ECLI:NL:GHDHA:2019:2862

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-18/00859

Uitspraak van 30 oktober 2019

in het geding tussen:

[X]te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigde: [A] )

de inspecteur van de Belastingdienst MKB, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,

(vertegenwoordigers: [B] , [C] en [D] )

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 13 juli 2018, nummer SGR 17/8342.

1.Procesverloop

1.1.

Op de voet van artikel 4.36 van de Wet IB 2001 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een beschikking gegeven tot vaststelling van de verkrijgingsprijs van aandelen die behoren tot een aanmerkelijk belang.

1.2.

Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 46. Bij de bestreden uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Ter zake van dit hoger beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 126.

1.5.

Het Hof heeft op 27 augustus 2019 een nader stuk van dezelfde datum van belanghebbende ontvangen. Een afschrift van dit stuk is aan de wederpartij gestuurd.

1.6.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 10 september 2019. Partijen zijn verschenen. Zij hebben ieder een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.Vaststaande feiten

2.1.

Op 23 januari 2008 verwierf belanghebbende voor € 812.362,66 twee winstbewijzen in [E] N.V. ( [E] NV). Op 3 maart 2008 verwierf belanghebbende 15.364 certificaten van aandelen in [F] Holding B.V. ( [F] BV) voor € 10.179,83. Op 24 september 2009 verwierf belanghebbende voor € 1.404.858 nog twee winstbewijzen in [E] NV en nog 15.364 certificaten van aandelen in [F] BV.

2.2.

De winstbewijzen in [E] NV geven recht op 2% van bepaalde deelnemingen van [E] NV. Hieronder valt niet de deelneming in [G] Ltd. Verder geven de winstbewijzen recht op 2% van de vorderingen van [E] NV op bedoelde deelnemingen en 2% van het resultaat van die deelnemingen. De certificaten van aandelen in [F] BV geven recht op 2% van het resultaat van [F] BV.

2.3

Belanghebbende mag de in 2.1 en 2.2 genoemde participaties (hierna tezamen: de participaties) enkel verhandelen met toestemming van [E] BV.

2.4.

Ter financiering van de participaties heeft [E] NV aan belanghebbende aan aantal leningen verstrekt (de schuld). Ultimo 2012 bedroeg de schuld € 3.422.966.

2.5.

Op 19 december 2012 heeft belanghebbende [H] Holding B.V. ( [H] BV) opgericht. Op dezelfde dag heeft [H] BV [H] Investments B.V. ( [I] BV) opgericht. Beide vennootschappen hebben een geplaatst en gestort kapitaal ter grootte van 1.000 aandelen van elk € 1 nominaal. Belanghebbende houdt vanaf de oprichting alle aandelen in [H] BV.

2.6.

Op 19 december 2012 hebben [E] NV en de Stichting [J] (de [J] ) de coöperatie [K] Coöperatief U.A. (de Coöp) opgericht. Bestuurder van de [J] en de Coöp is [L] .

2.7.

Op 24 december 2012 heeft belanghebbende met toestemming van [E] BV de participaties alsmede de in 2.4 vermelde schuld, ten titel van agio ingebracht in [H] BV. Vervolgens heeft [H] BV dit alles met toestemming van [E] BV ten titel van agio ingebracht in [I] BV. Bij beide transacties is aan de participaties een waarde toegekend van € 9.532.728.

2.8.

Op 24 december 2012 heeft [E] NV al haar belangen in actieve deelnemingen en al haar vorderingen op die deelnemingen ingebracht in de Coöp ten titel van storting op de ledenrekening.

2.9.

Op 24 december 2012 heeft [I] BV de door haar gehouden certificaten en winstbewijzen verkocht en geleverd aan [E] NV tegen uitreiking van een lidmaatschapsrecht van en een winstrecht in de Coöp. Het lidmaatschapsrecht en het winstrecht bieden dezelfde rechten als de daarvoor ingeruilde certificaten en winstbewijzen. Op dezelfde dag heeft [I] BV het lidmaatschapsrecht en het winstrecht verkocht en geleverd aan de [J] tegen uitreiking van een certificaat van het lidmaatschapsrecht (het lidmaatschapscertificaat) in de Coöp. Het lidmaatschapscertificaat geeft recht op 2% van de door de Coöp gehouden deelnemingen en vorderingen op die deelnemingen en 2% van de daarmee te behalen resultaten.

2.10.

Op 24 december 2012 hebben [E] NV, de Coöp, de [J] , [I] BV en belanghebbende een participatieovereenkomst gesloten. Deze participatieovereenkomst strekt onder meer tot het uitvoeren van de in 2.9 vermelde transacties. In artikel 6, eerste lid, van de participatieovereenkomst is bepaald dat, ten behoeve van de daarop volgende artikelen, de initiële verkrijgingsprijs van het lidmaatschapscertificaat wordt vastgesteld op € 4.627.034.

2.11.

In de preambule van de participatieovereenkomst is onder meer vermeld dat belanghebbende op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is bij [M] B.V. In artikel 8, eerste lid, van de participatieovereenkomst is onder meer bepaald dat bij beëindiging van deze arbeidsovereenkomst [I] BV de plicht heeft het lidmaatschapscertificaat te verkopen aan de [J] of een door de [J] aan te wijzen derde. In het derde lid van dit artikel is bepaald dat als de arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en een groepsvennootschap van de Coöp eindigt als gevolg van een onrechtmatige daad van [I] BV of belanghebbende, de te hanteren koopprijs van het lidmaatschapscertificaat gelijk is aan de in artikel 6 vastgestelde verkrijgingsprijs of de marktwaarde, zo die lager is. Wordt de arbeidsovereenkomst om een andere reden ontbonden dan is, volgens het tweede lid van dit artikel, de koopprijs gelijk aan de marktwaarde.

2.12.

In verband met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en [N] B.V. ( [N] BV) per 31 januari 2015 heeft [I] BV haar lidmaatschapsrecht in de Coöp, dat toen nog een belang van 1,88% van de participaties in de Coöp vertegenwoordigde, voor € 4.599.473 verkocht aan [E] NV.

2.13.

Bij de onderhavige beschikking, die is gedagtekend 7 juni 2016, heeft de Inspecteur de verkrijgingsprijs van de aandelen in [I] BV per 24 december 2012 vastgesteld op € 2.205.068. Dit bedrag is als volgt berekend:

Gestort bij oprichting € 1.000

Bij: storting winstbewijzen € 4.627.034

Af: samenhangende schuld € 3.422.966

Bij: additionele storting d.d. 30 december 2013
€ 1.000.000

€ 2.205.068

3.Oordeel van de Rechtbank

De Rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“23. Ingevolge artikel 4.21, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt onder de verkrijgingsprijs van tot aanmerkelijk belang behorende aandelen verstaan de tegenprestatie bij de verkrijging van de aandelen vermeerderd met de ten laste van de verkrijger komende kosten. In het geval de tegenprestatie niet uit een geldsom bestaat, dient deze te worden gewaardeerd tegen de geobjectiveerde waarde in het economische verkeer op het tijdstip van de verkrijging (vgl. HR 23 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9758).

24. [De Inspecteur] is bij het vaststellen van de verkrijgingsprijs van de aandelen in [H] BV per 24 december 2012 uitgegaan van het bedrag van € 4.627.034 dat in de participatieovereenkomst als verkrijgingsprijs van het lidmaatschapscertificaat is opgenomen. Dit is ook het bedrag dat [belanghebbende] in zijn e-mailbericht van 18 augustus 2017 heeft genoemd als bedrag dat hij voor de participaties heeft betaald. De rechtbank stelt vast dat dit bedrag in lijn ligt met zowel de waarde waartegen de participaties per 1 januari 2012 in de rendementsgrondslag voor de berekening van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen zijn betrokken als met de in januari 2015 door [I] BV gerealiseerde verkoopprijs. Onder deze omstandigheden heeft [de Inspecteur] er bij het vaststellen van de verkrijgingsprijs van de aandelen [H] BV van mogen uitgaan dat de waarde in het economische verkeer van de participaties per 24 december 2012 € 4.627.034 bedroeg. Het is vervolgens aan [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat het door [de Inspecteur] in aanmerking genomen bedrag lager is dan de waarde in het economisch verkeer.

25. [Belanghebbende] stelt dat de waarde in het economisch verkeer van de participaties dient te worden afgeleid uit de bedragen die derden in 2012 en 2013 hebben betaald voor hun participaties. Naar het oordeel van de rechtbank gaat [belanghebbende] daarmee voorbij aan de beperkende voorwaarden waaronder hij de participaties heeft gehouden. [Belanghebbende] heeft de door hem gehouden participaties namelijk niet vrijelijk kunnen verhandelen, nu daarvoor toestemming van [E] NV was vereist. Voorts was [I] BV bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst van eiser bij [O] BV - onderdeel van de groep van [de Coöp] - op grond van artikel 8 van de participatieovereenkomst verplicht om haar lidmaatschapscertificaat te verkopen aan [de [J] ] of een door [de [J] ] aan te wijzen derde. Hierbij was de verkoopprijs bepaald op maximaal € 4.627.034 (‘bad leaver’) dan wel op een door [I] BV en de verkrijger in onderling overleg vast te stellen prijs (‘good leaver’). [Belanghebbende] heeft de hiervoor genoemde arbeidsovereenkomst, zo is tussen partijen niet in geschil, als ‘good leaver’ beëindigd. De verkoopprijs die daarbij is vastgesteld, is beduidend lager dan de prijs waartegen derden in 2015 lidmaatschapscertificaten hebben verworven. De rechtbank acht niet aannemelijk dat [belanghebbende] akkoord zou gaan met een verkoopprijs die (aanzienlijk) lager ligt dan de waarde in het economisch verkeer.

26. [Belanghebbende] stelt dat de in artikel 8 van de participatieovereenkomst opgenomen verplichting een subjectieve factor vormt waarmee bij het bepalen van de waarde in het economisch verkeer geen rekening dient te worden gehouden. De rechtbank kan deze stelling niet volgen. De participaties konden door [belanghebbende] of [I] BV noch gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst van [belanghebbende] met [P] noch na beëindiging daarvan vrijelijk worden verhandeld. In zoverre verschilt onderhavige zaak dan ook van het door [belanghebbende] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006 (ECLI:NL:HR:AU7382), waarin het betrokkene gedurende zijn dienstbetrekking was toegestaan de aan hem toegekende optierechten onvoorwaardelijk en onmiddellijk uit te oefenen. Dat [I] BV voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [belanghebbende] in het kader van de toetreding van derden verplicht was reeds 6% van haar belang te verkopen, maakt voorgaande niet anders. Ook bij die transactie was geen sprake van vrije handel, maar van een verplichte verkoop in verband met de toetreding van nieuwe lidmaatschapscertificaathouders.

27. Voor zover [belanghebbende] stelt dat bij het vaststellen van de verkrijgingsprijs ten onrechte gebruik is gemaakt van de EVCA-waarderingsmethode, kan deze stelling niet leiden tot een hogere vaststelling van de verkrijgingsprijs. Voor de vaststelling van de verkrijgingsprijs is van belang dat de winstbewijzen en certificaten gewaardeerd zijn tegen de waarde in het economisch verkeer. De rechtbank heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat de EVCA-waarderingsmethode niet geschikt zou zijn om de waarde in het economisch verkeer te bepalen. Daarbij heeft [belanghebbende] gedurende de periode van 2008 tot 2012 zelf de EVCA-waarderingsmethode gehanteerd en is de uitkomst van deze waardering aangegeven in de rendementsgrondslag voor de berekening van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen.

28. Gelet op wat hiervóór is overwogen, heeft [de Inspecteur] de verkrijgingsprijs van de aandelen [H] BV per 24 december 2012 niet te laag vastgesteld en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

29. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”

4.Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

4.1.

In geschil is de verkrijgingsprijs van de aandelen in [H] BV per 24 december 2012.

4.2.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de verkrijgingsprijs € 6.110.762 bedraagt en heeft die als volgt berekend:

Storting bij oprichting: € 1.000

2% van de waarde van de Coöp van € 482.150.000:
€ 9.643.000

€ 9.644.000

Af: 2% van de waarde van [G] Ltd van € 5.513.704:
€ 110.272

€ 9.533.728

Af: schuld:
€ 3.422.966

Verkrijgingsprijs: € 6.110.762

4.3.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de verkrijgingsprijs eerder te hoog dan te laag is vastgesteld en heeft daarvoor aangevoerd dat de storting van € 1.000.000 niet meegeteld had mogen worden omdat die pas in december 2013 plaatsvond.

4.4.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot wijziging van de beschikking, in die zin dat de verkrijgingsprijs van de aandelen nader wordt vastgesteld op € 6.110.762.

4.5.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

5.Beoordeling van het hoger beroep

5.1.

Vast staat dat in artikel 6 van de participatieovereenkomst een verkrijgingsprijs van het lidmaatschapscertificaat ultimo 2012 is opgenomen van € 4.627.034. Verder staat vast dat belanghebbende zijn participaties in [E] NV en [F] BV in zijn aangifte IB/PVV 2012 heeft vermeld (in box 3) voor een bedrag van € 4.049.362 en dat [I] BV bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van belanghebbende met de [P] groep een bedrag van € 4.599.473 heeft ontvangen voor het lidmaatschapscertificaat.

5.2.

Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de Inspecteur bij het vaststellen van de verkrijgingsprijs van de aandelen in [H] BV op 24 december 2012 heeft kunnen uitgaan van de in artikel 6 van de participatieovereenkomst genoemde verkrijgingsprijs, die in lijn ligt met zowel de waarde die belanghebbende per 1 januari 2012 heeft aangegeven in box 3 als met de door [I] BV in januari 2015 ontvangen koopprijs en dat het op de weg van belanghebbende ligt om aannemelijk te maken dat de waarde in het economische verkeer hoger is.

5.3.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd niet is geslaagd in het van hem verlangde bewijs. Het Hof overweegt daartoe het volgende.

5.3.1.

Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gesteld dat de in artikel 6 van de participatieovereenkomst genoemde verkrijgingsprijs niet de waarde betreft op 24 december 2012 van de door [I] BV aan [E] NV verkochte winstbewijzen in [E] NV en certificaten van aandelen in [F] BV, maar de historische kostprijs van de door [E] NV zelf in de Coöp ingebrachte belangen. Volgens belanghebbende is dit bedrag in artikel 6 opgenomen om te bewerkstelligen dat een bij de groep werkzame certificaathouder die wegens een tegen de heer [L] gepleegde onrechtmatige daad vertrekt, niet kan delen in enige door de groep gemaakte winst. Het Hof acht die – door de Inspecteur weersproken – stelling evenwel zonder bewijs, dat ontbreekt, niet aannemelijk gemaakt.

5.3.2.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de marktwaarde van het lidmaatschapscertificaat bij belanghebbendes uittreding niet gelijk is aan het door [I] BV in januari 2015 ontvangen bedrag van € 4.599.473, maar dat uitgegaan dient te worden van een waarde van de Coöp van € 500 miljoen (op basis waarvan in 2015 immers ook derden zijn toegetreden), zodat de werkelijke waarde ten minste het dubbele was. Het Hof constateert dat [I] BV, nu belanghebbende als ‘good leaver’ geldt, ingevolge artikel 8.2 van de participatieovereenkomst recht heeft op een koopprijs voor het lidmaatschapscertificaat die gelijk is aan de marktwaarde daarvan. Indien partijen geen overeenstemming over de marktwaarde bereiken, bepaalt genoemd artikel dat die waarde bindend wordt vastgesteld door een registeraccountant. Gelet op met name het bepaalde in artikel 8.2 van de participatieovereenkomst ligt het naar het oordeel van het Hof op de weg van belanghebbende om – tegenover de betwisting door de Inspecteur – zijn stelling aannemelijk te maken. Dit ligt te meer op belanghebbendes weg gezien de door de Inspecteur – onweersproken – ingenomen stelling dat er geen omstandigheden zijn die erop wijzen dat de waarde van het lidmaatschapscertificaat een sterke wijziging heeft ondergaan in de periode van ruim twee jaar tussen het vaststellen van de verkrijgingsprijs in artikel 6 van de participatieovereenkomst en de verkoop door belanghebbende van zijn lidmaatschapscertificaat. Belanghebbende heeft ook op dit punt evenwel niet aan zijn bewijslast voldaan. In het bijzonder is naar het oordeel van het Hof onvoldoende aannemelijk geworden dat belanghebbende als gevolg van de verliezen die onder zijn leiding door de [Q] groep zijn geleden, genoegen moest nemen met een koopprijs voor het lidmaatschapscertificaat die slechts ongeveer de helft van de marktwaarde daarvan bedraagt. Belanghebbende heeft deze stelling niet voorzien van enige toetsbare onderbouwing.

5.3.3.

Belanghebbende heeft voorts erop gewezen dat in de jaren 2012 en 2013 anderen bij hun toetreding tot de Coöp bedragen hebben betaald die zijn gebaseerd op een waarde van de Coöp van € 482.150.000, hetgeen overeenkomt met een waarde van zijn belang in [H] BV op 24 december 2012 van € 9.532.728. Het Hof constateert dat het tot de gedingstukken behorende overzicht ‘Verkoop ledenbelangen 2013 tot en met 2015’ weliswaar laat zien dat anderen tegen hogere bedragen zijn toegetreden, maar dat uit dit overzicht evenzeer volgt dat de aan uittreders voor hun lidmaatschapscertificaat betaalde bedragen sterk wisselen. Ter zitting heeft belanghebbende ten aanzien van een tweetal uittreders toegelicht dat deze bereid waren met een lagere prijs dan de marktwaarde van hun lidmaatschapscertificaat akkoord te gaan omdat zij hun belang liquide wilde maken, en ten aanzien van één van hen - die zelfs minder dan zijn verkrijgingsprijs ontving - dat hij die verkrijgingsprijs al vele malen had teruggekregen door middel van dividenduitkeringen. Nog afgezien van de omstandigheid dat ook voor deze stellingen, tegenover de betwisting bij gebrek aan wetenschap door de Inspecteur, geen bewijs is bijgebracht, kunnen aan het door belanghebbende gestelde geen conclusies worden verbonden met betrekking tot de werkelijke waarde van de lidmaatschapscertificaten. Het Hof maakt uit het overzicht op dat het toe- en uittreden niet plaatsvond aan de hand van een bepaalde methodiek. Ook met betrekking tot de positie van derden – die geen werkzaamheden voor de Coöp en de met haar verbonden vennootschappen verrichtten – laten de in het overzicht vermelde bedragen geen duidelijke en consistente lijn zien. Uit deze wisselende bedragen, de omstandigheid dat voor verkoop van het lidmaatschapscertificaat toestemming was vereist van het bestuur van de [J] (de heer [L] ) en de door belanghebbende ter zitting gegeven toelichting dat de heer [L] selectief was ten aanzien van personen die wilden toetreden, komt het beeld naar voren dat de participanten in de Coöp (in zekere mate) afhankelijk waren van de heer [L] , ook wat betreft de bij toe- en uittreding te betalen respectievelijk te ontvangen bedragen. Daarentegen geeft artikel 8.2 van de participatieovereenkomst [I] BV bij de verplichte verkoop van het lidmaatschapscertificaat als gevolg van beëindiging van belanghebbendes arbeidsovereenkomst recht op een koopprijs gelijk aan de marktwaarde van het certificaat, welk recht zo nodig kan worden afgedwongen door die waarde door een registeraccountant te laten vaststellen. Het Hof is van oordeel dat [I] BV, indien de marktwaarde van het lidmaatschapscertificaat ongeveer tweemaal zo hoog was als het daadwerkelijk overeengekomen bedrag, dit recht zou hebben ingeroepen. De door belanghebbende gegeven verklaring dat hij met het oog op zijn reputatie in de branche waarin hij werkzaam is, namens [I] BV akkoord is gegaan met de door de heer [L] aangeboden koopprijs, acht het Hof, zeker nu belanghebbende als ‘good leaver’ werd beschouwd, onvoldoende om van het tegendeel uit te gaan.

5.4.

De slotsom luidt dat de Inspecteur, gelet op het vorenoverwogene en de omstandigheid dat hij de door belanghebbende op 30 december 2013 verrichte kapitaalstorting van € 1 miljoen ten onrechte heeft meegenomen bij de bepaling van de verkrijgingsprijs, de verkrijgingsprijs van de aandelen [H] BV eerder te hoog dan te laag heeft vastgesteld. Het hoger beroep is dus ongegrond.

6.Proceskosten

Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door Chr.Th.P.M. Zandhuis, F.G.F. Peters en

J.V. van Noorle Jansen, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen. De beslissing is op 30 oktober 2019 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

-
- de naam en het adres van de indiener;

-
- de dagtekening;

-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

-
- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.