ECLI:NL:RBNHO:2021:11943 - Rechtbank Noord-Holland - Bestuursrechtelijke uitspraak over waardering managementp...

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 17/3466

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 december 2021 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. J.H. Asbreuk),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 tot en met 31 augustus 2013 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd ten bedrage van € 6.230.196. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is een vergrijpboete van € 1.500.000 opgelegd en is belastingrente ten bedrage van € 720.279 in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot € 5.814.850 en de vergrijpboete verminderd tot € 1.409.980. De beschikking belastingrente is gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft voorts bij brief van 31 augustus 2017 naar de rechtbank doorgestuurd het door eiseres ingediende bezwaarschrift tegen een door verweerder gegeven dwangsombeschikking van 21 juni 2017. Volgens deze beschikking heeft eiseres geen recht op een dwangsom als bedoeld artikel 4:17 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Op grond van artikel 4:19 van Pro de Awb heeft het beroep mede betrekking op de dwangsom.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft ten aanzien van enkele op de zaak betrekking hebbende stukken een beroep op artikel 8:29 van Pro de Awb gedaan. Naar aanleiding daarvan is de zaak in handen gesteld van de geheimhoudingskamer van de rechtbank. De geheimhoudingskamer heeft op 2 april 2019 beslist op het verzoek van verweerder. Daarna heeft verweerder ten aanzien van andere, nieuwe stukken, wederom een beroep op 8:29 van de Awb gedaan. De geheimhoudingskamer heeft op 18 oktober 2019 op het nieuwe verzoek beslist. De geheimhoudingskamer heeft in beide beslissingen geoordeeld dat geheimhouding van stukken deels gerechtvaardigd is. Verweerder heeft naar aanleiding van de beslissingen van de geheimhoudingskamer nadere stukken aangeleverd en de rechtbank heeft deze doorgestuurd naar eiseres. Eiseres heeft de rechtbank geen toestemming gegeven om kennis te nemen van die stukken. De rechtbank heeft geen kennisgenomen van de stukken waarvan geheimhouding gerechtvaardigd is geacht.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken met dagtekening 11 mei 2021 ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2021 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede mr. drs. [naam 1] , kantoorgenoot van de gemachtigde, bijgestaan door [naam 2] , voormalig bestuurder van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 3] LLM., mr. [naam 4] , [naam 5] MSc LLM RA, mr. drs. [naam 6] en [naam 7] RA RV.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen overeenstemming te bereiken over de waardering van de aandelen in eiseres.

Partijen hebben de rechtbank op 17 juni 2021 bericht dat zij geen overeenstemming hebben bereikt. Hierop heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is opgericht in 2008 en houdt zich bezig met het ontwikkelen van software gericht op de olie- en gasindustrie. Oprichters waren [naam 8] en [naam 9] . Tot eind 2012 waren [naam 10] B.V. (voor 45%), [naam 11] B.V. (voor 45%) en [naam 12] B.V. (voor 10%) aandeelhouder van eiseres.

Totstandkoming managementparticipaties en vaststellingsovereenkomst

2. Eind 2012 zijn met enkele werknemers afspraken gemaakt om te participeren in eiseres en deel uit te maken van het managementteam. Deelname zou plaatsvinden via een op te richten vennootschap, [naam 13] B.V. (hierna: [naam 13] ), in het kapitaal van de op te richten vennootschap [naam 14] B.V. die na de oprichting in ruil voor eigen aandelen, de aandelen in eiseres zou verkrijgen.

3. Om de participatie te formaliseren is door eiseres in 2012 contact gezocht met notariskantoor [naam 15] en met [naam 16] . Vanuit [naam 16] heeft de heer [naam 17] namens eiseres contact met de Belastingdienst gehad om de uitgifteprijs van de aandelen af te stemmen.

4. In een brief van 22 maart 2013 heeft de heer [naam 17] aan verweerder informatie gegeven over de op handen zijnde managementparticipaties. De brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“
2. Managementparticipaties

In verband met deze uitbreiding van activiteiten heeft [naam 14] in de loop van het vierde kwartaal 2012 enkele ’key’ werknemers aangenomen. Aan deze werknemers, alsmede aan één key medewerker, is toegezegd dat zij via hun persoonlijke houdstervennootschappen en door middel van een aparte vennootschap, [ [naam 13] ], de gelegenheid krijgen deel te nemen in het gewone aandelenkapitaal van [naam 14] BV. (…)

[ [naam 13] ] zal op basis van de per 31 december 2012 geldende commerciële boekwaarde van de onderneming nieuw uit te geven gewone aandelen in [naam 14] BV kopen, welke recht geven op een 10% aandelenbelang. Het is hoogst onzeker of het mogelijke winstpotentieel zich door de recessie ook daadwerkelijk zal manifesteren. De waarde die [ [naam 13] ] voor de aandelen in [naam 14] BV zal betalen, is dan ook een reële waarde waarin geen looncomponent is verwerkt.

2.a. Voorgenomen stappen

1. De vier aandeelhouders hebben per 2 januari 2013 elk via hun persoonlijke houdstervennootschap ( [naam 18] BV voor 50%, [naam 19] BV voor 20%, [naam 20] BV voor 20% en [naam 12] BV voor 10%) een aanmerkelijk aandelenbelang (elk meer dan 5%) in de nieuwe opgerichte vennootschap [ [naam 13] ] verkregen.

2. [naam 18] BV, [naam 19] BV en [naam 20] BV bezitten stemrechtloze, gewone aandelen. Alle stemrechten in [ [naam 13] ] zijn voor 100% toebedeeld aan [naam 12] BV.

3. [ [naam 13] ] koopt op basis van de per 31 december 2012 geldende boekwaarde van de onderneming nieuw uit te geven gewone aandelen in [naam 14] BV, welke recht geven op een 10% aandelenbelang.

4. Toekomstig dividend uitgekeerd door [naam 14] BV aan respectievelijk de huidige drie aandelenhouders en [ [naam 13] ] wordt wat betreft [ [naam 13] ] slechts ‘dooruitgedeeld’ aan haar aandeelhouders, indien daartoe wordt besloten door de (stemgerechtigde) aandeelhouder(s) in [naam 13] BV.

5. De drie participerende werknemers ( [naam 18] , [naam 19] en [naam 20] ) worden middels nadere participatieovereenkomsten gebonden aan voorwaarden voor het daadwerkelijk verkrijgen van voordelen uit de structuur. Deze voorwaarden betreffen onder andere de duur van de arbeidsovereenkomst en een good leaver/bad leaver-regeling, waaronder bijvoorbeeld verplichting aanbieding van de aandelen in [ [naam 13] ] tegen kostprijs of lagere WEV bij uitdiensttreding. Hierbij zal de leaver-bepaling zo worden vorm gegeven dat op die manier geen onevenredig grote kans ontstaat op een relatief hoger voordeel voor de good leaver, zoals alsnog sprake zou kunnen zijn van een lucratief belang.

2.b. Fiscale gevolgen

- In dit geval is naar onze mening geen sprake van een lucratief belang. Er geldt dan geen doorstootverplichting voor [naam 18] BV, [naam 19] BV en [naam 20] BV (en [naam 12] BV).

- In plaats hiervan worden slechts de daadwerkelijk door hen in privé ontvangen dividenden in Box II belast.

- Er is in dit feitenpatroon geen sprake van een onzakelijke financieringsverhouding. [ [naam 13] ] is een ‘gewone’ aandeelhouder. De participerende werknemers hebben middels [ [naam 13] ] net als de bestaande aandeelhouders gewone winstrechten. Eventuele waardetoename van de onderneming komt de aandeelhouders in verhouding tot hun gewone aandelenbelang toe; er is geen sprake van een ‘onevenredige’ financieringsverhouding of winstverdeling.

- Daarenboven zijn de participerende werknemers afhankelijk van het zittend management van [ [naam 13] ] (de directie van [ [naam 13] ] en de aandeelhoudersinstructies van [naam 12] BV) voor het daadwerkelijk ontvangen van voordeel uit de structuur.

- Daarnaast is naar onze mening geen sprake van loon bij initiële koop van de aandelen in [ [naam 13] ] door de key werknemers.

Wij stemmen graag bovenstaande gevolgen op korte termijn met u af. Daarnaast willen wij vooraf zekerheid verkrijgen over de waardebepaling van de 10%-verkrijging door [ [naam 13] ]. De hierboven als stap 3 aangegeven transactie is sinds 2 januari 2013 aangehouden in afwachting van uw instemming met onze zienswijze.”

5. De genoemde key medewerker en key werknemers zijn respectievelijk

[naam 21] , commissaris bij eiseres en in dienst getreden op 22 april 2011, [naam 22] , Director Projects & Training en in dienst getreden op 1 december 2012, [naam 23] , IT Operations Manager en in dienst getreden op 1 oktober 2012 en [naam 24] , Key Account Manager en in dienst getreden op 1 oktober 2009.

6. In januari 2013 hebben de aandeelhouders van eiseres [naam 14] B.V. opgericht en vervolgens zijn de aandelen van eiseres daarin ingebracht. Door [naam 14] B.V. is daarnaast [naam 25] B.V. opgericht. Eiseres en [naam 25] B.V. zijn 100% dochtervennootschappen van [naam 14] B.V.

7. Op 2 januari 2013 is [naam 13] opgericht met als aandeelhouders de persoonlijke houdstervennootschappen van genoemde werknemers/medewerker, namelijk [naam 26] B.V. (voor 50%), [naam 27] B.V. (voor 20%), [naam 28] B.V. (voor 20%) en [naam 12] B.V. (voor 10%). Aan de aandelen [naam 13] die indirect door de heren [naam 22] , [naam 23] en [naam 24] worden gehouden is geen stemrecht verbonden. Het stemrecht is voorbehouden aan [naam 12] B.V. ( [naam 21] ).

8. Naar aanleiding van enkele vragen van verweerder heeft de heer [naam 17] per e-mail van 8 april 2013 nadere informatie verstrekt aan verweerder ter voorbereiding op een nog in te plannen bespreking. De nadere informatie bestaat uit een concept aandeelhoudersovereenkomst, de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 (in concept) van eiseres en een vooruitzicht over 2013. Over het vooruitzicht over 2013 is vermeld:

“U vroeg daarnaast naar de commerciële vooruitzichten. Wij gaven u aan dat zulks door de jonge onderneming vooralsnog niet is/wordt opgesteld, doch de onderneming zich ten volle inspant om de onderneming te laten floreren.

Ten bewijze hiervan kunnen wij u informeren dat op dit moment de belangrijkste zakelijke gesprekspartners van [naam 14] zijn:

[naam 29]

[naam 30]

[naam 31]

[naam 32]

[naam 33]

[naam 34]

[naam 35]

9. Vervolgens heeft er op 2 mei 2013 een bespreking plaatsgevonden waarbij namens verweerder [naam 36] en [naam 37] aanwezig waren en namens eiseres [naam 17] en [naam 38] , beiden van [naam 16] , en [naam 21] , commissaris van eiseres en aandeelhouder van [naam 12] B.V. Van het verslag is een interne memo opgesteld door verweerder. Het memo vermeldt, voor zover hier van belang:

“[ [naam 21] ] vertelt het een en ander over de business en structuur van [eiseres]. [naam 14] ontwikkelt software welke gericht is op veiligheid. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de veiligheid op boorplatforms. De veiligheidsinstructies worden door dit bedrijf gedigitaliseerd. Een grote klant van [naam 14] is [naam 29] . Met [naam 39] loopt een tender. Ook wordt met [naam 30] gesproken.

[naam 14] International doet de dienstverlening en [eiseres] doet de ontwikkeling van de software. (…)

[ [naam 37] ] stelt de vraag hoe het zit met eventuele managementfees. [ [naam 21] ] antwoordt dat er geen managementfees zijn. De werknemers staan allemaal op de loonlijst bij [eiseres]. In de afgelopen 5 jaar is een keer dividend uitgekeerd. [ [naam 21] ] vertelt dat [naam 14] van [naam 29] $ 3.000.000 zal ontvangen. Wat betreft de kosten van [naam 14] zien deze puur op het investeren in software.

(…)

[ [naam 36] ] vraagt een toelichting op de prognose 2013. Volgens [ [naam 21] ] gaat vermoedelijk [naam 30] met [naam 14] in zee. Dit behelst een 7 jarig contract met een waarde van ongeveer $ 4 mio a $ 4,5 mio. Een contract met [naam 34] zou ongeveer $ 1 mio. opleveren. Waarderen van [naam 14] is een lastige zaak. Men wil de aandelen [naam 14] op de nominale waarde waarderen omdat het heel moeilijk is om in de toekomst te kijken. [ [naam 36] ] stelt de vraag of niet een soort DCF-waardering kan worden opgesteld. [ [naam 17] ] antwoordt dat de accountants van [naam 16] daar ook naar gekeken hebben, maar zij vinden dat een DCF niet mogelijk is omdat er maar een beperkte cash flow is. Omdat het moeilijk is om in de toekomst te voorspellen is een waardering op basis van de rentabiliteitswaarde ook niet te doen. De koopprijs van de aandelen [ [naam 13] ] is nog niet vastgesteld. De werknemers moeten de koopsom zelf financieren.

(…)

Afgesproken is dat [naam 14] binnen twee weken een reactie van de Belastingdienst kan verwachten. [naam 14] probeert binnen voornoemde termijn te laten weten of en welk gedeelte van de [naam 29] opbrengst van $ 3. mio kan worden toegerekend aan het jaar 2012.”

10. Verweerder ( [naam 37] ) heeft de heer [naam 17] per e-mail van 14 mei 2013 – voor zover hier van belang – het volgende bericht:

“Wij hebben vandaag intern overleg gevoerd over de door u voorgestelde aandelenwaardering van [eiseres]. (…)

De eerste opmerking is dat in de aandeelhoudersovereenkomst geen formule is opgenomen om de (uittreed)waarde van de aandelen te bepalen, maar er is opgenomen dat de waardering tegen marktwaarde geschied[t]. Mochten partijen onverhoopt in onmin geraken kan hier veel onenigheid over ontstaan. Wellicht is het goed dit aspect verder uit te werken.

(…)

Verder is van groot belang het inmiddels gesloten contract met [naam 29] . Voor de bepaling van de waarde is het noodzakelijk dat ik de beschikking krijg over de inhoud van de overeenkomst.

Tot slot kan ik u meedelen dat op basis van de tot nu tot onze beschikking staande gegevens (met name het met [naam 29] gesloten contract) een waardering op nominale waarde tot een te lage waardering leidt. Wij zien te weinig risico’s voor de toekomstige aandeelhouders.

Graag wisselen wij nog verder met u over de hoogte van de waardering van gedachten.”

11. Per e-mail van 24 mei 2013 heeft eiseres het contract met [naam 29] en de herziene jaarrekening 2012 (met daarin opgenomen het aan 2012 toe te rekenen deel van de licentie-opbrengsten ingevolge het [naam 29] contract) overgelegd aan verweerder ( [naam 37] en [naam 36] ). Het contract met [naam 29] is gesloten op 11 oktober 2012. In de e-mail staat voorts het volgende:

“Tevens bespraken wij het voorstel voor een berekening van de waardering van de aandelen in geval van (onvrijwillig) uittreden van één of meer van de aandeelhouders: 5 x gemiddelde winst na belasting (gemiddelde over de drie voorgaande kalenderjaren).”

12. Tot de gedingstukken behoort een e-mail van 6 juni 2013 van [naam 21] aan [naam 17] en verweerder ( [naam 37] en [naam 36] ) waarin staat:

“Wanneer komt de dienst met een uitspraak/waardering?? Zoals eerder aangegeven, dit kan niet veel langer wachten. Eén en ander is al in het 3e kw 2012 aan de mensen toegezegd!”

13. Op 7 juni 2013 is er telefonisch contact geweest tussen verweerder en de heer [naam 17] . Tot de gedingstukken behoort een e-mail van 7 juni 2013, 13:44, van [naam 17] aan [naam 21] met als onderwerp “Managementparticipatie – akkoord fiscus”. De e-mail luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Zoals besproken is de fiscus bereid te accepteren:

(…)

Nadere omschrijving marktwaarde in de Aandeelhoudersovereenkomst (5 maal gemiddelde winst na vennootschapsbelasting, over 3 jaar gemiddeld, conform de jaarrekening)

(…) Dat het [naam 29] contract ook risico’s in zich draagt en per saldo niet volledig dient te worden meegenomen voor de ondernemingswaarde- en winstbepaling

Dat de intreedwaarde van de onderneming op basis van dezelfde formule als de uittreedwaarde op ongeveer € 1,6 miljoen wordt gesteld

Dat de werknemers aldus 10% nieuwe aandelen ad € 160.000 kunnen betrekken.

(…)

Samenvattend, op deze basis kan de koop van aandelen a) zonder inhouding van loonbelasting en b) de latere waardeontwikkeling voor de toetreders vrijgesteld worden gerealiseerd in de persoonlijke houdstervennootschappen, en uiteindelijk tegen 25% in de IB onder Box II (zonder doorstootverplichting).

We zullen met jouw instemming een kort briefje opstellen voor de fiscus, waarmee de consultatie kan worden afgerond en deze afspraak vastligt.“

14. In de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam 14] B.V. van 20 juni 2013 is met algemene stemmen goedgekeurd:

“het voorstel tot uitgifte van 20 nieuwe gewone aandelen, dan zijnde 10% van het aandelenkapitaal van de vennootschap, ten behoeve van [ [naam 13] ], waarbij de waarde van de aandelen wordt vastgesteld op € 176.184, zijnde 10% van de waardering van de vennootschap.”.

15. In een brief van [naam 16] aan verweerder van 11 juli 2013 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Op vrijdag 7 juni 2013 hebben wij telefonisch gesproken met de heer [naam 37] inzake de fiscale gevolgen van de op handen zijnde managementparticipaties. Wij zouden hetgeen besproken is graag schriftelijk bevestigen in verband met het kunnen verstrekken van zekerheid richting de toetredende werknemers van [eiseres] BV en met het oogmerk om eventuele discussie met de Belastingdienst omtrent de fiscale behandeling in de toekomst te voorkomen.

(…)

Samenvatting telefoongesprek 14 mei 2013

Tijdens het telefoongesprek zijn de volgende punten besproken.

Good leaver/bad leaverbepaling

 In de concept-aandeelhoudersovereenkomst die u op 8 april 2013 is toegezonden, was onder paragraaf 9.4 de volgende zinsnede opgenomen “Echter, indien de nominale waarde van de aangeboden Aandelen hoger is dan de Marktwaarde, zal de koopprijs gelijk zijn aan de nominale waarde.”

Tijdens de bespreking op 2 mei 2013 gaf de Belastingdienst aan dat deze zinsnede voor een good leaver mogelijk gelijk kon worden gesteld met een lucratief belang. Tijdens het telefoongesprek is nogmaals aangegeven dat deze zinsnede zal worden geschrapt in de definitieve aandeelhoudersovereenkomst. Door het schrappen van deze zinsnede zal geen sprake zijn van een gelijkstelling als lucratief belang. Een kopie van het definitieve concept van de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen als bijlage 2.

Uittreedwaarde

 De Belastingdienst kon zich vinden in de voorstelde uittreedwaarde van vijf (5) maal de gemiddelde commerciële winst na vennootschapsbelasting over de drie (3) voorgaande kalenderjaren. Ook dit is verwerkt in paragraaf 9.4 van de aandeelhoudersovereenkomst.

Waardering van de aandelen in [naam 14] BV per 31 december 2012

 De Belastingdienst merkt op dat [eiseres] sinds haar oprichting in 2008 elk jaar winst heeft gemaakt;

 Daarnaast heeft [eiseres] in november 2012 een contract gesloten met [naam 29] . In de commerciële jaarrekening voor 2012 is een omzet van EUR 810.247 opgenomen in verband met het contract met [naam 29] (bijlage 3);

 De Belastingdienst kan zich vinden in waardering van de aandelen in [eiseres] op basis van deze formule als bij uittreding: vijf (5) maal de gemiddelde commerciële winst na vennootschapsbelasting over de drie (3) voorafgaande kalenderjaren;

Op basis van de jaarstukken 2010 – 2012 (bijlage 4) wordt de waarde van [eiseres] vastgesteld op:

o Winst 2012 EUR 522.781

o Winst 2011 EUR 317.785

o Winst 2010
EUR 135.537

o
Totaal EUR 976.103

o Gemiddeld over 2010-2012 EUR 325.367

o 5x gemiddelde winst 2010-2012 EUR 1.626.835

 Voor de volledigheid merken wij op dat de key managers zullen toetreden via [ [naam 13] ] welke een 10%-aandelenbelang in [naam 14] zal verkrijgen. De waarde van [naam 14] BV kan worden gelijkgesteld aan de waarde van [eiseres];

 Op basis van deze cijfers bedraagt de waarde van het 10%-aandelenbelang in [naam 14] BV EUR 162.684.

Op basis van bovenstaande, onze brief van 22 maart 2013 en de bespreking van 2 mei 2013 komen wij tot de volgende fiscale gevolgen:

1. Er is geen sprake van loon bij de initiële koop van de aandelen in [ [naam 13] ] danwel de verkrijging van het 10%-aandelenbelang in [naam 14] BV door [ [naam 13] ].

2. Er is geen sprake van een lucratief belang. Er is geen doorstootverplichting door [ [naam 13] ], [naam 26] BV, [naam 27] B.V., [naam 28] B.V. en [naam 12] B.V.

3. De daadwerkelijk door de key managers in privé ontvangen dividenden worden in Box II belast.

4. De waarde van het aandelenbelang per 31 december 2012 in [naam 14] BV wordt gesteld op vijf (5) maal de gemiddelde commerciële winst na vennootschapsbelasting over de drie (3) voorafgaande kalenderjaren en is op zakelijke gronden geschied. De waarde van het 10%-aandelenbelang in [naam 14] BV per 31 december 2012 bedraagt daarmee EUR 162.684.

Indien u zich met het bovenstaande kunt verenigen, verzoeken wij u een exemplaar van deze brief voor akkoord getekend te retourneren.

Mochten er zich belangrijke wijzigingen van het besproken feitencomplex voordoen, dan wordt de Belastingdienst hierover uiteraard geïnformeerd.”

16. De brief van eiseres van 11 juli 2013 is namens verweerder ondertekend op

5 augustus 2013 door [naam 36] en [naam 37] .

17. Op 21 augustus 2013 zijn aandelen [naam 14] B.V. uitgegeven aan [naam 13] . Vanaf dat moment houden [naam 10] B.V. en [naam 11] B.V. elk 40,5% van de aandelen in [naam 14] B.V., [naam 12] B.V. 9% en [naam 13] 10%.

18. Op 21 augustus 2013 is voorts een aandeelhoudersovereenkomst ondertekend door [naam 13] en de persoonlijke houdstervennootschappen van de genoemde werknemers ( [naam 22] , [naam 23] en [naam 24] ) en medewerker ( [naam 21] ). Blijkens de aandeelhoudersovereenkomst gelden voor overdracht van de aandelen in [naam 13] de volgende bepalingen en beperkingen en is het volgende bepaald over de koopprijs van de aandelen [naam 13] bij (verplichte) aanbieding:

“Overdracht van Aandelen, algemene bepalingen

6.1 Tenzij deze Overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaalt, zal geen van de Aandeelhouders

direct of indirect de door hem of haar gehouden Aandelen - al dan niet in economische zin - verkopen, leveren of anderszins overdragen of zich daartoe verplichten behoudens indien en voor zover:

a. het de overdracht van de volledige en onbezwaarde juridische én de economische

eigendom van de Aandelen betreft;

b. de desbetreffende Aandeelhouder die de door hem gehouden Aandelen geheel of gedeeltelijk wenst over te dragen (de “Aanbiedende Aandeelhouder”) de door hem over te dragen Aandelen eerst zal hebben aangeboden aan de andere Aandeelhouders, waarbij geldt dat als alle andere Aandeelhouders niet binnen zestig dagen na het aanbod schriftelijk en onvoorwaardelijk hebben medegedeeld de Aandelen te zullen kopen tegen de door de Aanbiedende Aandeelhouder genoemde prijs en voorwaarden, de Aanbiedende Aandeelhouder gedurende een periode van twaalf maanden vrij zal zijn de door hem gehouden Aandelen te vervreemden aan een derde, maar alleen tegen een prijs en voorwaarden die niet slechter zijn dan die waarvoor ze eerder aan de andere Aandeelhouders werden aangeboden en met dien verstande dat de verkrijgende derde geen dispuut heeft met een vennootschap van de Groep noch met de Groep concurrerende activiteiten verricht of zal verrichten anders dan als Aandeelhouder van [ [naam 13] ] of met goedkeuring van de overige Aandeelhouders;

c. de partij aan wie de Aandelen worden verkocht, geleverd en overgedragen per de datum van de overdracht (i) zal toetreden tot deze Overeenkomst door middel van het tekenen van een toetredingsovereenkomst en deze partij derhalve gebonden zal zijn aan alle voorwaarden en bepalingen van deze Overeenkomst waaraan de andere Aandeelhouder zijn medewerking zal verlenen en (ii) deze partij zal bevestigen dat hij alle verplichtingen van de overdragende Aandeelhouder zal overnemen en voldoen als zijn eigen verplichtingen; en

d. de overdracht overigens in overeenstemming is met de bepalingen van deze Overeenkomst en, voor zover hiervan niet in deze Overeenkomst rechtsgeldig is afgeweken, de wet en de Statuten.

6.2. Tenzij in deze Overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald, zal geen van de Aandeelhouders de door hem gehouden Aandelen met een pandrecht, vruchtgebruik of

ander beperkt recht bezwaren.

Overdracht van Aandelen, specifieke bepalingen

7.1 Onverminderd het bepaalde in Artikel 6 geldt Pro dat een Aandeelhouder (waaronder rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel) zijn Aandelen gedurende het bestaan

van deze Overeenkomst niet zal vervreemden anders dan (i) na instemming van de overige

Aandeelhouders of (ii) in het kader van de verplichte aanbieding als bedoeld in Artikel 8.

7.2 Partijen verbinden zich zonder voorbehoud onherroepelijk afstand te zullen doen van hun rechten voortvloeiende uit de blokkeringsregeling zoals die is neergelegd in de Statuten

indien zich een geval als in dit Artikel 7 vermeld Pro voordoet. Indien het bepaalde in dit Artikel 7 strijdig Pro is met een andere bepaling van deze Overeenkomst dan Artikel 8 prevaleert Pro het

bepaalde in dit Artikel 7.

8 Verplichte aanbieding

8.1

Een Aandeelhouder is verplicht de door hem gehouden Aandelen aan te bieden aan de andere Aandeelhouders indien zich met betrekking tot een Aandeelhouder dan wel - indien

de Aandeelhouder een BV is - met betrekking tot een bestuurder van die Aandeelhouder/BV., hierna te noemen: “de BV-directeur” dan wel met de Key Employee die de aandelen houdt van Aandeelhouder, één van de volgende omstandigheden voordoet:

a. de Aandeelhouder of de BV-directeur wordt in staat van faillissement verklaard of is surséance van betaling verleend;

b. de Aandeelhouder wordt ontslagen als Bestuurder van [ [naam 13] ];

c. het vrijwillig terugtreden van de Aandeelhouder als Bestuurder van [ [naam 13] ];

d. een materiële tekortkoming door de Aandeelhouder of de Aandeelhouder/Bestuurder in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst of in zijn activiteiten voor [ [naam 13] ] onder een service overeenkomst of andere overeenkomst van dien aard met [ [naam 13] ];

e. beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de Key Employee betrokken bij de Aandeelhouder

t. wijziging in de zeggenschap- of eigendomsverhoudingen van een Aandeelhouder/BV,

waaronder begrepen iedere wijziging in de aandeelhouder van een Aandeelhouder/BV en

iedere wijziging in het bestuur van een Aandeelhouder/BV;

g. de Key Employee die aandeelhouder van de Aandeelhouder is wegens ernstige ziekte

langer dan één jaar niet in staat is geweest zijn taken ten behoeve van de Groep onder

zijn arbeidsovereenkomst of andere overeenkomst met een vennootschap van de Groep,

naar behoren te vervullen; Bij de vaststelling van de periode van één jaar zal alleen na

een onderbreking langer dan twee weken de telling opnieuw aanvangen.

h. de Key Employee die aandeelhouder van de Aandeelhouder is komt te overlijden.

8.2

De andere Aandeelhouders zijn niet verplicht de aangeboden Aandelen te kopen. Alleen

ingeval van verplichte aanbieding als hiervoor bepaald in artikel 8.1.g zijn de Aandeelhouders verplicht de Aandelen te kopen zij het niet direct, maar zij kunnen in dat geval hun recht van koop uitoefenen binnen twee jaar na het ontstaan van de aanbiedingsplicht, dan wel twee jaar na de aanbieding ingevolge de aanbiedingsplicht indien dat later is.

8.3

Indien een Aandeelhouder ingevolge het bepaalde in artikel 8 gehouden Pro is de door haar

gehouden Aandelen aan te bieden kan een dergelijk aanbod niet worden ingetrokken door

die Aandeelhouder.

9 Koopprijs bij (verplichte) aanbieding.

9.1

Indien een Aandeelhouder binnen 5 jaar na het aangaan van deze Overeenkomst zijn

Aandelen aanbiedt of ingevolge deze Overeenkomst of de Statuten moet aanbieden, kwalificeert deze Aandeelhouder als een bad leaver (hierna te noemen: “Bad Leaver”).

9.2

Indien een Aandeelhouder 5 jaar na het aangaan van deze Overeenkomst zijn Aandelen

ingevolge deze Overeenkomst moet aanbieden en er is sprake van een van de omstandigheden genoemd In artikel 8.1 sub a tot en met f, kwalificeert deze Aandeelhouder

eveneens als een Bad Leaver.

In afwijking van het hiervoor bepaalde kwalificeert een Aandeelhouder niet als een Bad

Leaver:

(i) indien de Aandeelhouder ingevolge het bepaalde in artikel 8,1 sub b. of sub e. verplicht

is de door haar gehouden Aandelen aan te bieden; en

het ontslag van die Aandeelhouder als Bestuurder van [ [naam 13] ] casu quo de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de Key Employee met een vennootschap van de Groep geschiedt op
anderegronden dan:

- op grond van feiten of omstandigheden veroorzaakt door toedoen of nalaten van die

Aandeelhouder dan wel de BV-directeur/Key Employee die kwalificeren als een

dringende reden in de zin van artikel 7:678 Burgerlijk Pro Wetboek (ongeacht of dit artikel

van toepassing is);

- op grond van feiten of omstandigheden veroorzaakt door toedoen of nalaten van die

Aandeelhouder dan wel de BV-directeur die kwalificeren als een gewichtige reden;

- op grond van het feit dat sprake is van structureel onverantwoord ondernemerschap,

mismanagement of evidente onwil of evident onredelijk handelen;

(ii) indien een Aandeelhouder ingevolge het bepaalde in artikel 8.1 sub e. verplicht is de door haar gehouden Aandelen aan te bieden en zich met betrekking tot die Aandeelhouder

dan wel de BV-directeur/Key Employee tevens één van de in artikel 8.1 sub g. genoemde omstandigheden voordoet.

9.3

Indien een Aandeelhouder 5 jaar na het aangaan van deze Overeenkomst zijn Aandelen

vrijwillig aanbiedt dan wel verplicht is de door hem gehouden Aandelen aan te bieden

ingevolge het bepaalde in artikel 6.1 onder b of ingevolge de Statuten en niet tevens

kwalificeert als Bad Leaver, kwalificeert deze Aandeelhouder als een good leaver (hierna te

noemen: “Good Leaver”).

9.4

Indien een Aandeelhouder kwalificeert als een Good Leaver zal de koopprijs voor de

ingevolge artikel 6 aangeboden Pro Aandelen gelijk zijn aan vijf (5) maal de gemiddelde commerciële winst na vennootschapsbelasting over de drie (3) voorafgaande kalenderjaren

(hierna de ‘Marktwaarde’).

Indien een Aandeelhouder binnen 5 jaar na het aangaan van deze Overeenkomst verplicht is

de door hem gehouden Aandelen aan te bieden ingevolge het bepaalde in artikel 8.1.g. en

niet tevens kwalificeert als Bad Leaver, zal de koopprijs voor de ingevolge artikel 6 aangeboden Pro Aandelen gelijk zijn aan de nominale waarde, of de Marktwaarde indien deze

hoger is.

9.5

Indien een Aandeelhouder kwalificeert als een Bad Leaver zal de koopprijs voor de Aandelen gelijk zijn aan de nominale waarde, of de Marktwaarde indien deze lager is.”

Overige feiten die verband houden met de waarde(ring) van (de aandelen in en/of de onderneming van) eiseres

19. Uit de gedingstukken volgt het volgende met betrekking tot contracten van eiseres met opdrachtgevers:

19.1.

Op 11 oktober 2012 heeft [eiseres] BV een wereldwijde raamovereenkomst gesloten met [naam 29] BV voor een software licentie (inclusief onderhoud en ondersteuning) voor een periode van 5 jaar.

Op 2 juli 2013 en met ingang van 1 juli 2013 is het contract met [naam 29] aangevuld in een Amending Agreement. [naam 29] krijgt een uitbreiding van het Permit to Work programma met de Shift handover module. Voor deze uitbreiding wordt een eenmalige vergoeding betaald van USD 1.200.000. Daarnaast ontvangt [naam 14] een jaarlijkse onderhoud en service fee.

19.2.

Volgens na te noemen due dilligence rapport van [naam 40] heeft eiseres op 3 juli 2013 een overeenkomst gesloten met [naam 41] B.V.

19.3.

Op 13 november 2013 heeft eiseres een subcontract gesloten met [naam 42] , waaruit volgt dat eiseres vanaf 14 april 2013 als onderaannemer werkzaam is ten behoeve van [naam 30] (“Letter of Award dated 14/04/2013”).

Tot de gedingstukken behoort voorts een e-mail van 14 april 2013 van [naam 9] aan [naam 22] en [naam 21] (met cc aan [naam 8] ) met als onderwerp:

“Its official: [naam 30] [
rechtbank: [naam 30]] contract awarded”.

Het e-mailbericht vermeldt de tekst:

“[smiley] 5.25 Million dollars for [naam 14] [smiley]”.

19.4.

Op 16 december 2013 heeft eiseres een overeenkomst met [naam 39] International Limited gesloten (Master Software License Agreement Contract). Volgens na te noemen due dilligence rapport van [naam 40] heeft eiseres op 15 juli 2013 overeenstemming bereikt met [naam 39] over een Global Agreement.

20. Tot de gedingstukken behoort een interne e-mailwisseling van eiseres en haar adviseurs van 26 en 27 maart 2013 naar aanleiding van een verzoek van verweerder om omzetprognoses 2013. Hierin staat – voor zover hier van belang – achtereenvolgens het volgende:

[naam 38] aan [naam 17] , met cc aan [naam 21] :

“Ad 3: Kun jij een overzicht maken met welke partijen [naam 14] in overleg is en toelichten wat de verwachtingen van [naam 14] zijn?”

[naam 17] aan [naam 21] (en [naam 38] ):

“Ter kleuring van 3, hebben we de inspecteur gemeld dat er geen voldragen commerciële prognose over 2013 is of zal zijn (bloeiende, jonge club etc). Hij wilde in dat geval wel een beeld kunnen vormen bij de lopende en mogelijke contracten die [naam 14] in de pijplijn heeft. Wellicht dat je een (zeer beknopt) overzicht zou kunnen geven van de lopende gesprekken en met wie. Voor zover mogelijk zou omvang van de opdracht grootte goed zijn om bij de hand te hebben, tenzij het “looking in blue sky” is, dan moeten we dat niet doen.”

[naam 21] aan [naam 9] en [naam 22] :

“M.b.t. het verzoek van de inspecteur om een “prognose 2013”, kunnen jullie een overzicht maken van de belangrijkste potentiële software afnemers? Ik zou m.b.t een omzet-prognose onze visie op services maar heel conventioneel houden...”

[naam 9] aan [naam 21] :

“Moet dit zijn wat we echt denken, conservatief of .... Wanneer je het mij vraag[t] (Zonder dat het ergens voor zou zijn) zou ik aangeven: 7 - 12 miljoen euro in [naam 14] Software

[volgt een lijst met belangrijkste afnemers]”

[naam 21] aan [naam 9] :

“Dank. Ik maak het zelf wel wat conservatiever... [volgt een smiley met een knipoog]”

21. Tot de gedingstukken behoort een e-mail van [naam 9] aan [naam 21] , [naam 22] en [naam 23] (met cc aan [naam 8] ) van 2 april 2013, waarin – voor zover hier van belang – het volgende staat:

“Guys,

We reached the milestone of a 100 million pipeline, see image [smiley]

(although the database still needs some cleaning and adjustments, it will likely drop by 15 percent, we should hit this milestone again officially in the next coupl [onleesbaar]

The significance of the pipeline I believe is not so much the number but the ever increasing speed in which it grows, however I believe it to be a very good indi [onleesbaar]

went from 20 million a year ago to 100 million today... I believe the market will be incredibly large by end of this year going into 2014. If we can secure the la [onleesbaar]

market position we will automatically get a large size of the ever increasing market... anyway, though I’d share this with you [smiley]”

[naam 21] reageert daarop met:

“This is not a pipeline or a tunnel, it is a tsunami... we have to be very, very careful! We don’t want to get flooded and drown...”

22.1.

In mei 2013 is er door het private equity fonds [naam 43] contact gelegd met eiseres. Daarbij is de mogelijkheid besproken om (een deel van) de aandelen van [naam 14] B.V. te verkopen. In een e-mail van [naam 43] van 16 mei 2013 aan [naam 9] is te lezen:

“(…). I’m writing you from the London office of [naam 43] , a $15 billion private equity and venture capital fund that invests in growing technology businesses. We haven’t met before, but you spoke with my colleague [naam 44] back in 2010. I actually saw that you are hiring on LinkedIn, and thought it would be a good time to reach out. It would be great to catch up about how things are going at [naam 14] (…).”

[naam 9] stuurt dit e-mailbericht diezelfde dag intern door per e-mail naar [naam 21] met de volgende tekst:

“Het begint langzaam maar zeker wat meer rumoerig te worden m.b.t. investering in [naam 14] … Ik kan voor begin volgende week een tel gesprek in plannen…. wat vinden jullie?”

[naam 21] reageert daarop op 17 mei 2013 met:

“Een private equity fonds lijkt mij niet interessant. Je verliest alle bewegingsvrijheid en komt in een keurslijf van verplichtingen, voorwaarden en bemoeienissen terecht waar we absoluut geen behoefte aan hebben. De meest interessante partij voor [naam 14] is een strategische koper die 100% van de aandelen in één keer overneemt.”

22.2.

In een e-mail van 19 juni 2013 van [naam 43] aan [naam 9] en [naam 22] staat – voor zover hier van belang – het volgende:

“A short note to say thank you for the good and open discussion yesterday. We came away feeling very impressed with the business and share your enthusiasm for the future growth potential of [naam 14] . To be blunt, we believe [naam 43] is ideal partner to help you realize this potential in full, while allowing you to take some “chips of the table” now. We have experience of helping more than 300 companies achieve their growth objectives including more than 100 software companies. In particular, we see a lot of similarities between you and [naam 45] . Like you, [naam 45] was at an inflection point when we invested (back in 2008) and today [naam 45] does business with nearly all the majors and NOCs generating EBITDA of close to $150 million. We look forward to staying in close touch and further build our relationship. In the meantime, please do not hesitate to let us know if there is anything we can do for you.”

22.3.

In een brief van 27 oktober 2013 van [naam 43] aan [naam 22] , met als onderwerp “Positioning [naam 14] for continued hyper growth” geeft [naam 43] een uiteenzetting over de mogelijkheden van samenwerking met eiseres.

22.4.

Op 25 november 2013 komen eiseres en [naam 43] tot een Letter of Intent waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat vermeld:

“PROPOSED TERMS OF TRANSACTION BETWEEN
[naam 43]AND
[naam 14] BV

1.INVESTMENT SUMMARY

The transaction involves the purchase by funds affiliated with [naam 43] (“Summit”) of newly issued securities of [naam 14] BV (the “Company”). The proceeds will be used tot repurchase shares pro rata (or as otherwise determined by the selling shareholders) from the Company’s shareholders (the “Selling Shareholders”). (…).

(…)

Sources of Funds

 Summit will invest $50.0 million in exchange for securities newly issued by the Company (the “Purchase Price”), consisting of $50.0 million of Series A Convertible Preferred Shares. The Convertible Preferred Shares will represent 33.33% of the as-if-converted, fully-diluted common ownership of the Company immediately following closing, before taking into account dilution from the Employee Options described herein.

 The Selling Shareholders will retain 66.67% of the Common Shares at closing, before taking into account dilution from the Employee Options described herein.”

In de Letter of Intent is voorts vastgelegd dat gestreefd wordt naar een “liquidity event” (verkoop van een controlerend belang aan een derde, of een ontmanteling van de onderneming, of een beursgang) in 2020. [naam 43] zou het recht verkrijgen om uiterlijk bij het liquidity event over te gaan tot conversie. Het bod van [naam 43] was slechts één dag geldig, namelijk op 25 november 2013, en is door de aandeelhouders van [naam 14] BV in eerste aanleg geaccepteerd.

22.5.

Op 18 maart 2014 hebben partijen besloten af te zien van een participatie door [naam 43] . De gesprekken met [naam 43] zijn blijkens een e-mailbericht van [naam 2] aan [naam 43] van 18 maart 2014 stopgezet.

23.1.

In een e-mail van 21 juni 2013 met als onderwerp “ [naam 46] ” van [naam 21] aan [naam 22] staat - voor zover hier van belang - het volgende:

“Ik heb het blijkbaar zwaar verbruid bij de directeur van [naam 47] ( [naam 48] ), want hij weigert mij terug te bellen. Ik denk dat het mislopen van een 30%-belang in [naam 14] voor een paar miljoen Euro hem nog steeds flink dwarszit [smiley].

De directeur van [naam 49] ( [naam 50] ) blijkt mijn e-mail van afgelopen woensdag niet te hebben ontvangen(?). Hij komt er begin volgende week op terug.

Weinig progressie dus…

Wat ik nog wel bedacht: de eerste vraag die eventuele kopers en [naam 46] -adviseurs zullen vragen is: wat is jullie omzet en EBITDA over de afgelopen jaren en wat is jullie verwachting voor de komende jaren?

Daar moeten we ( [naam 51] , jij en ik) binnenkort is voor zitten om daar een goed en geloofwaardig verhaal van te maken.”

23.2.

In een e-mail 5 november 2013 van [naam 21] aan [naam 47] staat het volgende:

“We zouden graag op korte termijn van jullie een indicatie/termsheet willen krijgen m.b.t. een mogelijke participatie in [naam 14] in de orde van 10-20%.

Ik ga ervan uit dat de oorspronkelijke NDA nog steeds van kracht is (ik kan hem even niet vinden), anders stuur ik binnenkort wel een nieuwe versie.”

24.1.

Op 24 juni 2013 is er contact met [naam 52] om (een deel van) de aandelen te vervreemden. In een e-mail van 24 juni 2013 van [naam 22] aan [naam 21] staat het volgende:

“Ik wil vandaag een mail sturen naar [naam 53] van [naam 52] dat we wel verder willen praten over een eventuele overname. Moet ik hier nog iets specifieks vermelden?”

[naam 21] reageert hierop dezelfde dag:

“In principe. Deze week worden de overeenkomsten nader uitgewerkt door juristen. A.s. zondag vertrek ik weer naar Houston.

Voordat je richting [naam 52] reageert, laten we ( [naam 51] , jij en ik) eerst overleggen over de aanpak. Laat mij horen wanneer jullie daar tijd voor hebben vandaag of morgen. Als de uitkomst is dat we serieus verder willen gaan, dan moet van dan af aan iedere reactie naar [naam 52] op een schaaltje gewogen worden en onderling afgestemd worden. Ook een punt van overleg.”

[naam 22] bericht vervolgens aan [naam 21] :

“ [naam 51] wil verder gaan met [naam 52] echter hij is begonnen met zijn Middle East Roadshow en is pas 4 juli weer terug.”

24.2.

Blijkens interne e-mails van [naam 14] van 25 juni 2013 is voor de overname van [naam 52] de codenaam “Project [naam 54] ” bedacht.

24.3.

Tot de gedingstukken behoort een agenda inzake “Introductory meeting [naam 14] - [naam 52] ” van 28 juni 2013.

24.4

In een interne e-mail van [naam 9] aan [naam 2] en [naam 21] d.d. 30 juni 2013 staat - voor zover hier van belang - het volgende inzake het onderwerp Project [naam 54] :

“Begreep van [ [naam 22] ] dat het een goede sessie was afgelopen vrijdag, lijkt me goed om snel bij elkaar te zitten om next step uit een te zetten voor iedereen, speak soon!”

24.5.

In een interne e-mail van [naam 22] aan [naam 21] van 17 juli 2013 staat - voor zover hier van belang – het volgende inzake “ [naam 54] ”:

“Moeten we nog iemand of iets gaan regelen om de waarde van [naam 14] te bepalen? We gaan nu een huis verkopen zonder dat het getaxeerd is. Je gaf een aantal weken geleden aan dat je iemand kent?”

24.6.

Tot de gedingstukken behoort een op 30 juli 2013 getekende “Mututal Non Disclosure Agreement” tussen eiseres en [naam 52] . Deze treedt in werking op 18 juli 2013 en ziet op geheimhouding van informatie die wordt prijsgegeven tijdens de bespreking van een eventuele samenwerking (“evaluating the possibility of and the pursuit of a business relationship”).

24.7.

Op 1 augustus 2013 heeft [naam 14] een presentatie gehouden bij [naam 52] . Hierbij worden omzetprognoses gegeven voor 2013-2015 die vele malen hoger liggen dan in

2010-2012.

24.8.

Op 5 augustus 2013 stuurt [naam 22] naar [naam 52] behoudende omzetprognoses 2013-2016 van de 5 grootste klanten, namelijk [naam 29] , Total, [naam 39] , [naam 30] en [naam 34] . Hierbij worden omzetprognoses gegeven voor 2013-2015 die vele malen hoger liggen dan in 2010-2012.

24.9.

In een “proposed response to draft agenda” betreffende een te houden online meeting met [naam 52] op 7 augustus 2013, door [naam 21] per e-mail verzonden aan

[naam 22] op 5 augustus 2013, staat dat niet later dan eind augustus middels een Letter of Intent een beslissing wordt genomen over de beoogde transactie met [naam 52] .

24.10.

In een e-mail van 26 augustus 2013 stuurt [naam 21] aan [naam 52] onder andere een “Heads of Agreement” betreffende de “Acquisition of [naam 14] B.V.”.

24.11.

Op 7 november 2013 biedt [naam 52] USD 35-40 miljoen in cash voor alle aandelen in [naam 14] B.V. Blijkens een interne e-mail van [naam 21] aan [naam 52] van 12 november 2013 was dit bod niet acceptabel. Eiseres verwacht binnen een paar jaar een op stand alone basis market value te creëren van USD 300-500 miljoen. In de e-mail staat voorts:

“Other (private equity) parties have submitted bids at 4-5 times the level indicated by [naam 52] and are prepared to forward quickly. Obviously [naam 14] is seriously considering these options.

From a strategic perspective [naam 52] is still our preferred buyer. Therefore, if [naam 52] is interested in the potential acquisition of [naam 14] , you are requested to submit a final offer in the form of a term sheet preferably no later than the end of this week”

In een interne e-mail van [naam 52] wordt als volgt gereageerd op deze e-mail van [naam 21] :

“Let’s speak briefly regarding this. By alle means have a chat with [naam 56] . Tactically, I wonder if it’s worth someone reaching out to [naam 51] and/or [naam 55] directly as well (although I always had the impression, perhaps incorrect, that [naam 56] is the “more sensible” one). Key points:

 A deal with [naam 52] gives them the full power of [naam 52] sales channel and delivery network behind their company, giving it the best chance of success on a global scale. It also gives them 100% certainty – they realize $40m cash today, with no risk, for the work they’ve put in over the past few years. It is really not so shabby. (Remember the company generated profit of <$1m in 2012 and about $1,5m YTD in 2013 through October. $40m is a lot.)

 I am sure [naam 57] guys would pay more but I doubt for 100%. They could well offer a valuation >$100m but only for a minority stake. Their strategy would be to flip or IPO the company later, if it succeeds, for a much larger valuation. This is not our strategy. If the [naam 58] guys go for this, they don’t realize anything now at all, but they do have a chance of getting more later.

 If a 100% acquisition is of interest to them at all, we would need an indication of what price would work for them. If we are getting closer on value but there is still an gap we could consider a structure where say 20% of the transaction value is still to play for based on future performance of the company, giving them some upside if they really deliver their $ 53m next year and $?? in 2015.

 If they want to hold out for a $300-500m valuation (or do a $140-200m minority deal with a [naam 57] ) then we wish them well. We would be interested (I assume) in working with them as an implementation partner in the meantime and having further discussions with them in the future.”

24.12.

De onderhandelingen met [naam 52] zijn vervolgens beëindigd.

25.1.

Op 11 november 2013 is gestart met onderhandelingen over een overname met [naam 59] BV (hierna: [naam 59] ).

25.2.

Tot de gedingstukken behoort een e-mail van [naam 2] van

12 november 2013 aan Kramer van [naam 59] waarin [naam 2] komt op een aangepaste waardering van [naam 14] op USD 150 miljoen. In het bijgevoegde waarderingsmodel is bij de berekening uitgegaan van een EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation) in de jaren 2011-2015 van (in USD):

2011 2.991.535

2012 4.673.786

2013 Last estimate 7.500.000

2014 conservative forecast 12.444.000

2014 forecast 15.840.000

2015 forecast 27.561.840

25.3.

In een e-mail eveneens van 12 november 2013 van [naam 2] aan [naam 59] is sprake van een waardering van “AA” van 100% van de aandelen [eiseres] B.V. op USD op 150 miljoen. Er is in de mail ook sprake van een beursgang (IPO) in 2015 die minstens USD 250 miljoen zou moeten opbrengen. Mocht dit bedrag niet gehaald worden, dan zal worden ingezet op een beursgang in 2016.

25.4.

In een Letter of Intent tussen [naam 14] B.V. en [naam 59] van 15 november 2013 staat in onderdeel 2.2 het volgende over de waardering van de aandelen:

“The Consideration is based on the assumptions that (1) a preliminary valuation of [naam 14] on the basis of equity value amounts to USD 180 million (on a cash and debt free basis and for 100% of the shares) (the Valuation) and (ii) no rights for financial instruments in [naam 14] have been granted.”

25.5.

Op verzoek van [naam 59] zijn drie due dilligence onderzoeken verricht naar [naam 14] . 25.5.1. [naam 60] heeft de commerciële due dilligence uitgevoerd, waarvan het rapport d.d. 25 februari 2014 tot de gedingstukken behoort.

25.5.2.

[naam 61] heeft de fiscale en financiële due dilligence uitgevoerd, waarvan het (concept)rapport van 11 maart 2014 tot de gedingstukken behoort.

25.5.3.

[naam 40] heeft de juridische due dilligence uitgevoerd, waarvan het tot de gedingstukken behorende rapport is gedagtekend 7 maart 2014. In dat rapport staan op p. 16 de volgende overeenkomsten genoemd:

[onder het kopje “Unsigned commercial arrangements”]:

“(…)

vi Framework Agreement for Software Design and Implementation between [naam 41] B.V. (
[naam 41]) and [eiseres] dated 3 July 2013 (the
Agreement) – It was confirmed in the Q&A that an executed version is not available. However, we have been provided with a work order that was signed by both [naam 41] and [eiseres].”

[onder de overeenkomsten met “Unlimited liability”]:

“(…)

ii The Global agreement between [naam 39] Corporation North America Inc. (
[naam 39]) and [eiseres] dated 15 juli 2013 (the
Global Agreement)”

25.6.

Ultimo 2013 bestond het geplaatste aandelenkapitaal van [naam 14] B.V. uit 208 aandelen met een nominale waarde van EUR 1 per stuk. Op 10 april 2014 wordt dit zodanig gewijzigd dat het geplaatste aandelenkapitaal van [naam 14] B.V. voortaan bestaat uit 24.960 aandelen A (80%) en 6.240 aandelen B (20%), elk met een nominale waarde van USD 0,01.

25.7.

Op dezelfde datum, 10 april 2014, hebben de aandeelhouders van [naam 14] BV vervolgens de door hen gehouden aandelen B verkocht aan [naam 59] voor een bedrag van USD 36.000.000.

25.7.1.

In de Shareholders’ Agreement van 10 april 2014 is overeengekomen dat de door [naam 59] verkregen aandelen B geen gewone aandelen zijn maar converteerbare cumulatief preferente aandelen, die jaarlijks recht geven op l5% dividend. Conversie is mogelijk tot en met 31 december 2016. Indien conversie niet plaatsvindt, zal het jaarlijkse recht op dividend worden verhoogd naar 17,5% voor 2017 en naar 20% vanaf 2018. Verder is in de Shareholders’ Agreement vastgelegd dat voor alle aandeelhouders sprake zal zijn van een lock-up tot het moment van een exit. Een exit is gedefinieerd als een beursgang, of verkoop van 100% van de aandelen aan een derde, of verkoop van de onderneming aan een derde.

25.7.2.

In de Share Purchase Agreement van 10 april 2014 is vastgelegd dat de verkopende aandeelhouders een deel van de verkoopopbrengst, namelijk USD 7.200.000, als een achtergestelde lening aan [naam 14] BV zullen verstrekken. Uit artikel 7.2 van de Shareholders’ Agreement van 10 april 2014 blijkt dat op deze lening een interest van Euribor + 2% per jaar wordt vergoed.

26. Op 20 december 2013 heeft de heer [naam 2] , de nieuwe CEO van [naam 14] BV, door uitgifte van nieuwe aandelen een belang van 3,85% in [naam 14] BV verkregen. Daarvoor heeft hij een bedrag betaald van USD 400.000.

27.1.

De heer [naam 62] , de nieuwe COO in dienst getreden bij [naam 14] in 2014, verkrijgt via zijn personal holding [naam 63] BV op 31 december 2014 een belang van 20% in [naam 13] voor een prijs van USD 2.768.261.

27.2.

In een e-mail van 3 december 2014 van de heer [naam 64] aan de heer [naam 65] , beiden managing director bij [naam 59] , valt met betrekking tot de waarde het volgende te lezen:

“Sprak overigens met [ [naam 2] ] en waardering van 180m vindt

iedereen een zeer redelijke waardering en kunnen [ [naam 66] ] en [ [naam 62] ] goed mee leven volgens [ [naam 2] ].”

27.3.

Op 31 december 2014 heeft ook de heer [naam 66] , de nieuwe CFO van [naam 14] , via zijn [naam 67] BV een belang van 20% in [naam 13] BV verkregen voor een prijs van USD 2.768.261.

28. Eind 2018 zijn de aandelen in [naam 14] verkocht aan [naam 68] . Daarbij is USD 123.846.442 betaald en is een earn out overeengekomen van USD 35 miljoen.

29. Tot de gedingstukken behoort een door verweerder ingebracht waarderingsmemo inzake [naam 14] B.V. van 13 juli 2018, opgemaakt door [naam 7] RA, business valuator, Belastingdienst/Grote ondernemingen/kantoor Rotterdam, Landelijk Business Valuation Team (LBVT). In het waarderingsmemo is de aandeelhouderswaarde van [naam 14] B.V. per 21 augustus 2013 bepaald op € 89.500.000. Het waarderingsmemo luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“WAARDERINGSMEMO inzake [naam 14] BV

(…)

Het verloop van het belang in [naam 14] BV kan vanaf de oprichting op 2 januari 2013 als volgt worden weergegeven:

Belang in [naam 14] BV vanaf 2-1-2013 21-8-2013 20-12-2013 10-4-2014

[naam 10] BV 45,00% 40,50% 38,94% 31,15%

[naam 11] BV 45,00% 40,50% 38,94% 31,15%

[naam 12] BV 10,00% 9,00% 8,65% 6,92%

[naam 13] BV 10,00% 9,62% 7,69%

[naam 2] 3,85% 3,08%

[naam 59] BV
20,00%

100,00% 100,00% 100,00% 100,00%

Uit de hiervoor genoemde transacties kan de waarde van het 100%-belang in [naam 14] BV als volgt worden afgeleid:

Waarde van [naam 14] BV Prijs Belang Koers(…) Waarde 100%

21 augustus 2013 EUR 162.684 10,00% n.v.t. EUR 1.626.840

20 december 2013 USD 400.000 3,85% 0,73145 EUR 7.607.080

10 april 2014 USD 36.000.000 20,00% 0,72439 EUR 130.390.200

(…)

2.Relevante feiten en omstandigheden

2.1

De transactie met [ [naam 59] ]

(…)

2.2.

Het afgewezen bod van [naam 52]

(…)

2.3.

Het afgewezen bod van [naam 43]

(…)

2.4.

Contacten met opdrachtgevers

(…)

2.5.

Financiering van [naam 14] door aandeelhouders

(…)

2.6

Voor de werknemers geldende lock-up periode

Uit de artikelen 6 tot en met 9 van de aandeelhoudersovereenkomst van 21 augustus 2013 blijkt dat voor de werknemers sprake is van een lock-up periode van 5 jaar. Gedurende deze lock-up periode gelden min of meer gebruikelijke good-leaver en bad-leaver bepalingen. Het waardedrukkend effect van deze beperking in de verhandelbaarheid van de aandelen zou onder normale omstandigheden kunnen worden gesteld op 12,5% (dit is 2,5% per lock-up jaar). In paragraaf 2.1 is al vermeld dat na de transactie met [naam 59] voor alle aandeelhouders sprake is van een lock-up tot het moment van een exit.

2.7

Bruikbaarheid van prognoses

Hiervoor is al opgemerkt dat het marktaandeel van [naam 14] en de verkoopopbrengsten exponentieel stijgen en dat ook het aantal werknemers en ingehuurde krachten sterk stijgt. Dit is inherent aan een jonge innovatieve onderneming. Dat [naam 14] met enige regelmaat prognoses opstelt, wil dan ook nog niet zeggen dat deze prognoses geschikt zijn om tot een waardeoordeel te komen.

(…)

Gelet op het bovenstaande zijn er zo veel bedenkingen met betrekking tot de prognoses dat het niet als zinvol wordt ervaren de waarde van de onderneming te bepalen op basis van een discounted cash flow methode.

2.8

Overige feiten en omstandigheden

In 2013 hebben ook investeringsmaatschappijen als [naam 69] , [naam 47] en [naam 49] belangstelling voor [naam 14] getoond. Dit heeft echter niet geleid tot concrete biedingen.

3.De waardering door het Landelijk Business Valuation Team

3.1

Inleiding

Het doel van dit waarderingsmemo is een oordeel te geven over de waarde in het economische verkeer die op 21 augustus 2013 kan worden toegekend aan de aandelen [naam 14] BV.

De meest gebruikelijke methode voor het waarderen van ondernemingen is de DCF (discounted cash flow) methode. De DCF methode gaat uit van de verwachte toekomstige cash flows (geldstromen). Deze worden contant gemaakt naar het waarderingsmoment met een disconteringsvoet. De hoogte van de disconteringsvoet wordt bepaald door het risicoprofiel van de te waarderen onderneming. In paragraaf 2.7 is beschreven waarom in dit specifieke geval de DCF methode niet goed toepasbaar is.

Het voorgaande betekent echter nog niet dat de waarde van [naam 14] BV dan niet kan worden bepaald. Op 10 april 2014 is immers een transactie tot stand gekomen met een onafhankelijke derde, namelijk met [ [naam 59] ]. De waarde in het economische verkeer op 21

augustus 2013 kan dan uit deze transactie worden afgeleid. In paragraaf 2.1 is al vermeld dat deze mogelijkheid ook door [naam 40] wordt onderkend.

In paragraaf 55 van de conclusie van repliek van 17 april 2018 maakt [naam 40] terecht nog een opmerking over de ontwikkelingen in de tijd tussen 10 april 2014, het tijdstip van de transactie, en 21 augustus 2013, het tijdstip van de waardering.

“Zou al een hogere waarde in aanmerking genomen moeten worden (quod non) dan nog ligt

het niet erg voor de hand om een transactie te gebruiken die ¾ jaar later heeft

plaatsgevonden, zonder rekening te houden met de ontwikkelingen in de inmiddels

verstreken tijd.”

3.2

De aandeelhouderswaarde per 10 april 2014

In paragraaf 2.1 is uiteengezet dat [ [naam 59] ] op 10 april 2014 alle aandelen B in [naam 14] BV heeft gekocht voor een bedrag van USD 36.000.000. Volgens de share

purchase agreement (en de statuten) heeft [naam 59] een belang van 20% in [naam 14] BV verkregen, zodat de totale aandeelhouderswaarde dan in beginsel USD 180.000.000 bedraagt.

Volgens de shareholders’ agreement heeft [naam 59] echter converteerbare cumulatief preferente aandelen verkregen. In paragraaf 14 van de conclusie van repliek stelt [naam 40] dat deze situatie eerder te vergelijken is
“met een dure converteerbare obligatielening dan met het verkrijgen van gewone aandelen”. In paragraaf 56 van de conclusie van repliek wordt beweerd dat [naam 59] aan [naam 14] BV slechts een waarde van USD 36.000.000 zou hebben toegekend.

Op grond van het voorgaande ligt de totale aandeelhouderswaarde van [naam 14] BV op 10 april 2014 in ieder geval tussen USD 36.000.000 en USD 180.000.000. Voor een nadere bepaling van de waarde zijn de volgende overwegingen van belang:

- De regeling volgens de share purchase agreement en de statuten ( [naam 59] verkrijgt gewone aandelen) zal bedoeld zijn om bestaande en potentiële afnemers van de producten van [naam 14] niet een verkeerd beeld over de financiële situatie bij [naam 14] te geven.

- De regeling in de shareholders’ agreement ( [naam 59] verkrijgt converteerbare cumulatief preferente aandelen) zal bedoeld zijn om [naam 59] als koper / investeerder extra comfort te bieden.

- De zittende aandeelhouders geloven in een substantiële meerwaarde, omdat zij bereid waren een groot gedeelte van de verkoopopbrengst, namelijk USD 7.200.000, als achtergestelde lening aan [naam 14] BV te verstrekken.

- Ook de heer [naam 21] , aandeelhouder èn commissaris, gelooft in een positief toekomstscenario gelet op de leningen die hij in augustus en december 2013 aan [naam 14] heeft verstrekt.

- De heren [naam 62] , de nieuwe COO, en [naam 66] , de nieuwe CFO, participeren in december 2014 in [naam 14] BV op basis van een totale aandeelhouderswaarde van USD 180.000.000.

- In november 2013 was [naam 43] bereid voor een bedrag van USD 50.000.000 nieuw te plaatsen converteerbare cumulatief preferente aandelen te kopen, die na conversie 33,3% van het totale geplaatste aandelenkapitaal zouden uitmaken.

Gelet op bovenstaande is het LBVT van mening dat aan de aandelen [naam 14] BV op 10 april 2014 een waarde kan worden toegekend van USD 180.000.000, hetgeen bij een koers van 0,72439 overeenkomt met EUR 130.390.200.

3.3

De aandeelhouderswaarde per 21 augustus 2013

Voor het terugrekenen van de waarde per 10 april 2014 naar de waarde per 21 augustus 2013 moet aan twee aspecten aandacht worden besteed. Enerzijds moet rekening worden gehouden met het tijdsaspect. Dit kan geschieden door de aandeelhouderswaarde per 10 april 2014 contant te maken tegen een disconteringsvoet van 15%, zijnde het dividendpercentage dat aan de converteerbare cumulatief preferente aandelen is gekoppeld.

Anderzijds moet rekening worden gehouden met het feit dat de onderneming continu in ontwikkeling is. Hiervoor kan de contante waarde per 21 augustus 2013, berekend volgens de vorige alinea, nog worden verminderd met een afslag van 25%. Dit percentage laat zich moeilijk onderbouwen en is dan ook vooral gebaseerd op een inschatting die zijn grond vindt in de ruime kennis en ervaring die binnen het LBVT beschikbaar is.

Met het eventuele waardedrukkende effect van een lock-up is impliciet al rekening gehouden, omdat ook bij de participatie door [naam 59] is bedongen dat voor alle partijen een lock-up van toepassing is.

De aandeelhouderswaarde per 21 augustus 2013 kan dan als volgt worden bepaald:

(…) = EUR 89.479.937, afgerond is dit EUR 89.500.000”

30. Tot de gedingstukken behoort een waardeoordeel van [naam 70] B.V. (hierna: [naam 70] ) van 12 september 2018 over het tussen partijen gerezen geschil ten aanzien van de waardering van de aandelen. Het waardeoordeel is in opdracht van [naam 14] B.V. opgemaakt. De onderdelen 4.5, 4.6 en 5 van het waardeoordeel van [naam 70] luiden als volgt:

“
4.5 De waarde in het economisch verkeer van het pakket aandelen van [naam 13] in [naam 14] B.V.

In het voorgaande hebben wij onze visie uiteengezet dat de onderhavige transactie kan

worden gezien als een participatieregeling voor toetredend personeel, waarbij het niet

onlogisch was dat er een prijsbepaling plaatsvond op basis van de opgebouwde financiële

positie van de onderneming. Beide partijen namen risico’s bij het sluiten van deze deal.

Partijen zijn, uitgaande van een rentabiliteitsberekening en uitgaande van de juistheid

van de gepresenteerde winst in de jaarrekening 2012, uitgekomen op een prijs van EUR

162.684 (tabel 8) voor 10% van de aandelen. Voor [naam 22] , [naam 23] en [naam 24] kwam

dit neer op een indirect belang in [naam 14] van respectievelijk 5%, 2% en 2%.

Achteraf is gebleken dat de financiële positie van [naam 14] aanzienlijk slechter was dan de

positie die bleek uit de jaarrekening 2012. Waren partijen van de juiste winstcijfers

uitgegaan bij de prijsbepaling, dan zouden zij naar verwachting zijn uitgekomen op een

prijs EUR 75.554 (tabel 11). Zouden partijen een omzetmultiple hebben gekozen, dan

zouden zij mogelijk zijn uitgekomen op een prijs van EUR 450.720 (tabel 12). Een

combinatie van methoden zou hebben geleid tot een uitkomst binnen deze bandbreedte.

De vraag die vervolgens voorligt in het kader van het gerezen loonbelastinggeschil is of

er destijds redelijkerwijs een “waarde economisch verkeer” of “marktwaarde” aan het

pakket aandelen in [naam 14] kon worden toegekend die hoger lag dan de door [naam 13]

betaalde prijs. Alhoewel dit in bedrijfseconomisch opzicht geen eenduidige en vastomlijnde begrippen zijn, wordt dit in de praktijk vaak uitgelegd als de prijs die een “derde” redelijkerwijs betaald zou hebben. Een “derde” wordt dan aangeduid als een “anonieme, willekeurige en goed geïnformeerde koper”. Deze vraag dient echter dan wel in exact dezelfde context te worden gesteld met betrekking tot het te kopen object. Het gaat er immers niet om wat een derde zou hebben betaald voor de gehele onderneming (al dan niet tegelijkertijd voorzien van een aanvullende kapitaalinjectie), maar om wat een derde zou hebben betaald voor een vergelijkbaar minderheidsaandeel met vergelijkbare condities. De juiste vraagstelling dient daarom in dit geval te zijn:

Is het aannemelijk dat een “derde”, eind 2012 - medio 2013, redelijkerwijs een significant hogere prijs zou hebben betaald voor een indirect belang van 2%-5% in [naam 14] , zonder stemrechten, met een blokkeringsclausule en een lockup waarbij geldt dat binnen een periode van 5 jaar de bestaande aandeelhouders het recht hebben de aandelen tegen nominale waarde over te nemen, en waarbij in aanmerking moet worden genomen dat:

a) Er ultimo 2012 sprake was van een zwakke financiële positie,

b) Er aanzienlijke financiering benodigd zou zijn om te overleven en verdere groei te

bewerkstelligen en waarbij het zoeken naar deze financiering nog niet of nauwelijks was aangevangen

c) Er weliswaar enkele aansprekende klanten waren gecontracteerd, waaronder [naam 29] , maar dat er nog significante risico’s kleefden aan de gesloten overeenkomsten.

Wij achten het onaannemelijk dat een private equity investeerder akkoord zou zijn gegaan met een dergelijk klein belang in [naam 14] zonder enige vorm van zeggenschap en met diverse beperkingen met betrekking tot overdraagbaarheid. Dergelijke investeerders nemen bij ondernemingen in deze levensfase in de praktijk meestal een belang van minimaal 20%, met allerlei aanvullende rechten en condities.

De vraag is dan of er een andere “derde”, bijvoorbeeld een particuliere investeerder, bereid zou zijn geweest voor dit minderheidspakket meer te betalen dan de prijs die [naam 13] en [naam 14] zijn overeengekomen. Het antwoord op deze vraag hangt mede af van de vraag of er überhaupt, en zo ja in hoeverre, een waarde kon worden toegekend aan een te verwachten groei van de onderneming in die periode.

Een verwachtingswaarde wordt berekend aan de hand van prognoses van omzetten, winsten of kasstromen. In de periode na de transactie (medio 2013-medio 2014), toen er gesprekken gaande waren met potentiële financiers, zijn er door [naam 14] diverse prognoses opgesteld. [naam 14] en de Belastingdienst zijn het er in ieder geval over eens dat deze prognoses vanwege de vele onzekerheden dusdanig optimistisch en onrealistisch waren dat hier geen zinvolle waardering op kan worden gebaseerd (zie rapport [naam 71] 13 juli 2018). Realistische prognoses, voor zover deze destijds al gemaakt zouden kunnen worden, zijn niet voor handen. Het is zo goed als onmogelijk om een dergelijke prognose achteraf op een valide wijze te reconstrueren. Het antwoord op de vraag in hoeverre een “derde” een verwachtingswaarde zou hebben toegekend aan een belang van 2%-5% (met bovenstaande restricties), kunnen wij niet in kwantitatieve zin beantwoorden.

Wel zijn wij van mening dat een prijs voor een dergelijk klein belang niet voor een

afdoende influx van kapitaal zou hebben gezorgd om te kunnen overleven en de verwachte groei te bewerkstelligen. Waarschijnlijk zou er dan binnen afzienbare tijd alsnog een investeerder moeten worden gezocht voor aanvullende financiering. Wij zijn op grond van het bovenstaande van mening dat een derde bij het bepalen van de prijs voor dit belang mogelijk wel enige waarde aan de groeiverwachtingen zou hebben toegekend, maar dat deze gelet op de bestaande en blijvende onzekerheden na de transactie, niet bijzonder groot zou zijn geweest.

In dit kader merken wij op dat de heer [naam 2] nadien op 3 oktober 2013 een rechtstreeks belang van 3,85% heeft verworven in [naam 14] B.V. via uitgifte van nieuwe aandelen tegen een prijs van USD 400.000 (geëffectueerd op 20 december 2013). Omgerekend zou dit neerkomen op een prijs van USD 10.400.000 voor 100% van de aandelen. Bij een koers van 0,73 komt dit neer op EUR 7.592.000. Deze transactie

vond weliswaar enige tijd na de transactie met [naam 13] plaats, maar is qua omvang van

het belang vergelijkbaar.

De omgerekende prijs van EUR 7.592.000 ligt buiten de door ons geschetste bandbreedte van EUR 755.537 - EUR 4.507.202 die zou kunnen worden toegekend op basis van de destijdse gerealiseerde omzet- en winstcijfers tot en met het jaar 2012. In zekere zin zou kunnen worden gesteld dat bij deze transactie wel enige waarde is toegekend aan de verwachtingen. Deze strekte dan niet verder dan een surplus van EUR 3.084.798 (EUR 7.592.000 - EUR 4.507.202). Daarbij dient te worden opgemerkt dat het aannemelijk is dat de prijs die de heer [naam 2] eind 2013 heeft betaald niet uitsluitend is gebaseerd op de omzetten en resultaten uit het jaar 2012. Ook dient te worden opgemerkt dat dit gewone aandelen betroffen met stemrechten en zonder verdere restricties.

Met betrekking tot de transacties met [naam 62] en [naam 66] (genoemd in de rapportage van [naam 71] ) merken wij op dat zij de koopsom schuldig bleven en daarmee volledig financierden met een lening aan een lege holding. Deze transactie is later teruggedraaid. Hieraan kan verder derhalve geen betekenis worden ontleend.

4.6

De transactie met [naam 59]

Vanaf medio 2013 hebben er diverse gesprekken plaatsgevonden met potentiële grote investeerders ( [naam 47] , [naam 52] , [naam 43] ). Deze gesprekken hebben

echter niet geresulteerd in een overeenkomst. De bedragen die genoemd zijn in deze

gesprekken (voor pakketten variërend van 33,3% tot 100%) lijken daarbij te zijn

gebaseerd op prognoses die destijds zijn opgesteld door [naam 14] . Ook de Belastingdienst

is van mening dat deze prognoses dusdanig optimistisch en onrealistische waren dat hier

geen zinvolle waardering op kan worden gebaseerd (zie rapport [naam 71] 13 juli 2018). Wij

zien daarom geen aanleiding om verder in te gaan op de inhoud van deze gesprekken.

In april 2014 heeft [ [naam 59] ] een belang verworven in [naam 14] B.V. tegen een prijs van USD 36.000.000. Dit betroffen cumulatief preferente aandelen met een conversierecht op 20% van de gewone aandelen en een cumulatief preferent dividend van 15%, met 2,5% per jaar toenemend tot maximaal 20%, indien conversie niet zou plaatsvinden voor 31 december 2016. Hiernaast bedong [naam 59] dat de verkopende aandeelhouders een achtergestelde lening verstrekten aan [naam 14] B.V. te[r] grootte van USD 7.200.000 (verdeeld volgens de verhoudingen voorafgaand aan de deal).

In de eerste plaats zijn wij van mening dat deze deal geenszins kan worden vergeleken met de transactie met [naam 13] omdat het gaat om een andere transactie in een andere context. Door het verstrekken van de achtergestelde lening vond er een kapitaalinjectie van USD 7.200.000 plaats. Zonder deze kapitaalinjectie zou [naam 14] waarschijnlijk niet hebben overleefd en zou verder groei onmogelijk zijn geweest. Een investeerder die dit financiert profiteert uiteindelijk ook van de eventuele upside daarvan. [naam 59] bedong daarnaast exclusieve winstrechten. Daarnaast was de onderneming inmiddels al een jaar verder en waren enkele aanvullende contracten gesloten met nieuwe klanten, waaronder [naam 39] . De nieuwe medewerkers konden participeren in het bedrijf van hun toekomstige werkgever, maar daarmee was de onderneming nog lang niet voorzien van de benodigde kapitaalinjectie. Voor hen waren de risico’s daardoor veel groter. Bovendien ging het om

een beperkt belang zonder zeggenschap en golden er diverse andere restricties.

Los daarvan merken wij het onderstaande op met betrekking tot de betaalde prijs van

USD 36.000.000. Het beslag dat de overeengekomen couponrate legde op de toekomstige winsten van [naam 14] in de drie jaren daarna is in de onderstaande tabel weergegeven.

Tabel 13

Jaar Investering (USD) Couponrate Beslag op winst (USD) Cumulatief

2014 36.000.000 15,0% 5.400.000 5.400.000

2015 36.000.000 17,5% 6.300.000 11.700.000

2016 en verder 36.000.000 20% 7.200.000 15.900.000

Volgens uitlatingen van de heer [naam 64] van [naam 59] (zie conclusie van repliek) heeft [naam 59]

het belang verworven tegen een prijs van 9 maal een verwachte EBITA (een indicatie voor de operationele cashflow voor belasting) van USD 4.000.000. Gelet op de resultaten die [naam 14] tot dan toe had behaald, kan deze verwachting als zeer optimistisch worden aangemerkt. Uit het bovenstaande blijkt bovendien dat het beslag dat de preferente aandelen zouden leggen op de winst, hoger was dan het verwachte EBITA-niveau van USD 4.000.000 waarop [naam 59] de koopsom had gebaseerd. Dat betekent dat er voor de overige aandeelhouders uitsluitend winst zou overblijven indien de winst op termijn structureel boven het (optimistisch) verwachte EBITA-niveau van USD 4.000.000 zou uitstijgen. Daarbij zouden dan ook nog eerste cumulatieve achterstanden moeten worden weggewerkt.

Volgens de jaarrekening 2013 bedroeg de nettowinst EUR 917.556. Deze winst is later gecorrigeerd naar een verlies van USD -570.000. Het overeengekomen winstbeslag was in relatie tot de behaalde resultaten tot en met 2013 dusdanig van omvang dat het niet realistisch was te veronderstellen dat er in de komende jaren nog winst zou overblijven

voor de gewone aandeelhouders. Dit is in werkelijkheid achteraf ook gebleken. De resultaten bleven ver verwijderd van de verwachting en [naam 59] had geen enkele aanleiding om het pakket te converteren in gewone aandelen.

Slechts een toekomstige overname of financieringsronde zou nog een economisch voordeel voor de gewone aandeelhouder kunnen opleveren, indien deze zou uitstijgen boven de opgebouwde cumulatieve rechten. Per saldo betekende de deal dat de gewone aandeelhouders weliswaar USD 36.000.000 ontvingen voor hun belang, maar dat hun

resterend belang van 80% de facto waardeloos werd, behoudens een soort “optie” op rendement bij een toekomstige overname die uitsteeg boven de cumulatieve winstrechten.

Daarbij kwam dat de bestaande aandeelhouders verplicht waren een kapitaalinjectie aan het bedrijf te verschaffen van USD 7.200.000 In de vorm van een achtergestelde lening. De aandeelhouders hebben deze lening een jaar later, mede vanwege de tegenvallende gecorrigeerde cijfers over 2013, moeten converteren in agio. Per saldo ontvingen de aandeelhouders USD 28.800.000 voor het pakket.

Volgens [naam 14] speelt daarnaast mee dat er mondiale uitrol functionaliteiten waren verkocht aan onder andere [naam 29] en [naam 39] . [naam 59] leefde bij het sluiten van de deal in de

veronderstelling dat deze functionaliteiten waargemaakt konden worden. Dat bleek achteraf niet het geval te zijn. In de jaren daarna is een geheel nieuwe versie van de software ontwikkeld. Dit ging gepaard met aanzienlijke extra investeringen. Door [naam 59] is destijds geen IT due diligence uitgevoerd. [naam 14] is van mening dat, indien [naam 59] dit wel gedaan zou hebben, aan het licht gekomen zou zijn dat de prognoses veel te optimistisch waren. [naam 59] zou de deal in deze omvang dan nooit hebben gesloten.

Tenslotte merken wij op dat er meer voorbeelden zijn van grote prijsverschillen tussen kleine transacties en transacties met kapitaalinjecties bij opstartende bedrijven in de IT sector. Onderstaand zijn de aandelentransacties binnen [naam 72] weergegeven in de periode 2010-2015 (bron: jaarrekeningen).

Tabel 14

[naam 72] 2010 2011 2012 2013

Kapitaalinjectie (mutatie agio) 447.000 7.452.000 96.692,000 39.975.000

Verworven belang (gewone aand kap) 3,01% 8,71% 3,73% 2,05%

Waarde 100% gewone_aandelenkap. 14.842.271 85.694.185 1.107.502.567 1.951.756.061

Hieruit blijkt dat er in 2010 nog een belang werd verworven van 3,01% voor een bedrag van EUR 447.000. Omgerekend kwam dit neer op een aandeelhouderswaarde van EUR

14.842.271. Een jaar later vond er een significante kapitaalinjectie plaats van EUR 7.462.000 waarbij een belang werd verworven van 8,71%, neerkomend op een aandeelhouderswaarde van EUR 85.694.186. Dat betekent een waardestijging van bijna 6x binnen een jaar tijd. Drie jaar later verdertienvoudigde de aandeelhouderswaarde bij een volgende kapitaalinjectie.

Wij bestrijden derhalve niet dat er in de periode eind 2012 - medio 2013 mogelijk wel een speculatief karakter aan de aandelen van [naam 14] zat. Die komen echter tot uitdrukking in situaties waarbij er nieuwe aandelen worden uitgegeven en er zeer omvangrijke financiering (en vaak ook zeggenschap) wordt verkregen van kapitaalkrachtige investeerders, waarmee doorgroei mogelijk werd. Dergelijke transacties zijn niet vergelijkbaar met de transactie zoals bij [naam 13] , waarbij een beperkt belang werd verkregen (met allerlei restricties) en waarbij de risico’s aanzienlijk waren. Zonder dergelijke kapitaalinjecties kan de verdere groei immers niet worden gerealiseerd. Het betekent daarom naar onze mening nog niet dat de betrokken partijen ( [naam 14] en [naam 13] ) aan dit speculatieve element destijds een concrete prijs wilden, konden of moesten koppelen.

De visie van de Belastingdienst dat deze deal betekende dat aan 100% van het eigen

vermogen een waarde van USD 180.000.000 werd toegekend, en dat deze naar rato zou kunnen worden toegepast op het belang van [naam 13] als zijnde de waarde in het economisch verkeer, delen wij om bovenstaande redenen beslist niet.

5.Samenvatting

1. Partijen baseerden de transactieprijs op een in de markt gebruikelijke historische

winstformule. De verkoper ( [naam 14] ) heeft daarmee een vergoeding gekregen voor het opgebouwde winstniveau en de koper ( [naam 13] ) heeft een prijs betaald voor datzelfde opgebouwde winstniveau. Er is geen verwachtingswaarde toegekend aan de aandelen op basis van groeiprognoses, Gelet op de wederzijdse risico’s achten wij de gehanteerde prijsbepaling vanuit een bedrijfseconomisch perspectief bezien niet onlogisch. Wij zien geen aanleiding om te veronderstellen dat partijen daarmee bewust een prijs hebben afgesproken die significant lager zou zijn dan de “marktwaarde” of de “waarde in het economisch verkeer”.

2. Blijkens de jaarrekeningen over de jaren 2010 tot en met 2012 heeft [naam 14] in de jaren 2009 tot en met 2012 winst gemaakt. Ultimo 2012 was er sprake van een positief eigen vermogen van EUR 1.022.224. Dit eigen vermogen bestond echter hoofdzakelijk uit genomen winst op nog niet gefactureerde omzet (onderhanden werk). De cashpositie van [naam 14] was zwak. Evident was dat er aanzienlijke financiering benodigd was om verdere groei te bewerkstelligen.

3. De omzet bestond in de periode eind 2012 - medio 2013 vrijwel volledig uit non-recurring revenue. De getekende overeenkomsten met grote klanten (waaronder [naam 29] ) hadden het karakter van ontwikkelingsovereenkomsten met een resultaatverplichting. Aan deze overeenkomsten kleefden door de diverse ontbindingsclausules substantiële bedrijfsrisico’s.

4. Achteraf bleek de positie nog zwakker dan uit de beschikbare jaarcijfers bleek. Er heeft na de komst van [naam 61] als controlerend accountant een significante correctie plaatsgevonden op het resultaat en het eigen vermogen van 2013 als gevolg van afboekingen op de onderhanden werkposities. Aangenomen kan worden dat indien een dergelijke correctie ook zou zijn gemaakt op de cijfers 2012, waartoe de noodzaak ontbrak, er geen sprake meer zou zijn geweest van een positief resultaat. Wij hebben de prijsformule op basis hiervan herberekend. Ook hebben wij een berekening gemaakt op basis van een omzetmultiple. Een combinatie van beide methoden zou hebben geleid tot een prijs voor het belang van 10% in [naam 14] B.V. die ergens ligt in de bandbreedte van EUR 75.554 – EUR 450.720.

5. De vraag of er destijds redelijkerwijs een “waarde economisch verkeer” of “marktwaarde” aan het pakket aandelen in [naam 14] kon worden toegekend die hoger lag dan de door [naam 13] betaalde prijs dient in exact dezelfde context te worden gesteld met betrekking tot het te kopen object. Het gaat om de vraag wat een “derde” redelijkerwijs zou hebben betaald voor hetzelfde pakket met dezelfde restricties. Het is niet aannemelijk dat een private equity investeerder akkoord zou zijn gegaan met een dergelijk klein belang in een bedrijf in deze levensfase met deze voorwaarden.

6. Wij zijn op grond van het bovenstaande van mening dat een derde bij het bepalen van een prijs voor dit belang mogelijk wel enige waarde aan de groeiverwachtingen zou hebben toegekend, maar dat deze gelet op de bestaande en blijvende onzekerheden na de transactie en restrictieve voorwaarden, niet bijzonder groot zou zijn geweest. Bruikbare prognoses om dit te kwantificeren zijn niet voorhanden. Slechts de transactie met [naam 2] biedt hiertoe enige indicatie. Omgerekend kwam de transactie neer op een prijs van EUR 7.592.000 voor 100% van de aandelen. Dat betekende een surplus aan verwachtingswaarde van EUR 3.084.798. Deze transactie vond echter later plaats en had betrekking op gewone aandelen zonder verdere restricties.

7. De transactie met [naam 59] is onvergelijkbaar met die van [naam 13] omdat dit een transactie betrof waarbij [naam 14] tevens werd voorzien van een kapitaalinjectie, die verdere doorgroei mogelijk maakte. Het beslag op de winst van de cumulatief preferente aandelen was dusdanig van omvang dat deze in de komende jaren volledig zou toekomen aan [naam 59] . Slechts een toekomstige overname of financieringsronde zou nog een economisch voordeel voor de gewone aandeelhouder kunnen opleveren. Per saldo betekende de deal het resterend

belang van 80% de facto waardeloos werd, behoudens een soort “optie” op rendement bij een toekomstige overname die uitsteeg boven de cumulatieve winstrechten.

8. Daarnaast diende de verkopende aandeelhouders een lening te verschaffen van USD 7.200.000. Deze is later omgezet in agio. [naam 59] zou bovendien naar verwachting de deal nooit in de huidige vorm gesloten hebben indien er een IT due diligence zou zijn uitgevoerd.

9. Bij andere bedrijven in de IT-sector (bijvoorbeeld [naam 72] ) zijn in de beginfase ook grote omgerekende verschillen in aandeelhouderswaarde zichtbaar tussen kleine transacties en grote transacties met kapitaalinjecties.

10. De visie van de Belastingdienst dat deze deal betekende dat aan 100% van het eigen vermogen een waarde van USD 180.000.000 werd toegekend en dat deze naar rato zou kunnen worden toegepast op het belang van [naam 13] als zijnde de waarde in het economisch verkeer, delen [wij] daarom beslist niet.”

Boekenonderzoek en aanslagregeling eiseres en werknemers

31. De aandelentransactie met [naam 59] is voor verweerder aanleiding geweest om een boekenonderzoek in te stellen bij eiseres. Het boekenonderzoek is aangekondigd bij brief van 10 november 2015. De brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Op 23 februari 2015 heb ik uw belastingadviseur, de heer [naam 73] , aangegeven een onderzoek in te stellen naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) tussen [naam 14] B.V., [ [naam 13] ], [naam 12] B.V. en de Belastingdienst, getekend op 5 augustus 2013. In deze VSO zijn de aandelen in [naam 14] B.V. gewaardeerd op ongeveer € 1,6 miljoen. Een deel van het aandelenbelang [naam 14] B.V. is in april 2014 vervreemd aan [naam 59] B.V. waarbij de – totale – waarde van [naam 14] B.V. wordt vastgesteld op nagenoeg $ 180 miljoen. Mijn onderzoek richt zich op het verklaren van dit waardeverschil en de mogelijke fiscale gevolgen.

Het vorenstaande heb ik eerder in een bespreking op 23 maart 2015 met de heer [naam 73] en de heer [naam 21] toegelicht.”

32. Op 25 juli 2016 is een conceptrapport van het boekenonderzoek opgesteld. In onderdeel 3.2.1.1. is een overzicht gegeven van de onder 19 vermelde contracten en in onderdeel 3.2.1.2 is een overzicht gegeven van onderhandelingen van eiseres met derde partijen over een overname van aandelen in [naam 14] B.V. (zie onder 22-25). Het rapport vermeldt voorts, voor zover hier van belang, het volgende:

“
1.1 Reikwijdte van het onderzoek

Onderzocht zijn de fiscale gevolgen voor de loonheffingen van [eiseres] van de aandelenuitgifte door [naam 14] B.V. aan [ [naam 13] ] op 21 augustus 2013.

(…)

1.2

Verloop van het onderzoek

Het onderzoek is op 10 november 2015 schriftelijk aangekondigd. Er is meerdere malen gesproken met de heer [naam 2] (directeur [naam 14] ) en zijn adviseur [naam 73] ( [naam 40] ). Naar aanleiding van het gesprek is er aanvullende informatie opgevraagd. Deze informatie is verkregen in de periode van december 2015 tot begin maart 2016. Vervolgens is deze informatie geanalyseerd en verwerkt in deze rapportage.

(…)

2.Conclusie onderzoek

Op 21 augustus 2013 wordt door [naam 14] B.V. aandelen uitgegeven aan [ [naam 13] ] waarin meerdere werknemers van [eiseres] aandeelhouder zijn. Voorafgaand aan de aandelenuitgifte is met de Belastingdienst afstemming verzocht over de waarde van de aandelen [naam 14] B.V. wat geresulteerd heeft in een vaststellingsovereenkomst getekend door de Belastingdienst op 5 augustus 2013.

In april 2014 wordt 20% van de aandelen [naam 14] B.V. verkocht aan [ [naam 59] ]. Daarbij wordt door [ [naam 59] ] een prijs betaald die een significant hogere waarde vertegenwoordigd van de aandelen [naam 14] B.V. dan vermeld in de vaststellingsovereenkomst. Naar aanleiding van deze afwijkende waarde ben ik een onderzoek gestart naar het proces van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst.

Uit mijn onderzoek concludeer ik dat de Belastingdienst niet gebonden is aan de gesloten vaststellingsovereenkomst. De Belastingdienst is niet volledig en/of onjuist geïnformeerd waardoor een significant te lage waarde is vastgesteld voor de aandelen. Het onderzoek heeft fiscale gevolgen voor de loonheffing van [eiseres] ten aanzien van de werknemers die ook aandeelhouder zijn bij [ [naam 13] ].

Gebondenheid aan de op 5 augustus 2013 gesloten vaststellingsovereenkomst

De Belastingdienst acht zich niet gebonden aan de vaststellingsovereenkomst omdat [naam 14] B.V. de Belastingdienst bewust onvoldoende heeft geïnformeerd met betrekking tot:

1. De ontwikkelingen met betrekking tot nieuwe contracten met afnemers.

2. Het voornemen om een gedeelte van de aandelen te vervreemden aan een derde.

3. De waardeontwikkeling gedurende de periode van het vooroverleg.

4. Het belang van het [naam 29] contract.

In het volgende hoofdstuk zullen deze punten nader uitgewerkt en gemotiveerd worden. De belastingplichtige heeft de plicht de Belastingdienst bij een vooroverleg actief te informeren. Ik concludeer dat dit op belangrijke onderdelen niet dan wel onvoldoende is gebeurd, waardoor een onjuiste en te lage waarde is vastgesteld voor de aandelenoverdracht. De aandeelhouders hebben de aandelen voor een te lage prijs verkregen. Aangezien de aandeelhouders in (al dan niet fictieve) dienstbetrekking zijn bij [eiseres] zal dit gevolgen hebben voor de loonheffingen.”

33. Naar aanleiding van het conceptrapport van het boekenonderzoek is er tussen eiseres en verweerder gecorrespondeerd en heeft er op 11 november 2016 een bespreking plaatsgevonden. Er is geen definitief rapport van het boekenonderzoek opgemaakt.

34. Per brief van 17 november 2016 heeft verweerder aangekondigd een naheffingsaanslag loonheffingen op te leggen met daarbij een vergrijpboete. De brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Op 25 juli 2016 heb ik [eiseres] een conceptrapportage toegezonden. Hierin concludeer ik dat de Belastingdienst niet gehouden is aan de vaststellingsovereenkomst aangezien er sprake is van een onvolledige en onjuiste informatievoorziening en dientengevolge dwaling van de inspecteur. Dit standpunt is op 11 november 2016 besproken, in vervolg op de correspondentie van 5 september 2016 en 30 september 2016, met de heer [naam 2] (CEO [naam 14] B.V.) en de heer [naam 73] (adviseur [naam 40] ).

Op 21 augustus 2013 heeft [naam 14] B.V. 10% van het nominale aandelenkapitaal, te weten 2000 aandelen, uitgegeven aan [ [naam 13] ]. Aan de vennootschap zijn op dat moment drie werknemers ( [naam 22] , [naam 23] en [naam 24] ) middels hun personal holding vennootschappen verbonden. Tevens participeert de heer [naam 21] , lid van de Raad van Commissarissen van [naam 14] B.V., in [ [naam 13] ].

De werknemers betalen, tezamen met de heer [naam 21] , via [ [naam 13] ] € 162.684 voor 10% van de aandelen [naam 14] B.V. Uit mijn onderzoek blijkt echter dat de waarde van de aandelen op dat moment $ 180.000.000 bedraagt. Dit is gelijk aan € 134.750.711 (koers 21 augustus 2013 (…). Met de uitgifte hebt u uw werknemers bevoordeeld en is daar ten onrechte geen Loonheffingen over afgedragen. Ik zal dan ook deze bevoordeling als loonbestanddeel bij [eiseres] naheffen.

Het bedrag dat wordt nageheven bedraagt € 11.981.148. Dit is 10% van het waardeverschil tussen de gehanteerde transactieprijs en de waarde in het economisch verkeer op dat moment, waarbij het belang van de heer [naam 21] is uitgezonderd.

Mededeling boete (ex artikel 67g Algemene wet inzake rijksbelastingen)

Naast de naheffingsaanslag Loonheffingen zal ik een vergrijpboete opleggen in overeenstemming met artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) juncto paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB). Gezien de korte termijn voor de samenhangende aanslag Inkomstenbelasting bij enkele betrokkenen, kan ik u geen kennisgeving in de zin van artikel 5:48 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) j.o. 5:53 Awb met reactietermijn sturen. Ik heb er voor gekozen om direct een mededeling in de zin van artikel 67g AWR te sturen. De boete zal ik hierna nader motiveren.

In het vooroverleg met de Belastingdienst (gestart in maart 2013) is onvoldoende

en onjuiste informatie verstrekt met betrekking tot de waarde van de aandelen [naam 14] B.V. Hierdoor is ten tijde van de uitgifte van de aandelen op 21 augustus 2013 ten onrechte geen loonheffing afgedragen ten aanzien van de bevoordeling van de betrokken werknemers. De informatie welke heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst is verstrekt door de toenmalig directeur in samenspraak met de heer [naam 21] , lid van de Raad van Commissarissen, en de toenmalig adviseur [naam 16] .

Bij de bepaling van de waarde voor de uitgifte van aandelen is door [eiseres] en haar directie nagelaten om een waarde-deskundige in te schakelen. Tevens is de Belastingdienst onvoldoende geïnformeerd over de waarde van de diverse afgesloten contracten en contractonderhandelingen. Ook is niet vermeld dat ten tijde van het overleg met de Belastingdienst er al sprake was van een vervreemdingsvoornemen en dat er reeds stappen waren ondernomen om de aandelen van [naam 14] B.V. te vervreemden.

De vennootschap beschikte reeds voor de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en ook reeds voor de uitgifte van de aandelen/certificaten over informatie en stukken waaruit bleek dat de waarde van de aandelen veel hoger was dan de met de Belastingdienst afgesproken waarde. De vennootschap ging reeds voor de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en de uitgifte van de aandelen aan [naam 13] uit van veel hogere (streef)waarden. De vennootschap wist van de betekenis van het met [naam 29] (per 2012) afgesloten contract en dat dit als ‘launching customer’ een enorme waarde-impact had.

De vennootschap heeft deze informatie en andere informatie bewust achterhouden terwijl zij wist of moet hebben geweten dat deze informatie cruciaal was de voor de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en voor de waardevaststelling. De vennootschap heeft bewust informatie achtergehouden en zij wist dat de waarde van de aandelen ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en de uitgifte van de aandelen veel hoger was (dan de afgesproken waarde). Zij wist dat de Belastingdienst op onvolledige en onjuiste

gronden een verkeerde beslissing heeft genomen.

Daarom wist de vennootschap ook dat de vaststellingsovereenkomst juridisch onverbindend was. Ook wist de vennootschap dat de waarde van de aandelen veel hoger was dan de met de Belastingdienst afgesproken waarde. De reeds vóór de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en vóór de uitgifte van de aandelen beschikbare informatie duidt op een waarde die overeenkomt met de prijs die in april 2014 met [ [naam 59] ] is afgesproken.

Gezien de enorme afwijking tussen de afgesproken waarde in de vaststellingsovereenkomst en de werkelijke waarde van de aandelen, wist de inhoudingsplichtige dat de aandelen voor een te lage prijs aan de werknemers zijn verstrekt. Dit alles leidt tot de conclusie dat [eiseres] opzettelijk een veel te lage aangifte Loonheffingen heeft gedaan en opzettelijk te weinig Loonheffingen heeft afgedragen.

Gelet op het bovenstaande, ben ik van mening dat er sprake is van opzet. Opzet is

in paragraaf 25 van het BBBB gedefinieerd als het willens en wetens handelen of

nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heffen of

betalen van belasting. Een vergrijpboete van 50% lijkt mij passend en geboden. Gezien de absolute en relatieve omvang van de vergrijpboete, heb ik besloten deze te matigen tot € 1.500.000.”

35. Met dagtekening 29 november 2016 zijn de onderhavige naheffingsaanslag, de vergrijpboete en de beschikking belastingrente opgelegd.

Uit de gedingstukken volgt dat de naheffingsaanslag als volgt is berekend:

Looncorrectie [naam 22] (50%) € 6.656.193

[naam 24] (20%) € 2.662.477

[naam 23] (20%)
€ 2.662.477

Totaal € 11.981.147

Dit komt overeen met € 134.750.711 (waarde aandelen) -/- € 1.626.840 (waarde waarvan is uitgegaan voor het bepalen van de transactieprijs) = € 133.123.871 * 10% (belang [naam 13] ) = € 13.312.387 * 0.9 (i.vm 10%-belang [naam 21] ) = € 11.981.147. De naheffing bedraagt € 11.981.147 * 52% = € 6.230.196. Gezien de absolute omvang is de boete gematigd tot een bedrag van € 1,5 miljoen.

36. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is door verweerder ontvangen op 13 december 2016.

37. Verweerder is in bezwaar gedeeltelijk tegemoet gekomen waarbij de naheffingsaanslag en de vergrijpboete zijn verminderd. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend op 28 juni 2017. De reden van de vermindering is dat op het moment van genieting van het loon voor [naam 23] de 30%-regeling gold waarmee geen rekening was gehouden bij het opleggen van de naheffingsaanslag en de vergrijpboete. De vermindering is bij beschikking van 31 augustus 2017 vastgesteld.

Na vermindering van de looncorrectie met betrekking tot [naam 23] met 30% (0,7 * € 2.662.477 = € 1.863.734) bedraagt de looncorrectie in totaal € 11.182.403 (€ 6.656.193 + € 2.662.477 + € 1.863.734) en de naheffingsaanslag € 11.182.403 * 52% = € 5.814.850. De loonheffing is verminderd van € 6.230.196 naar € 5.814.850 en boete is dienovereenkomstig verminderd van € 1,5 miljoen naar € 1.409.980.

38. Met dagtekening 11 april 2015 is aan [naam 22] een definitieve aanslag inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2013 opgelegd. Bij brief van 20 november 2016 heeft verweerder aan [naam 22] aangekondigd dat een navorderingsaanslag IB/PVV 2013 zal worden opgelegd en is een kennisgeving van een op te leggen boete gegeven. Met dagtekening 4 maart 2017 is de navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd. De navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 6.767.221 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 2.017. De vergrijpboete bedraagt € 750.000.

39. Met dagtekening 28 oktober 2015 is aan [naam 24] een definitieve aanslag IB/PVV voor het jaar 2013 opgelegd. Bij brief van 20 november 2016 heeft verweerder aan [naam 22] aangekondigd dat een navorderingsaanslag IB/PVV 2013 zal worden opgelegd en is een kennisgeving van een op te leggen boete gegeven. Met dagtekening 3 januari 2017 is de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2013 opgelegd. Het loon is daarbij gecorrigeerd met € 2.662.477. De navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.735.189. De vergrijpboete bedraagt € 300.000.

40. Met dagtekening 21 december 2016 is aan [naam 23] een definitieve aanslag IB/PVV voor het jaar 2013 opgelegd. Daarbij is een vergrijpboete opgelegd van € 300.000. Het loon is daarbij gecorrigeerd met € 2.662.477. Samen met het aangegeven loon van eiseres ad € 29.644 zijn de totale looninkomsten van [naam 23] gesteld op € 2.692.122. Het opleggen van de definitieve aanslag met de vergrijpboete is aangekondigd bij brief van 20 november 2016.

Geschil41. In geschil is of de naheffingsaanslag en de vergrijpboete terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat de dwangsom niet in geschil is. Eiseres heeft het beroep inzake de dwangsom ingetrokken.

42.1.

Eiseres beantwoordt de in geschil zijnde vraag ontkennend en stelt – kort samengevat – dat verweerder gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst. Indien moet worden aangenomen dat verweerder niet gebonden is aan de afspraak betreffende de waardering van de aandelen dan stelt eiseres onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2913, dat ingeval verweerder een voordeel niet meer in de heffing van de inkomstenbelasting kan betrekken, hij dit voordeel ook niet alsnog in de heffing van de loonbelasting mag betrekken. In het onderhavige geval beschikt verweerder niet over een nieuw feit ten aanzien van de opgelegde navorderingsaanslagen aan [naam 24] en [naam 22] , zodat volgens eiseres ook geen naheffing loonbelasting mogelijk is. Ook stelt eiseres dat de aan haar opgelegde naheffingsaanslag en de (navorderings)aanslagen aan [naam 24] , [naam 22] en [naam 23] gelijktijdig zijn opgelegd en dat sprake is van een gecoördineerde actie waarbij, gelet ook op de inhoud van de aankondigingsbrieven, volledige onderlinge afstemming moet hebben plaatsgevonden over die aanslagen. Ook om die reden kan de naheffingsaanslag volgens eiseres niet in stand blijven.

Voorts stelt eiseres dat de vergrijpboete ten onrechte is opgelegd omdat geen onjuiste aangifte is gedaan. Bovendien kan haar geen opzet worden verweten omdat zij volledig is afgegaan op adviezen en de vaststellingsovereenkomst. De heer [naam 17] heeft eiseres in het hele traject met betrekking tot de totstandkoming van de afspraak met verweerder begeleid. Eiseres vertrouwde erop dat de afspraak op de juiste wijze tot stand kwam, dat alle relevante informatie met verweerder is gedeeld, dat eiseres erop kon vertrouwen dat verweerder gebonden was aan de vaststellingsovereenkomst en dat zij bij de aangifte geen rekening behoefde te houden met een voordeel in verband met de toekenning van de aandelen. Eiseres stelt voorts dat in strijd met artikel 5:48 juncto Pro 5:53 van de Awb geen kennisgeving van de boete heeft plaatsgevonden en dat eiseres niet de gelegenheid heeft gehad haar zienswijze naar voren te brengen.

42.2.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de vergrijpboete. Eiseres heeft daarnaast verzocht om een vergoeding van immateriële schade.

43.1.

Verweerder beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend en stelt dat hij niet gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst waarin de waarde van de aandelen is bepaald op € 1.626.835. Verweerder stelt dat bij de onderhandelingen impliciete voorwaarden zijn gesteld. Deze voorwaarden, drie stuks, zijn niet expliciet of beperkt benoemd in de vaststellingsovereenkomst. Volgens verweerder maken de voorwaarden onderdeel uit van de overeenkomst en hebben deze invloed op het door partijen beoogde rechtsgevolg. Nu niet is voldaan aan de voorwaarden heeft de vaststellingsovereenkomst geen werking, aldus verweerder. Verder heeft verweerder gesteld dat hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet beschikte over alle relevante informatie en dat eiseres heeft nagelaten deze informatie te verstrekken. Bij een juiste voorstelling van zaken had verweerder de vaststellingsovereenkomst niet, dan wel onder andere voorwaarden, gesloten. Verweerder beroept zich op dwaling. Verweerder stelt verder dat de werknemers op het moment van de uitgifte van de aandelen [naam 14] B.V. op 21 augustus 2013 een voordeel uit dienstbetrekking hebben genoten. Daarbij stelt verweerder dat eiseres de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Voor de waarde van de aandelen kan volgens verweerder worden uitgegaan van de waarde bij de verkrijging door [naam 59] omdat dit de meest geëigende transactie met een derde partij is. Verweerder stelt daarnaast dat de samenloop tussen de loonheffingen en de inkomstenbelasting er in dit geval niet aan in de weg staat om een naheffingsaanslag loonheffingen op te leggen. Ten aanzien van de vergrijpboete stelt verweerder dat deze terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd omdat sprake is van een beboetbare gedraging. Door het achterhouden van informatie door eiseres en gezien de enorme afwijking tussen de afgesproken waarde in de vaststellingsovereenkomst en de werkelijke waarde van de aandelen, wist eiseres dat de aandelen voor een te lage prijs aan de werknemers zijn verstrekt. Dit leidt tot de conclusie dat eiseres opzettelijk een veel te lage aangifte loonheffingen heeft gedaan en opzettelijk te weinig loonheffingen heeft afgedragen zodat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet, aldus verweerder. Verweerder stelt dat geen sprake is van een pleitbaar standpunt waardoor geen boete opgelegd kan worden. Daarnaast is eiseres door het niet verstrekken van een kennisgeving van de vergrijpboete niet geschaad, aldus verweerder. Tot slot stelt verweerder dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd.

43.2.

Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 3.838.299 en dienovereenkomstige vermindering van de boete. Op grond van het waarderingsmemo van 13 juli 2018 dient de waarde van de aandelen per 21 augustus 2013 volgens verweerder te worden bepaald op € 89,5 mio. Ter zitting heeft verweerder bevestigd dat hiervan uitgaande de naheffingsaanslag als volgt dient te worden verminderd: € 89,5 miljoen -/- € 1.626.840 = € 87.873.160 * 10% = € 8.787.316.

De looncorrectie met betrekking tot [naam 23] bedraagt dan 20% van € 8.787.316 = € 1.757.463 * 0,7 = € 1.230.224. De looncorrectie met betrekking tot [naam 22] en [naam 24] bedraagt in totaal 70% € 8.787.316 = € 6.151.121.

In totaal bedraagt de looncorrectie volgens verweerder dus € 7.381.345 in plaats van € 11.981.148. De naheffingsaanslag dient aldus te worden verminderd tot € 7.381.345 * 0,52 = € 3.838.299.

44. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Op de zaak betrekking hebbende stukken

45. Verweerder heeft een spreadsheetoverzicht verstrekt van de nadere stukken die zijn ingebracht naar aanleiding van de beslissingen van de geheimhoudingskamer van 2 april en 18 oktober 2019. De rechtbank stelt op basis van dit overzicht en het verhandelde ter zitting vast dat verweerder met een beroep op de geheimhouding nog steeds weigert enkele stukken te overleggen terwijl de geheimhoudingskamer heeft beslist dat beperking van de kennisneming van die stukken niet gerechtvaardigd is. De rechtbank begrijpt dat het gaat om enkele stukken uit Bijlage F en I bij het verweerschrift, namelijk conceptstukken en zogenoemde ‘read outs’ afkomstig uit de derdenonderzoeken bij de [naam 74] en [naam 59] .

46. Het betreft volgens verweerder stukken die zien op de interne gedachtenvorming bij genoemde derden en niet bij betrokken partijen. Deze concepten zijn volgens verweerder niet dan wel van zeer beperkt belang voor de beoordeling van de geschilpunten. De definitieve stukken, de verslagen van de derdenonderzoeken en de definitieve rapporten, bevinden zich bovendien wel bij de gedingstukken, zo stelt verweerder. Het privacybelang van genoemde derden acht verweerder in dit verband zwaarwegender dan voldoening aan de beslissing van de geheimhoudingskamer. Verweerder wijst er voorts op dat de geheimhoudingskamer van de rechtbank Den Haag in de zaken van [naam 13] en

[naam 2] , die eveneens gaan over de waardering van de aandelen in [naam 14] B.V., beperking van de kennisneming van deze stukken wel gerechtvaardigd heeft geacht.

47. De rechtbank komt tot het volgende oordeel. Nu verweerder enkele stukken niet heeft overgelegd terwijl hij daartoe wel verplicht was, kan de rechtbank op grond van artikel 8:31 van Pro de Awb hieruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen. De rechtbank stelt vast dat het gaat om conceptstukken die zien op interne gedachtenvorming van derden die niet betrokken zijn geweest bij de vaststellingsovereenkomst en evenmin bij de toekenning van de aandelen in [naam 14] B.V. Genoemde stukken kunnen wel licht werpen op de totstandkoming van de transactie met [naam 59] in april 2014 en de daarbij gerealiseerde koopprijs van de aandelen. Deze stukken kunnen dus van belang zijn voor de besluitvorming in het onderhavige geschil nu verweerder deze koopprijs als uitgangspunt heeft genomen voor de berekening van de waarde van de aandelen in [naam 14] B.V. per 21 augustus 2013. De rechtbank stelt verder vast dat de verslagen van de betreffende derdenonderzoeken en het due dilligencerapport van de [naam 60] zich in het dossier bevinden, evenals een grote hoeveelheid (interne) stukken en rapporten van [naam 59] , die zien op de transactie tussen de aandeelhouders van [naam 14] B.V. en [naam 59] . De rechtbank acht de ontbrekende stukken van ondergeschikt belang, temeer nu de transactie tot stand is gekomen tussen – naar niet in geschil is – onafhankelijke partijen en de in dat verband tussen betrokken partijen gesloten overeenkomsten zich in het dossier bevinden. De voorwaarden die zijn overeengekomen met betrekking tot de transactie tussen [naam 59] en de aandeelhouders van [naam 14] B.V. volgen uit de gedingstukken. Gelet op dit een en ander ziet de rechtbank geen aanleiding om gevolgen te verbinden aan het niet overleggen van de genoemde interne stukken van [naam 59] en de [naam 60] .

48. Voor de stelling van eiseres dat er nog meer op de zaak betrekking hebbende stukken moeten zijn, zoals onderling e-mailverkeer, memo’s en verslagen van besprekingen van verweerder, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat informatie inzake overleg met de Belastingdienst over de innovatiebox behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. De innovatiebox is niet onderwerp van geschil, ziet niet op de totstandkoming van de vaststellingovereenkomst en heeft evenmin betrekking op de toekenning of waardering van de aandelen in [naam 14] B.V.

Nieuw feit of gecoördineerde actie?

49. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslag verband houdt met de aanslagregeling bij de drie werknemers van eiseres, namelijk [naam 22] ,

[naam 23] en [naam 24] . Aan deze drie werknemers zijn (navorderings)aanslagen IB/PVV en vergrijpboetes voor het jaar 2013 opgelegd betreffende het thans in geschil zijnde voordeel. Omdat het voordeel niet meer kan worden nagevorderd in de inkomstenbelasting, kan verweerder het ook niet naheffen in de loonbelasting, aldus eiseres. Eiseres beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2913, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat loonbelasting niet meer kan worden nageheven als het desbetreffende loonbestanddeel in de sfeer van de inkomstenbelasting niet meer in een aanslag of een navorderingsaanslag kan worden begrepen. Deze regel is bedoeld om te voorkomen dat indien door een ambtelijk verzuim bij de heffing van de inkomstenbelasting een loonbestanddeel niet meer in de heffing van de inkomstenbelasting kan worden betrokken, de Belastingdienst dit langs een omweg zou kunnen herstellen door alsnog aan de inhoudingsplichtige een naheffingsaanslag in de loonbelasting op te leggen. Volgens eiseres ontbreekt een nieuw feit voor het opleggen van de navorderingsaanslagen aan [naam 22] en [naam 24] omdat het onderzoek naar de fiscale gevolgen van het waardeverschil tussen de door eiseres met verweerder afgesproken waarde en de waarde van de overeenkomst met [naam 59] reeds in volle gang was op het moment dat de primitieve aanslag op 11 april 2015 aan [naam 22] en op 28 oktober 2015 aan [naam 24] was opgelegd. Zonder het in acht nemen van dit onderzoek is er sprake van een ambtelijk verzuim, aldus nog steeds eiseres. Verder stelt eiseres dat sprake is van een gecoördineerde actie waarbij volledige afstemming heeft plaatsgevonden over oplegging van de naheffingsaanslag en de aanslagen IB/PVV. Volgens eiseres dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd op grond van het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5250.

50. Volgens eiseres is niet voldaan aan de vereisten voor het opleggen van een navorderingsaanslag als bedoeld in artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). Artikel 16, eerste lid, van de AWR bepaalt – voor zover hier van belang – dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

51. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een navordering rechtvaardigend nieuw feit dan wel een – aan navordering in de weg staand – ambtelijk verzuim in de zin van artikel 16 van Pro de AWR, dient het volgende voorop te worden gesteld. De inspecteur mag bij het vaststellen van een aanslag IB/PVV uitgaan van de juistheid van de gegevens die de belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is de inspecteur tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, en mede gelet op de overige in aanmerking komende omstandigheden van het geval, aan de juistheid van enig in die aangifte opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1410).

De vraag is of de aanslagregelaar ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen IB/PVV 2013 op 11 april 2015 aan [naam 22] en op 28 oktober 2015 aan [naam 24] , rekening had moeten of kunnen houden met de onderhavige looncorrectie en behoorde te twijfelen aan de aangiften IB/PVV van de werknemers.

52. Op 22 januari 2015 is door verweerder een brief verstuurd naar de heer [naam 17] betreffende de waardering van [naam 14] B.V./ [naam 13] . In de brief staat dat verweerder heeft begrepen dat [naam 59] in april 2014 een belang van 20% in [naam 14] B.V. heeft genomen waarbij is uitgegaan van een waarde van ongeveer USD 180 miljoen. Verweerder geeft in de brief aan dat hij wil laten beoordelen waar het waardeverschil tussen USD 180 miljoen en de USD 1,6 miljoen volgens de vaststellingsovereenkomst vandaan komt. In deze brief vraagt verweerder aan eiseres voorts om enkele stukken en om een toelichting op enkele vragen. Uit de brief van verweerder van 10 november 2015 volgt dat verweerder op 23 februari 2015 aan de belastingadviseur van eiseres heeft aangegeven een onderzoek in te stellen naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst. In deze brief van 10 november 2015 is voorts te kennen gegeven dat het onderzoek, zoals aangekondigd, nog loopt. Voorts blijkt uit de stukken dat op

23 maart 2015 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen eiseres en verweerder over de aandelenwaardering. Bij brief van 3 april 2015 heeft verweerder een concept gespreksverslag van die bespreking aan eiseres gestuurd en aanvullende vragen gesteld aan eiseres in het kader van de waardering van de aandelen.

53. Ook als ervan wordt uitgegaan dat degene die de aanslagen IB/PVV van de werknemers van eiseres regelde moet worden geacht bekend te zijn geweest met het dossier van eiseres, kan diegene niet een ambtelijk verzuim worden verweten. Er lag immers een vaststellingsovereenkomst tussen eiseres en verweerder waaraan de betrokken partijen zich gebonden achtten en waarvan in het kader van de IB/PVV ook moest worden uitgegaan. Op grond van deze vaststellingsovereenkomst is er geen sprake van loon bij de initiële koop van de aandelen in [naam 13] dan wel de verkrijging van het 10%-aandelenbelang in [naam 14] B.V. door [naam 13] . Vernietiging van deze vaststellingovereenkomst was ten tijde van de primitieve aanslagregeling in de IB/PVV niet aan de orde. De rechtbank is dan ook van oordeel dat degene die de aanslagen IB/PVV van de werknemers regelde ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen op 11 april 2015 en op 28 oktober 2015, geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat, in weerwil van de vaststellingsovereenkomst en de ingediende aangiften IB/PVV, een looncomponent lag besloten in de verkrijging van de aandelen [naam 14] B.V. Het feit dat verweerder reeds op 23 februari 2015 aan de belastingadviseur van eiseres heeft aangegeven dat onderzoek zou worden ingesteld naar de feiten en omstandigheden die hadden geleid tot de vaststellingsovereenkomst en de omstandigheid dat verweerder over de waarde van de aandelen vragen stelde aan de gemachtigde van eiseres, betekent niet dat de primitieve aanslagregelaar inzake de IB/PVV het verwijt van een ambtelijk verzuim als bedoeld in artikel 16 van Pro de AWR kan worden gemaakt. Gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst bestond ten tijde van de primitieve aanslagregeling – op zijn minst genomen – de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat de in de aangiften IB/PVV opgenomen gegevens juist waren. Naar het oordeel van de rechtbank kan de primitieve aanslagregelaar IB/PVV evenmin het verwijt worden gemaakt dat hij de uitkomst van het onderzoek van verweerder bij eiseres niet heeft afgewacht. Blijkens het conceptrapport van het boekenonderzoek d.d. 25 juli 2016 is het onderzoek op 10 november 2015, dus na het opleggen van de primitieve aanslagen aan de werknemers, schriftelijk aangekondigd aan eiseres. Eerst vanaf die datum – zo is niet dan wel onvoldoende weersproken door eiseres – kon de aanslagregelaar IB/PVV op de hoogte zijn van het onderzoek bij eiseres naar de verbindendheid van de vaststellingsovereenkomst en kon rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van loon. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een ambtelijk verzuim dat aan navordering en naheffing in de weg staat.

54. Met betrekking tot het betoog van eiseres dat sprake was van een gecoördineerde actie en dat om die reden de naheffingsaanslag moet worden vernietigd, overweegt de rechtbank als volgt. In HR 10 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5250, is het volgende geoordeeld:

“3.1. Voor wat betreft het middel onder V van belanghebbende - welk middel de Hoge Raad als eerste zal behandelen - moet in cassatie worden uitgegaan van het volgende. De onderhavige naheffingsaanslag heeft betrekking op in 1983 door belanghebbende aan de bij haar in dienst zijnde voetballers A en B gedane loonbetalingen ter zake waarvan belanghebbende geen loonbelasting heeft ingehouden. Deze aanslag is gedagtekend 30 december 1988. Aan A is ter zake van deze loonbetaling welke hij bij zijn transfer naar C heeft genoten, over 1983 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting opgelegd met dagtekening 31 december 1988 zonder verrekening van de bij belanghebbende nageheven loonbelasting. De beide aanslagen, die het resultaat zijn van een ten tijde van het opleggen daarvan reeds langlopend onderzoek van de belastingdienst naar zwarte loonbetalingen door belanghebbende bij gelegenheid van de transfer van bij haar in dienst zijnde voetbalspelers, zijn opgelegd kort nadat in december 1988 zowel namens belanghebbende als door A verklaringen waren afgelegd enerzijds met betrekking tot de betaling en anderzijds met betrekking tot de ontvangst van dat loon en met betrekking tot de bedoeling dit loon buiten de heffing van de inkomsten- en de loonbelasting te houden.

3.2.

Het middel onder V is gericht tegen het oordeel van het Hof dat erop neerkomt dat de omstandigheid dat de aan A gedane loonbetaling bij hem door het opleggen van een navorderingsaanslag in de heffing van de inkomstenbelasting is betrokken, niet in de weg staat aan naheffing van loonbelasting over die betaling bij belanghebbende.

3.3.

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 1992, nummer 27 963, BNB 1992/299 [
rechtbank: ECLI:NL:HR:1992:ZC5033], heeft geoordeeld, blijft een naheffingsaanslag in de loonbelasting in stand indien, nadat deze is opgelegd, een loonbetaling waarop hij betrekking heeft in de heffing van de inkomstenbelasting wordt betrokken. Gelet op het navolgende doet deze situatie zich voor wat betreft de loonbetaling aan A niet voor.

3.4.

Weliswaar is de aan A opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting een dag later gedagtekend dan de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting maar hieraan komt in het onderhavige geval anders dan het Hof heeft geoordeeld geen doorslaggevende betekenis toe.

3.5.

Het in 3.1 overwogene laat immers geen andere gevolgtrekking toe, gelijk ook belanghebbende heeft gesteld, dan dat de beide aanslagen het resultaat zijn van een gecoördineerde actie van de fiscus en gelijktijdig zijn opgelegd en dat bij het opleggen van de navorderings- en naheffingsaanslag wel verschillende eenheden van de belastingdienst waren betrokken maar dat tussen die eenheden volledige onderlinge afstemming heeft plaatsgevonden over die beide aanslagen en over het tijdstip van het opleggen daarvan.”

55. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2579, heeft overwogen moet vooropgesteld worden dat de tekst noch het systeem van de wet ertoe dwingt een naheffingsaanslag in de loonbelasting te vernietigen om de enkele reden dat later ter zake van hetzelfde feitencomplex een of meer aanslagen in de IB/PVV zijn opgelegd. Uiteraard dient de fiscus dan wel de beginselen van behoorlijk bestuur en andere algemene rechtsbeginselen in acht te hebben genomen. De Hoge Raad vervolgt in rechtsoverweging 4.3 van het arrest ECLI:NL:HR:2008:BC2579:

“In het arrest [ECLI:NL:HR:1993:ZC5250] was sprake van bijzondere omstandigheden die aan naheffing in de weg stonden. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, zijn de omstandigheden in het onderhavige geval niet op één lijn te stellen met die uit dat arrest, reeds omdat de door het Hof vastgestelde feiten en de blijkens de gedingstukken voor het Hof ingenomen stellingen onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat in het onderhavige geval tussen de betrokken eenheden van de Belastingdienst een volledige onderlinge afstemming heeft plaatsgevonden over de aanslagen en over het tijdstip van

opleggen daarvan zoals dat het geval was in de zaak [ECLI:NL:HR:1993:ZC5250].”

56. De rechtbank verbindt aan het arrest ECLI:NL:HR:1993:ZC5250 niet de gevolgtrekkingen die eiseres daaraan meent te kunnen verbinden. In dit arrest was sprake van een bijzonder geval dat zich in casu niet voordoet en dat daarmee ook niet op één lijn kan worden gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval niet gebleken van een volledige onderlinge afstemming over de aanslagen en over het tijdstip van opleggen daarvan tussen de betrokken eenheden van de Belastingdienst. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking het tijdsverloop tussen de oplegging van primitieve aanslagen aan [naam 22] (op 11 april 2015) en aan [naam 24] (op 28 oktober 2015) en de oplegging van de onderhavige naheffingsaanslag aan eiseres (op 29 november 2016) en het feit dat de navorderingsaanslagen IB/PVV enkele maanden na de onderhavige naheffingsaanslag zijn opgelegd, te weten op 4 maart 2017 (aan [naam 22] ) en op

3 januari 2017 (aan [naam 24] ). Van een gecoördineerde actie is geenszins sprake. Er is evenmin reden om aan te nemen dat de Belastingdienst hierbij de beginselen van behoorlijk bestuur of andere algemene rechtsbeginselen niet in acht heeft genomen. Deze beroepsgrond faalt dan ook.

Gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst

57. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat tussen partijen een vaststellingovereenkomst in de zin van artikel 7:900, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot stand is gekomen. Een vaststellingsovereenkomst is een overeenkomst naar burgerlijk recht. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW Pro). Bij een vaststellingsovereenkomst met de fiscus (ook aangeduid als fiscaal compromis) leggen fiscus en belastingplichtige ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil inzake de belastingschuld in een overeenkomst vast hetgeen tussen hen rechtens geldt. Indien een belastingplichtige en de inspecteur ter voorkoming van fiscale geschillen zich bij overeenkomst jegens elkaar hebben gebonden aan een vaststelling van hetgeen rechtens tussen hen zal gelden, bestemd om ook te gelden voorzover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken, is elk der betrokken partijen daaraan gebonden, tenzij de overeenkomst zozeer in strijd is met geldende wettelijke regelingen, dat op nakoming daarvan niet mocht worden gerekend (zie o.a. HR 7 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3201, HR 25 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7844 en HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728).

58. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan een aantal voorwaarden die volgens verweerder besloten liggen in de vaststellingsovereenkomst. Door het niet voldoen aan deze impliciete voorwaarden heeft de vaststellingsovereenkomst volgens verweerder geen werking. Subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling vernietigbaar is. Bij een juiste voorstelling van zaken zou de vaststellingsovereenkomst namelijk niet, dan wel onder andere voorwaarden zijn gesloten, aldus verweerder.

59. Verweerder heeft ten aanzien van zijn primaire standpunt aangevoerd dat partijen bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn uitgegaan van een aantal noodzakelijke en gebruikelijke voorwaarden. Deze voorwaarden zijn volgens verweerder niet expliciet of beperkt genoemd in de vaststellingsovereenkomst. Volgens verweerder gaat het om de volgende voorwaarden:

1. De datum van waardebepaling van de aandelen [naam 14] B.V. in het kader van de loonheffingen kan alleen liggen vóór datum toekenning indien zich in de tussenliggende periode geen significante waardemutaties voordoen.

2. De bepaling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen is anders als er een daadwerkelijke prijs/transactie in zicht is.

3. De door belastingplichtige geschetste feiten zijn juist en volledig. Er wordt geen informatie achtergehouden.

60. Het primaire standpunt van verweerder betreft de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex), volgt dat de uitleg van een overeenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Ingevolge deze maatstaf kan de vraag hoe de verhouding tussen partijen in een overeenkomst is geregeld, niet alleen worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Beslissend is de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van hun overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen; zie Hoge Raad 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (Pensioenfonds DSM/Fox).

61. De rechtbank stelt vast dat de eerste door verweerder genoemde voorwaarde niet in de vaststellingovereenkomst is vastgelegd. De rechtbank is ook van oordeel dat deze voorwaarde in redelijkheid niet uit de vaststellingsovereenkomst kan worden afgeleid. Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de waarde van het aandelenbelang per

31 december 2012 wordt gesteld op vijf maal de gemiddelde commerciële winst na vennootschapsbelasting over drie voorafgaande kalenderjaren. In het kader van de vaststellingsovereenkomst zijn waardeontwikkelingen van de aandelen nadien – dus met ingang van 2013 – dan ook niet relevant. De door verweerder gestelde (impliciete) voorwaarde dat zich in de tussentijd geen significante waardemutaties voordoen volgt niet uit de vaststellingovereenkomst en verdraagt zich niet met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Voorts is niet duidelijk wat in dit verband moet worden verstaan onder de door verweerder genoemde “tussenliggende periode”. Uit de vaststellingsovereenkomst kan immers niet worden opgemaakt wat volgens partijen het genietingsmoment zou zijn geweest indien wel sprake zou zijn geweest van loon. Uit de brief van eiseres aan verweerder van 22 maart 2013 volgt dat aan de werknemers van eiseres is toegezegd dat [naam 13] het 10% aandelenbelang koopt tegen de per 31 december 2012 geldende commerciële waarde van de onderneming. Volgens de vaststellingsovereenkomst is er geen sprake van loon bij de initiële koop van de aandelen in [naam 13] danwel de verkrijging van het 10%-aandelenbelang in [naam 14] B.V. door [naam 13] . De mogelijkheid bestaat dat partijen ervan uit zijn gegaan dat als ter zake van de toegekende aandelen wel sprake zou zijn van loon, het fiscale genietingsmoment zou zijn gelegen op 31 december 2012 en niet op een latere datum in 2013. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke uitleg dusdanig in strijd zou zijn met de wettelijke bepalingen inzake het genieten van loon dat op nakoming daarvan niet mocht worden gerekend. De stelling van verweerder dat het gebruikelijk is dat voor het bepalen van de waarde van (incourante) aandelen aangesloten wordt bij een datum die afwijkt van de daadwerkelijke uitgiftedatum (genietingsmoment) of de datum van het contract, brengt de rechtbank niet tot de door verweerder voorgestane uitleg.

62. Gelet op de uitdrukkelijke keuze in de vaststellingsovereenkomst voor een waarderingsmethode op basis van tot en met 2012 gerealiseerde winsten kan de rechtbank verweerder evenmin volgen in de als tweede genoemde (impliciete) voorwaarde. Deze tweede (impliciete) voorwaarde gaat uit van een andere wijze van waarderen, namelijk op basis van een toekomstige transactie, en dat staat op gespannen voet met de in de vaststellingsovereenkomst gekozen waarderingsmethode.

63. Gelet op de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, volgt de rechtbank verweerder niet in zijn stelling dat de genoemde (impliciete) voorwaarden besloten liggen in de vaststellingsovereenkomst. De door verweerder als derde genoemde (impliciete) voorwaarde hangt samen met het subsidiaire standpunt van verweerder waarbij hij zich beroept op het leerstuk van dwaling. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

64. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval, voor rekening van de dwalende behoort te blijven (artikel 6:228 BW Pro).

65. Bij de beoordeling van de vraag of verweerder zich op dwaling kan beroepen dient eerst de vraag te worden beantwoord op welk moment de vaststellingsovereenkomst is gesloten oftewel definitief tot stand is gekomen. Immers, naar dat moment dient te worden beoordeeld over welke informatie eiseres beschikte en of eiseres verweerder onvoldoende of onjuist heeft geïnformeerd. Eiseres heeft het standpunt ingenomen dat overeenstemming is bereikt tijdens het telefoongesprek op 7 juni 2013 en dat op dat moment de vaststellingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Ontwikkelingen die zich na 7 juni 2013 hebben voorgedaan zijn volgens eiseres niet relevant voor de beoordeling van het beroep op dwaling. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten op 5 augustus 2013, het moment waarop hij de brief van eiseres van 11 juli 2013 heeft ondertekend. Verweerder meent dat eiseres mede inlichtingen had moeten verschaffen over ontwikkelingen die zich voordeden ten tijde van de ondertekening op 5 augustus 2013.

66. Eiseres moet worden toegegeven dat voor de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst de ondertekening van een schriftelijke vastlegging geen noodzakelijke voorwaarde is (vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:865). Eiseres heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat de vaststellingsovereenkomst eerder dan op 5 augustus 2013 definitief tot stand is gekomen. Eerst met de brief van 11 juli 2013 heeft eiseres een voldoende bepaalbaar aanbod aan verweerder gedaan. Op 5 augustus 2013 heeft verweerder dit aanbod aanvaard door ondertekening van de brief van 11 juli 2013. Met deze aanvaarding is de overeenkomst tot stand gekomen en definitief geworden. Uit de gedingstukken blijkt niet dat op een eerder moment een voldoende bepaalbaar aanbod is gedaan, laat staan dat dit door verweerder was aanvaard. De stelling van eiseres dat de vaststellingsovereenkomst reeds op 7 juni 2013 tot stand is gekomen vindt geen steun in de gedingstukken. Uit de brief van 11 juli 2013 kan dit – anders dan eiseres meent – niet worden afgeleid. De brief van 11 juli 2013 verwijst ook naar andere besprekingen tussen partijen, namelijk op 2 en 14 mei 2013. De bespreking van 7 juni 2013 wordt alleen genoemd in de inleiding van de brief van 11 juli 2013 en wordt voor het overige niet aangehaald. Volgens de inleiding van deze brief hebben partijen op 7 juni 2013 gesproken over de fiscale gevolgen van de op handen zijnde managementparticipaties en wil eiseres “(…) hetgeen besproken is graag schriftelijk bevestigen in verband met het kunnen verstrekken van zekerheid richting de toetredende werknemers van [eiseres] en met het oogmerk om eventuele discussie met de Belastingdienst omtrent de fiscale behandeling in de toekomst te voorkomen.”. Hieruit volgt niet dat een eerder gesloten vaststellingsovereenkomst wordt bevestigd. De interne e-mail van 7 juni 2013, afkomstig van de heer [naam 17] , biedt evenmin voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat reeds op 7 juni een vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen tussen partijen. Bij haar oordeel neemt de rechtbank ook in aanmerking dat de aandelen in [naam 14] B.V. na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst aan [naam 13] (en daarmee indirect aan de werknemers) zijn uitgegeven, namelijk op 21 augustus 2013. Hieruit leidt de rechtbank af dat ook eiseres ervan uitging dat na ondertekening door verweerder op 5 augustus 2013 de vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen. Anders dan eiseres meent zijn ontwikkelingen na 7 juni 2013 (tot en met 5 augustus 2013) dus ook van belang voor de beoordeling van het beroep op dwaling.

67. De vraag is of de vaststellingsovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten en of eiseres in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, verweerder had behoren in te lichten. Uit de vaststaande feiten blijkt dat eiseres voorafgaande aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst informatie heeft gegeven over het contract met [naam 29] en desgevraagd het contract met [naam 29] heeft overgelegd (zie hierboven onder 10 en 11). Niet kan worden gezegd dat eiseres onvoldoende duiding heeft gegeven aan het contract met [naam 29] , ook niet als ervan wordt uitgegaan dat [naam 29] voor eiseres een zogenoemde ‘launching customer’ was waarmee weer andere klanten werden aangetrokken. Op basis van het dossier kan net zo goed worden gezegd dat het op de weg van verweerder had gelegen om in het kader van de vaststellingsovereenkomst nader onderzoek te doen naar het belang van het contract met [naam 29] . Verweerder heeft zijn beroep op dwaling in zoverre onvoldoende onderbouwd.

68. Uit de vaststaande feiten (zie onder 19) volgt dat [naam 14] reeds vanaf 14 april 2013 als onderaannemer werkzaam was ten behoeve van [naam 30] , dat eiseres op 3 juli 2013 een overeenkomst had gesloten met [naam 41] B.V. en dat er op 15 juli 2013 overeenstemming was met [naam 39] over een wereldwijd contract. Uit het onder 19.3 weergegeven e-mailbericht volgt dat het contract met [naam 30] een waarde had van 5,25 miljoen dollar. Verweerder heeft gesteld dat deze informatie niet met hem is gedeeld. Eiseres heeft dit niet dan wel onvoldoende weersproken. De uitbreiding van het contract met [naam 29] op 2 juli 2013 (zie onder 19.1) is – naar verweerder heeft gesteld en eiseres niet heeft weersproken – evenmin gedeeld met verweerder.

69. Voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst spreekt eiseres tegenover verweerder over contacten met genoemde opdrachtgevers en belangrijkste zakelijke gesprekspartners, waaronder [naam 39] en [naam 30] (zie onder andere het verslag van de bespreking op 2 mei 2013 weergegeven onder 8 en de e-mail van [naam 17] aan verweerder van 8 april 2013, weergegeven onder 9). Aangegeven is dat [naam 30] vermoedelijk met [naam 14] in zee ging en dat met [naam 39] een tender liep. Eiseres heeft verweerder echter niet ingelicht over de onder 68 genoemde overeenkomsten/contracten en het feit dat [naam 14] als onderaannemer werkzaam was voor [naam 30] . Eiseres had moeten begrijpen dat deze informatie voor verweerder van belang was voor de waardebepaling van de aandelen en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Eiseres had deze informatie uit eigen beweging moeten verstrekken.

70. Bij de beoordeling van het beroep op dwaling kent de rechtbank doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat eiseres verweerder niet heeft ingelicht over gesprekken die ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gaande waren met potentiële overnamekandidaten. Uit de vaststaande feiten (onder 22 en verder) volgt dat reeds vanaf mei 2013 is gesproken met (grote) investeerders over overname van aandelen in eiseres/ [naam 14] B.V. Vanaf 16 mei 2013 was er contact met [naam 43] waarbij de mogelijkheid is besproken om (een deel van de) aandelen in [naam 14] B.V. te verkopen (zie onder 22). Uit de gedingstukken (zie onder 23) volgt voorts dat met [naam 47] onderhandelingen hebben plaatsgevonden over vervreemding van een

30%-belang in [naam 14] en dat hierover is gesproken voorafgaande aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst op 5 augustus 2013. De omstandigheid dat deze onderhandelingen zijn afgebroken op 21 juni 2013, doet niet af aan het belang dat hieraan in redelijkheid moet worden toegekend voor het bepalen van de waarde van de aandelen in [naam 14] B.V. Voorts was er op 24 juni 2013 contact met [naam 52] om (een deel van de) aandelen te verkopen (zie onder 24). De onderhandelingen met [naam 52] waren voorafgaande aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in een vergevorderd stadium. [naam 52] is door eiseres genoemd als strategische partner en onder de gedingstukken bevindt zich een Non Disclosure Agreement van 18 juli 2013 tussen [naam 14] en [naam 52] . De overname had zelfs een codenaam, genaamd “Project [naam 54] ”. Op 1 augustus 2013 is in dat verband een presentatie gegeven bij [naam 52] . Daarbij zijn omzetprognoses gegeven die vele malen hoger lagen dan de omzetcijfers 2010-2012 waarvan in het kader van de vaststellingsovereenkomst was uitgegaan. Uit de stukken volgt voorts dat [naam 14] toen reeds het voornemen had om voor eind augustus 2013 een beslissing te nemen over de verkoop van aandelen aan [naam 52] .

71. Vanwege de onderhandelingen met genoemde overnamekandidaten medio 2013 had eiseres moeten beseffen dat de aandelen meer waard waren dan de € 1,6 miljoen waarvan bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan. Eiseres had moeten begrijpen dat deze informatie voor verweerder van belang was voor de waardebepaling van de aandelen en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Steun hiervoor vindt de rechtbank in het feit dat in de onderhandelingen met genoemde overnamekandidaten (zie onder 22-24) en met [naam 59] (zie onder 25) reeds in november 2013 – dus enkele maanden na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst – is gesproken over een waarde van de aandelen in de orde van grootte van USD 150 tot 180 miljoen. In het bijzonder neemt de rechtbank in aanmerking dat in november 2013 door [naam 52] – waarmee ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst eveneens al werd onderhandeld – een bod is gedaan op de aandelen in [naam 14] B.V. van USD 35-40 miljoen. Ook het feit dat in april 2014 voor een 20%-belang (converteerbare cumulatief preferente aandelen) in [naam 14] B.V. door [naam 59] USD 36 miljoen is betaald, werpt licht op het belang van de onderhandelingen die medio 2013 gaande waren en de betekenis die eiseres hieraan in redelijkheid had moeten toekennen in het kader van de waardering. Ook verdient opmerking dat bij de toekenning van een 20%-belang in [naam 13] aan zowel de nieuwe COO bij [naam 14] ( [naam 62] ) als de nieuwe CFO ( [naam 66] ) op 31 december 2014, is uitgegaan van een waarde van [naam 14] B.V. van USD 180 miljoen (zie onder 28). Ervan uitgaande dat [naam 13] op dat moment een belang van 7,69% had in [naam 14] B.V., is bij de toekenning van een belang van 20% in [naam 13] voor een prijs van USD 2.768.261, uitgegaan van een totale waarde van de aandelen in [naam 14] BV van USD 179.936.965.

72. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft eiseres nagelaten informatie met verweerder te delen, terwijl eiseres naar het oordeel van de rechtbank had moeten begrijpen dat die informatie voor verweerder bepalend zou zijn voor zijn beslissing om een afspraak te maken over de waarde van de aandelen. Aannemelijk is dat verweerder bij een juiste voorstelling van zaken de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben gesloten. Uit de vaststellingsovereenkomst en de voorafgaande besprekingen volgt dat partijen ervoor hebben gekozen om de aandelen niet te waarderen op basis van toekomstige ontwikkelingen of omzetprognoses. De rechtbank is van oordeel dat als eiseres verweerder had geïnformeerd over de besprekingen met potentiële overnamekandidaten verweerder niet akkoord was gegaan met de waardering op basis van alleen omzetcijfers uit 2010-2012. Eiseres had zich hiervan bewust moeten zijn en verweerder hierover moeten informeren.

73. Het vorenoverwogene voert tot de conclusie dat verweerder bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gedwaald heeft en dat hij de waardeafspraak bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gemaakt. Tevens is de rechtbank van oordeel dat eiseres in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, verweerder had behoren in te lichten. De vaststellingsovereenkomst is vernietigbaar tenzij de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betrof of de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van verweerder behoort te komen.

74. Ten aanzien van de mogelijke overname door de genoemde partijen is, anders dan eiseres stelt, geen sprake van een uitsluitend toekomstige omstandigheid nu de onderhandelingen met genoemde overnamekandidaten reeds vóór 5 augustus 2013 waren aangevangen. Met betrekking tot [naam 52] waren de onderhandelingen op die datum in een vergevorderd stadium. Het feit dat in het kader van die onderhandelingen na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst waarden zijn genoemd, biedingen zijn gedaan en een koopprijs is gerealiseerd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Deze gegevens werpen namelijk licht op het belang van de informatie die eiseres reeds op 5 augustus 2013 had en de betekenis die zij hieraan in redelijkheid had moeten toekennen.

75. De rechtbank is voorts van oordeel dat de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval niet voor rekening van verweerder behoort te komen. Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking dat eiseres verweerder in het geheel niet heeft geïnformeerd over potentiële overnamekandidaten die zich medio 2013 hadden gemeld. De stelling van eiseres dat zij verweerder voor deskundig mocht houden brengt hierin geen verandering. Verweerder mocht eiseres ook voor deskundig houden nu eiseres zich bij de onderhandelingen liet bijstaan door een belastingadviseur.

76. Gelet op het voorgaande is verweerder niet gebonden aan de vaststellingsovereenkomst en dient te worden beoordeeld of en in hoeverre met de toekenning van de aandelen sprake is van loon.

Genietingstijdstip

77. Verweerder stelt zich op het standpunt dat met de toekenning van de aandelen in 2013 sprake is van loon en dat de waarde van de aandelen dient te worden bepaald per 21 augustus 2013 omdat dit het genietingstijdstip is van de aandelen. Eiseres betwist dit en stelt dat het genietingstijdstip in 2012 ligt omdat toen de aandelen aan de werknemers zijn toegezegd. De rechtbank oordeelt dienaangaande als volgt.

78. Het fiscale genietingstijdstip van loon is geregeld in artikel 13a, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB 1964), welke bepaling als volgt luidt:

“Loon wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het:

a. betaald of verrekend wordt, ter beschikking van de werknemer wordt gesteld of rentedragend wordt, dan wel

b. vorderbaar en tevens inbaar wordt.”

79. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het fiscale genietingstijdstip ter zake van de aandelen ligt op 21 augustus 2013. Immers, op die datum zijn de aandelen door levering ter beschikking gesteld aan [naam 13] en de werknemers. De toezegging van de werknemersparticipaties door eiseres in 2012 betekent niet dat reeds in dat jaar loon aan de werknemers ter beschikking is gesteld of door hen is genoten. Uit de feiten, in het bijzonder het slot van de onder 4 weergegeven brief van 22 maart 2013, volgt dat de aandelen pas zouden worden geleverd nadat overeenstemming met verweerder zou zijn bereikt over de waarde van de aandelen. Alsdan zou ook de prijs worden bepaald waartegen de werknemersparticipaties zouden worden verstrekt. Zolang deze opschortende voorwaarde niet was vervuld zouden de aandelen niet aan de werknemers worden geleverd. De betrokkenen hebben in overeenstemming hiermee gehandeld en de aandelen zijn pas geleverd na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Niet kan worden gezegd dat de werknemers op een eerder moment de beschikking hebben gekregen over de aandelen of enig in de aandelen besloten liggend voordeel. De verklaringen van de werknemers die zijn gevoegd bij het 10-dagenstuk van eiseres, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel.

Loon en de waarde van de werknemersparticipaties

80. De rechtbank oordeelt als volgt met betrekking tot de vraag of en in hoeverre sprake is van loon. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking (of een vroegere dienstbetrekking) wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking (artikel 10, eerste lid van de Wet LB 1964). Ingevolge artikel 13 van Pro de Wet LB 1964 wordt niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Onder de waarde in het economische verkeer moet worden verstaan de prijs die bij aanbieding van een zaak ten verkoop op de voor die zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald.

81. Bij de beoordeling van de vraag of en in hoeverre sprake is van loon dient de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [naam 14] B.V. te worden bepaald per 21 augustus 2013, zijnde het moment waarop de aandelen aan de werknemers ter beschikking zijn gesteld en zijn geleverd (het fiscale genietingstijdstip; zie hierboven). Hierbij dient ook in ogenschouw te worden genomen dat de werknemersparticipaties zijn verkregen via [naam 13] , zodat ook de bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst van belang zijn voor het bepalen van de waarde van het door de werknemers verkregen belang in [naam 14] B.V. Verweerder heeft de bewijslast nu hij stelt dat de waarde van de participaties hoger is dan de prijs waartegen de werknemers deze hebben verkregen.

82. Verweerder heeft ter onderbouwing van de waarde het waarderingsmemo van

13 juli 2018 ingebracht (zie onder 29). De aandeelhouderswaarde per 21 augustus 2013 is in dit memo bepaald op afgerond € 89.500.000. Dit is een lagere waarde dan waarvan bij het vaststellen van de naheffingsaanslag loonheffingen is uitgegaan. Eiseres betwist de waarde zoals verweerder die berekent op basis van het waarderingsmemo en wijst daartoe onder meer naar het waardeoordeel van [naam 70] van 12 september 2018 (zie onder 30). De rechtbank is van oordeel dat geen van beide partijen de waarde van de aandelen per

21 augustus 2013 aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

83. Naar het oordeel van de rechtbank is in het waarderingsmemo van verweerder onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat het in casu gaat om een snel groeiende startup die in 2013 een explosieve groei doormaakte. Ook de omstandigheid dat de in april 2014 aan [naam 59] verkochte aandelen een ander soort aandelen betrof dan de door de werknemers verkregen aandelen is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende tot uitdrukking gebracht in het waarderingsmemo van verweerder. Hetzelfde geldt voor het feit dat de aandelen in [naam 13] – en daarmee het belang in [naam 14] B.V. – beperkt overdraagbaar waren als gevolg van de onder 18 weergegeven bepalingen in de aandeelhoudersovereenkomst. Het waarderingsmemo zal hierna verder worden besproken.

84. Het waardeoordeel van [naam 70] betreft geen zelfstandige waardebepaling of taxatie van de aandelen, maar is een advies dat strekt tot beantwoording van de vraag of de in de vaststellingsovereenkomst vastgestelde waarde redelijk is. Gelet op de wederzijdse risico’s acht [naam 70] de door partijen gehanteerde prijsbepaling vanuit bedrijfseconomisch perspectief niet onlogisch. [naam 70] ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat partijen daarmee bewust een prijs hebben afgesproken die significant lager zou zijn dan de “marktwaarde” of de “waarde in het economische verkeer”. Ook is [naam 70] van mening dat een derde bij het bepalen van een prijs voor het belang in [naam 13] mogelijk wel enige waarde aan de groeiverwachtingen zou hebben toegekend, maar dat deze gelet op de bestaande en blijvende onzekerheden na de transactie en restrictieve voorwaarden, niet bijzonder groot zou zijn geweest. [naam 70] deelt beslist niet de visie van verweerder dat de deal met [naam 59] betekende dat aan de aandelen een waarde van USD 180 miljoen werd toegekend en dat deze waarde naar rato zou kunnen worden toegerekend aan het belang van [naam 13] als zijnde de waarde in het economisch verkeer. Het waardeoordeel beperkt zich tot oordelen over andere waarderingen, maar geeft er zelf geen. Op basis van het waardeoordeel van [naam 70] kan evenmin de waarde in het economische verkeer van de aandelen per

21 augustus 2013 worden vastgesteld.

85. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de op 10 april 2014 gerealiseerde koopprijs kan dienen als uitgangspunt voor de waardering van de aandelen in [naam 14] B.V. Steun hiervoor vindt de rechtbank in HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:31, waar in het kader van de Successiewet 1956 het volgende is geoordeeld over de bepaling van de waarde in het economische verkeer van een Chinese vaas op de overlijdensdatum:

“Het stond het Hof vrij om, zoals het heeft gedaan, bij het ontbreken van een verkoopprijs op de overlijdensdatum in een geval als het onderhavige, waarin partijen de door hen verdedigde waarden niet aannemelijk hebben gemaakt, de later gerealiseerde verkoopprijs tot uitgangspunt te nemen en op basis daarvan de waarde op de overlijdensdatum schattenderwijs vast te stellen, met inachtneming van de marktontwikkelingen in de tussenliggende periode. De omstandigheid dat in het onderhavige geval die tussenliggende periode twintig maanden omvat staat daaraan evenmin in de weg.”

86. Met betrekking tot de volgens het arrest in aanmerking te nemen marktontwikkelingen in de tussenliggende periode oordeelt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt vast dat rond 21 augustus 2013 bij derden interesse bestond om aandelen in [naam 14] B.V. te kopen en dat in de onderhandelingen daarover reeds in november van dat jaar prijzen zijn genoemd en geboden voor de aandelen die corresponderen met de in april 2014 gerealiseerde koopprijs. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat het Chinese vaas-arrest in casu niet toepasbaar is. Eiseres moet worden toegegeven dat het in casu gaat om waardering van aandelen in een onderneming en dat het, anders dan bij een Chinese vaas, op zichzelf bezien om een dynamisch object gaat. De rechtbank ziet echter binnen de volgens het arrest gekozen benadering geen belemmering om hiermee rekening te houden. Bij de waardering dient dan ook – naast genoemde belangstelling van derden voor de aandelen – tevens rekening te worden gehouden met de ontwikkeling van de onderneming van eiseres in de tussenliggende periode en de invloed daarvan op de waarde van de aandelen. In dat verband houdt de rechtbank voor ogen dat het gaat om een snel ontwikkelende startup die in 2013 een snelle groei doormaakte.

87. In het waarderingsmemo heeft verweerder rekening gehouden met het tijdsverloop door middel van een disconteringsvoet van 15% (het dividendpercentage van de cumulatief preferente aandelen) en is een afslag gehanteerd van 25% omdat de onderneming van eiseres “continu in ontwikkeling is”. Deze afslag acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd om de waardering van verweerder aannemelijk te achten. Volgens het memo berust de afslag op een inschatting die zijn grond vindt in de ruime kennis en ervaring die binnen het LBVT beschikbaar is. Ter zitting heeft verweerder voorts erkend dat deze afslag gevoelsmatig is ingeschat en dat het lastig is in te vullen. De rechtbank is van oordeel dat met een afslag van 25% de snelle groei van eiseres in 2013 onvoldoende tot uitdrukking komt in de waardering. Omdat in het waarderingsmemo in dit verband is vastgesteld dat de onderneming “continu” in ontwikkeling is, berust de afslag kennelijk op de gedachte dat sprake was van een gelijkmatige groei van de onderneming in de tijd terwijl in 2013 – gelet op het onder de feiten weergegeven interne e-mailverkeer bij [naam 14] en de groei van het klantenbestand – juist sprake was van een explosieve groei van de onderneming. In zijn pleitnota (onderdelen 2-5) gaat verweerder er ook van uit dat in 2013 sprake was van een snel groeiende onderneming. Ervan uitgaande dat deze explosieve groei zich rondom de waardepeildatum voordeed, dient in het kader van de waardering een grote slag om de arm te worden gehouden. Vanwege het arbitraire karakter van inschatting van de hoogte van afslag en de ontwikkeling van de onderneming in de tussenliggende periode acht de rechtbank een afslag van 45% meer op zijn plaats.

88. Voorts dient in het kader van de waardering rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de transactie met [naam 59] – anders dan de werknemersparticipaties – niet gewone aandelen in [naam 14] B.V. betrof, maar converteerbare cumulatief preferente aandelen. Het LBVT is blijkens onderdeel 3.2 (slot) van het waarderingsmemo van mening dat aan de aandelen [naam 14] B.V. op 10 april 2014 een waarde kan worden toegekend van USD 180.000.000, hetgeen bij een koers van 0,72439 overeenkomt met € 130.390.200. De rechtbank is van oordeel dat dit uitgangspunt onvoldoende is onderbouwd. De waarde per 10 april 2014 dient naar het oordeel van de rechtbank op een lager bedrag te worden vastgesteld omdat de cumulatief preferente aandelen met voorrang recht gaven op een jaarlijks cumulerend dividend. Uit de transactie met [naam 59] kan dan ook niet worden afgeleid dat een 100%-belang in [naam 14] B.V. op 10 april 2014 vijf maal USD 36 miljoen (= USD 180 miljoen) waard was.

89. De verdeling van de opbrengsten onder de aandeelhouders bij de verkoop van de aandelen in [naam 14] aan [naam 68] eind 2018 bevestigt de vaststelling dat de aan [naam 59] verkochte converteerbare cumulatief preferente aandelen economisch bezien een hogere waarde vertegenwoordigden dan een 20% belang in gewone aandelen [naam 14] B.V. Bij de verkoop eind 2018 is USD 123.846.442 betaald en is een earnout overeengekomen van maximaal USD 35 miljoen. Naar eiseres onweersproken heeft gesteld in haar 10-dagenstuk (punt 27) bedroeg de netto opbrengst van deze verkoop voor [naam 59] USD 82.616.211,13 en bedroeg dit voor de gewone aandeelhouders USD 38.256.500,92, waarvan uiteindelijk USD 1.912.825,05 voor [naam 13] . De earnout is volgens eiseres afgewikkeld op een bedrag van USD 1,8 miljoen (10-dagenstuk eiseres, punt 27).

90. De rechtbank volgt onderdeel 3.2 van het waarderingsmemo wel voor zover daarin is vastgesteld dat de aandeelhouderswaarde van [naam 14] B.V. per 10 april 2014 in ieder geval ligt tussen de USD 36 miljoen en USD 180 miljoen. De stelling van verweerder dat de zittende aandeelhouders van de verkoopopbrengst een achtergestelde lening hebben verstrekt aan [naam 14] B.V. ten bedrage van USD 7,2 miljoen (zie onder 25.7.2), brengt de rechtbank niet tot de door verweerder gehanteerde waarde van de aandelen in [naam 14] per 10 april 2014 van USD 180 miljoen. Het feit dat [naam 62] en [naam 66] in december 2014 in [naam 14] B.V. gingen participeren op basis van een totale aandeelhouderswaarde van omgerekend USD 180 miljoen, brengt de rechtbank evenmin tot dat uitgangspunt. Bij deze transactie was de koopsom schuldig gebleven. Bovendien is deze transactie – zo begrijpt de rechtbank uit de stellingen van partijen daarover – later teruggedraaid en ligt deze ruim 8 maanden na de transactie met [naam 59] . Het feit dat [naam 43] in november 2013 bereid was om voor een bedrag van USD 50 miljoen een belang van 33,3% in [naam 14] te kopen brengt de rechtbank evenmin tot het door verweerder voorgestane uitgangspunt van de waarde per 10 april 2014 omdat in dat verband eveneens sprake is van converteerbare cumulatief preferente aandelen.

91. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stelling (pleitnota punt 8) dat het belang van [naam 59] geen cumulatief preferente aandelen betrof of dat dienaangaande een onjuist beeld is geschetst door eiseres. Volgens de onder 25.7.1. weergegeven Shareholders’ Agreement van 10 april 2014 is tussen de betrokken partijen overeengekomen dat de door [naam 59] verkregen aandelen B geen gewone aandelen zijn maar converteerbare cumulatief preferente aandelen die jaarlijks recht geven op 15%-20% dividend. De omstandigheid dat in de statuten van [naam 14] B.V. geen cumulatief preferente aandelen zijn genoemd, maakt dit niet anders.

92. Bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de werknemersparticipaties dient voorts rekening te worden gehouden met het feit dat de werknemers geen stemrecht hadden in [naam 13] en dat de aandelen in [naam 13] , en daarmee ook de aandelen in [naam 14] B.V., beperkt overdraagbaar waren als gevolg van de onder 18 weergegeven bepalingen in de aandeelhoudersovereenkomst. Uit deze bepalingen volgt dat een lock-up periode bestond van 5 jaar. Gedurende deze lock-up periode golden min of meer gebruikelijke good-leaver en bad-leaver bepalingen. Volgens onderdelen 2.6 en 3.3 van het waarderingsmemo van verweerder hoeft hiermee niet afzonderlijk rekening te worden gehouden omdat in de Shareholders’ Agreement met [naam 59] ook sprake is van een lock-up, maar dan tot het moment van een exit, dat wil zeggen bij een beursgang of verkoop van 100% van de aandelen of van de onderneming aan een derde. Eiseres heeft hiertegen ingebracht dat de restricties voor [naam 59] minder beperkingen opleverden en dat voor deze lock-up andersluidende voorwaarden golden dan voor de werknemers van eiseres. Verweerder heeft deze stellingen onvoldoende weersproken. Nu het bewijsrisico met betrekking tot de waarde van de aandelen bij verweerder ligt, dient het ervoor te worden gehouden dat beperkte overdraagbaarheid van de aandelen onvoldoende in de waardering van verweerder tot uitdrukking is gekomen. Het waardedrukkende effect van de beperking in de verhandelbaarheid van de aandelen kan worden gesteld op in totaal 12,5% (2,5% per jaar), zo begrijpt de rechtbank uit onderdeel 2.6 van het waarderingsmemo van verweerder.

Ter zitting heeft verweerder nog aangevoerd dat ervan uit kan worden gegaan dat de werknemers good-leavers zijn. Kennelijk is verweerder van mening dat voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer aan genoemde restricties geen betekenis kan worden toegekend omdat deze alleen tussen de betrokken partijen golden en subjectief van aard zijn. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen en acht de restricties eveneens van belang voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de werknemersparticipaties (vgl. Gerechtshof Den Haag, 30 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2862, rechtsoverwegingen 56 en 26).

93. Omdat geen van partijen de waarde van de aandelen aannemelijk heeft gemaakt zal de rechtbank de waarde van de aandelen met inachtneming van het vorenoverwogene in goede justitie bepalen. Gelet op het onder 88-91 overwogene stelt de rechtbank de waarde van de aandelen [naam 14] B.V. per 10 april 2014 op USD 108 miljoen (36 + 180 gedeeld door 2). Op basis van een disconteringvoet van 15% en een afslag van 45% (zie onder 86 en 87) komt de rechtbank overeenkomstig de door verweerder (in 3.3 van het waarderingsmemo) gehanteerde formule op een waarde per 21 augustus 2013 van USD 54 miljoen. Deze uitkomst vindt steun in het bod van USD 40 miljoen dat [naam 52] op 7 november 2013 heeft uitgebracht op de aandelen in [naam 14] B.V. Dit bod ziet

– anders dan de overige bedragen die zijn genoemd in de onderhandelingen met investeerders – op het gehele belang in [naam 14] B.V., zijnde gewone aandelen in [naam 14] B.V. Hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat de werknemersparticipaties geen stemrecht gaven en beperkt overdraagbaar waren. Daarbij verdient opmerking dat eiseres niet op dit bod is ingegaan omdat het te laag werd bevonden. Ook dient rekening te worden gehouden met het feit dat [naam 52] door eiseres werd beschouwd als strategische partner waarbij – zoals volgt uit de interne e-mail van [naam 52] weergegeven onder 24.11 – aan een overname door [naam 52] ook voordelen waren verbonden voor de onderneming van eiseres. Indien wordt geabstraheerd van deze voordelen dan zou voor het volledige belang in [naam 14] B.V. een hoger bod dan USD 40 miljoen in de rede hebben gelegen.

94. Het voorgaande betekent dat het in aanmerking te nemen loon en het bedrag van de naheffingsaanslag als volgt dient te worden berekend.

De in aanmerking te nemen waarde van alle aandelen [naam 14] B.V. bedraagt

USD 54 miljoen, hetgeen bij een koers per 21 augustus 2013 van 0,72439 overeenkomt met € 39.117.030. Het aan de werknemers toe te rekenen voordeel bedraagt in totaal: € 39.117.030 (waarde aandelen) -/- € 1.626.840 (waarde waarvan is uitgegaan voor het bepalen van de transactieprijs) = € 37.490.190 * 10% (belang [naam 13] ) = € 3.749.019 * 0,9 (i.v.m. 10%-belang [naam 21] ) = € 3.374.117.

Voor de berekening van het bedrag van de naheffingsaanslag dient rekening te worden gehouden met de 30%-regeling bij [naam 23] . De looncorrectie dient als volgt te worden verdeeld: [naam 22] (50%) € 1.874.509

[naam 24] (20%) € 749.804

[naam 23] (20%) €
749.804

Totaal € 3.374.117

Na vermindering van de looncorrectie met betrekking tot [naam 23] met

30% (0,7 * € 749.804 = € 524.863) bedraagt de looncorrectie in totaal € 3.149.176 (1.874.509 + 749.804 + 524.863) en de naheffingsaanslag € 3.149.176 * 52% = € 1.637.571 (i.p.v. € 5.814.850).

95. De stelling van eiseres dat niet aannemelijk is dat zij nieuwe werknemers zulke hoge beloningen geeft, terwijl hun jaarsalaris bescheiden is, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Een bescheiden jaarsalaris kan namelijk ook de reden zijn om loon in de vorm van werknemersparticipaties te geven. In dit verband merkt de rechtbank op dat eiseres de werknemers aanmerkt als “key-werknemers”, hetgeen een hogere beloning rechtvaardigt. Het loon van de betrokken werknemers bedraagt volgens de jaaropgaven 2013 € 29.644 ( [naam 23] ; ingangsdatum 1 juli 2013), € 82.829 ( [naam 24] ) en € 6.185 ( [naam 22] ; ingangsdatum 1 december 2013). De rechtbank ziet geen wanverhouding tussen de hieruit voortvloeiende jaarsalarissen en de in de aandelen besloten liggende bevoordeling. De rechtbank acht aannemelijk dat de werknemers met de aandelen tot genoemde bedragen zijn bevoordeeld en dat dit als loon moet worden aangemerkt.

96. Het feit dat de aandelen zijn geleverd aan [naam 13] en dat de werknemers via hun persoonlijke houdstervennootschappen indirect een belang in eiseres en [naam 14] B.V. hebben verkregen, staat er niet aan in de weg om aan te nemen dat sprake is van loon. Vaststaat dat de werknemersparticipaties aandelen betreffen in [naam 14] B.V. en dat deze ook zijn toegekend door [naam 14] B.V., terwijl eiseres de werkgever is van de genoemde werknemers. Uit het arrest HR 1 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7993, volgt dat voordelen genoten van een ander dan de werkgever slechts tot het loon behoren indien deze worden verstrekt in opdracht van en voor rekening van die werkgever. Met deze situatie moet volgens genoemd arrest op één lijn worden gesteld een geval waarin binnen een concern het voordeel met medeweten van de werkgever wordt verstrekt door een andere concernmaatschappij dan die waarbij de werknemer in dienstbetrekking is en dat voordeel niet aan de werkgever wordt doorberekend. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke situatie zich in casu voordoet. Eiseres en [naam 14] B.V. maken deel uit van hetzelfde concern. Anders dan eiseres meent moet worden aangenomen dat met medeweten van eiseres een voordeel door [naam 14] B.V. aan de werknemers is verstrekt middels de ter beschikkingstelling van de aandelen (de werknemersparticipatie). Onder de gegeven omstandigheden en gelet op het verschil tussen de waarde van de aandelen per 21 augustus 2013 en het bedrag dat de werknemers ervoor hebben betaald, moet worden aangenomen dat eiseres wist dat met het ter beschikking stellen van de aandelen een voordeel aan haar werknemers werd verstrekt. Hieraan doet niet af dat een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarbij met verweerder is afgesproken dat geen sprake is van loon.

Vergrijpboete

97. Op grond van artikel 67f van de AWR kan de inspecteur een boete opleggen van ten hoogste 100% indien het aan opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet, hetgeen aan de orde is indien willens en wetens de aanmerkelijke kans is aanvaard dat te weinig loonheffingen werden aangegeven en afgedragen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres is te wijten dat een te lage aangifte loonheffingen is gedaan en te weinig loonheffingen zijn afgedragen.

98. Op zichzelf bezien is de vaststellingsovereenkomst niet zozeer in strijd met de geldende wettelijke regelingen dat niet mocht worden gerekend op nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Partijen waren in beginsel aan de vaststellingsovereenkomst gebonden. De verbindendheid van de vaststellingsovereenkomst was ten tijde van de aangifte en afdracht niet in geschil. Gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst mocht eiseres ten tijde van de aangifte en de afdracht van loonheffingen ervan uitgaan dat ter zake van de werknemersparticipaties geen sprake was van loon.

99. Het feit dat thans (achteraf) is geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is wegens dwaling en verweerder er niet aan is gebonden, brengt de rechtbank niet tot het aannemen van (voorwaardelijk) opzet. Uit bovenstaande overwegingen inzake het beroep op dwaling (zie onder 67-76) volgt dat eiseres in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, verweerder had behoren in te lichten. Het oordeel dat eiseres in redelijkheid had moeten beseffen dat verweerder dwaalde en hem had behoren in te lichten over genoemde informatie brengt nog geen opzet of voorwaardelijk opzet met zich mee inzake de loonheffing. In die vaststellingen ontbreekt het voor (voorwaardelijk) opzet vereiste subjectieve bewustzijn met betrekking tot (de gevolgen van) het handelen van eiseres. Niet is vastgesteld dat eiseres ten tijde van de aangifte wist dat zij zich niet kon beroepen op de vaststellingsovereenkomst. Ook kan niet worden vastgesteld dat eiseres willens en wetens de (aanmerkelijke) kans heeft aanvaard dat dit het geval zou zijn. Anders dan verweerder meent kan niet worden vastgesteld dat eiseres de van belang zijnde informatie willens en wetens heeft achtergehouden of dat zij op de koop heeft toegenomen dat verweerder zich op dwaling en onverbindendheid van de vaststellingsovereenkomst zou beroepen. De rechtbank acht onvoldoende aanknopingspunten in de feiten om het hiertoe vereiste bewustzijn bij eiseres aanwezig te achten. Het feit dat eiseres blijkens e-mails weergegeven onder 20 conservatieve omzetprognoses heeft gegeven en in het kader van de vaststellingsovereenkomst te terughoudend is geweest in het verstrekken van informatie, brengt de rechtbank evenmin tot deze conclusie. Eiseres kan dan ook niet worden verweten dat ze willens en wetens te weinig loonbelasting heeft aangegeven, afgedragen of betaald en evenmin heeft ze willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zulks het gevolg zou zijn van haar handelen.

100. De vaststelling (zie onder 96) dat met medeweten van eiseres een voordeel aan de werknemers is verstrekt, brengt niet met zich mee dat eiseres (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten ter zake van het doen van onjuiste aangifte of afdracht loonheffingen. Er moet vanuit worden gegaan dat eiseres en verweerder zich ter voorkoming van onzekerheid of geschil middels de vaststellingsovereenkomst jegens elkaar hebben gebonden aan de vastgestelde waarde. Volgens eerdergenoemde arresten heeft dit ook te gelden voor zover is afgeweken van de bestaande rechtstoestand. De vaststellingsovereenkomst dient immers ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Een bevoordeling van de werknemers met medeweten van eiseres impliceert dan ook geen voorwaardelijk opzet inzake de loonheffingen. De mogelijkheid dat de aandelen meer waard waren dan de prijs waarvoor de werknemers deze verkregen was in beginsel middels de vaststellingsovereenkomst afgedekt.

101. Nu (voorwaardelijk) opzet is niet bewezen en geen grove schuld is gesteld dient de boete te worden vernietigd. De stellingen van eiseres die ertoe strekken dat zij mocht afgaan op de adviezen van haar adviseur en dat haar persoonlijk geen (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten, behoeven gelet op het bovenstaande geen bespreking.

Slotsom

102. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De naheffingsaanslag wordt verminderd tot een bedrag van € 1.637.571. De vergrijpboete wordt vernietigd.

Vergoeding immateriële schade

103. Eiseres heeft een verzoek tot toekenning van een vergoeding van immateriële schade gedaan in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank als volgt.

104. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, volgt dat het rechtszekerheidsbeginsel ertoe noopt dat de beslechting van belastinggeschillen binnen een redelijke termijn plaatsvindt. Voor de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen. De in dit verband in aanmerking te nemen termijn begint als regel te lopen op het moment waarop de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt en eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de procedure met betrekking tot het geschil dat de belastingplichtige en de inspecteur verdeeld houdt. In belastingzaken wordt, indien de redelijke termijn is overschreden, behoudens bijzondere omstandigheden, verondersteld dat de belanghebbende immateriële schade heeft geleden in de vorm van spanning en frustratie.

105. In het onderhavige geval is het bezwaarschrift op 13 december 2016 door verweerder ontvangen. Op 28 juni 2017 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan. De rechtbank doet op 23 december 2021 uitspraak. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan de redelijke termijn verlengd zou moeten worden zijn niet gesteld noch gebleken.

106. Bij overschrijding van de redelijke termijn dient voor de schadevergoeding als uitgangspunt een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar waarmee die termijn is overschreden. In gevallen waarin de bezwaar- en de beroepsfase tezamen zo lang hebben geduurd dat de redelijke termijn is overschreden, dient de rechter met het oog op toekenning van een vergoeding van immateriële schade vanwege dat tijdsverloop te beoordelen op welke wijze de termijnoverschrijding moet worden toegerekend aan de bezwaar- en beroepsfase. Daardoor wordt immers bepaald in hoeverre de immateriële schade is toe te rekenen aan het bestuursorgaan respectievelijk de rechter. Bij deze toerekening heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar (6 maanden) overschrijdt, en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar (18 maanden) in beslag neemt.

107. Gelet op het hiervoor overwogene is de redelijke termijn aangevangen op

13 december 2016. De rechtbank doet uitspraak op 23 december 2021. Dit is een tijdsverloop van (afgerond) 61 maanden. De redelijke termijn van twee jaar is met drie jaar en een maand (37 maanden) overschreden. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn rechtvaardigen is geen sprake. De overschrijding is voor 1 maand toe te rekenen aan de bezwaarfase en voor 36 maanden aan de beroepsfase. In verband met deze overschrijding heeft eiseres recht op een vergoeding van € 3.500 (7 x € 500). De overschrijding van de redelijke termijn is voor een gedeelte van 1/37 toe te rekenen aan verweerder en voor 36/37 aan de rechtbank. Gelet hierop, zal de rechtbank verweerder en de Staat (minister van Justitie & Veiligheid) veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 95 (1/37 x € 3.500) respectievelijk € 3.405 (36/37) voor de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.

Proceskosten

108. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.600 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1,5).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vernietigt de vergrijpboete;
vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 1.637.571;
vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
veroordeelt de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 3.405;
veroordeelt verweerder tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van

€ 95;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.600, en
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. M.C. van As en

mr. J. Gooijer, leden, in aanwezigheid van mr. R.A. Brits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2021.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.