezin ingrijpende consequenties.

Wat zo’n evenwichtigheidstoets precies moet behelzen, is daarmee nog niet bepaald. Tijdens de zitting werd er ook vanuit de zittingskamer op gewezen dat ’openbare orde’ bij andere onderdelen van het vreemdelingenrecht ook een contra-indicatie is, maar bij die onderdelen minder strikt wordt ingevuld. Daarbij speelt ook het Unierecht een rol, omdat het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie dit begrip in de context van diverse richtlijnen nader heeft ingevuld. Omdat die rechtspraak wellicht inspiratie kan bieden, maak ik een kort uitstapje naar het Unierecht.

6.12. In het Unierecht is openbare-ordebegrip in twee contexten nader uitgewerkt. De eerste context betreft de Terugkeerrichtlijn en de Kwalificatierichtlijn. In deze richtlijnen is het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ relevant voor het nemen van een terugkeerbesluit (Terugkeerrichtlijn), respectievelijk de intrekking van de vluchtelingenstatus (Kwalificatierichtlijn). Over het begrip heeft het Hof van Justitie overwogen dat:(zie noot 75)

‘(…) naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, [ook] sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (.. ).’

Bij de beoordeling van dat begrip zijn ‘alle feitelijke en juridische gegevens betreffende de situatie van de betrokken derdelander waardoor kan worden verduidelijkt of diens persoonlijke gedragingen een dergelijke bedreiging vormen, relevant (…)’.

In het vervolg heeft de Afdeling deze overwegingen nader ingevuld en overwogen dat:(zie noot 76)

‘(…) de staatssecretaris alle feitelijke en juridische gegevens die op de situatie van de vreemdeling zien in relatie met het door hem gepleegde strafbare feit, zoals onder meer de aard en ernst van dat strafbare feit en het tijdsverloop sinds het plegen daarvan, [in zijn beoordeling moet] betrekken. Steunen op een algemene praktijk of een vermoeden om vast te stellen dat sprake is van een gevaar voor de openbare orde volstaat daarom niet. Verder moet de staatssecretaris bij zijn beoordeling in acht nemen dat vorenbedoelde feitelijke en juridische gegevens niet noodzakelijkerwijs beperkt zijn tot de gegevens die door de strafrechter zijn beoordeeld.’

Uit deze zaken blijkt dat bij deze richtlijnen de enkele wetsovertreding onvoldoende is om een gevaar voor de openbare orde aan te nemen. Daartoe moet sprake zijn van een ‘werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging’ van de samenleving, waarbij de aard en ernst van het strafbare feit en het tijdsverloop sinds het plegen ervan in de beoordeling moeten worden meegenomen.

De tweede context betreft de Gezinsherenigingsrichtlijn. Volgens artikel 6 van Pro die richtlijn kunnen de lidstaten een verzoek om toegang en verblijf van gezinsleden afwijzen om ‘redenen van openbare orde’, en kunnen zij om dezelfde reden een verblijfstitel van een gezinslid intrekken of verlenging ervan weigeren. In zijn rechtspraak heeft het Hof van Justitie uitgemaakt dat in deze context de bevoegde autoriteiten niet behoeven aan te tonen dat de persoonlijke gedragingen van de vreemdeling ‘een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging’ vormen voor een fundamenteel belang van de samenleving van de betrokken lidstaat.(zie noot 77) Het vervolgt:(zie noot 78)

‘Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van Unierecht, mag de nationale praktijk van toepassing van deze bepalingen daarentegen niet verder gaan dan voor de handhaving van de openbare orde noodzakelijk is.

Hieruit volgt dat de bevoegde autoriteiten niet automatisch kunnen oordelen dat een onderdaan van een derde land een bedreiging van de openbare orde vormt in de zin van artikel 6, leden 1 en 2, van richtlijn 2003/86, om het loutere feit dat hij voor om het even welk strafbaar feit is veroordeeld. Zo kunnen deze autoriteiten alleen vaststellen dat een onderdaan van een derde land een bedreiging van de openbare orde vormt op basis van de loutere omstandigheid dat die onderdaan voor een strafbaar feit is veroordeeld, indien dit feit zo ernstig of van dien aard is dat het noodzakelijk is het verblijf van deze onderdaan op het grondgebied van de betrokken lidstaat uit te sluiten.

Deze conclusie wordt overigens bevestigd door [...] wat specifiek de intrekking of weigering van de verlenging van een verblijfstitel betreft, het in artikel 6, lid 2, tweede alinea, van die richtlijn opgelegde vereiste om de ernst of het soort van de gepleegde inbreuk in overweging te nemen.’

Aldus is in het kader van de Gezinsherenigingsrichtlijn van ‘redenen van openbare orde’, die de lidstaat aan de basis kan leggen van een weigering van toegang en verblijf van gezinsleden, niet pas sprake als de gedragingen van de vreemdeling ‘een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging’ voor de samenleving vormen, maar ligt de lat lager dan bij de Terugkeer- en Kwalificatierichtlijn. Wel moeten de autoriteiten rekening houden met het evenredigheidsbeginsel. Dat betekent onder meer dat pas sprake is van een bedreiging van de openbare orde, als een strafbaar feit ‘zo ernstig en van dien aard’ is, dat het noodzakelijk is om het verblijf van de vreemdeling op het grondgebied van de lidstaat uit te sluiten.

6.13. Aldus ziet men in het Unierecht twee benaderingen van het concept ‘openbare orde’. Een strikte benadering, waarbij een vreemdeling pas een gevaar voor de openbare orde is als hij een ‘werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging’ van de samenleving is, waarbij de aard en ernst van het strafbare feit en het tijdsverloop sinds het plegen ervan in de beoordeling moeten worden betrokken. En, een minder strikte benadering, waarin voor toepassing van het concept de eis van een ‘werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging’ niet geldt, maar wel moet worden voldaan aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij is een zeer ernstig strafbaar feit nodig voor uitsluiting van een vreemdeling.

Welke benadering aangewezen is in het kader van de evenwichtigheidstoets bij de contra-indicatie ‘openbare orde’ in de Afsluitingsregeling staat hiermee niet vast. Enerzijds vertoont de toepassing van het concept in die regeling enige gelijkenis met die in de Terugkeerrichtlijn. In de Afsluitingsregeling is het zijn van een gevaar voor de openbare orde immers reden om het kind en het gehele gezin een vergunning te weigeren. De stap naar een terugkeerbesluit is dan niet meer groot. Gelet op deze gelijkenis zou het tegenwerpen van de openbare orde pas evenwichtig zijn als sprake is van een ‘werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging’ van de samenleving. Anderzijds bestaat er wat betreft de toepassing van het concept in de Afsluitingsregeling ook de nodige gelijkenis met de toepassing in de Gezinsherenigingsrichtlijn, aangezien het bij beide gaat om de verlening van een afgeleid verblijfsrecht aan een vreemdeling die zelf niet in aanmerking komt voor internationale bescherming, maar niettemin een verblijfsrecht krijgt, omdat hij of zij familie is van een gezinslid waaraan een vergunning is verleend. Deze gelijkenis zou pleiten voor toepassing van de minder strikte openbare-ordebenadering van de Gezinsherenigingrichtlijn.

Gelet hierop zou ook gekozen kunnen worden voor een tussenweg. Volgens die tussenweg is aan de ene kant de aard en ernst van het strafbaar feit van belang en aan de andere kant het tijdverloop sinds het plegen van het feit, alsmede het gedrag van betrokkene gedurende die tijd. Een zeer ernstig strafbaar feit kan gedurende vele jaren reden zijn om te oordelen dat voor een ouder de contra-indicatie ‘gevaar voor de openbare orde’ geldt, ook al werkt dat door naar het kind en de rest van het gezin. In het geval van een minder ernstig strafbaar feit is die periode (veel) korter, waarbij ook het gedrag van betrokkene gedurende die periode moet kunnen meespelen.

Volgens mij zijn deze drie benaderingen alle verdedigbaar, waarbij ik een lichte voorkeur heb voor de tussenweg. Ik laat de keuze verder aan de Afdeling.

6.14. Ten slotte past een korte opmerking over 1(F)-ers. Zoals in punt 6.11 is aangegeven, wordt aan de contra-indicatie ‘gevaar voor de openbare orde’ van de Afsluitingsregeling in elk geval voldaan, als de IND de vreemdeling bij beschikking artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag heeft tegengeworpen. In het algemeen lijkt mij deze regel zeker verdedigbaar. Het gaat in casu immers om ook internationaal gezien de meest ernstige oorlogsmisdaden. Die kunnen heel lang aan de ouder (en dus aan het kind) worden tegengeworpen.

Wel wijs ik erop dat de Afdeling, onder druk van de rechtspraak van het Hof van Justitie, haar opstelling ten aanzien van 1(F)-ers de laatste jaren iets heeft versoepeld.(zie noot 79) Enigszins kort door de bocht komt die versoepeling erop neer dat de 1(F)-er in verband met de opheffing van een inreisverbod aannemelijk kan maken dat hij niet langer een actuele bedreiging voor de samenleving vormt, waarbij zijn gedrag en het tijdverloop een rol spelen. Daarbij is van belang of de 1(F)-er verantwoordelijkheidsbesef en oprecht berouw heeft getoond en zijn leven aantoonbaar en duurzaam heeft gebeterd. Bovendien speelt de ernst van de verweten 1(F)-misdrijven een rol. Deze rechtspraak lijkt mutatis mutandis ook relevant voor de Afsluitingsregeling. Als de omstandigheden zodanig zijn dat de opheffing van het inreisverbod gerechtvaardigd is, zijn diezelfde omstandigheden ook voldoende om de contra-indicatie niet langer te laten gelden.

6.15. De tweede contra-indicatie in de Afsluitingsregeling die moet worden beoordeeld op evenwichtigheid, is dat de vreemdeling de identiteit of nationaliteit niet heeft kunnen aantonen door onder meer het overleggen van documenten of door consistent en naar waarheid te verklaren en antwoorden. Over deze contra-indicatie stelt de toelichting het volgende:

‘De vreemdeling moet bij zijn asielaanvraag in beginsel zijn identiteit aantonen met documenten. Daarnaast moet hij in de eerste asielprocedure consistent en naar waarheid verklaard hebben over zijn identiteit en nationaliteit. Als de vreemdeling zijn identiteit niet kan aantonen met documenten maar wel consistent en naar waarheid heeft verklaard, wordt deze contra-indicatie niet tegengeworpen. Indien na de beoordeling van de oorspronkelijk aanvraag andere identiteitsgegevens bekend zijn geworden, wordt beoordeeld of deze contra-indicatie alsnog aan de vreemdeling wordt tegengeworpen.’

De reden voor deze contra-indicatie is, naar ik aanneem, dat de staatssecretaris wil voorkomen dat een vergunning wordt toegekend aan een vreemdeling van wie de identiteit niet vaststaat. Die identiteit moet - zoals de staatssecretaris ook ter zitting heeft verklaard - ten minste waarschijnlijk zijn. Dat lijkt mij een juist uitgangspunt en als de vreemdeling door het gebruik van andere identiteitsgegevens verwarring zaait over zijn identiteit, kan die verwarring inderdaad voldoende reden zijn om een vergunning op grond van de Afsluitingsregeling te weigeren. Dit gevolg moet echter evenwichtig zijn in het licht van de ernst van de identiteitsverwarring die is veroorzaakt. Is die verwarring in feite niet heel groot, dan is weigering van de vergunning niet evenwichtig.

6.16. Om te bepalen hoe ernstig die verwarring is, kunnen mijns inziens diverse factoren een rol spelen. Hoe vaak heeft men een andere identiteit aangevoerd? Om hoeveel identiteiten ging het? Om welke reden is (of zijn) die andere identiteit(en) aangevoerd? Hoe lang heeft men die andere identiteiten volgehouden? Kan de ‘ware’ identiteit met andere middelen aannemelijk worden gemaakt?

Tot welke resultaat deze factoren leiden in een concrete zaak, hangt af van de omstandigheden van het geval. In algemene zin geldt dat als over die identiteit geen wezenlijke verwarring bestaat, omdat de vreemdeling slechts een enkele keer daarover anders heeft verklaard, waarvoor een begrijpelijk reden bestond, terwijl men in het vervolg eerlijk is geweest, die verwarring zo uitsluitend theoretisch kan zijn dat zij geen aanleiding is om toepassing van de contra-indicatie evenwichtig te achten. Daarvoor is temeer geen reden als er andere aanwijzingen zijn die de eerste identiteit aannemelijk maken.

Aan de andere kant, een vreemdeling die meer identiteiten heeft gebruikt gedurende een langere periode en daarover in de Nederlandse procedure niet open is geweest, kan over zijn identiteit zoveel verwarring hebben gezaaid dat weigering van de vergunning wel evenwichtig is.

6.17. Kom ik tot een afronding van dit laatste subonderdeel. Om als evenwichtig middel te worden aangemerkt die het verschil in behandeling van kinderen als gevolg van het toerekenen van het gedrag van de ouders aan het kind kan rechtvaardigen, moet dat middel niet onredelijk bezwarend zijn gelet op de ernst van de contra-indicaties die aan ouders zijn tegengeworpen.

Voor de contra-indicatie ‘gevaar voor de openbare orde’ betekent dit dat zij alleen kan worden tegengeworpen in het kader van de Afsluitingsregeling als dat tegenwerpen evenredig is met de ernst van dat gevaar. Over de vraag hoe hoog de lat daarbij ligt, kan verschillend worden gedacht. Naar mijn voorkeursopvatting zijn daarbij van belang de aard en ernst van het strafbaar feit, het tijdsverloop sinds het plegen van het feit, alsmede het gedrag van betrokkene gedurende die tijd. Een zeer ernstig strafbaar feit kan gedurende vele jaren reden zijn om te oordelen dat voor een ouder de contra-indicatie ‘gevaar voor de openbare orde’ mag gelden, ook al werkt dat door naar het kind en de rest van het gezin. Dat geldt als regel onder meer ook voor 1(F)-ers. In het geval van een minder ernstig strafbaar feit is die periode (veel) korter, waarbij ook het gedrag van betrokkene gedurende die periode moet kunnen meewegen.

Voor de contra-indicatie ‘het niet kunnen aantonen van de identiteit’ geldt dat deze kan worden tegengeworpen aan een ouder als deze door zijn of haar handelen werkelijk identiteitsverwarring heeft veroorzaakt. Is die verwarring in de omstandigheden van de zaak niet of nauwelijks reëel, dan is zij geen evenwichtige reden om de vergunning te weigeren. Daarbij kunnen diverse omstandigheden een rol spelen, zoals de frequentie waarin men over die identiteiten verschillend heeft verklaard, het aantal identiteiten die men heeft aangenomen, de redenen die hiervoor bestonden, de hardnekkigheid waarin men de andere identiteit heeft volgehouden, de aannemelijkheid van de eerste identiteit et cetera.

7. Betekenis voor de aanhangige zaken

Vreemdelingen A

7.1. Voor de zaak van vreemdelingen A betekent het hiervoor geschetste kader dat hun hoger beroep naar mijn opvatting gegrond is. Kort en goed is hun aanvraag en het beroep in eerste aanleg afgewezen omdat de moeder, [vreemdeling 2], niet consistent en naar waarheid over haar identiteit heeft verklaard. Zij heeft namelijk in Zweden een andere identiteit gebruikt dan in Nederland. Deze contra-indicatie wordt op grond van de Afsluitingsregeling toegerekend aan [vreemdeling 1], zodat ook zijn aanvraag is afgewezen.

7.2. De afwijzing is mijn inziens in de eerste plaats wellicht al in strijd met het vereiste dat de contra-indicatie die door de moeder is gepleegd, alleen mag worden toegerekend aan het kind als daadwerkelijk het reële risico bestaat dat de moeder een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen aan het verblijfsrecht van het kind. [vreemdeling 1] is geboren op [geboortedatum] 1998 en was op het moment van het besluit op de aanvraag van de vergunning (27 augustus 2019) ruim 21 jaar oud en dus meerderjarig. Op dat moment bestond derhalve geen daadwerkelijk risico meer dat de moeder een afgeleid verblijfsrecht zou kunnen ontlenen aan het verblijfsrecht van de zoon, tenzij de zoon behoort tot de groep van jongvolwassenen, waarvoor op grond van het beleid dat in 2016 is geformuleerd wordt aangenomen dat zij nog steeds een familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro hebben met de ouders (zie punt 6.8). Daardoor is van belang of [vreemdeling 1] altijd feitelijk heeft behoord tot het gezin en daartoe nog steeds behoort. Op grond van het verhandelde ter zitting lijkt mij dat hij aan deze eis voldoet.

7.3. Mocht de zittingskamer over het voorgaande anders oordelen en van mening zijn dat [vreemdeling 1] inmiddels feitelijk niet meer tot het gezin behoort, dan heeft mijn opvatting in punt 6.8 en 6.9 tot gevolg dat de contra-indicatie dat zijn moeder niet consistent en naar waarheid over haar identiteit heeft verklaard, niet meer aan hem kan worden toegerekend. Die toerekening zou dan immers niet voldoen aan de noodzakelijkheidseis. Dat betekent dat de staatssecretaris met toepassing van artikel 4:84 Awb Pro moet afwijken van de Afsluitingsregeling en die contra-indicatie niet moet toerekenen aan [vreemdeling 1].

Dat betekent volgens mij echter niet dat de moeder, [vreemdeling 2], niet langer kan ‘profiteren’ van de verblijfsstatus van de zoon. Vanwege het principe van de ‘context van het gezin’, geldt op grond van Afsluitingsregeling nog steeds dat vergunningverlening aan het kind impliceert dat die zo’n vergunning ook wordt verleend aan de andere gezinsleden (punt 3.9). Van deze regel kan de staatssecretaris niet ten nadele van de moeder afwijken. Wel kan hij naar aanleiding van deze zaak de Afsluitingsregeling op dit punt aanpassen.

7.4. Mocht het voorgaande niet ertoe leiden dat aan [vreemdeling 1] (en dus ook aan [vreemdeling 2]) een vergunning wordt verleend, omdat [vreemdeling 1] nog wel behoort tot het gezin, dan moet beider beroep nog steeds gegrond worden verklaard, maar dan om een andere reden. Naar mijn opvatting is de verwarring die [vreemdeling 2] heeft veroorzaakt door in Zweden een andere identiteit te gebruiken dan in Nederland niet zo groot dat over die identiteit wezenlijk verwarring bestaat. In dat verband acht ik van belang dat [vreemdeling 2] die andere identiteit uitsluitend heeft gebruikt in Zweden, dat zij voor dat gebruik een plausibele reden heeft gegeven (namelijk met toepassing van haar echte identiteit zou de aanvraag in Zweden weinig kans hebben gemaakt) en dat zij in de Nederlandse procedure op dit punt steeds open kaart heeft gespeeld. Gelet daarop acht ik het nog steeds zeer waarschijnlijk dat de identiteit die [vreemdeling 2] aanvankelijk in Nederland heeft gebruikt, haar echte identiteit is. Dat de DT&V op basis van die identiteit een laissez-passer in Nigeria heeft aangevraagd en gekregen biedt een bijkomende ondersteuning voor de aannemelijkheid van dit standpunt.

7.5. Samenvattend ben ik van oordeel dat het hoger beroep van vreemdelingen A hoe dan ook gegrond is. Wellicht al omdat aan een meerderjarig kind als [vreemdeling 1] het handelen van de moeder (het inconsistent verklaren over haar identiteit) niet mag worden tegengeworpen. Daarnaast, omdat, als dat toch kan, het handelen van de moeder niet zodanige verwarring heeft gezaaid over haar identiteit, dat toepassing van die contra-indicatie voldoet aan de eis van evenwichtigheid.

Vreemdelingen B

7.6. Ook voor vreemdelingen B betekent het kader dat hiervoor is ontwikkeld, dat het hoger beroep volgens mij gegrond is. In deze zaak is de aanvraag om een vergunning op grond van de Afsluitingsregeling afgewezen, omdat de vader van het gezin, [naam vader], bij herhaling is veroordeeld voor het (mede)plegen van misdrijven. Concreet is hij bij uitspraak van 27 september 2006 door de strafrechter veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden voor het plegen van twee misdrijven, hennepteelt en vervalsingen. Daarna heeft de strafrechter hem bij uitspraak van 9 maart 2007 veroordeeld tot betaling van een geldboete wegens het plegen van winkeldiefstal. Na die tijd is hij niet meer voor een misdrijf veroordeeld.

7.7. Naar mijn opvatting is het tegenwerpen aan de vader (en aan de rest van het gezin) van de contra-indicatie ‘gevaar voor de openbare orde’ in de omstandigheden van het geval onevenwichtig. Daarbij is van belang dat de begane misdrijven niet zeer ernstig zijn, de veroordelingen op het moment van het bestreden besluit (5 juni 2019) dateerden van 12 en 13 jaar geleden en dat de vader na 2007 niet meer is veroordeeld voor een misdrijf. Bij deze toetsing aan evenwichtigheid pas ik aldus de in punt 6.13 geformuleerde ‘tussenweg-maatstaf’ toe. Het in de geschetste omstandigheden tegenwerpen van de contra-indicatie ‘gevaar voor de openbare orde’ is volgens mij echter ook onevenwichtig in het licht van de evenredigheidseis van de Gezinsherenigingsrichtlijn en die van de Terugkeerrichtlijn.

8. De vragen van de voorzitter

8.1. Ten slotte kom ik toe aan de vragen van voorzitter. De antwoorden daarop zijn met enig speurwerk te vinden in het voorafgaande. Voor het gemak van de lezer vat ik ze echter samen. Daarbij begin ik met vraag 3, omdat die het meest algemeen is. Vervolgens komen vraag 1 en 2 aan de orde.

8.2. Vraag 3 luidt: op welke manier moet bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel rekening worden gehouden met de omstandigheid dat bij de Afsluitingsregeling sprake is van begunstigend beleid?

Bij de Afsluitingsregeling is inderdaad hoofdzakelijk sprake van begunstigend beleid. Bovendien heeft de staatssecretaris geen wettelijke of internationale verplichting om dit beleid te voeren. De regeling is echter niet uitsluitend begunstigend, maar bevat ook ‘belastende’ of beperkende elementen. Sommige zijn geformuleerd als voorwaarde of vereiste om voor een verblijfsvergunning in aanmerking te komen, andere als contra-indicaties. Voor beide soorten beperkingen geldt dat zij kunnen worden getoetst op evenredigheid (artikel 3:4, tweede lid, Awb), waarvoor sinds de zaak Harderwijk de drietrapsdoel-middeltoets op geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid geldt (punt 4.4).

Het begunstigend karakter van de Afsluitingsregeling kan wel van invloed zijn op de intensiteit van de rechterlijke toetsing aan evenredigheid. Om die intensiteit te bepalen moet sinds de zaak Harderwijk een afweging plaatsvinden van diverse oriëntatiepunten en factoren (par 4.3). Daarbij pleit de omstandigheid dat de staatssecretaris bij de vaststelling van de begunstigende Afsluitingsregeling grote beleidsruimte heeft, voor een terughoudende rechterlijke toetsing. Vanwege de ingrijpendheid van de belastende elementen van de regeling voor betrokkenen en de mate waarin deze hun fundamentele rechten belasten, kan juist een meer indringende rechterlijke beoordeling worden verdedigd (punt 4.5).

De toepassingsvoorwaarden van de Afsluitingsregeling raken volgens mij niet aan enig fundamenteel recht. De evenredigheidstoetsing daarvan kan dus terughoudend zijn. Voor de contra-indicaties ligt dat anders, omdat bij de toepassing daarvan artikel 14 EVRM Pro en artikel 2 IVRK Pro in het geding kunnen zijn. Deze toepassing moet daarom door de rechter tamelijk indringend op evenredigheid worden getoetst (punt 6.3).

8.3. Vraag 1 luidt: moet de toepasselijkheid van een contra-indicatie, bijvoorbeeld wegens het gedrag van (een van) de gezinsleden, altijd leiden tot het onthouden van een verblijfsvergunning aan het gehele gezin en, als aan de overige gezinsleden toch een verblijfsvergunning zou moeten worden verleend, is er ondanks de beoordeling van de aanvraag 'in de context van het gezin' ruimte voor de staatssecretaris om een verblijfsvergunning te weigeren aan alleen het gezinslid op wie de contra-indicatie van toepassing is? Welke betekenis komt daarbij toe aan de aard en ernst van het tegengeworpen gedrag (zoals bij de contra-indicatie 'gevaar voor de openbare orde' sprake kan zijn van commune misdrijven, maar ook van handelingen als bedoeld in artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag)?

Vanwege de beoordeling van de aanvragen op grond van de Afsluitingsregeling ‘in de context van het gezin’ wordt contra-indicatief gedrag van een ouder toegerekend aan het kind dat beroep heeft gedaan op de regeling (en aan de rest van het gezin). Deze regel leidt tot een onderscheid tussen kinderen met ouders waarvoor een contra-indicatie geldt, en kinderen met ouders waarvoor dat niet geldt. Dit onderscheid is niet in strijd met artikel 14 EVRM Pro of artikel 2, tweede lid, IVRK, als het een gerechtvaardigd doel heeft en in het licht van dat doel geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. Omdat het onderscheid een zekere mate van gevoeligheid heeft, moet de rechterlijke evenredigheidstoetsing tamelijk indringend zijn (punt 6.3).

Het doel van de toerekening van het handelen van de ouder aan het kind en het onderscheid dat daarvan het gevolg is, is om te voorkomen dat een ouder waarvoor een contra-indicatie geldt vanwege de toekenning van de vergunning van het kind recht krijgt op een vergunning. Dat is een gerechtvaardigd doel, waarvoor het middel (de toerekening) bovendien geschikt is (punt 6.4).

Het middel voldoet echter alleen aan het vereiste van noodzakelijkheid, als daadwerkelijk het reële risico bestaat dat de ouder waarvoor de contra-indicatie geldt, aan de vergunning van het kind op grond van artikel 8 EVRM Pro een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen (punt 6.6). Als dat risico niet daadwerkelijk bestaat, is het middel niet noodzakelijk en dus onevenredig. Dat is bijvoorbeeld veelal het geval als het kind inmiddels meerderjarig is (zie verder het antwoord op vraag 3). Het enkele feit dat bij de ouder in kwestie de prikkel om het land te verlaten minder groot zal zijn als aan het kind vanwege het ontbreken van dat daadwerkelijke risico wel een vergunning wordt verleend, is een onvoldoende rechtvaardiging voor het verschil in behandeling (punt 6.7).

Als geen daadwerkelijk risico bestaat dat de ouder, waarvoor de contra-indicatie geldt, aan de vergunning van het kind op grond van artikel 8 EVRM Pro een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen, mag de staatssecretaris die contra-indicatie niet toerekenen aan het kind. Dat betekent dat de vergunning aan het kind moet worden verleend en dat naar huidig recht het hele gezin, inclusief de ouder waarvoor de contra-indicatie geldt, recht heeft op een vergunning (punt 7.3). In haar huidige redactie biedt de Afsluitingsregeling niet de mogelijkheid om een verblijfsvergunning alleen te weigeren aan het gezinslid op wie de contra-indicatie van toepassing is (punt 3.9). Als de staatsecretaris dat wil kunnen doen, dan moet hij de regeling wijzigen.

Ten slotte moet het middel evenwichtig zijn en mag de toerekening dus niet onredelijk bezwarend zijn gelet op de ernst van de contra-indicatie die aan de ouders is tegengeworpen. Om de contra-indicatie ‘gevaar voor de openbare orde’ te kunnen tegenwerpen, zijn volgens mij van belang de aard en ernst van het strafbaar feit, het tijdverloop sinds het plegen van het feit, alsmede het gedrag van de betrokkene gedurende die tijd (punt 6.14). Een zeer ernstig misdrijf, zoals 1(F)-handelingen, kan gedurende vele jaren worden tegengeworpen. Bij minder ernstig strafbare feiten is die periode (veel) korter, waarbij ook het gedrag van betrokkene gedurende die periode moet kunnen meewegen. De contra-indicatie ‘het niet kunnen aantonen van de identiteit’ kan alleen worden tegengeworpen als de ouder door zijn of haar handelen werkelijk identiteitsverwarring heeft veroorzaakt (punt 6.16). Is die verwarring in de zaak nauwelijks reëel, dan is de weigering van de vergunning niet evenwichtig. Daarbij kunnen diverse omstandigheden een rol spelen, zoals de frequentie waarin men over die identiteiten verschillend heeft verklaard, het aantal identiteiten die men heeft aangenomen, de redenen die hiervoor bestonden, de hardnekkigheid waarin men de andere identiteit heeft volgehouden, de aannemelijkheid van de eerste identiteit et cetera.

8.4. Vraag 2 luidt: moet bij de beoordeling en toetsing van toerekening van het gedrag van (een van) de gezinsleden aan de kinderen onderscheid worden gemaakt tussen minderjarige kinderen enerzijds, en kinderen die inmiddels meerderjarig zijn anderzijds? Zo ja, hoe moet een dergelijk onderscheid in de beoordeling en toetsing worden vormgegeven, tegen de achtergrond van het evenredigheidsbeginsel?

Zoals hiervoor aangeven kan het onderscheid tussen meerderjarige en minderjarige kinderen inderdaad relevant zijn voor de noodzakelijkheid en dus rechtvaardiging van het middel (de toerekening). Aan de noodzakelijkheidseis is volgens mij namelijk alleen voldaan als daadwerkelijk het reële risico bestaat dat de ouder waarvoor de contra-indicatie geldt, aan de vergunning van het kind op grond van artikel 8 EVRM Pro een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen. Bij een meerderjarig kind zal dat veelal niet meer het geval zijn, en kan de vergunning wel worden verleend. (punt 6.8).

Daarbij past wel een uitzondering voor jongvolwassenen, waarvan de Vc 2000 aanneemt dat zij onder bepaalde voorwaarden nog een familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro hebben. Voor deze personen geldt daarom nog wel het reële risico dat de ouder, waarop de contra-indicatie van toepassing is, aan hen een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen, ook al zijn ze meerderjarig.

Ten slotte past nog een opmerking voor gezinnen met zowel meerderjarige als minderjarige kinderen. Hiervoor is betoogd dat het gedrag van de ouder niet kan worden tegengeworpen aan een meerderjarig kind (tenzij het behoort tot de hiervoor genoemde groep van jongvolwassenen), omdat de ouder aan dat kind niet meer op grond van artikel 8 EVRM Pro een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen. Zoals onder punt 8.3 is aangegeven, kan die ouder dat verblijfsrecht wel ontlenen aan de huidige Afsluitingsregeling. Wil de staatssecretaris dat voorkomen, dan moet hij die regeling op dit punt wijzigen. Zo’n wijziging lijkt dan ook nodig voor de rest van het gezin, waaronder de minderjarige kinderen. Doet hij dat niet, dan is het risico immers reëel dat de ouder waarvoor de contra-indicatie geldt, via deze kinderen (of de moeder) een afgeleid verblijfsrecht krijgt. Of de staatsecretaris daartoe overgaat, is natuurlijk aan hem.

w.g. Widdershoven
Staatsraad Advocaat-Generaal

Voetnoten

(1)Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, p. 98.

(2)Kamerstukken II 2006/07, 30 891, nr. 4, p. 34 en 35.

(3)C. Grütters, De Praktijk van de Pardonregeling, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 79.

(4)Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1597.

(5)Kamerstukken II 2018/19, 19 637, nr. 2459.

(6)Bij de contra-indicatie (b) (‘de vreemdeling is al houder van de een verblijfsvergunning’) is bijvoorbeeld afgeweken van dit uitgangspunt.

(7)Handelingen II 2013/14, 29 637, nr. 1749, p. 4.

(8)Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1749, p. 4.

(9)Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1749, p. 2.

(10)ABRvS 9 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:81.

(11)Conclusie van 7 juli 2021 van staatsraden advocaat-generaal R.J.G.M. Widdershoven en P.J. Wattel, ECLI:NL:RVS:2021:1468.

(12)ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, punt 77.

(13)ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, punt 7.9.

(14)ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, punt 7.10.

(15)Bijvoorbeeld ABRvS 23 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:850; ABRvS 20 april 2022, ECLI::NL:RVS:2022:1136.

(16)Zie uitdrukkelijk ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, punt 7.11. Vgl. ook de Conclusie van 7 juli 2021 van Widdershoven en Wattel, ECLI:NL:RVS:2021:1468, par. 9.2..

(17)ABRvS 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840.

(18)Zie par. 6.5 van de Afsluitingsregeling voor deze en andere voorwaarden voor verlening van een verblijfsvergunning op grond van de regeling.

(19)ABRvS 23 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:512.

(20)Cf. voor deze en de hierna vermelde redenen reeds, J.E. van den Brink e.a., ‘Hoofdstuk IV. Rechtsbeginselen en fundamentele rechten’, in: Prechal & Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 156, alsmede aantekening 5 van mijn annotatie onder Zaak C-579/19 (Independent Meat Suppliers), ECLI:EU:C:2021:665, AB 2022/10.

(21)Vgl. voor de toepassing van deze uitzonderingen door de nationale rechter, zoals recent door het Hof van Justitie aangepast, Zaak C-561/19 (Consortio Italian Management), ECLI:EU:C:2021:799, AB 2022/133, m.nt. R. Grimbergen.

(22)Zaak C-617/10 (Åkerberg Fransson), ECLI:EU:C:2013:105.

(23)Zaak C-206/13 (Siragusa), ECLI:EU:C:2014:126, AB 2014/373, m.nt. Van Eijken & Verhoeven, JB 2014/77, m.nt. Beijer, en zaak C-483/12 (Pelckmans), ECLI:EU:C:2014:304.

(24)Zaak C-206/13 (Siragusa), ECLI:EU:C:2014:126.

(25)Zaak C-198/13 (Hernandez), ECLI:EU:C:2014:2055.

(26)Zaak C-206/13 (Siragusa), ECLI:EU:C:2014:126; zaak C-144/95 (Maurin), ECLI:EU:C:1996:235; zaak C-265/13 (Marcos), ECLI:EU:C:2014:187.

(27)Zie bijvoorbeeld Zaak C-617/10 (Åkerberg Fransson), ECLI:EU:C:2013:105; Zaak C-265/13 (Marcos), ECLI:EU:C:2014:187. Vergelijk S. Prechal, ‘The Court of Justice and Effective Judicial Protection: What Has the Charter Changed?’, in: Ch. Paulussen e.a. (red.), Fundamental Rights in International and European Law. Public and Private Law Perspectives, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2016, hoofdstuk 7.

(28)Zie voor deze indeling, J.E. van den Brink e.a., ‘Hoofdstuk IV. Rechtsbeginselen en fundamentele rechten’, in: Prechal & Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 137-145; Commissie Europeanisering algemeen bestuursrecht, Europa en het algemeen bestuursrecht. Burger en bestuur in de gemeenschappelijke rechtsorde, VAR-reeks 165, Den Haag: Boom Juridisch, p. 26-30.

(29)Aldus zaak C-476/17 (Pelham), ECLI:EU:C:2019:624, AB 2020/211, m.nt. Widdershoven.

(30)Richtlijn 2008/115/EG, van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (Pb 2008, L 348/98.

(31)Gevoegde Zaken C-609/17 en C-610/17 (TNS & AKT), ECLI:EU:C:2019:981, AB 2020/210, m.nt. Widdershoven, punt 49-50.

(32)Gevoegde Zaken C-609/17 en C-610/17 (TNS & AKT), punt 49-50.

(33)Onder meer EHRM 13 juli 2009, Application no. 47017/09 (Butt v. Noorwegen), ECLI:CE:ECHR:2012:1204JUD004701709, punt 78 (hierna: zaak Butt); EHRM 28 juni 2011, Application no. 55597/09 (Nunez v. Noorwegen), punt 68 (hierna: zaak Nunez); EHRM 24 juli 2014, Application no. 32504/11 (Kaplan v. Noorwegen), punt 81 (hierna zaak Kaplan).

(34)Cf. M.C. Burkens, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen, R.J.G.M. Widdershoven, Beginselen van de democratische rechtsstaat, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (achtste druk), p. 139-140, onder verwijzing naar onder meer EHRM 26 april 1979 (Sunday Times), ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874, wat betreft common law, EHRM 24 april 1990 (Huvig-Kruslin v. Frankrijk), ECLI:CE:ECHR:1990:0424JUD001180185, wat betreft ander ongeschreven recht en EHRM 4 december 2008 (Dogru), ECLI:CE:ECHR:2008:1204JUD002705805, wat betreft beleidsregels.

(35)Bijv. EHRM 8 april 2021 (Vavřička v. Tsjechië), ECLI:CE:ECHR:2021:0408JUD004762113, punt 266.

(36)Cf. bijvoorbeeld zaak Butt, par. 78; zaak Nunez, par. 68; zaak Kaplan, par. 81.

(37)EHRM 28 juli 2020 (Pormes v. Nederland), ECLI:CE:ECHR:2020:0728JUD002540214, met verwijzing naar onder meer de zaken Butt; Nunez, en Kaplan.

(38)Zaak Butt, punt 79.

(39)Zaak Butt, punt 80.

(40)Zaak Butt, punt 80.

(41)Zaak Butt, punten 81-90.

(42)ABRvS 11 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:73, AB 2018/384 m.nt. M. Klaassen, punt 2.2.

(43)M.A.K. Klaassen & P.R. Rodrigues, 'Tussen gebruik en misbruik van migratierecht. Verblijfsrecht op basis van een kind', in: M.R. Bruning, K.F.M. Klep & E.C.C. Punselie (red.), De invloed van 30 jaar Kinderrechtenverdrag in Nederland. Perspectieven voor de rechtspraktijk, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 146-155.

(44)Klaassen & Rodrigues 2020, p. 150-152 en p. 155.

(45)In 2021 hadden 20 van de 47 EVRM-staten het Protocol geratificeerd. Die bescheiden rol valt ook te verklaren door de omstandigheid dat artikel 1 Protocol Pro behalve wat betreft de ‘koppeling’ met een ander EVRM-recht gelijkluidend is aan artikel 14 EVRM Pro en het EHRM beide bepaling op de dezelfde manier toepast en uitlegt. Vgl. J. Gerards, ‘Systeemverklaringen voor verschillen tussen de gelijkebehandelingsrechtspraak van het HvJ EU en het EHRM, SEW 2021/197, p. 571-582, i.h.b. p. 573.

(46)Dat geldt ook voor het non-discriminatiebeginsel van artikel 26 IVBPR Pro. Ook dat voegt weinig toe aan artikel 14 EVRM Pro en het IVRK.

(47)HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3044 (SGP); HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928 (Rookverbod); ABRvS 3 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:205.

(48)HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928 (Rookverbod).

(49)CRvB 24 januari 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AV0197, bevestigd in onder meer CRvB 7 november 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4021.

(50)ABRvS 9 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC9087.

(51)ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2540.

(52)ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2540. Zie een andere toetsing van een bestreden besluit aan artikel 2, tweede lid, IVRK, Rechtbank Den Haag (zittingsplaats Haarlem) 19 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14104.

(53)CRvB 13 november 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:3446.

(54)EHRM 29 april 2008 (Burden v. the United Kingdom), ECLI:CE:ECHR:2008:0429JUD001337805, par. 58.

(55)Gerards 2021, p. 577.

(56)Gerards 2021,p. 577.

(57)EHRM 6 november 2021(Hode en Abdi v. Verenigd Koninkrijk),

ECLI:CE:ECHR:2021:0408JUD004762113.

(58)Zie voor deze stappen bijvoorbeeld EHRM 27 december 2011, Bah v. Verenigd Koninkrijk ECLI:CE:ECHR:2011:0927JUD005632807, par. 35 e.v, EHRM 19 december 2018, Molla Sali v. Griekenland, ECLI:CE:ECHR:2020:0618JUD002045214, par. 122 e.v.). Zie ook ECtHR, Guide on Article 14 of the ECHR and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, p. 16/84.

(59)Zaak Bah, par. 37; Zaak Molla Sali, par. 136; EHRM 16 maart 2010, Carson e.a. v. Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2010:0316JUD004218405, par. 61.

(60)Vgl. voor deze informatie, ECtHR, Guide on Article 14 of the ECHR and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, p. 20/64.

(61)Cf. Gerards 2021, p. 579.

(62)Guide on Article 14 of the ECHR and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, p. 20/64.

(63)Zie hierover nader: S. Besson & E. Kleber, 'Article 2. The Right to Non-Discrimination', in: J. Tobin (red.), The UN Convention on the Rights of the Child. A Commentary, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 41-72.

(64)CRvB 3 februari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:419, onder 4.4.

(65)ABRvS 9 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:81.

(66)ABRvS 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3867

(67)Rechtbank Den Haag (zittingsplaats Haarlem) 19 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14104.

(68)ABRvS 15 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9524.

(69)Klaassen & Rodrigues 2020, p. 152.

(70)Zie punt 5.10. Vgl. ook de conclusie Widdershoven en Wattel, ECLI:NL:RVS:2021:1468, par. 7.2.4 en 8.3.3.

(71)Het IVRK is geratificeerd door alle landen van de Raad van Europa, dus van een consensus is zeker sprake.

(72)Vgl. EHRM 23 september 2009 (Boussara t. Frankrijk),

ECLI:CE:ECHR:2010:0923JUD002567207; EHRM 14 juni 2011 (Osman t. Denemarken), ECLI:CE:ECHR:2011:0614JUD003805809; EHRM 27 september 2011 (AA t. Verenigd Koninkrijk), ECLI:CE:ECHR:2011:0920JUD000800008.

(73)Besluit van de Staatsecretaris van V&J van 4 september 2016, nummer WBV 2016/11, Stcrt. 2016, 46741, tot wijziging van paragraaf B7/3.8.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000.

(74)Vgl. de in punt 5.19 uitvoerig beschreven ABRvS 9 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:81.

(75)Deze overweging is afkomstig uit zaak C-554/13 (Z.Zh. en I.O.), ECLI:EU:C:2015:377, punt 60 en 61 en betreft de Terugkeerrichtlijn. Dezelfde overweging treft men aan in zaak C-373/13 (H.T.), ECLI:EU:C:2015:413, over de Kwalificatierichtlijn.

(76)ABRvS 20 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3579.

(77)Gevoegde zaken C-381/18 en C-382/18 (K. en H.F.), ECLI:EU:C:2019:1072, punt 63.

(78)Gevoegde zaken C-381/18 en C-382/18 (K. en H.F.), ECLI:EU:C:2019:1072, punten 64-67.

(79)Cf. ABRvS 16 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3017, naar aanleiding van gevoegde zaken C-331/16 en C-366/16 (K. en H.F.), ECLI:EU:C:2018:296.

Toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen

Uitspraak