Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Belastingrecht
zaaknummers: BRE 21/246 t/m 21/252, 21/834 en 21/835
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 augustus 2024 in de zaken tussen
[belanghebbende] B.V., statutair gevestigd te [plaats 1] (Curaçao), belanghebbende
(gemachtigde: mr. J. Berns),
en
de inspecteur van de belastingdienst,
en
de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken op bezwaar van de inspecteur van 11 december 2020 en 4 februari 2021.
1.1.
De inspecteur heeft aan belanghebbende (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd. Gelijktijdig met de vaststelling van de (navorderings)aanslagen heeft de inspecteur heffingsrente dan wel belastingrente (rente) in rekening gebracht (de rentebeschikkingen) en vergrijpboetes opgelegd (de boetebeschikkingen). Het betreft het volgende:
aanslagnummer
jaar
belastbare winst (€)
belastbaar bedrag (€)
Vergrijpboete (€)
Rente (€)
dagtekening
21/246
[BSN] .V.07.0310
nav
2010
2.231.612
2.231.612
558.061
303.274
23-11-2019
21/247
[BSN] .V.17.0112
nav
2011
2.214.888
2.214.888
543.722
281.715
30-11-2019
21/248
[BSN] .V.27.0112
nav
2012
2.227.249
2.227.249
546.812
266.076
7-12-2019
21/249
[BSN] .V.37.0112
nav
2013
2.165.038
2.165.038
531.259
236.424
14-12-2019
21/250
[BSN] .V.47.0112
nav
2014
2.133.663
2.133.663
112.578
28-12-2019
21/251
[BSN] .V.46.0112
aanslag
2014
906.002
906.002
45.35
30-12-2017
21/252
[BSN] .V.56.0112
aanslag
2015
2.110.063
2.110.063
10
158.172
14-3-2020
21/834
[BSN] .V.66.0112
aanslag
2016
2.085.063
2.085.063
10
124.197
14-11-2020
21/835
[BSN] .V.76.0112
aanslag
2017
2.060.063
2.060.063
10
82.614
21-11-2020
1.2.
De inspecteur heeft de bezwaren van belanghebbende ongegrond verklaard.
1.3.
De inspecteur heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De rechtbank heeft de beroepen op 15 mei 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van belanghebbende, mr. J. Berns met kantoorgenoten mr. M. Hendriks en [naam 1] en namens de inspecteur: drs. [inspecteur 1] , mr. [inspecteur 2] , drs. [inspecteur 3] RA, mr. [inspecteur 4] , mr. [inspecteur 5] en [inspecteur 6] RA. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
1.5.
Bij sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank meegedeeld binnen zes weken uitspraak te doen. De termijn tot het doen van uitspraak is tweemaal verlengd.
Feiten
2. [naam 2] is via de [administratiekantoor] indirect enig aandeelhouder van [B.V. 1] . [B.V. 1] heeft eind 2009 haar dochtervennootschappen verkocht voor een bedrag van circa € 22.500.000. Per 1 januari 2010 is [B.V. 1] statutair gevestigd op Curaçao.
2.1.
In opdracht van [B.V. 1] is op 26 maart 2010 belanghebbende opgericht. Belanghebbende is statutair gevestigd op Curaçao. [B.V. 1] is enig aandeelhouder van belanghebbende.
2.2.
Op 19 april 2010 heeft [B.V. 1] financiële activa van € 22.476.630 overgedragen aan [de stichting] , waarbij de Stichting de koopsom schuldig is gebleven tegen een rentepercentage van 4,25%. De bestuurder van de Stichting is [naam 2] . De Stichting is gevestigd op het woonadres van [naam 2] in Nederland.
2.3.
Op 20 april 2010 heeft [B.V. 1] de vordering op de Stichting van € 22.476.630 op nieuw uitgegeven aandelen van belanghebbende gestort.
2.4.
[naam 2] heeft het op Curaçao gevestigde trustkantoor [B.V. 2] aangesteld als statutair bestuurder van [B.V. 1] . [B.V. 2] is ook de statutair bestuurder van belanghebbende.
2.5.
[B.V. 2] is in 2014 gefuseerd met [N.V.] , waarna zij samen verder zijn gegaan onder de naam [B.V. 3] . Vanaf 2016 is het statutair bestuur van belanghebbende van [B.V. 3] overgegaan naar [B.V. 3] Singapore.
2.6.
Het voornaamste activum van belanghebbende is de vordering op de Stichting.
2.7.
Het dossier behelst onder andere de volgende stukken.
- Over de structuur:
o Brief van 18 december 2009 van [naam 3] en [naam 4] werkzaam bij [B.V. 4] aan [naam 2] :
“(…) Bijgaand treft u aan de van [B.V. 2] . ontvangen originele brief met opdrachtbevestiging, management agreement (in tweevoud) en principal party agreement (in tweevoud). Ook treft u aan - in tweevoud - de notulen van de te houden
Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (BAVA) ten behoeve van de
zetelverplaatsing naar de Nederlandse Antillen per 1 januari 2010.
Hierbij aan u het vriendelijke verzoek om de hierboven genoemde documenten op de
aangegeven plaatsen te tekenen en van alle documenten één exemplaar aan ons te
retourneren per reguliere post waarna wij deze per koerier zullen doorzenden naar [B.V. 2] .
Graag ontvangen wij van de getekende notulen ook een exemplaar per e-mail.
Tot slot horen wij graag van u of u al een naam in gedachten heeft voor de op te richten
vrijgestelde [B.V. 5] ., u zou bijvoorbeeld kunnen denken aan [B.V. 1]
. Wij zullen u begin januari nader informeren over het Fonds voor Gemene
Rekening en met u overleggen over de praktische zaken met betrekking tot de overheveling
van het vermogen naar het Fonds/Stichting [fonds/stichting] .(…)”
o Brief van 5 januari 2010 van [naam 3] en [naam 4] werkzaam bij [B.V. 4] aan [B.V. 2] :
“(…) Zoals toegezegd zenden wij bijgaand de onderstaande originele (getekende) documenten.
■ Een door een notaris gecertificeerd kopie paspoort van de heer [naam 2] .
■ Onze brief met cliënt-referentie ten behoeve van [B.V. 1] /
de heer [naam 2] .
■ Een door de heer [naam 2] getekend exemplaar van de opdrachtbevestiging.
■ Een door de heer [naam 2] getekend exemplaar van de management agreement.
■ Een door de heer [naam 2] getekend exemplaar van de principial agreement.
■ Een door de heer [naam 2] getekend exemplaar van de notulen van de
buitengewone vergadering van aandeelhouders ten behoeve van de zetelverplaatsing.
■ Een origineel afschrift van de akte van oprichting d.d. 28 december 1979 en de akten
van statutenwijziging (24 januari 1992 en 30 mei 2002).
■ Het originele aandeelhoudersregister.(…)”
o Uit de Principal Party Agreement tussen [naam 2] (Principal) en [B.V. 2] van 1 januari 2010:
“
(…)
(…)
- the Principal is the ultimate beneficial owner(s) of the issued and outstanding shares in the capita' stock of [B.V. 1] , a closed limited liability company that has been organised and is duly in existence under the laws of The Netherlands, having its registered office in Curaçao Netherlands Antilles (hereinafter referred to as the "Company”);
- the Principal has requested [B.V. 2] to act as managing director of the Company and its subsidiary, pursuant to that certain Management and Administration Agreement (the 'Management Agreement') by and between the Company and [B.V. 2] dated as of the date hereof, [B.V. 2] has been appointed as Managing Director of the Company by Shareholders Resolution dated
{DATE);
-
the Principal consents and accepts the terms and conditions set forth in the Management Agreement and agree to abide by such terms and conditions.
the Principal consents and accepts the terms and conditions set forth in the Management Agreement and agree to abide by such terms and conditions.
(…)
3.1
The Principal (severally and jointly) undertakes and agrees to severally indemnify and save and hold [B.V. 2] its successors, its directors, officers, employees or agents, harmless from and against any and all claims, demand liabilities (including taxes and penalty taxes), expenses, losses and damages of any kind whatsoever, which [B.V. 2] may at any time incur or sustain by reason or in consequence of its acting or having acted as such Managing Director, except such as may arise from its own gross negligence of wilful misconduct.
3.2
The indemnity shall apply to any instruction issued by the Principal, or any person or company designated in writing by the Principal to issue such instructions to [B.V. 2] by facsimile or telephone or any other form of message.(…)”
o Uit de Management Agreement van 1 januari 2010 tussen [B.V. 2] en [B.V. 1] :
"(…) 3.1 Fixed fee arrangement
a. By way of remuneration for services rendered under this agreement [B.V. 2] shall
be entitled to an annual fixed fee of USD 8,000 (eight thousand American
dollars), payable in advance, for annual management and domiciliation and
administrative and corporate services (including office expenses and telephone- and
fax charges), for the Company and its subsidiary
b. The fixed fee under a, only applies on the current and regular activities of the
Company. Any corporate or administrative services in relation to new or
extraordinary activities of the Company, including but not limited to re -
structuring, (re-)financing, legal procedures, fiscal investigations or audits and
litigation, will be charged separately against an average hourly rate of US$ 135,
invoiced on a quarterly basis.(…)"
o Brief van 12 januari 2010 van [naam 3] en [naam 4] werkzaam bij [B.V. 4] aan [naam 2] :
“(…) Statutenwijziging [B.V. 6]
Met betrekking tot de hierboven genoemde vennootschap doen wij de u volgende van
[notariskantoor] ontvangen stukken toekomen:
■ een afschrift van de akte houdende wijziging van de statuten van [B.V. 6]
, welke werd verleden op 23 december 2009;
■ een afschrift van de doorlopende tekst van de thans geldende statuten;
■ een kopie van het gewijzigd uittreksel van de statuten uit het handelregister.
Zetelverplaatsing [B.V. 1]
Zoals u bekend bevindt de feitelijke leiding van [B.V. 1] zich
sinds 1 januari 2010 op de Nederlandse Antillen. De vennootschap is vanaf deze datum
gevestigd aan de [adres 1] op Curaçao (Nederlandse Antillen). De vennootschap is
inmiddels ingeschreven in het Antilliaanse handelsregister (zie bijlage). De directie- en
adreswijziging van de vennootschap moeten ook nog in het Nederlandse handelsregister
worden verwerkt. In dit verband verzoek wij u vriendelijk de bijgevoegde formulieren 11, 14
en 16 op de aangegeven plaatsen te dateren en te ondertekenen. De getekende
formulieren (3) kunt u vervolgens per reguliere post naar ons toesturen waarna wij deze
zullen indienen bij de Kamer van Koophandel.(…)”
o Brief van 12 mei 2010 van [naam 3] en [naam 6] werkzaam bij [B.V. 4] aan [naam 2] :
“(…) Bijgaand treft u aan de volgende van [B.V. 2] ontvangen originele documenten
■ Het origineel van de door u op 20 april getekende overeenkomst van overdracht van
activa en geldleningsvoorwaarden in tweevoud;
■ De akte van cessie d.d. 20 april 2010 in drievoud.
Ter toelichting op de akte van cessie informeren wij u namens [B.V. 2] dat
[B.V. 1] haar vordering op [de stichting] (per 1 januari 2010: € 22.475.630) als kapitaal heeft afgestort in [belanghebbende] B.V. (laatstgenoemde
vennootschap heeft hiervoor 22.475.630 nieuwe aandelen met een nominale waarde van
€ 1 aan haar aandeelhouder uitgegeven). Bijgaand treft u aan een door [B.V. 2] opgestelde
akte van cessie waarmee [de stichting] haar nieuwe schuldeiser [belanghebbende] B.V.
erkent.
Wij verzoeken u vriendelijk zorg te dragen voor ondertekening van bovengenoemde akten
en één exemplaar van de akte van overdracht van activa en geldleningsvoorwaarden en
twee exemplaren van de akte van cessie per post aan ons te retourneren
Tot slot informeren wij u dat zodra wij bericht ontvangen van notariskantoor [notariskantoor]
dat de definitieve akte van schenking van de participaties in [familiefonds]
is gepasseerd wij u hiervan een kopie, met als bijlage het overzicht van het
actuele vermogen van [de stichting] t.b.v. [familiefonds] , zullen toesturen.(…)”
- Over de lening tussen [B.V. 1] /belanghebbende en de Stichting:
o E-mail van 18 februari 2010 van [naam 3] werkzaam bij [B.V. 4] aan [naam 7] werkzaam bij [B.V. 2] :
“ (…) Ik sprak met [naam 8] over een zakelijk rentepercentage tussen het fonds en deze NABV. In principe betaling per kwartaal. Wat vinden jullie van 12 maands euribor +opslag 1,5%
(momenteel 2,725%)? Alternatief is Europese kapitaalmarkt rente 10 jaar bonds + opslag 0,5% (momenteel 3,947%). Bij deze laatste kunnen we het voor tien jaar vast zetten.
De voorkeur gaat wel uit naar een relatief laag percentage, aangezien het fonds dit natuurlijk wel minimaal als rendement dient te halen. Wat is jullie idee hierover of hebben jullie een andere gebruikelijke staffel?”
o E-mail van 19 februari 2010 van [naam 5] werkzaam bij [B.V. 2] aan [naam 3] werkzaam bij [B.V. 4] :
“(…) We denken dat de 12-maands euribor met opslag van 1.5% het beste is. Overigens zou de opslag nog een lager kunnen (b.v. 1.00%) omdat we een voorwaardelijk recht van eerste verpanding op de effecten/deposito's in het familiefonds kunnen vastleggen. De verwachting van de banken is niet dat de rente op korte termijn zal oplopen, maar met een horizon van 10 jaar is het toch wel aannemelijk dat er een stijging zal zijn ten opzichte van de huidige nivo's. Als voor de debiteur zekerheid voor de langere termijn belangrijker is, dan stellen wij een vaste rente voor van 4% voor 10 jaar. Dit is inderdaad een marktconform tarief op dit moment en biedt uiteraard ook administratieve voordelen. Het fonds moet met een defensieve strategie 4% kunnen halen.(…)”
"Rente percentage
Voor het rentepercentage kan gedacht worden aan de 12-maands euribor met opslag van 1,5% (momenteel totaal circa 2,725%). Eventueel zou de opslag nog lager kunnen (bijvoorbeeld 1%) omdat we een voorwaardelijk recht van eerste verpanding op de effecten/deposito's in het familiefonds kunnen vastleggen. De verwachting van de banken is niet dat de rente op korte termijn zal oplopen, maar met een horizon van 10 Jaar is het toch wel aannemelijk dat er een stijging zal zijn ten opzichte van de huidige niveaus. Als voor u zekerheid voor de langere termijn belangrijk is, dan is een andere mogelijkheid een vaste rente van 4% voor 10 jaar. Dit is een marktconform tarief op dit moment en biedt uiteraard ook administratieve voordelen. Een en ander hangt uiteraard mede af van welke rendement u denkt te kunnen behalen binnen het fonds. Indien het rendement lager is dan het te kiezen
rente percentage zullen de kinderen een participatie verkrijgen met een negatieve waarde wat niet de voorkeur heeft. Graag vernemen wij uw voorkeur".
o E-mail van 15 oktober 2010 van [naam 5] werkzaam bij [B.V. 2] aan [bank] :
“We hebben van jullie een beleggingsoverzicht van [de stichting] ontvangen over het derde kwartaal Formeel hoef je dat niet aan ons toe te sturen, alhoewel we in onze leningsovereenkomst met de stichting in haar hoedanigheid van het familiefonds, wel hebben afgesproken dat men ons jaarlijks voorziet van een financieel overzicht ivm onze vordering op het fonds Eigenlijk lijkt het me daarom wel goed om deze informatie op kwartaalbasis te blijven ontvangen, dan zitten we wat dichter op de debiteur
Misschien is het goed dat je dit nog even afstemt met de fondsbeheerder (heer [naam 2] ), maar zonder tegenbericht gaan we er dan vanuit dat we de overzichten op kwartaalbasis blijven ontvangen”
o Brief [B.V. 2] aan de Stichting d.d. 29 december 2011:
“(…) Hierbij informeren wij u dat het [familiefonds] ("het fonds") uit hoofde van de door [B.V. 1] aan het fonds verstrekte lening een bedrag verschuldigd is van EUR 22.475.630,-. Krachtens akte van cessie komt deze vordering op het fonds vanaf 1 januari 2010 toe aan [belanghebbende] B.V.
Per heden bedraagt het uitstaande bedrag EUR 22.225.630,-.
De jaarlijkse rente van 4.25% (5 jaar vast) die het fonds over 2011 verschuldigd is, is inmiddels volledig voldaan. De eerstvolgende rentetermijn is per einde maart 2012 verschuldigd. Hiervan krijgt u zoals gebruikelijk een rentenota toegezonden.
Op grond van artikel 5.3 van de overeenkomst kan in onderling overleg een aflossingschema overeengekomen worden, op voorstel van de crediteur. Ons voorstel is thans dat weliswaar nog geen vast aflossingsschema wordt opgesteld, maar dat het fonds begin 2012 een aflossing doet van EUR 250,000 (tweehondervijftig duizend Euro). Zonder tegenbericht zien wij de aflossing graag zo spoedig mogelijk tegemoet middels bancaire overboeking (het rekeningnummer is bij u bekend).(…)”
o E-mail van [B.V. 3] Singapore aan [B.V. 3] van 4 januari 2016:
- The directors will NOT have access to any of the funds of the company. We appoint our own employees as authorized signatories on a bank account if the client want us to process and execute payments. In this way we keep the checks and balances;
- We have back to back agreements with these pool of directors. They would not initiate/execute any document without consulting us first (and of course we check with the client);”
- Uit de tijdschrijfoverzichten van [B.V. 2] ten behoeve van belanghebbende:
[afbeelding geaonimiseerd]
- Over dividenduitkeringen:
"Graag vernemen wij van u of een dividenduitdeling begin 2012 akkoord is opdat
ook [B.V. 2] hier over ingelicht kan worden".
"Dank voor je uiteenzetting. Ik zal in 2011 geen dividend opnemen. Dit zal in
2012 plaatsvinden. Graag [B.V. 2] hierover informeren".
"Bedankt voor uw reactie. Zoals gevraagd zend ik u hierbij het r/c overzicht.
Ik zal met [B.V. 2] afstemmen dat er in 2011 geen dividend meer hoeft te worden
uitgekeerd. Begin 2012 kan er weer een uitdeling worden gedaan."
o Direktiebesluit [B.V. 1] d.d. 10 januari 2012:
“(…) BESLUIT BIJ DEZE:
- een bedrag ter hoogte van EUR 925.000.- ter beschikking stelt ter uitbetaling van een
interim - dividend 2012 aan haar aandeelhouder.(…)”
o Direktiebesluit belanghebbende d.d. 10 januari 2012:
(…) HEEFT BESLOTEN ALS VOLGT;
1. 925.000 aandelen tegen nominale waarde in te kopen en deze aandelen vervolgens
in te trekken;
2. de winstreserve toe te rekenen aan de resterende aandelen;
3. de uit voornoemde inkoop- en intrekking van aandelen voortvloeiende schuld van de
Vennootschap jegens [B.V. 1] van € 925.000 te verrekenen met het bedrag van €
925.000 (zijnde de Vordering die zal voortvloeien uit de door de Vennootschap namens
[B.V. 1] te betalen interim dividend aan diens aandeelhouder);(…)”
- Uit de notulen van de Jaarlijkse Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) van belanghebbende:
o AVA 17 juli 2013:
“(…) Aanwezig zijn:
■ De heer [naam 2] , bestuurder van [administratiekantoor] , aandeelhouder van [B.V. 1] (…)”
o AVA 14 april 2014:
“(…) Aanwezig zijn:
■ De heer [naam 2] , bestuurder van [administratiekantoor] ,
aandeelhouder van [B.V. 1] (…)”
o AVA 7 mei 2015:
“(…) Aanwezig zijn:
■ De heer [naam 2] , bestuurder van [administratiekantoor] ,
aandeelhouder van [B.V. 1] (…)”
- E-mailverkeer inzake vermogensoverzichten van belanghebbende:
o E-mail van 17 augustus 2010 van [B.V. 2] aan [bank] :
“(…) Ten aanzien van de beleggingsrekening van [belanghebbende] BV: op deze rekening gaan we uitsluitend rente ontvangen van een door de BV uitgegeven lening. Deze rente komt op kwartaalbasis binnen en zal op Europarco of eventuele korte termijn depositos geplaatst worden. Aan het einde van ieder jaar, zal een groot deel van het opgespaarde geld moeten worden gebruikt voor de jaarlijkse dividenduitkering aan onze aandeelhouder. We zullen ons dus jegens de bank met name richten op cash-management. Het is derhalve niet nodig voor [belanghebbende] een vermogensbeheercontract of to sluiten.(…)”
o E-mail 11 april 2011 van [B.V. 2] aan [naam 2] :
“(…) Bijgaand ter informatie de vermogensrapportage van [bank] per 31 maart 2011 ten behoeve van [belanghebbende] B.V., (…).
Ten aanzien van het portfolio geldt het volgende: Rendement: 0.21%
Ten aanzien van de resultaten in het algemeen, merken wij nog het volgende op. De rendementen van het afgelopen kwartaal hebben over het algemeen onder druk gestaan als gevolg van de opgelopen rente, waardoor de obligatiekoersen zijn gedaald. Voorts hebben ook de gebeurtenissen in Japan en de relatief sterke Euro (ten opzichte van de onder meer de US dollar) een negatieve invloed gehad. De verwachting voor de komende periode is wel dat de aandelenkoersen zullen aansterken. De bank heeft hierop in haar mandaatportfolio's geanticipeerd door obligatieposities op te bouwen en aandelenposities te versterken. Verder blijven ook bijvoorbeeld grondstoffenposities aantrekkelijk, hetgeen in de portefeuilles tot uitdrukking komt.(…)”
o E-mail 12 april 2012 van [B.V. 2] aan [naam 2] :
“(…) Bijgaand gelieve, ter informatie, de volgende documenten aan te treffen:
• Vermogensoverzicht per 31.03.2012 van bovengenoemde vennootschap(toevoeging rechtbank: [belanghebbende] )
• de Global Snapshot en de Asset Allocation Update van april 2012 van [bank]
• Effecten transactie overzicht i.v.m. ontvangst van de 8% ING obligatie met een waarde van EUR 225.147,-.(…)”
2.8.
De door [B.V. 2] aan belanghebbende gedeclareerde vergoedingen bedragen de volgende:
Jaar Vaste fee Variabele fee
2010 4.000 4.636,75
2011 4.010 134,40
2012 4.010 146,80
2013 4.010 205,80
2014 4.010 74,62
2.9.
De door belanghebbende op Curaçao aangegeven belastbare winst bedroeg in de jaren 2010 tot en met 2016 het volgende:
Jaar Belastbare winst
2010 € 946.451
2011 € 944.102
2012 € 970.838
2013 € 923.002
2014 € 906.002
2015 € 855.598
2016 € 821.846
2.10.
Naar aanleiding van de aangifte Vpb over het jaar 2011 van [B.V. 1] heeft de inspecteur vragen gesteld aan [B.V. 1] , welke brief met dagtekening 3 maart 2015 gericht is aan [B.V. 4] , over de belastbare winst welke “middels de 100 % deelneming [belanghebbende] B.V.” behaald zou zijn. In dat kader is ook gevraagd waar de feitelijke leiding van belanghebbende zich bevindt. De inspecteur heeft [B.V. 1] uiteindelijk geïnformeerd dat de aanslag overeenkomstig de ingediende aangifte zal worden opgelegd. In een interne notitie van de inspecteur van 6 augustus 2015 staat:
“Alle bescheiden aan [naam 9] overhandigd; hij zal zich erover buigen.
Antwoord [naam 9] aan mij:
[naam 10] ,
Ik heb niet genoeg argumenten om een correctie op deze aangifte toe te passen. De werkelijke vestigingsplaats van Beh.mij. [B.V. 1] BV en van haar deelnemingen is een vraag die overblijft maar die voorlopig uitvalt in het voordeel van bel.plichtige. Alle stukken wijzen vooralsnog op vestiging op Curacao.
(…)
Ik zal een briefje maken en een voorbehoud meenemen voor volgende jaren”
2.11.
De inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de Nederlandse belastingplicht van [B.V. 1] en belanghebbende. Het onderzoek is schriftelijk aangekondigd op 27 februari 2017. In het controlerapport met datum 28 mei 2019 staat, voor zover relevant:
“1.1. Reikwijdte van het onderzoek
Op 27 februari 2017 is schriftelijk aangekondigd het vestigingsplaatsonderzoek naar [belanghebbende]
(hierna: [belanghebbende] ) over de periode 2010 t/m 2016. Bij de houdstermaatschapppij
[B.V. 1] BV (hierna: [B.V. 1] ) is eveneens een vestigingsplaatsonderzoek over de periode 2010 t/m 2016 ingesteld. Enig aandeelhouder van [B.V. 1] is de in Nederland woonachtig heer [naam 2] . Het doel van de onderzoeken is het vaststellen of [belanghebbende] en [B.V. 1] gedurende deze periode in Nederland belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. Aangezien wij tot de conclusie zijn gekomen dat de vestigingsplaats Nederland is, heeft het onderzoek zich ook gericht op het vaststellen van de omvang van het belastbare bedrag(…)
Het vestigingsplaatsonderzoek is op 27 februari 2017 schriftelijk aangekondigd. Een inleidend gesprek heeft niet plaatsgevonden. Op 22 maart 2017 hebben wij van [belanghebbende] een volmacht ontvangen waarin zij het Curacaose [advieskantoor] NV (mr. [naam 11] ) machtigt om namens haar op te treden. Tijdens het onderzoek hebben wij desgevraagd (een deel van) de administraties van [belanghebbende] en [B.V. 1] ontvangen. Naar aanleiding van het onderzoek heeft op 9 maart 2018 een bespreking plaatsgevonden op het [advocatenkantoor] te [plaats 2] . Aanwezig waren mr. [naam 11] als gemachtigde van [belanghebbende] en [B.V. 1] , mr. Bikkers en mr. Booij als gemachtigde van de heer [naam 2] en mevrouw [inspecteur 6] , de heer [inspecteur 5] , de heer [inspecteur 1] en de heer [inspecteur 7] namens de Belastingdienst. Op 27 september 2018 heeft een tweede bespreking plaatsgevonden naar aanleiding van het aan belanghebbenden verstrekte concept-controlerapport. Nadien zijn nadere stukken betreffende [belanghebbende] en [B.V. 1] verstrekt door (de advocaat van) de heer [naam 2] en door (de advocaat, mr. D.G. Barmentlo, van)
[B.V. 4] , belastingadviseur van de heer [naam 2] en voornoemde vennootschappen. (…)”
2.12.
Gedurende het onderzoek heeft de inspecteur op 4 december 2017 het volgende aan belanghebbende geschreven:
“1. Reikwijdte van het onderzoek
Onderzocht is de vestigingsplaats van [belanghebbende] BV gedurende de periode 2010 tot en met 2016. Het doel van het onderzoek is vaststellen of [belanghebbende] BV gedurende deze periode in Nederland belastingplichtig is voorde vennootschapsbelasting. Dit houdt in dat tijdens het onderzoek niet de hoogte van de belastbare winst van [belanghebbende] BV is onderzocht.”
2.13.
In een brief van 23 oktober 2018 heeft de inspecteur [naam 2] om de volgende informatie ter zake van (onder meer) belanghebbende verzocht:
“Wij wijzen u erop dat ook alle stukken - waaronder e-mails - die betrekking hebben op de vaststelling van de rente van de lening deel uitmaken van de administratie van [belanghebbende] en [B.V. 1] . Gelet op de omstandigheid dat de hoogte van de rente bepaalt welk deel van het rendement van de belegging u toekomt en welk deel uw kinderen, gaan wij er vanuit dat u over die rente met name met uw kinderen en/of uw adviseurs overleg heeft gehad. Ook de omstandigheid dat naar onze mening vooral aandeelhoudersmotieven - lees: uw persoonlijke belangen - een rol hebben gespeeld bij de vaststelling van de hoogte van de rente, leidt tot die conclusie. De stukken die zien op dit overleg maken deel uit van de administratie van [belanghebbende] en [B.V. 1] en op grond van artikel 47 AWR Pro verzoeken wij u deze stukken te verstrekken.”
2.14.
Naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de werkelijke leiding van belanghebbende vanaf oprichting in Nederland is gelegen, belanghebbende in Nederland belastingplichtig is en heeft de onderliggende (navorderings)aanslagen aan belanghebbende opgelegd.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt of de (navorderings)aanslagen terecht en naar de juiste bedragen zijn vastgesteld. Tevens beoordeelt de rechtbank de opgelegde boetes. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.
3.1.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de (navorderings)aanslagen ten onrechte dan wel naar een te hoog bedrag opgelegd en dienen deze te worden vernietigd dan wel te worden verminderd. De rentebeschikkingen zullen dienovereenkomstig worden vernietigd dan wel worden verminderd. Tevens zijn naar het oordeel van de rechtbank de boetes ten onrechte opgelegd en zullen de boetebeschikkingen voor alle jaren worden vernietigd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Motivering
Formele beroepsgronden
4. Alvorens (mogelijkerwijs) de inhoudelijke beroepsgronden van belanghebbende te behandelen, zal de rechtbank eerst beslissen op de formele beroepsgronden.
Op de zaak betrekking hebbende stukken
4.1.
Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van Pro de Awb heeft ingebracht. Het gaat volgens belanghebbende om het volgende:
- stukken omtrent de financiële positie van [naam 2] ;
- stukken omtrent de rol van de adviseur;
- stukken omtrent de vermeende verbondenheid van [belanghebbende] met de Stichting;
- de interne correspondentie van de inspecteur;
- e-mailcorrespondentie met [B.V. 3] en
- het beroepschrift in de zaak van [B.V. 4] .
4.2.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. Ter zitting is komen vast te staan dat de betreffende relevante e-mailcorrespondentie toch onderdeel uitmaakt van het dossier. De rechtbank acht aannemelijk dat zij ook verder over alle relevante stukken beschikt, ook gelet op hetgeen hierna opgenomen, welke van belang zijn voor de beslechting van de nog resterende geschilpunten. [5] De inspecteur heeft de verplichting van artikel 8:42 van Pro de Awb niet geschonden.
Bekendmaking aanslag Vpb 2014
4.3.
Belanghebbende heeft gesteld dat de aanslag Vpb voor het jaar 2014 niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt en dat zij de aanslag pas in 2018 heeft ontvangen. Een aanslag moet vóór het verstrijken van de aanslagtermijn zijn vastgesteld en ook rechtsgeldig bekend zijn gemaakt. [6] De aanslagtermijn in de zin van artikel 11 van Pro de AWR eindigde voor deze aanslag op 31 december 2017.
4.4.
Belanghebbende heeft op 30 januari 2018 bezwaar gemaakt tegen deze aanslag met dagtekening 30 december 2017 waarbij zij een kopie van de aanslag heeft meegestuurd. Belanghebbende betwist echter dat de aanslag vóór 31 december 2017 aan haar is bekend gemaakt. De aanslag is blijkens de adressering verzonden naar [adres 2] te [plaats 3] . Tussen partijen staat vast dat dit niet het adres van belanghebbende is noch dat belanghebbende dit adres aan de belastingdienst heeft opgegeven als correspondentieadres.
Bij gebrek aan enig bewijs dat de aanslag zoals de inspecteur stelt wel tijdig is bekend gemaakt, komt de rechtbank tot het oordeel dat de aanslag niet tijdig bekend is gemaakt. De inspecteur heeft ter zitting verwezen naar een e-mail van 29 december 2017 van hem aan de voormalige gemachtigde van belanghebbende, [naam 11] , waaruit mogelijkerwijs zou kunnen blijken dat de aanslag wel tijdig bekend was gemaakt aan belanghebbende. Deze kennelijke e-mail vormt echter geen onderdeel van de stukken van het geding en de rechtbank ziet geen aanleiding, mede gelet op het feit dat belanghebbende hier al eerder de aandacht voor heeft gevraagd en de duur van de procedure tot nu toe, om de inspecteur de gelegenheid te bieden om op dit punt nadere stukken in te dienen.
4.5.
Gelet op wat hiervoor is overwogen, zijn de aanslag Vpb 2014 en de daarbij behorende rentebeschikking naar het oordeel van de rechtbank niet rechtsgeldig binnen de aanslagtermijn bekendgemaakt. Er is dan geen sprake van een bevoegdelijk vastgestelde aanslag en rentebeschikking. Daarom dienen deze aanslag en de daarbij behorende rentebeschikking te worden vernietigd. [7]
Bekendmaking aanslag Vpb 2015
4.6.
Belanghebbende heeft gesteld de aanslag Vpb voor het jaar 2015 niet te hebben ontvangen. Vast staat dat de aanslagtermijn eindigde op 31 maart 2020. Volgens de inspecteur is de aanslag naar het adres op Curaçao gestuurd en is op 20 maart 2020 de adviseur van belanghebbende per e-mail op de hoogte gesteld van de bestanddelen van de aanslag. In de stukken van het geding is een uitdraai van de betreffende aanslag opgenomen. Op deze uitdraai staat geen adres opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de aanslag vóór het verstrijken van de aanslagtermijn is gedagtekend en ook rechtsgeldig bekend is gemaakt. Het versturen van bestanddelen van de aanslag naar de adviseur van belanghebbende is naar het oordeel van de rechtbank geen rechtsgeldige bekendmaking van de aanslag aan belanghebbende. De rechtbank zal de aanslag Vpb 2015 vernietigen omdat niet is komen vast te staan dat deze rechtsgeldig is bekendgemaakt en dus is niet komen vast te staan dat deze binnen de aanslagtermijn bevoegdelijk is vastgesteld. Ook is de termijn verlopen om de aanslag bevoegdelijk vast te stellen. Dit betekent dat ook de daarbij behorende rentebeschikking en boetebeschikking dienen te worden vernietigd.
Bekendmaking navorderingsaanslag Vpb 2014
4.7.
Belanghebbende heeft gesteld dat de navorderingsaanslag Vpb 2014, met dagtekening 28 december 2019, niet vóór het einde van het jaar 2019 is ontvangen en dat daardoor niet voldaan is aan de reguliere navorderingstermijn van artikel 16, derde lid van de AWR. Nu de rechtbank echter van oordeel is dat de verlengde navorderingstermijn van toepassing is (zie 4.8 hierna), kan deze stelling, wat daar ook van zij, belanghebbende niet baten. Onbetwist is immers dat de navorderingsaanslag wel binnen de verlengde navorderingstermijn aan belanghebbende rechtsgeldig bekend is gemaakt.
Verlengde navorderingstermijn
4.8.
De navorderingsaanslagen Vpb over de jaren 2010 tot en met 2013 zijn opgelegd met toepassing van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de AWR. Belanghebbende heeft gesteld dat deze verlengde navorderingstermijn niet van toepassing is. De rechtbank overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van 'opkomen in het buitenland' zoals bedoeld in artikel 16, vierde lid, van de AWR, van belang is of het bestanddeel buiten het zicht van de Nederlandse fiscus is gebleven. [8] In casu heeft belanghebbende rente ontvangen op een vordering van de Stichting. Belanghebbende was statutair gevestigd op Curaçao, heeft gehandeld alsof zij ook feitelijk op Curaçao was gevestigd en heeft in Nederland voor deze jaren geen aangifte gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze geldstromen daarmee buiten het zicht van de Nederlandse fiscus gebleven. Het feit dat uiteindelijk moet worden vastgesteld of de vestigingsplaats van belanghebbende in Nederland is gelegen of niet, laat onverlet dat de inkomsten in het buitenland zijn opgekomen als bedoeld in artikel 16, vierde lid ,van de AWR. De verlengde navorderingstermijn is naar het oordeel van de rechtbank dus terecht toegepast door de inspecteur.
Nieuw feit
4.9.
Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur voor de jaren 2012 tot en met 2015 niet beschikt over het voor navordering vereiste nieuwe feit. Volgens belanghebbende had de inspecteur in 2015 al twijfels bij de vestigingsplaats van belanghebbende en had de inspecteur daarom binnen de aanslagtermijn primitieve aanslagen moeten opleggen.
4.10.
De rechtbank overweegt dat de inspecteur is gehouden om binnen de aanslagtermijn primitieve aanslagen op te leggen, indien hij bij het einde van die termijn over zodanige informatie beschikt, althans had behoren te beschikken, dat hij op basis daarvan in redelijkheid tot de slotsom had moeten komen dat belasting is verschuldigd, en hij in verband daarmee het opleggen van een primitieve aanslag bij een behoorlijke taakuitoefening niet had mogen nalaten. Dit geldt ook in het geval geen aangifte is gedaan. [9]
4.11.
De rechtbank stelt allereerst vast dat voor het jaar 2015 geen navorderingsaanslag is opgelegd en het geschilpunt dus ziet op de jaren 2012 tot en met 2014. De inspecteur heeft gesteld dat hij pas in 2017 stukken heeft ontvangen van de gemachtigde van [B.V. 1] waaruit concrete twijfels rezen of de vestigingsplaats van belanghebbende wel op Curaçao was gelegen, omdat daarin aanknopingspunten te vinden waren dat de vestigingsplaats Nederland zou kunnen zijn. Dat deze opgevraagde stukken over belanghebbende pas in 2017 zijn ontvangen door de inspecteur, volgt tevens uit de stukken van het geding. De rechtbank acht aannemelijk dat de inspecteur vóór 2017 niet over voldoende informatie beschikte of bij een behoorlijke en voortvarende taakuitoefening had behoren te beschikken, om over te moeten gaan tot het opleggen van een primitieve aanslag over de jaren 2012 en 2013. [10] Naar het oordeel van de rechtbank beschikte de inspecteur na ontvangst van de stukken in 2017 over het voor navordering vereiste nieuwe feit en is de inspecteur bevoegdelijk tot navordering overgegaan.
4.12.
Voor het jaar 2014 overweegt de rechtbank dat de inspecteur eind 2017 een aanslag heeft vastgesteld, waarin een correctie heeft plaatsgevonden vanwege de gestelde vestigingsplaats van belanghebbende in Nederland. De navorderingsaanslag is nadien opgelegd, omdat de inspecteur van mening is dat geen zakelijke rente is overeengekomen ter zake van de lening tussen belanghebbende en de Stichting. Uit de stukken volgt, en zoals de inspecteur ook in zijn brief van 4 december 2017 (zie 2.12) heeft vastgelegd, dat voor het einde van de aanslagtermijn de hoogte van de belastbare winst van belanghebbende nog niet is onderzocht. Informatie daarover is pas in 2018 verstrekt. De inspecteur hoefde bij een behoorlijke en voldoende voortvarende taakuitoefening daar ook niet al over te beschikken. De inspecteur had dan ook bij het vaststellen van de aanslag nog geen geschatte correctie van de rente op de lening in aanmerking kunnen nemen bij het vaststellen van de belastbare winst en kon daarom bevoegd een navorderingsaanslag opleggen.
Inhoudelijk
Vestigingsplaats
4.13.
Belanghebbende heeft gesteld dat de vestigingsplaats van belanghebbende is gelegen op Curaçao. De inspecteur is van mening dat de vestigingsplaats in Nederland is gelegen. De vraag waar belanghebbende is gevestigd moet naar de omstandigheden worden beoordeeld (artikel 4, eerste lid, AWR). Daarbij geldt volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad als uitgangspunt dat de werkelijke leiding van het lichaam bij zijn bestuur berust, en dat de vestigingsplaats van een lichaam overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent. [11] Onder de plaats van werkelijke leiding moet worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis. [12]
4.14.
De rechtbank stelt voorop dat het aan de inspecteur is om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waaruit volgt dat de werkelijke leiding van belanghebbende in Nederland werd uitgeoefend.
4.15.
De inspecteur heeft daarvoor eerst gesteld dat uit de Principal Agreement volgt dat de bestuurder wordt gevrijwaard van elke relevante aansprakelijkheid. Tevens voert hij aan dat in de Management Agreement een relatief geringe vergoeding is afgesproken voor de werkzaamheden van de bestuurder, zeker nu het gaat om het beheer van vermogensbestanddelen van meer dan 20 miljoen euro. Ook past dit bij de volgens de inspecteur onwaarschijnlijke gedachte dat de UBO [naam 2] , die de gelden heeft verdiend, het beheer over kort gezegd bijna zijn hele vermogen daadwerkelijk uit handen zou geven. De inspecteur heeft daarnaast verwezen naar de daadwerkelijke kosten die aan belanghebbende door het bestuur in rekening zijn gebracht en de tijdschrijfoverzichten waaruit volgens hem geen managementbeslissingen blijken. De inspecteur heeft in dat kader gesteld dat de kernbeslissingen van belanghebbende niet door de statutair bestuurder zijn genomen op Curaçao, maar door medewerkers van het belastingadvieskantoor [B.V. 4] en/of [naam 2] in Nederland. De inspecteur verwijst daarvoor naar de e-mailwisselingen tussen de medewerker(s) van [B.V. 4] , het statutair bestuur en naar de brief van [B.V. 4] aan [naam 2] over de hoogte van de rentevergoeding op de lening aan de Stichting. Tevens verwijst de inspecteur naar de e-mailwisselingen tussen [B.V. 4] en [naam 2] over het uit te keren dividend in 2011 of 2012 en de bestuursbesluiten van [B.V. 1] en belanghebbende die kort daarna zijn genomen (zie 2.7). Belanghebbende heeft de conclusies van de inspecteur gemotiveerd betwist. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
4.16.
Uit de stukken zoals onder 2.7 en 2.8 zijn opgenomen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de werkzaamheden van de formeel bestuurder welke werkzaam is bij een trustkantoor op Curaçao en de vergoedingen daarvoor, gering zijn geweest ten opzichte van het gestelde beheer over een vermogensbestanddeel met een waarde van meer dan 20 miljoen euro. Voorts vormt dat in samenhang bezien met de contractuele beperking van aansprakelijkheid voor de statutair bestuurder een eerste aanwijzing dat de kernbeslissingen en eindverantwoordelijkheid ten aanzien van belanghebbende niet bij het statutair bestuur lag.
4.17.
De rechtbank ziet met de inspecteur in het dossier meerdere aanwijzingen dat de feitelijke leiding lag bij [naam 2] wie na consultatie van [B.V. 4] zelf de kernbeslissingen ten aanzien van belanghebbende heeft genomen en eindverantwoordelijkheid voor belanghebbende was. Zo is de beslissing over de hoogte van de rentevergoeding op de vordering op de Stichting – dit is de vordering met een waarde van meer 20 miljoen euro - naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een kernbeslissing. Uit de brief van 24 februari 2010 zoals opgenomen onder 2.7, volgt dat [naam 2] actief in deze beslissing is betrokken en aan hem de keuze wordt gelaten om als voor hem zekerheid op langere termijn belangrijk is dan te kiezen voor een vaste rente van 4% voor 10 jaar. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat wanneer door de ‘papierstroom’ heen wordt gekeken, het [naam 2] was die feitelijk beslist.
Voorts blijkt uit het dossier niet dat een beslissing in dit kader door het statutair bestuur op Curaçao is genomen. Zo volgt uit de tijdschrijfoverzichten van de statutair bestuurder op Curaçao rond deze tijd niet dat zij inhoudelijke bemoeienis met deze beslissing heeft gehad of anderszins werkzaamheden heeft verricht die zouden kunnen duiden op meer dan administratieve verwerking en het tekenen van stukken met betrekking tot deze kernbeslissing.
4.18.
Daarnaast heeft de inspecteur gesteld dat de gang van zaken in het kader van de beslissing om dividend uit te keren ook een sterke aanwijzing vormt dan [naam 2] in samenspraak met [B.V. 4] de feitelijk leiding uitoefende. Die beslissing om dividend uit te keren acht de rechtbank eveneens een kernbeslissing. De e-mailwisseling in dat kader tussen een medewerker van [B.V. 4] en [naam 2] [13] is naar het oordeel van de rechtbank een indicatie dat de kernbeslissingen door [naam 2] na consultatie van [B.V. 4] werden genomen. De medewerker van [B.V. 4] vraagt aan [naam 2] of een dividenduitkering begin 2012 akkoord is, waarop [naam 2] antwoordt dat hij in 2011 geen dividend zal opnemen maar dat dit in 2012 zal gebeuren en dat de statutair bestuurder hierover geïnformeerd dient te worden. Daaruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat degene die feitelijk deze kernbeslissing ten aanzien van belanghebbende nam [naam 2] was en het statutair bestuur niet besliste, maar slechts ‘geïnformeerd’ moest worden.
4.19.
De rechtbank overweegt daarnaast nog het volgende. Uit de notulen van de jaarlijkse AVA van belanghebbende volgt dat [naam 2] veelvuldig daarbij aanwezig was namens de Stichting en als aandeelhouder van [B.V. 1] . Nu [naam 2] geen bestuurder van [B.V. 1] was, maar enkel aandeelhouder, heeft de rechtbank ter zitting deze aanwezigheid aan de orde gesteld. Desgevraagd ter zitting kon namens belanghebbende geen eenduidige verklaring worden geven voor zijn aanwezigheid bij de jaarlijkse AVA van belanghebbende, waarvan hij dus geen direct of indirect bestuurder was en geen direct aandeelhouder was. De rechtbank ziet hierin tevens een, zij het meer beperkte, aanwijzing die in lijn is met het voorgaande ten aanzien van de vraag wie de kernbeslissingen nam bij belanghebbende.
4.20.
Met belanghebbende is de rechtbank het eens dat de inspecteur de gang van zaken op slechts een beperkt aantal momenten inzichtelijk heeft kunnen maken. Ten aanzien van een aantal kernbeslissingen, zoals de cessie van de vordering van [B.V. 1] op de Stichting aan [belanghebbende] , het overeenkomen van een aflossingsschema en de wijziging van het rentepercentage in 2015 is (nagenoeg) geen informatie beschikbaar. De rechtbank merkt daarover op dat in het kader van de rechterlijke beoordeling of het door de inspecteur gestelde aannemelijk is geworden eveneens van belang is wat er feitelijk en concreet tegenover de door de inspecteur aangedragen – en naar het oordeel van de rechtbank zwaarwegende - aanwijzingen staat en dus wat belanghebbende daartegenover stelt en desgewenst inbrengt. Ten aanzien van kernbeslissingen waarvan geen of nauwelijks informatie beschikbaar is, betekent dit bijvoorbeeld ook dat er geen aanwijzingen zijn dat deze beslissingen op Curaçao werden genomen, aangezien in de wel overgelegde stukken uit de administratie van belanghebbende daar niets van blijkt. De rechtbank ziet, anders dan formalisering van stukken door het statutair bestuur, geen concrete aanwijzingen in het omvangrijke dossier dat de uren die door het statutair bestuur – de medewerker van het trustkantoor [B.V. 2] - besteed zijn aan belanghebbende te maken hadden met het nemen van kernbeslissingen ten aanzien van belanghebbende.
Namens belanghebbende zijn meerdere stellingen ingenomen, maar vrijwel geen enkele stelling is voorzien van concrete, verifieerbare documentatie of een verwijzing naar concrete correspondentie waaruit blijkt dat het statutair bestuur meer deed dan administreren, het bijwonen van bepaalde (telefonische) vergaderingen, het voorbereiden van jaarrekeningen en het ondertekenen van stukken. De rechtbank merkt op dat die activiteiten van het statutair bestuur, zoals die op dit moment blijken uit de gedingstukken, te kwalificeren zijn als administratieve handelingen en niet te kwalificeren zijn als het nemen van kernbeslissingen.
Bij deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke leiding van belanghebbende werd uitgeoefend door de heer [naam 2] .
4.21.
Voor dat geval is niet in geschil dat de kernbeslissingen ten aanzien van belanghebbende in Nederland zijn genomen en dat de inspecteur belanghebbende terecht heeft aangeslagen in de vennootschapsbelasting. De rechtbank komt daarom niet toe aan het voorwaardelijke verzoek van de inspecteur op dit punt om gegevens bij belanghebbende op te vragen op grond van artikel 8:45 van Pro de Awb. De hoogte van de aanslagen is dan nog wel in geschil.
Hoogte van de aanslagen
4.22.
Voor dat geval is niet in geschil dat de belastbare winst die door belanghebbende op Curaçao is aangegeven (zie 2.9) als uitgangspunt moet worden gehanteerd. Partijen houdt uitsluitend verdeeld of de rentevergoeding op de lening van belanghebbende aan de Stichting, die is vastgesteld op 4,25%, zakelijk is of dat – zoals de inspecteur stelt - correctie moet volgen. Volgens de inspecteur is sprake van een onzakelijke rente tussen gelieerde partijen in de zin van artikel 8b, tweede lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Daarbij heeft de inspecteur betoogd dat belanghebbende en de Stichting via [naam 2] en zijn kinderen zijn aan te merken als gelieerde partijen. De inspecteur heeft de rente verhoogd naar 10%, waardoor belanghebbende dus meer inkomen had moeten aangegeven en heeft de belastbare winst dienovereenkomstig gecorrigeerd. Belanghebbende betwist dat moeten worden uitgegaan van een hoger rentepercentage dan 4,25% voor de bepaling van de belastbare winst. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
4.23.
De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke rente in de zin van artikel 8b van de Wet Vpb ligt in beginsel bij de inspecteur nu de inspecteur stelt dat het belastbaar inkomen hoger is dan wanneer wordt aangesloten bij de daadwerkelijk ontvangen rente zoals belanghebbende voor dat geval voorstaat. [14] Ook is er in dit geval geen aanleiding om de bewijslast anders te verdelen en te verzwaren op de grond van het gestelde niet doen van de vereiste aangifte. Voor een aantal jaren is belanghebbende niet uitgenodigd tot het doen van aangifte, zodat geen sprake kan zijn van het niet doen van de vereiste aangifte. [15] Voor de jaren waarvoor zij wel is uitgenodigd, heeft zij in de aangiften uitdrukkelijk en gemotiveerd aangegeven waarom zij van mening is niet belastingplichtig in Nederland te zijn [16] en heeft zij bovendien verzocht om een expliciete uitspraak van de Belastingdienst.
4.24.
De inspecteur heeft ter onderbouwing van de gestelde onzakelijk lage rente verwezen naar de hoogte van de geldlening van € 22.476.630, het feit dat de Stichting als schuldenaar de gelden voor 100% belegt in effecten, de lange looptijd van de lening, de lage jaarlijkse aflossing van € 250.000, het ontbreken van een aflossingsschema en het ontbreken van zekerheden. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende in zakelijke verhoudingen een rentepercentage zou afspreken dat zij zelf via belegging met hetzelfde risicoprofiel zou kunnen behalen, verhoogd met een aantal risico-opslagen. De inspecteur heeft daarvoor de verwachte rendementen berekend voor twee obligatieportefeuilles van de Stichting. Deze rendementen berekent de inspecteur op 5,1% en 4,6%. Voor de risico-opslagen heeft de inspecteur verwezen naar de rente op dergelijke leningen door banken. Volgens de inspecteur vertoont de lening veel overeenkomsten met het verstrekken van een effectenkrediet, waarbij doorgaans een limiet wordt gehanteerd van 50% tot 80% van de waarde van de onderliggende effectenportefeuille. Daarnaast eisen de banken volgens de inspecteur een verpanding van de effectenportefeuille. De inspecteur heeft gesteld dat de rente op een dergelijke lening doorgaans lager is dan die op een doorlopend krediet, waarvoor de rente in 2010 9% bedroeg. Nu door belanghebbende een krediet is verstrekt van 100% zonder verdere zekerheden, is de inspecteur van mening dat een zakelijke rente van 10% zeker niet te hoog is.
Belanghebbende heeft voorgaande betwist en heeft gesteld dat de gehanteerde rente zakelijk is. Belanghebbende heeft geen documentatie ter staving van de door haar betoogde zakelijkheid van de gehanteerde 4,25% ingebracht en stelt dat de inspecteur daar ook niet bij beschikking om verzocht heeft.
4.25.
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur met het voorgaande aannemelijk heeft gemaakt dat de overeengekomen rente van 4,25% onzakelijk laag is. Belanghebbende heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van voorwaarden die in het economisch verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.
Naar het oordeel van de rechtbank is hetgeen door de inspecteur gesteld van wat dan een zakelijke rente zou moeten zijn - 10% - echter niet aannemelijk geworden. De rechtbank overweegt daarbij dat de inspecteur onvoldoende inzicht heeft gegeven in hoe hij exact op dit rentepercentage is gekomen en waarom dat op deze situatie van toepassing is. Alles overwegende, stelt de rechtbank de fiscaal in aanmerking te nemen (zakelijke) rente in goede justitie vast op 6%.
4.26.
De aanslagen Vpb voor de jaren 2014 en 2015 en de bijbehorende rentebeschikkingen zullen op formele gronden worden vernietigd (zie 4.5 en 4.6). Voor de overige (navorderings)aanslagen bepaalt de rechtbank de belastbare bedragen als volgt. De belastbare winst van belanghebbende over de jaren 2010 tot en met 2014, zoals genoemd onder 2.9, is niet in geschil. Voor de jaren 2016 en 2017 is de inspecteur bij het vaststellen van de belastbare winst uitgegaan van een rente van 10% over het gemiddelde saldo van de geldlening van dat jaar, waarbij is uitgegaan van een aflossing per jaar van € 250.000. Rekening houdend met een rentepercentage van 6% in plaats van 4,25%, zal de rechtbank de door de inspecteur gehanteerde correcties terugbrengen tot de volgende (in €):
Jaar
Lening
Rente 4,25%
Rente 6%
Correctie
2010
Nav
22.475.630
949.902
1.341.038
391.136
2011
Nav
22.225.630
939.277
1.326.038
386.761
2012
Nav
21.975.630
928.652
1.311.038
382.386
2013
Nav
21.725.630
918.027
1.296.038
378.011
2014
Nav
21.475.630
907.402
1.281.038
373.636
2016
Aanslag
20.975.630
886.152
1.251.038
2017
Aanslag
20.725.630
440.42
1.236.038
Dit resulteert in de volgende belastbare bedragen (in €), waarbij de rechtbank voor het jaar 2014 uitgaat van een belastbare winst vóór correctie van nihil in verband met de vernietiging van de aanslag Vpb 2014:
Jaar
Belastbare winst aangifte
Correctie
Belastbare winst/ Belastbaar bedrag
2010
Nav
946.451
391.136
1.337.587
2011
Nav
944.102
386.761
1.330.863
2012
Nav
970.838
382.386
1.353.224
2013
Nav
923.002
378.011
1.301.013
2014
Nav
373.636
373.636
2016
Aanslag
1.251.038
1.251.038
2017
Aanslag
1.236.038
1.236.038
De rechtbank zal de (navorderings)aanslagen dienovereenkomstig verminderen.
Vergrijpboeten
4.27.
Voor het jaar 2014 is geen boete opgelegd. Nu de aanslag Vpb 2015 zal worden vernietigd, vervalt ook de grondslag van de boete. De rechtbank zal deze boetebeschikking vernietigen. Voor de overige (navorderings)aanslagen oordeelt de rechtbank als volgt.
4.28.
De inspecteur heeft aan belanghebbende vergrijpboetes opgelegd op grond van artikelen 67d (aanslagen) en 67e (navorderingsaanslagen) van de AWR (zie 1.1). Zoals belanghebbende op zitting heeft erkend staat op de aanslagbiljetten telkens de juiste verwijzing naar het wetsartikel dat in dat geval van toepassing is. De omstandigheid dat in het verweerschrift voor de jaren 2016 en 2017 per abuis een onjuiste verwijzing staat, leidt er dan niet toe dat de boetebeschikkingen moeten worden vernietigd.
4.29.
Volgens de inspecteur is het aan opzet dan wel – alleen voor wat betreft de navorderingsaanslagen – grove schuld van belanghebbende te wijten dat in Nederland te weinig belasting is geheven. De inspecteur verwijt belanghebbende dat zij in de onderliggende jaren in Nederland geen aangiften vennootschapsbelasting heeft gedaan, terwijl zij wist dat de werkelijke leiding van belanghebbende niet op Curaçao was gelegen, maar in Nederland. Volgens de inspecteur had belanghebbende zich moeten melden bij de Nederlandse belastingdienst en heeft zij dat opzettelijk niet gedaan. Subsidiair is de inspecteur voor wat betreft de navorderingsaanslagen van mening dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten, omdat zij haar belastingplicht niet dan wel onvoldoende heeft onderzocht.
Ten aanzien van de rentecorrecties neemt de inspecteur verder het standpunt in dat het een bewuste keuze was om in strijd met artikel 8b van de Wet Vpb te handelen. Belanghebbende was zich bewust van de onzakelijke rente en de uitdeling als gevolg daarvan.
4.30.
Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval opzet dan wel grove schuld, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het Europees verdrag van de rechten van de mens (EVRM). Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond. [17]
4.31.
De inspecteur heeft ter onderbouwing integraal verwezen naar zijn onderbouwing van het materiële geschil en heeft daaruit geconcludeerd dat naast dat het aannemelijk is dat de werkelijke leiding in Nederland was, dit ook overtuigend is aangetoond en er ook geen argumenten zijn aan te voeren dat de werkelijke leiding van belanghebbende op Curaçao was gelegen. Daarnaast heeft de inspecteur gesteld dat het trustbestuur op de hoogte was van het internationale belastingrecht en dat zij samen met belanghebbende en [B.V. 4] wisten dat zij voor belanghebbende aangiften in Nederland moesten doen. Belanghebbende betwist dat zij het oogmerk had in Nederland te weinig belasting te betalen.
4.32.
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur niet in zijn bewijslast is geslaagd ten aanzien van het gestelde (voorwaardelijk) opzet dan wel grofschuldig handelen van belanghebbende. Zoals hiervoor opgenomen is de rechtbank van oordeel dat het gestelde (kern)feit dat de feitelijke leiding van belanghebbende vanuit Nederland werd uitgeoefend bij deze stand van zaken aannemelijk is geworden (zie 4.20). De rechtbank heeft gelet op het desalniettemin beperkte zicht op de werkelijke gang van zaken door de jaren heen wel enige twijfel ten aanzien van dit gestelde (en aannemelijk geachte) feit. In dat geval dient aan belanghebbende het voordeel van die twijfel te worden gegund in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de boete. De door de inspecteur gestelde feiten ten grondslag liggende aan de boete zijn dus niet buiten redelijke twijfel komen vast te staan.
4.33.
Gelet op het vorenstaande, is de rechtbank van oordeel dat de betreffende vergrijpboetes reeds daarom niet in stand kunnen blijven. De rechtbank zal de boetebeschikkingen vernietigen.
Rente
4.34.
Nu de aanslagen 2014 en 2015 worden vernietigd, zullen ook de bijbehorende rentebeschikkingen worden vernietigd. Voor de overige rentebeschikkingen oordeelt de rechtbank dat deze zullen worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de betreffende (navorderings)aanslagen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor vernietiging of verdere vermindering van de rentebeschikkingen. De rechtbank licht deze beslissing hieronder nader toe.
4.35.
Belanghebbende heeft aangevoerd dat de berekende rente in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol van het EVRM (hierna EP). Volgens belanghebbende hanteert de inspecteur veel hogere rentetarieven dan de rente van de Nederlandse banken, waardoor sprake is van dubbele belastingheffing met een excessive burden tot gevolg.
4.36.
Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat belastingheffing is te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 EP Pro. Inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk persoon of rechtspersoon is alleen dan gerechtvaardigd indien de inbreuk in overeenstemming is met het nationale recht (lawful), de inbreuk een legitiem doel (legitimate aim) in het algemeen belang dient en er een redelijke mate van evenredigheid is tussen de gebruikte middelen en het doel dat wordt nagestreefd (fair balance). Dit laatste vereist het bestaan van een redelijke verhouding (fair balance) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten en tevens dat de inbreuk niet mag resulteren in een ‘individual and excessive burden’. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe. [18]
4.37.
Dat voldaan wordt aan de eerste twee voorwaarden (lawful en legitimate aim) is niet in geschil. Belanghebbendes stelling ziet op het in haar ogen ontbreken van een fair balance zoals hiervoor onder 4.36 bedoeld. Volgens belanghebbende is daar niet aan voldaan, omdat sprake van een buitensporige last. De rechtbank is van oordeel dat de bewijslast of sprake is van een individuele en buitensporige last, bij belanghebbende ligt. Belanghebbende heeft enkel een stelling ingenomen en niets aangedragen ter onderbouwing van de gevolgen daarvan in haar geval. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee niet aannemelijk geworden dat sprake is van een individuele en buitensporige last en daarmee van strijd met artikel 1 EP Pro. Deze beroepsgrond faalt derhalve.
4.38.
Belanghebbende heeft tevens gesteld dat de belastingrente een punitief karakter heeft en dat in combinatie met de opgelegde boetes, sprake is van dubbele heffing die ongedaan moet worden gemaakt. Nu de rechtbank de boetebeschikkingen zal vernietigen, kan deze stelling, wat daar ook van zij, belanghebbende niet baten.
4.39.
Belanghebbende heeft tot slot de berekening van de rente bij gebrek aan wetenschap betwist. De rechtbank overweegt dat de hoogte van de rente rechtstreeks uit de wet volgt en dat zij geen reden ziet om te twijfelen aan de berekening van de inspecteur.
Immateriële schadevergoeding
4.40.
De rechtbank wijst de door belanghebbende gevraagde vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toe. Een en ander is gebaseerd op de uitgangspunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad [19] , een redelijke termijn van twee jaar in dit geval, de datum waarop het eerste bezwaarschrift is ontvangen (30 januari 2018) en de datum van deze uitspraak. Gelet op de samenhang van de zaken wordt ter vaststelling van de immateriële schadevergoeding voor alle zaken gezamenlijk eenmaal het tarief van € 500 per half jaar gehanteerd. [20]
4.41.
De aan belanghebbende toekomende immateriële schadevergoeding voor wat betreft de (navorderings)aanslagen bedraagt derhalve voor alle beroepsprocedures samen € 5.000. Wat betreft de boetebeschikkingen geldt dat compensatie vanwege de overschrijding van de redelijke termijn niet kan worden verleend door vermindering van die boetes. Deze worden immers al op andere gronden vernietigd. De rechtbank verleent daarom compensatie in de vorm van een vergoeding van immateriële schade op eenzelfde wijze als voor de (navorderings)aanslagen, dus € 5.000. [21] In totaal bedraagt de vergoeding voor immateriële schade € 10.000. Hiervan komt een deel van € 5.272 voor rekening van de inspecteur. Het overige bedrag van € 4.728 komt voor rekening van de Staat (Minister van Justitie en Veiligheid), die daarom in zoverre mede is aangemerkt als partij in dit geding.
Conclusie en gevolgen
5. De beroepen betreffende de (navorderings)aanslagen, rentebeschikkingen en boetebeschikkingen over de jaren 2010 tot en met 2017 zijn gegrond. De rechtbank vernietigt daarom deze uitspraken op bezwaar. De aanslagen Vpb 2014 en 2015 en de daarbij behorende rentebeschikkingen worden vernietigd. De overige (navorderings)aanslagen en rentebeschikkingen worden verminderd. De boetebeschikkingen worden vernietigd.
5.1.
Omdat de beroepen gegrond zijn moet de inspecteur het griffierecht aan belanghebbende vergoeden en krijgt belanghebbende ook een vergoeding van haar proceskosten in verband met de beroepen. De rechtbank kent geen vergoeding toe voor de bezwaarfase, omdat belanghebbende daar niet voor de datum van de uitspraken op bezwaar om heeft verzocht.
5.2.
De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt belanghebbende een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875. Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van samenhang tussen alle onderliggende zaken. De zaken zijn immers gelijktijdig door de rechtbank behandeld en de werkzaamheden van de gemachtigde van belanghebbenden konden in elk van de zaken identiek zijn. De gemachtigde heeft een beroepschrift ingediend (1 punt) en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen (1 punt). Vanwege het aantal samenhangende zaken past de rechtbank een factor van 1,5 toe. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.625.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de navorderingsaanslag Vpb 2010 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.337.587;
- vermindert de navorderingsaanslag Vpb 2011 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.330.863;
- vermindert de navorderingsaanslag Vpb 2012 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.353.224;
- vermindert de navorderingsaanslag Vpb 2013 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.301.013;
- vernietigt de aanslag Vpb 2014;
- vermindert de navorderingsaanslag Vpb 2014 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 373.636;
- vernietigt de aanslag Vpb 2015;
- vermindert de aanslag Vpb 2016 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.251.038;
- vermindert de aanslag Vpb 2017 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.236.038;
- vernietigt de rentebeschikkingen over de jaren 2014 en 2015;
- vermindert de overige rentebeschikkingen dienovereenkomstig met de bijbehorende (navorderings)aanslagen;
- vernietigt de boetebeschikkingen;
- veroordeelt de inspecteur tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 5.272;
- veroordeelt de Staat tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 4.728;
- bepaalt dat de inspecteur het griffierecht van € 360 aan belanghebbende moet vergoeden;
- veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 2.625 aan proceskosten aan belanghebbende.
Deze uitspraak is gedaan op 22 augustus 2024 door mr. V.A. Burgers, voorzitter, mr. drs. S.J. Willems-Ruesink en mr. drs. P.E.C. Vossenberg, rechters, in aanwezigheid van mr. drs. I.E. Rijsdijk-van Eerd, griffier, en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Aan deze uitspraak hoeft pas uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist. [22]
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Digitaal beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch.