ECLI:NL:PHR:2026:680

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer26/00465

Zitting3 juli 2026

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Renewi Nederland B.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel,

tegen

[verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
Renewirespectievelijk
[verweerder].

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In eerste aanleg heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek afgewezen op de grond dat geen redelijke grond voor ontbinding aanwezig was. In hoger beroep heeft het hof bepaald dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2026 eindigt op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid Pro 3, onder g, BW, ook wel
g-grond). Daarnaast komt het hof tot het oordeel dat de kantonrechter terecht het ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren van de werknemer (art. 7:669 lid Pro 3, onder d, BW, ook wel
d-grond) heeft afgewezen. De verzoeken van de werknemer om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding worden toegewezen en de werkgever wordt veroordeeld in de proceskosten.

1.2

In cassatie draait het vooral om het oordeel van het hof over de d-grond (onderdeel 1). Er wordt betoogd dat het hof, in het licht van de
Ecofys-beschikking^[1]van de Hoge Raad, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Mijns inziens is deze klacht tevergeefs voorgesteld. De voortbouwende klachten in onderdelen 2, 3 en 5 falen daarom ook.

1.3

Onderdeel 4 klaagt dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 7:686a lid 6 BW. Hierin is bepaald dat de rechter, alvorens hij een ontbinding als bedoeld in art. 7:671b of 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, uitspreekt, de partijen in kennis stelt van zijn voornemen en een termijn stelt binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten. Het middel betoogt dat, in het licht van de recente
Profoto-beschikking^[2]van de Hoge Raad, art. 7:686a lid 6 BW van toepassing is indien de rechter
in hoger beroepvoornemens is te oordelen dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is afgewezen, het voornemen heeft een tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt en om een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten toe te kennen. Ik meen dat onderdeel 4 terecht is voorgesteld en concludeer op die grond tot vernietiging en verwijzing.

1.4

In de
Profoto-beschikking is voorts uitgemaakt dat wanneer de kantonrechter een ontbindingsverzoek heeft toegewezen en de arbeidsovereenkomst reeds is ontbonden, maar het hof voornemens is dat verzoek op een andere grond (in die zaak: de i-grond) alsnog toe te wijzen en daaraan een vergoeding (in die zaak: een cumulatievergoeding) aan te verbinden, ook in die situatie – en dus in appel – de verzoeker de gelegenheid moet krijgen zijn verzoek in te trekken. In de literatuur is erop gewezen dat die overweging in de
Profoto-beschikking zowel wetssystematische als praktische bezwaren oproept.^[3]Deze kwestie is aan de orde gesteld in de zaak met zaaknummer 25/03613 (als onderdeel 3 van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel), waarin A-G De Bock vandaag concludeert.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[4]

2.2

[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1966, is sinds 9 september 1991 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Renewi. Zijn laatstverdiende loon bedraagt € 5.491,68 bruto per maand exclusief emolumenten.

2.3

De functie van [verweerder] is Materials Support Officer (MSO). Wanneer Renewi een aanvraag krijgt voor het leveren van inzamel/verwerkingsdiensten, ook wel een 'PM-aanvraag' genoemd, moet [verweerder], aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval, in kaart brengen welke wijze van inzameling en/of verwerking het meest geschikt is voor de klant, hoe het proces het meest efficiënt vormgegeven kan worden en welke kosten daarmee gepaard gaan. [verweerder] beoordeelt verder welke externe partijen mogelijk ingeschakeld moeten worden en maakt met deze partijen prijsafspraken. Vervolgens verwerkt hij deze gegevens in een offerte en stuurt deze aan de accountmanager die de offerte vervolgens aan de klant aanbiedt. [verweerder] heeft in die functie een belangrijke ondersteunende en faciliterende rol, onder meer voor de afdeling sales binnen Renewi. Hij moet echter ook extern contacten onderhouden met afnemers, klanten en eindverwerkers.

2.4

In de jaren 2017-2022 heeft Renewi (in de persoon van [betrokkene 1], toen de direct leidinggevende van [verweerder]) het functioneren van [verweerder] met een ‘C’ beoordeeld, wat inhoudt:
'Voldoet aan het merendeel van de verwachtingen/eisen (= goed)' . Uit de gedurende deze jaren gevoerde beoordelingsgesprekken rijst het beeld dat [verweerder] zeer deskundig is, over veel kennis van de materie beschikt en zich maximaal inzet. Als terugkerende aandachtspunten worden genoemd: efficiënt en gestructureerd werken, te geringe snelheid waarmee PM-aanvragen worden verwerkt, overzicht houden en goed communiceren.

2.5

Op 20 april 2023 heeft Renewi het functioneren van [verweerder] met een 'B' beoordeeld, wat inhoudt: ‘
Onvoldoende, verbetering noodzakelijk.' Daarbij heeft Renewi aangegeven dat de communicatie beter moet. Als motivering voor de beoordeling (B) is verder gegeven: ‘
Als er iets fout gaat communiceer je niet goed. Dit is dit jaar gebeurd met (…) en (…). Dit moet veranderen, vandaar ook de score. Ondanks dat andere elementen echt zijn verbeterd. Ik vind dat ik een signaal 3.6. af moet geven.’

2.6

Op 17 augustus 2023 heeft Renewi samen met [verweerder] een verbeterplan (
Performance Improvement Plan, hierna ‘
PIP') opgesteld, waarin onder meer is opgenomen dat [verweerder] gaat werken aan verbetering van zijn communicatie, het nakomen van werkafspraken, het beter plannen en organiseren van zijn werkzaamheden, het beter bereikbaar zijn voor stakeholders en het afronden van key controls binnen de gestelde termijnen.

2.7

[verweerder] heeft van augustus 2023 tot 1 april 2024 (althans volgens Renewi, volgens [verweerder] tot januari 2024) een verbetertraject doorlopen, waarin hij onder andere een coachingstraject heeft gevolgd. Dit coachingstraject bestond uit vijf sessies met een coach die [verweerder] heeft ondersteund bij het realiseren van de verbeterpunten, waaronder het aanbrengen van structuur in de werkzaamheden en het beter plannen daarvan.

2.8

Het verbetertraject is afgesloten met een beoordelingsgesprek op 16 april 2024. Het functioneren van [verweerder] werd opnieuw beoordeeld met een B (onvoldoende). Renewi schrijft in het verslag onder meer: ‘
Je krijgt moeilijk grip op je werk. Het kost je te veel kruim om alle ballen in de lucht te houden. Ook het beeld over jou binnen Sales heb je niet kunnen omdraaien. Ik heb onvoldoende vertrouwen gekregen dit jaar om verder met je te gaan. Hoe spijtig ik het ook vind.’ De conclusie van Renewi is dan ook dat zij, bij gebrek aan vertrouwen dat het beter zal gaan, niet met [verweerder] verder wil gaan.

2.9

Renewi is met [verweerder] in onderhandeling getreden over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij zijn het daarover niet eens geworden.

2.1

Tot aan de mondelinge behandeling op 11 maart 2025 bij de kantonrechter heeft [verweerder] in zijn eigen functie doorgewerkt. Op 12 maart 2025 is [verweerder] op non-actief gesteld.

3.Procesverloop

3.1

Bij verzoekschrift van 27 januari 2025 heeft Renewi de kantonrechter in de rechtbank Gelderland (hierna:
de kantonrechter) verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair vanwege disfunctioneren (d-grond) of een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), subsidiair vanwege de combinatiegrond (i-grond).

3.2

Renewi heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerder] al langere tijd niet presteert op een wijze en op het niveau dat Renewi van een medewerker in de functie van MSO mag verwachten. Volgens Renewi schiet [verweerder] onder meer tekort op het gebied van communicatie, het nakomen van werkafspraken en het houden van overzicht. Daarnaast heeft hij de laagste output van alle MSO’s en zijn er veel klachten vanuit de organisatie over het functioneren van [verweerder]. Hierover is vaak met [verweerder] gesproken en hij is ruimschoots in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren. Hierin is hij niet geslaagd. De situatie is eerder verslechterd. Collega’s wensen niet meer met [verweerder] samen te werken, omdat er geen vertrouwen meer in hem is. Dit maakt dat sprake is van een voldragen d- en g-grond, aldus Renewi. Subsidiair is volgens Renewi sprake van een voldragen i-grond. De combinatie van omstandigheden is immers zodanig dat van Renewi niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren.

3.3

[verweerder] heeft zich verweerd tegen het verzoek en heeft gesteld dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Voor het geval dat de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, heeft [verweerder] – samengevat – de kantonrechter verzocht om Renewi te veroordelen tot, onder meer, betaling van een billijke vergoeding, de transitievergoeding en een deugdelijke eindafrekening.

3.4

Op 11 maart 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Zijdens Renewi zijn spreekaantekeningen overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

3.5

Bij beschikking van 8 april 2025^[5]heeft de kantonrechter het verzoek van Renewi afgewezen omdat volgens haar geen redelijke grond voor ontbinding aanwezig was, en Renewi veroordeeld in de proceskosten.

3.6

Op 20 mei 2025 heeft Renewi hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem-Leeuwarden (hierna:
het hof). Renewi heeft verzocht dat het afgewezen verzoek alsnog wordt toegewezen en dat het hof een tijdstip bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

3.7

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.8

Op 12 november 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Zijdens Renewi zijn spreekaantekeningen overgelegd.

3.9

Bij beschikking van 22 december 2025^[6](hierna:
de bestreden beschikking) heeft het hof bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 februari 2026. De grond voor die beëindiging is een verstoorde arbeidsverhouding, die echter is veroorzaakt door Renewi. De verzoeken van [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding worden toegewezen. Renewi is voorts opgedragen per einde dienstverband een afrekening te verstrekken over deze vergoedingen, de vakantietoeslag en de opgebouwde, maar niet-opgenomen vakantiedagen. Het hof heeft Renewi ook veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep en heeft de andere verzoeken van [verweerder] afgewezen.

3.1

Op 11 februari 2026 heeft Renewi (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben geen schriftelijke toelichting ingediend en hebben afgezien van re- en dupliek.

3.11

[verweerder] heeft als bijlage aan het verweerschrift in cassatie de volgende mailwisseling tussen de advocaten van partijen in feitelijke instanties toegevoegd.

3.12

Op 3 maart 2024 heeft de advocaat van [verweerder], mr. Uluman, de advocaat van Renewi, mr. Claassens, het volgende bericht:

“Inzake bovenvermeld heb ik de procesinleiding van de hand van mr. Sagel d.d. 11 februari jl. gelezen.

Hierin beklaagt Renewi zich over het feit dat het hof Renewi niet de mogelijkheid heeft geboden om, conform art. 7:686a lid 6 BW, het ontbindingsverzoek in te kunnen trekken. Naar aanleiding hiervan wil ik het hof vragen om [zijn] afgegeven beschikking, waar mogelijk, op dit punt te herstellen en Renewi alsnog die mogelijkheid te bieden.

Mag ik
uiterlijk 4 maart a.s. om 14.00 uurvan u vernemen of uw cliënte hiermee kan instemmen?”

3.13

Diezelfde dag heeft mr. Claassens per e-mail als volgt gereageerd:

“Bij deze bericht ik u dat cliënte, om haar moverende redenen, haar instemming onthoudt en dus niet meewerkt aan een dergelijk initiatief.”

3.14

Een dag later, op 4 maart, heeft mr. Uluman gemaild:

“(…) Dien ik uit uw antwoord op te [maken] dat Renewi afziet van intrekking van het ontbindingsverzoek?

Mag ik
uiterlijk morgenochtend 10.00 uuruw reactie ontvangen?”

3.15

Renewi is vervolgens door de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld om te reageren op deze mailwisseling tussen advocaten in feitelijke instanties. Haar reactie komt er in het kort op neer dat Renewi niet kan worden tegengeworpen dat zij niet heeft willen meewerken aan een verzoek ex art. 31 of Pro 32 Rv, zeker nu zij op het moment dat het voorstel daartoe haar bereikte, reeds cassatieberoep had ingesteld. Voor zover de omissie van het hof om aan Renewi een intrekkingsrecht toe te kennen valt aan te merken als een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel (art. 31 Rv Pro) of als een verzuim om over een deel van het verzochte te beslissen (art. 32 Rv Pro), was Renewi niet gehouden om voor die route te kiezen. Verder bestaat voor niet-ontvankelijkheid op grond van art. 399 Rv Pro naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad geen aanleiding in het geval dat weliswaar bij diezelfde rechter een verzoek als bedoeld in art. 31 of Pro 32 Rv kan worden ingediend, maar in cassatie ook andere klachten aan de orde zijn gesteld, aldus nog steeds Renewi.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel over de d-grond. Onderdelen 2 en 3 bouwen op onderdeel 1 voort en bevatten geen zelfstandige klachten. Onderdeel 4 bevat de klacht dat het hof partijen niet in kennis heeft gesteld van zijn voornemen een ontbinding als bedoeld in art. 7:661b uit te spreken en daaraan een vergoeding te verbinden, en niet een termijn heeft gesteld waarbinnen Renewi haar verzoek kon intrekken als bedoeld in art. 7:686a lid 6 BW. Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

4.2

Onderdeel 1is gericht tegen de beoordeling van de vraag of zich in deze zaak een redelijke ontslaggrond wegens disfunctioneren van de werknemer (art. 7:699 lid Pro 3, onder d, BW, hierna:
d-grond) voordoet (rov. 3.12-3.20). De klacht richt zich met name tegen rov. 3.16^[7]waarin het hof ingaat op de wijze waarop de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren en daarbij verwijst naar de
Ecofys-beschikking van de Hoge Raad,^[8]de toetsing daarvan in het voorliggende geval (rov. 3.17-3.19) en de daarop gebaseerde beslissing dat [verweerder] onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren (rov. 3.20). Ik citeer rov. 3.15-3.20:

“
verbetertraject

3.15.

In het PIP zijn de verbeterpunten vastgelegd. Het gaat daarbij om (i) Key controls afronden binnen gestelde tijdstermijn, (ii) MSO werkzaamheden (PM aanvragen, cases en mail) goed plannen en organiseren, (iii) VCA basis certificaat behalen. Plannen training en examen en (iv) afspraken nakomen.

3.16.

De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. In de wet is evenmin opgenomen wat de vereisten van een verbetertraject zijn. Op grond van vaste jurisprudentie^[9]is het hof van oordeel dat er afgezien van een beschrijving van de specifieke te behalen doelstellingen, ook duidelijk moet zijn welke termijn de werknemer krijgt om zich te verbeteren, hoe de werkgever de werknemer daarbij zal helpen en wat de consequenties zijn als de werknemer er niet in slaagt zich te verbeteren binnen de gestelde termijn.

3.17.

Aan de hiervoor bedoelde eisen is niet (geheel) voldaan. Vaststaat dat [verweerder] zich tijdens het verbetertraject goed heeft ingezet en dat hij een aantal doelstellingen (het afronden van Key Controls en het behalen van het VCA basis certificaat) heeft gehaald. Kennelijk had [verweerder] alle doelstellingen moeten halen. In het beoordelingsgesprek van 16 april 2024 heeft Renewi aan [verweerder] meegedeeld dat niet te verwachten valt dat een verbetering alsnog gaat komen. Als motivering heeft Renewi bij de in haar ogen belangrijkste doelstellingen ‘PM aanvragen’ en ‘Communicatie’ het volgende opgenomen:

‘Doelstelling 1. PM aanvragen

(...)

Hoe heb je invulling gegeven?De cases blijven wat achter maar dat komt ook door het aanbod.

Grip houden op je werk is niet goed (...)

Evaluatie lijnmanager: Doelstelling gedeeltelijk gerealiseerd.

(...)

Doelstelling 4. Communicatie/klanttevredenheid (...)

Hoe heb je invulling gegeven? Ik merk dat je sales ontwijkt. Geen goede ontwikkeling

Evaluatie lijnmanager: Doelstelling onvoldoende gerealiseerd.’

Als toelichting bij de beoordelingsscore heeft de lijnmanager ontwikkeling ([betrokkene 1]) het volgende opgenomen:

[verweerder],

Het was een stabiel jaar binnen Noord-oost qua bezetting en workload. En ook dit jaar heb je wat steken laten vallen. Ik zie dat je niet volledig grip krijgt op je werk. We hebben getracht je meer handvatten te geven middels een externe Coach. Dit heeft voor je te plannen werkzaamheden (...) verbetering opgeleverd. Met het werk wat elke dag op je afkomt heb je onvoldoende grip. Accountmanagers ontwijken je als het kan. Geen goede ontwikkeling.

De vraag is dan: heb ik voldoende vertrouwen dat dit verbeter[t] in de toekomst?

Het antwoord is hierop is NEE. Vandaar dat we niet verder gaan.’

3.18.

Renewi heeft de verwijten die zij [verweerder] maakt naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. De motivering bij de beoordelingen ‘Doelstellingen gedeeltelijk/onvoldoende gerealiseerd' zijn enkel van constaterende aard en maken niet voldoende inzichtelijk waarom [verweerder] op die punten (kort gezegd: organiseren, plannen en communiceren) tekort is geschoten. Daarvoor was des te meer reden nu het functioneren van [verweerder] vanaf 2017 tot aan de beoordeling van 20 april 2023 steeds met een C (goed) is beoordeeld. Plannen, organiseren en communiceren waren weliswaar steeds ‘aandachtspunten ’, maar die stonden niet aan een C-beoordeling in de weg. Waarom die punten nu (opeens) wel zo zwaar zijn gaan wegen waardoor het functioneren van [verweerder] een onvoldoende (B) is geworden, heeft Renewi onvoldoende onderbouwd toegelicht. Dit blijkt ook niet uit de maandelijkse voortgangsgesprekken tussen [betrokkene 1] en [verweerder] (de ‘bila’s’).Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft Renewi desgevraagd geantwoord dat [betrokkene 1] voor zichzelf notities maakte van deze gesprekken. Deze notities zijn echter niet met [verweerder] gedeeld, zodat [verweerder] daarvan geen kennis heeft kunnen nemen en daar ook niet op heeft kunnen reageren. De door Renewi overgelegde e-mailberichten zoals genoemd in 3.11. geven evenmin een toereikende onderbouwing voor het standpunt van Renewi dat [verweerder] de doelstellingen in het verbeterplan niet heeft gerealiseerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Renewi desgevraagd verklaard dat zij deze berichten niet met [verweerder] heeft besproken. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze e-mails onvoldoende duidelijk welke steken [verweerder] heeft laten vallen en heeft zij niet duidelijk gemaakt hoe ernstig die signalen vanuit de organisatie zijn, bezien in het licht van wat er allemaal wel goed ging na het opstellen van het PIP. De e-mails zeggen kortom niets over de aard en mate van ongeschiktheid van [verweerder].

3.19.

Ook acht het hof van belang dat in het PIP geen weging van doelstellingen is opgenomen,

laat staan dat dit (kenbaar) aan [verweerder] is gecommuniceerd. Als wordt uitgegaan van de in 3.16 opgenomen eindbeoordeling, dan heeft [verweerder] drie doelstellingen volledig gerealiseerd, twee gedeeltelijk en één niet. Als wordt uitgegaan van het (blijkbaar later) ingevulde PIP, dan heeft [verweerder] de vier verbeterpunten in het geheel niet gehaald, want bij alle vier verbeterpunten staat:
‘Beoordeling: Doelstelling onvoldoende gerealiseerd’. Dat is opmerkelijk want partijen zijn het erover eens dat [verweerder] twee van de vier verbeterpunten nu juist wél heeft gehaald (Key controls en VCA basis certificaat). Wat hier ook van zij, voor [verweerder] was in ieder geval niet duidelijk hoeveel en welke doelstellingen hij moest halen, wanneer een doelstelling als gehaald werd gekwalificeerd en wat het gevolg was als die niet zouden zijn gehaald. De HR businesspartner van Renewi ([betrokkene 2]) heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat tijdens de opstart van Renewi het PIP mondeling met [verweerder] is besproken dat hij vijf a zes verbeterpunten (waarbij zij kennelijk doelstellingen bedoelt) wel moest behalen en dat [verweerder] anders richting uitgang ging. [verweerder] heeft dit echter betwist en genoemde consequentie blijkt ook verder niet uit de processtukken, zodat het hof hier als onvoldoende onderbouwd aan voorbijgaat. Zoals in 3.15. is overwogen, moet het voor de werknemer ([verweerder]) duidelijk zijn wat de consequenties zijn als hij - een of meerdere, ook dat is onduidelijk gebleven - doelstellingen van een verbetertraject niet heeft gehaald. Aan dat vereiste is niet voldaan. Ook tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is gebleken dat het voor [verweerder] niet duidelijk was dat het gesprek van 16 april 2024 ook over het einde van zijn dienstverband zou gaan als hij niet alle dan wel meerdere doelstellingen heeft gerealiseerd. Het feit dat [verweerder] had moeten weten dat er een beoordelingsgesprek zou plaatsvinden omdat die gesprekken altijd rond die tijd (mei/april) plaatsvinden, zoals (de HR businesspartner van) Renewi tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven, is iets anders dan dat [verweerder] had moeten begrijpen dat tijdens dat gesprek ook de consequentie van het niet met succes doorlopen van het verbetertraject (te weten einde dienstverband) aan hem zou worden meegedeeld.

3.20.

Uit voorgaande volgt dat [verweerder] niet serieus en reëel de gelegenheid is geboden om zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de duur van zijn dienstverband, het feit dat kritiekpunten al eerder waren aangestipt maar nooit aanleiding voor een slechte beoordeling hebben gegeven, is het des te meer van belang om een duidelijk tijdpad met eindtermen en beoordelingssystematiek vast te stellen. Dat heeft Renewi onvoldoende gedaan. Dit betekent dan ook dat er geen sprake is van een voldragen d-grond.”

4.3

De klacht veronderstelt dat het hof in de laatste volzin van rov. 3.16 van mening is dat, wil een verbetertraject zodanig zijn vormgegeven dat het voldoet aan de wettelijke eis dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren, in ieder geval aan vier voorwaarden moet zijn voldaan, te weten: (i) een beschrijving van de specifieke te behalen doelstellingen; en voorts een verduidelijking/vastlegging van (ii) de termijn die de werknemer krijgt om zich te verbeteren; (iii) hoe de werkgever daarbij kan helpen en (iv) de consequenties als de werknemer er niet in slaagt zich te verbeteren binnen de gestelde termijn.^[10]Het middel gaat aldus uit van de lezing dat het hof deze voorwaarden als separate (minimum) vereisten ziet die allemaal vervuld moeten zijn voor de conclusie dat sprake is van een voldoende zorgvuldig verbetertraject. Volgens het middel onderzoekt het hof in de navolgende rechtsoverwegingen (rov. 3.17-3.19) of aan die (harde) vereisten is voldaan en komt het vervolgens (in rov. 3.20) tot de conclusie dat dit niet het geval is.

4.4

Uitgaande van deze lezing, klaagt het middel dat het bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het hof heeft aangenomen, volgt niet uit de
Ecofys-beschikking en is ook onjuist, dat een werkgever een werknemer slechts dan voldoende de gelegenheid heeft geboden om zijn functioneren te verbeteren als het verbetertraject aldus is vormgegeven dat aan ieder van de door het hof in de laatste volzin van rov. 3.16 gestelde vier deelvereisten is voldaan. Het hof heeft miskend dat wat vereist is steeds afhangt van een genuanceerde weging van alle omstandigheden van het geval, aldus het middel.

4.5

Voordat ik toekom aan de bespreking van de klacht, merk ik op dat verweerder in cassatie heeft betoogd dat geen belang bestaat bij deze klacht.^[11]Volgens verweerder is het einde van de arbeidsovereenkomst reeds uitgesproken op basis van een – door beide partijen onderkende – verstoorde arbeidsrelatie (rov. 3.22), waartegen geen klachten zijn gericht. Nu deze overwegingen kracht van gewijsde hebben gekregen, kan na een eventuele verwijzing van de zaak de ontbinding dus niet meer (slechts) op de d-grond worden gebaseerd.

4.6

Ik stel voor deze redenering niet te volgen. De overwegingen over de ontoereikendheid van het verbetertraject die het hof in het kader van de beoordeling van de d-grond maakt, vormen (mede) een argument voor het toekennen van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen (zie rov. 3.26 en, voor de begroting van de billijke vergoeding, rov. 3.30), die worden bestreden in de onderdelen 1 en 2. Na een eventuele vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad, zal het verwijzingshof zich in beginsel opnieuw dienen te buigen over de vraag of een billijke vergoeding aan [verweerder] kan worden toegekend.

4.7

Bij de bespreking van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld.

4.8

Krachtens art. 7:671b lid 1, onder a, BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ontbinden, indien daarvoor een redelijke grond als bedoeld in art. 7:669 lid Pro 3, onder c tot en met i, BW bestaat. Art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder d en g, luidt (
onderstreping hier en in citaten hierna door mij toegevoegd; A-G):

“Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:

(…)

d.
de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld
en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeterenen de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;

(…)

g. een
verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

(…).”

Zoals uit de tweede onderstreepte zinsnede onder d) volgt, is voor ontbinding op de d-grond (onder meer) vereist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.

4.9

Art. 7:669 lid Pro 3, onder d, BW is ontleend aan art. 5:1 lid Pro 1, onder a tot en met d, van het Ontslagbesluit,^[12]dat per 1 juli 2015 met de inwerkingtreding van de Wwz is komen te vervallen.^[13]Het in art. 7:669 lid Pro 3, onder d, BW opgenomen vereiste dat de werkgever de werknemer gelegenheid moet bieden zijn functioneren te verbeteren, is gebaseerd op art. 5.1 lid 1, sub c, van het Ontslagbesluit. Dit artikel bepaalde:

“ Artikel 5.1

1. Indien de werkgever als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, kan de toestemming slechts worden verleend indien:

a. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt, en

b. is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en

c.
de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren, en

d. aannemelijk is dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever.”

Met art. 7:669 BW Pro is geen wijziging beoogd ten opzichte van hetgeen in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld.^[14]

4.1

In de zaak
Ecofys^[15]werd in cassatie geklaagd dat het hof had miskend dat op de werkgever de primaire verantwoordelijkheid rust om te bepalen en vast te leggen met welke maatregelen, het volgen van scholing daaronder begrepen, en met het oog op welke daarmee te bereiken doelen, de werknemer zijn tekortschieten diende te verbeteren (rov. 4.1.1). De Hoge Raad verwierp deze klacht en overwoog daartoe het volgende:

“4.1.3 De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.

Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

4.1.4

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheden dat de functie van de werkneemster onder meer inhield het actief zoeken van samenwerking met anderen, het stimuleren van anderen om samen te werken en het zelfstandig oplossen van conflicten binnen een projectteam, dat de werkneemster reeds vanaf 2014 bekend was met feedback op haar functioneren en dat de ongeschiktheid van de werkneemster onder meer was gelegen in onvoldoende communicatie, interne conflicten en onvoldoende samenwerking met collega’s en klanten alsmede in een gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om te gaan met feedback. Het hof heeft op grond daarvan overwogen dat voorwaarde voor verbetering is dat de werkneemster zelf inziet op welke punten zij tekortschiet en dat zij meedenkt over de wijze waarop een verbetering valt te bereiken en op welke termijn. Het hof heeft vastgesteld dat Ecofys de werkneemster in ieder geval vanaf september 2016 door middel van gesprekken en feedback – en vanaf oktober 2016 door middel van gesprekken en feedback op het door de werkneemster opgestelde plan – vrij intensief heeft begeleid in een traject dat tot doel had te komen tot verbetering van haar functioneren. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de werkneemster, gelet op het niveau van haar functie en haar werkervaring, zelf inzicht in haar verbeterpunten had kunnen tonen en te kennen had kunnen geven welke concrete maatregelen of cursussen zij nodig had om haar functioneren te verbeteren. Het hof heeft ten slotte overwogen dat Ecofys in maart 2017 tot de conclusie is gekomen dat het de werkneemster nog steeds niet was gelukt te laten zien hoe zij met betrekking tot de wezenlijke kritiekpunten op haar functioneren een verbetering dacht te bereiken. Deze overwegingen hebben het hof tot het oordeel gebracht dat Ecofys de werkneemster voldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren. Dit oordeel geeft, mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

4.1.5

Voor zover het middel klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat Ecofys de verantwoordelijkheid om tot verbetering te komen eenzijdig bij de werkneemster mocht neerleggen en zich mocht beperken tot enkel rapporteren of registreren van de klachten ten aanzien van het functioneren van de werkneemster, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers overwogen dat Ecofys de werkneemster in ieder geval vanaf september 2016 door middel van gesprekken en feedback – en vanaf oktober 2016 door middel van gesprekken en feedback op het door de werkneemster opgestelde plan – vrij intensief heeft begeleid in een traject dat tot doel had te komen tot verbetering van haar functioneren.”

4.11

In
Ecofyswas niet alleen de vraag aan de orde
op wiede verantwoordelijkheid lag (primair op de werkgever, maar afhankelijk van de omstandigheden van het geval mag ook actief optreden van de werknemer worden verwacht), maar ook
watvan de werkgever in dat kader kan worden verwacht (het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval “welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht”) en
op welke wijze(het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval “
op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd”).

4.12

Uit de hiervoor weergegeven rov. 4.1.4 van het
Ecofys-arrest volgt dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden, maar niet dat dit altijd moet zijn gedaan in de vorm van een
formeel verbetertraject.In het verlengde daarvan volgt uit rov. 4.1.4 dat moet worden vastgelegd welke hulp, ondersteuning en begeleiding bij de verbetering in een concreet geval aan de werknemer wordt geboden,^[16]maar niet dat deze vastlegging altijd moet geschieden in de vorm van een
formeel verbeterplan.Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan een informeel verbetertraject volstaan. Weliswaar zal in de praktijk vaak een verbeterplan worden opgesteld,^[17]maar een dergelijk plan is niet altijd een voorwaarde of startpunt voor een
verbetertraject.^[18]De zaak
Ecofyszelf is daarvoor illustratief. De Hoge Raad lijkt daarin ervan uit te gaan dat het hof in die zaak had vastgesteld dat het verbetertraject in ieder geval vanaf september 2016 was aangevangen (rov. 4.1.5), terwijl het (eerste) verbeterplan pas op zijn vroegst medio november 2016 tot stand was gekomen (waarbij het bovendien de vraag was of dit verbeterplan toereikend was).^[19]

4.13

Dat brengt mij bij de bespreking van het onderdeel.

4.14

Aan het middel moet worden toegegeven dat het slot van rov. 3.16 van de bestreden beschikking wellicht niet uitblinkt in helderheid. Met name de term ‘verbetertraject’ in de vierde volzin roept vragen op. Het middel lijkt ervan uit te gaan dat deze term een synoniem is voor ‘het gelegenheid bieden tot verbetering van het functioneren’ (zie hiervoor 4.3). Die lezing lijkt mij evenwel niet aannemelijk, omdat niet valt in te zien wat dan de toegevoegde waarde is van het slot ten opzichte van de eerste drie volzinnen. Sterker nog, het slot van rov. 3.16 zou op gespannen voet komen te staan met de overweging dat het afhangt van de omstandigheden van het geval welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht (zie rov. 3.16, de derde volzin).

4.15

Aannemelijker vind ik de lezing dat het hof in de eerste drie volzinnen van rov. 3.16 in zijn algemeenheid heeft willen aanstippen dat het afhangt van de omstandigheden van het geval op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet stellen zijn functioneren te verbeteren en in het slot van 3.16 ingaat op de situatie dat die gelegenheid is geboden door middel van een specifiek verbetertraject en een in dat kader opgesteld verbeterplan (PIP). Niet in geschil was immers dat Renewi samen met [verweerder] op 17 augustus 2023 een PIP had opgesteld (bestreden beschikking, rov. 3.6). Daarnaast staat in cassatie vast dat [verweerder] vanaf augustus 2023 een verbetertraject heeft doorlopen, waarin hij onder andere een coachingstraject heeft gevolgd (bestreden beschikking, rov. 3.7). Dat het hof met de laatste volzin van rov. 3.16 vooral lijkt te doelen op de eisen die worden gesteld aan een
verbeterplan, vindt steun in rov. 3.15. Onder het kopje ‘verbetertraject’ overweegt het hof dat in het PIP de verbeterpunten zijn vastgelegd. Dit is ook in lijn met de gedingstukken, waarin het verbetertraject door beide partijen het ‘
PIP traject’werd genoemd.^[20]Daarbij komt dat de door het hof geformuleerde vereisten in het slot van rov. 3.16 overeenkomen met de vereisten voor een verbeterplan die in de literatuur zijn geformuleerd en die door A-G De Bock in haar conclusie in de zaak
Ecofyszijn aangehaald.^[21]Ik lees het zo dat het hof kennelijk in het slot van rov. 3.16 de in de zaak
Ecofysgenoemde omstandigheden heeft willen belichten die specifiek relevant zijn voor de beoordeling van het verbeterplan.

4.16

Dat het hof deze omstandigheden ‘eisen’ noemt (rov. 3.16 en 3.17) wil nog niet zeggen dat het hof van mening is dat een werkgever een werknemer slechts dan voldoende de gelegenheid heeft geboden om zijn functioneren te verbeteren als het verbetertraject aldus is vormgegeven dat aan deze vier ‘vereisten’ is voldaan. Bovendien blijkt uit rov. 3.17 tot en met 3.20 dat het hof ook andere omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken en de in rov. 3.16 genoemde ‘vereisten’ in het licht van die andere omstandigheden heeft gewogen. Zo betrekt het hof de volgende omstandigheden in zijn beoordeling:

de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer: (rov. 3.17: “
In het beoordelingsgesprek van 16 april 2024 heeft Renewi aan [verweerder] meegedeeld dat niet te verwachten valt dat een verbetering alsnog gaat komen”; rov. 3.18: “
Renewi heeft de verwijten die zij [verweerder] maakt onvoldoende onderbouwd. De motivering bij de beoordelingen zijn enkel van constaterende aard en maken niet voldoende inzichtelijk waarom [verweerder] op die punten tekort is geschoten. (…) Waarom die punten nu (opeens) wel zo zwaar zijn gaan wegen waardoor het functioneren van [verweerder] een onvoldoende (B) is geworden, heeft Renewi onvoldoende onderbouwd toegelicht. (…) De e-mails zeggen kortom niets over de aard en mate van ongeschiktheid van [verweerder].”);

- de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld (rov. 3.18: “
Daarvoor was des te meer reden nu het functioneren van [verweerder] vanaf 2017 tot aan de beoordeling van 20 april 2023 steeds met een C (goed) is beoordeeld. Plannen, organiseren en communiceren waren weliswaar steeds ‘aandachtspunten’, maar die stonden niet aan een C-beoordeling in de weg.”; 3.20: “
Gelet op (…) het feit dat kritiekpunten al eerder waren aangestipt maar nooit aanleiding voor een slechte beoordeling hebben gegeven, is het des te meer van belang om een duidelijk tijdpad met eindtermen en beoordelingssystematiek vast te stellen”);

- de duur van het dienstverband (3.20: “
Gelet op de duur van het dienstverband (…)”);

- de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering (rov. 3.17: “
Vaststaat dat [verweerder] zich tijdens het verbetertraject goed heeft ingezet en dat hij een aantal doelstellingen heeft gehaald.”).

4.17

Ik concludeer daarom dat onderdeel 1 feitelijke grondslag mist en om die reden faalt.

Onderdeel 2

4.18

Onderdeel 2keert zich tegen rov. 3.25-3.27 van de bestreden beschikking, die als volgt luiden:

“
billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen

3.25.

Omdat het verzoek van Renewi wordt toegewezen, wordt toegekomen aan de beoordeling van het subsidiaire verzoek van [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding. Dat verzoek is slechts toewijsbaar als vast komt te staan dat het ontstaan en voortbestaan van de verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Renewi (artikel 7:683 lid 5 BW Pro en de daarin voorgeschreven overeenkomstige toepassing van artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c BW).

3.26.

Het hof is van oordeel dat dat het geval is. Zoals hierboven is overwogen, is aan de vereisten die aan een verbetertraject mogen worden gesteld, niet dan wel onvoldoende voldaan. Van Renewi had mogen worden verwacht dat zij [verweerder], gelet op de lange duur van de arbeidsovereenkomst en het jarenlang goed functioneren, een intensief en een in alle opzichten duidelijk verbetertraject had aangeboden. Verder heeft Renewi [verweerder] onvoldoende ondersteuning geboden tijdens het verbetertraject (wel tussentijdse gesprekken, maar geen schriftelijke terugkoppeling van de voortgang) en bij het zoeken naar nieuw werk. Gelet op de lengte van het dienstverband van [verweerder] (toen bijna 33 jaar), zijn leeftijd (59 jaar), het feit dat hij over veel kennis en ervaring beschikt en zich al die jaren maximaal voor Renewi heeft ingezet, had van Renewi kortom meer inspanningen mogen worden verwacht. Hulp bij het opstellen van een cv, uitleg waar [verweerder] interne vacatures kon inzien en het aanbieden van een outplacementtraject (€ 2.500) zijn in deze omstandigheden onvoldoende. Vervolgens zijn de verhoudingen onnodig onder druk komen te staan doordat Renewi [verweerder] één dag na de zitting bij de kantonrechter op non actief heeft gesteld, terwijl daar op dat moment geen gerechtvaardigde reden voor was, zoals het hof in 3.21. heeft overwogen. [verweerder] verrichtte immers tot op de ochtend voor de mondelinge behandeling (zonder kenbare problemen) zijn werkzaamheden als MSO’er. Ook het feit dat Renewi in mei 2025 [verweerder] zonder aankondiging heeft afgesloten van het interne systeem, waardoor hij geen toegang meer had tot onder andere zijn salarisgegevens, draagt naar het oordeel van het hof bij aan het ernstig verwijtbaar handelen van Renewi. Dit geldt eveneens voor de beoordeling A/B (zwaar onvoldoende) die [verweerder] in april 2025 in zijn personeelsdossier aantrof, terwijl er in die periode in het geheel geen beoordelingsgesprek heeft plaatsgevonden laat staan een uitnodiging daarvoor is uitgegaan. Het argument van Renewi dat het technisch niet mogelijk was om dat jaar géén beoordeling in het interne systeem op te nemen, en dat deze beoordeling dus automatisch wordt gegenereerd, is ontoereikend en had eenvoudig kunnen worden opgelost door hierover met [verweerder] te communiceren. Renewi had zich moeten realiseren welke impact zo'n negatieve beoordeling op een werknemer heeft, helemaal in het geval van [verweerder]. Tenslotte wijst het hof op de onnodig sterke bewoordingen die Renewi over het handelen van [verweerder] heeft geuit, zoals ‘ondermijning van werkgeversgezag’ toen [verweerder] na de op non-actiefstelli[n]g in strijd met de instructie om geen zakelijke contacten te hebben enkel aan een leverancier heeft geantwoord dat hij met vakantie was. Ook zou [verweerder] door collega ’s ‘onbetrouwbaar ’ zijn genoemd, terwijl dit uit de processtukken niet blijkt. De uitlatingen hebben [verweerder] diep gegriefd en onderstrepen het ernstig verwijtbaar karakter van de handelwijze van Renewi.

3.27.

Dit betekent dat [verweerder] recht heeft op een billijke vergoeding.”

4.19

Onderdeel 2betreft betoogt dat het oordeel van het hof dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid in belangrijke mate, althans mede, steunt op de beslissing in rov. 3.12-3.20 dat sprake is van een onvoldragen, althans onvoldoende verbetertraject, waartegen onderdeel 1 is gericht. Gegrondbevinding van onderdeel 1 vitieert de beslissing in rov. 3.26, aldus het middel.

4.2

Indien onderdeel 2 inderdaad alleen maar voortbouwt op onderdeel 1, zoals het middel suggereert, dan faalt het in het voetspoor van onderdeel 1. Ik denk echter dat het onderdeel (ook) om een andere reden faalt. Het in rov. 3.26 gegeven oordeel waartegen de klacht zich richt, stoelt niet alleen op het ontoereikende verbetertraject, maar ook op andere in die overweging genoemde feiten en omstandigheden, waartegen geen klachten zijn gericht.

Onderdeel 3

4.21

Onderdeel 3komt op tegen rov. 3.28-3.32. Deze overwegingen zien op de begroting van de billijke vergoeding. Zij luiden als volgt:

“
de hoogte van de billijke vergoeding

3.28.

[verweerder] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding van € 300.000 of een ander bedrag dat het hof passend acht. Ter onderbouwing van de hoogte van een billijke vergoeding stelt hij dat hij nog tot zijn AOW-leeftijd bij Renewi zou hebben gewerkt (afgerond 8 jaar) en becijfert zijn inkomensschade tot die tijd op afgerond € 71.000 bruto per jaar, te vermeerderen met totaal € 80.000 bruto pensioenschade (over 8 jaar). Renewi voert aan dat [verweerder] geen billijke vergoeding toekomt omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, maar als dat al wel wordt aangenomen de hoogte van de billijke vergoeding nauwelijks is onderbouwd, niet voor de hand ligt dat [verweerder] de rest van zijn werkende leven bij Renewi zou hebben doorgebracht, betwist dat sprake is van een slechte arbeidsmarktpositie en dat rekening moet worden gehouden met het ontvangen van een transitievergoeding en het kunnen terugvallen op een sociale zekerheidsuitkering.

3.29.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad^[22]volgt dat bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken en het er om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het begroten van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt van het ontslag. Bij het berekenen van de schade die in dit kader is geleden moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie zonder het ernstige verwijtbare handelen van de werkgever en de feitelijke situatie waarin de werknemer door het ernstige verwijtbare handelen van de werkgever is komen te verkeren. Daarbij is onder meer relevant wat de werknemer aan loon zou hebben genoten als er geen einde zou zijn gekomen aan het dienstverband.

3.30.

Het hof zet om te beginnen de hypothetische situatie van [verweerder] af tegen de feitelijke situatie waarbij het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Renewi wordt weggedacht. Om te beginnen de hypothetische kant. Het hof dient daarbij een schatting te maken van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst als het vertrouwen in [verweerder] niet was opgezegd. Het hof acht niet aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst zonder de door Renewi veroorzaakte verstoring van de arbeidsverhouding nog tot de AOW-leeftijd zou zijn doorgelopen. Het hof acht daarvoor redengevend dat de door Renewi in het PIP genoemde verbeterpunten ook in de jaren daarvoor als aandachtspunten zijn genoemd en [verweerder] er tot op heden niet in is geslaagd die punten blijvend en naar volle tevredenheid van Renewi te verbeteren. Renewi heeft uitgelegd hoe belangrijk het is dat [verweerder] in zijn functie van MSO'er zijn werk goed plant en organiseert. [verweerder] heeft het hof er niet van kunnen overtuigen dat als Renewi het verbetertraject wel op juiste wijze had vorm gegeven, hem intensiever zou hebben ondersteund en hem meer tijd zou hebben gegund, [verweerder] erin geslaagd zou zijn ook ten aanzien van het plannen van zijn werkzaamheden naar tevredenheid te functioneren, zodat hij tot zijn AOW-leeftijd bij Renewi werkzaam had kunnen blijven. Zoals hiervoor geoordeeld had Renewi het verbetertraject anders moeten inrichten en had [verweerder] meer tijd moeten gunnen, maar het hof acht niet aannemelijk dat [verweerder] uiteindelijk aan de hoge eisen van Renewi had kunnen voldoen. Daar staat tegenover dat zijn inzet, kennis en deskundigheid gedurende zijn lange dienstverband nooit aan twijfel onderhevig zijn geweest. Het hof acht het alles overziend aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst nog drie jaar zou hebben geduurd. Het hof gaat er dus vanuit dat [verweerder] in het hypothetische geval nog een bedrag van € 243.000 bruto (3 x € 71.000 + 3 x € 10.000) aan loon had kunnen verdienen.

3.31.

Wat betreft de feitelijke kant het volgende. Het hof is van oordeel dat het voor [verweerder] niet makkelijk zal zijn op kortere termijn een andere baan te vinden. Hij is op dit moment 59 jaar (in februari 2026 wordt hij 60 jaar) en heeft een eenzijdig arbeidsverleden. Daarbij komt dat hij al bijna 34 jaar voor (de rechtsvoorganger van) Renewi werkt en dus minder makkelijk zijn weg zal kunnen vinden bij het vinden van een andere baan (is geen job-hopper), te meer nu Renewi hem op dit punt ook niet actief behulpzaam is geweest. Voor de hand ligt dat [verweerder] aanspraak zal moeten maken op een WW-uitkering. Omdat partijen geen omstandigheden hebben gesteld die aanleiding geven om de WW-uitkering wel of juist niet in mindering te brengen op het gemiste loon, kan het hof geen goede inschatting maken van de in redelijkheid te verwachten toekomstige ontwikkelingen op dit punt. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden van het geval is het niet ondenkbaar dat sprake zal zijn van een scenario waarin het voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van Renewi ertoe leidt dat [verweerder] in de periode na het eindigen van de arbeidsovereenkomst minder inkomsten heeft dan zonder dat ernstig verwijtbaar handelen het geval was geweest. Dit gevoegd bij de mate van verwijtbaarheid van het gedrag van Renewi (met name door en na de non-actiefstelling op 12 maart 2025) maken dat het hof geen rekening zal houden met de te ontvangen WW-uitkering dan wel het elders te verdienen loon bij het bepalen van de billijke vergoeding. Dat [verweerder] ook een transitievergoeding ontvangt, weegt het hof wel mee.

3.32.

. Op grond van al het voorgaande acht het hof een door Renewi aan [verweerder] te betalen billijke vergoeding van € 170.000 bruto passend en geboden en zal dit aan hem toekennen.”

4.22

Volgens de toelichting bouwt de klacht voort op de beslissing van het hof over verbetertraject. Net als het geval is bij onderdeel 2, worden de overwegingen waartegen het middel zich zegt te richten inhoudelijk niet aangevochten. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 4: de intrekkingsmogelijkheid van art. 7:686a lid 6 BW

4.23

Onderdeel 4gaat over de aan de verzoeker (de werkgever)^[23]toegekende mogelijkheid om zijn verzoek in te trekken op grond van art. 7:686a lid 6 BW. Die bepaling luidt:

“Alvorens een ontbinding als bedoeld in artikel 671b of 671c waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten.”

4.24

Voordat ik toekom aan de bespreking van onderdeel 4, schets ik eerst het juridisch kader. Dat is een tamelijk uitgebreid overzicht.

A.
Juridisch kader

Voorgeschiedenis: wettelijke regeling ontbindingsverzoek en intrekkingsmogelijkheid

4.25

In wezen zijn er drie periodes te onderscheiden: (i) de Wet op de arbeidsovereenkomst uit 1907 (in 1909 in werking getreden), (ii) de herzieningswet uit 1953 (op 1 juli 1954 in werking getreden) en (iii) de Wet werk en zekerheid, die op 1 juli 2015 in werking is getreden.

4.26

De Wet op de arbeidsovereenkomst introduceerde in art. 1639w (oud) BW de bevoegdheid voor de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.^[24]Dit artikel luidde bij de invoering ervan als volgt:

“Ieder der partijen is te allen tijde, ook voordat de arbeid is aangevangen, bevoegd zich wegens gewichtige redenen te wenden tot den rechter van het kanton, waarin de plaats van haar werkelijk verblijf gelegen is, met het schriftelijk verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Elk beding, waardoor deze bevoegdheid zoude worden uitgesloten of beperkt, is nietig.

Als gewichtige redenen worden, behalve dringende redenen als bedoeld in artikel 1639o, ook beschouwd veranderingen in den persoonlijken of vermogenstoestand des verzoekers of der wederpartij of in de omstandigheden, waaronder de arbeid wordt verricht, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korten tijd behoort te eindigen.

De rechter willigt het verzoek niet in dan na verhoor of behoorlijke oproeping der wederpartij.

(…).”

4.27

Het oorspronkelijke wetsontwerp voorzag dat ontbinding alleen mogelijk was bij ‘gewichtige redenen’, waarmee werd bedoeld: een verandering in de omstandigheden die niet te wijten was aan één van de partijen.^[25]Verwijtbaarheid speelde geen rol in die oorspronkelijke ontbindingsprocedure.

4.28

Met het oog op een spoedige beslissing in de ontbindingsprocedure koos de wetgever voor een ontbindingsprocedure met uitsluiting van hoger beroep en cassatie. In de Memorie van Toelichting werd deze keuze als volgt toegelicht:^[26]

“Ten einde eene spoedige beslissing te bevorderen is de procedure bij verzoekschrift voorgeschreven, met uitsluiting der rechtsmiddelen van hooger beroep en cassatie. Daartegen schijnt te minder bezwaar, nu het hier niet zozeer geldt de beslissing van een rechtsstrijd, als wel de vaststelling eener billijke regeling door den onpartijdigen rechter.”

4.29

Na de Tweede Wereldoorlog is het ontslagrecht herzien.^[27]Met de Wet van 17 december 1953 werd (onder meer) beoogd de ontbinding wegens gewichtige redenen enigszins soepeler te maken, omdat deze procedure in de praktijk weinig werd gebruikt.^[28]Dat had vooral te maken met de omschrijving van het begrip ‘gewichtige reden’ (dat daarom werd verruimd in het nieuwe artikel) en het feit dat bij ontbinding geen schadevergoeding kon worden toegekend. Aan art. 1639w (oud) BW werd daarom een lid toegevoegd, waarin werd bepaald dat de rechter de bevoegdheid kreeg een schadevergoeding naar billijkheid toe te kennen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens belangrijke veranderingen in de omstandigheden.^[29]In art. 1639w (oud) BW bleef gehandhaafd dat tegen de beschikking geen voorziening openstond, behalve cassatie in het belang der wet. Deze uitsluiting van rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking is verder niet ter sprake gekomen.^[30]

4.3

De Commissie voor Privaat- en Strafrecht wierp in haar schriftelijke reactie op het wetsontwerp de vraag op of de verzoeker nog kan afzien van de ontbinding als de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt met toekenning van een schadevergoeding. In haar rapport staat dit als volgt vermeld:^[31]

“Een andere vraag, welke hierbij kan rijzen, is deze: of de verzoeker nog kan afzien van de ontbinding, nadat de rechter deze heeft uitgesproken onder toevoeging van een bevel tot het betalen van schadevergoeding aan de wederpartij. Het zou kunnen gebeuren, dat de schadevergoeding op een zo hoog bedrag wordt bepaald, dat de verzoeker liever de dienstbetrekking in stand laat (natuurlijk met vergoeding van proceskosten aan de wederpartij) dan dit bedrag te voldoen. Men zou nu echter kunnen redeneren, dat de wederpartij door het vonnis recht krijgt op dit bedrag en het dus te harer keuze staat of zij de dienstbetrekking alsnog wil laten voortbestaan. Indien dat het geval mocht zijn, loopt de verzoeker een groot risico. Hij weet immers tevoren niet, welk bedrag aan schadevergoeding de rechter zal vaststellen. Of onder deze omstandigheden het opnemen van de mogelijkheid van veroordeling tot schadevergoeding de toepassing van het artikel wel zal bevorderen, schijnt nog zeer de vraag.”

4.31

De minister onderkende in de Memorie van Antwoord dat de verzoeker de mogelijkheid zou moeten hebben om af te zien van de ontbinding, indien de rechter voornemens is een schadevergoeding toe te kennen aan de wederpartij:^[32]

“De ondergetekende meent dat nadat de rechter de ontbinding heeft uitgesproken met een schadevergoeding het niet meer mogelijk is daarop – tenzij door onderlinge afstemming – terug te komen. Hij acht dit inderdaad een onbillijkheid van de voorgestelde regeling. Derhalve wordt bij Nota van Wijzigingen een voorstel gedaan om hieraan tegemoet te komen .(…).”

4.32

Bij Nota van Wijzigingen werd voorgesteld om na het vijfde lid van art. 1639w BW een nieuw lid toe te voegen, luidende:^[33]

“Alvorens een ontbinding, waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn eis in te trekken. Indien de verzoeker dat doet zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten.”

4.33

Vanaf 1 juli 1954 luidde art. 1639w (oud) BW als volgt:

“Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het schriftelijk verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Elk beding, waardoor deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

(…).

Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald.

Alvorens een ontbinding, waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn eis in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten.

Tegen een beschikking krachtens dit artikel is generlei voorziening toegelaten, onverminderd de bevoegdheid van de procureur-generaal bij de Hoge Raad om zich, alleen in het belang der wet, tegen de beschikking in cassatie te voorzien.”

4.34

Nadien is verschillende keren (tevergeefs) geprobeerd het rechtsmiddelenverbod uit de laatste zin van art. 1639w (oud) BW af te schaffen.^[34]

4.35

In 1975 werd voorgesteld het instellen van hoger beroep of cassatie tegen een ontbindingsbeschikking mogelijk te maken, indien het verzoek betrekking heeft op een dienstbetrekking die voor langer dan een jaar of voor onbepaalde tijd is aangegaan.^[35]Ter toelichting werd onder meer aangevoerd dat de mogelijkheid van een hogere voorziening wenselijk is gelet op de omstandigheid dat het sinds de wijziging van 1953 mogelijk is een vergoeding te verbinden aan de ontbinding.^[36]

4.36

Uit de Memorie van Toelichting volgt dat het intrekkingsrecht werd gehandhaafd en dat de wetgever ook het belang zag van een intrekkingsmogelijkheid in hoger beroep (destijds bij de rechtbank). Daarbij noemde de wetgever specifiek het geval waarin de ontbinding door de kantonrechter is afgewezen en de rechtbank voornemens was deze uit te spreken. Ik citeer de desbetreffende passage:^[37]

“
Ook in hoger beroep bestaat behoefte aan de regeling, dat de rechter, alvorens een ontbinding waaraan een schadevergoeding verbonden is, uit te spreken, partijen in kennis stelt van zijn voornemen, zodat de oorspronkelijke verzoeker zijn verzoek kan intrekken. Dit kan van belang zijn, wanneer de ontbinding door de kantonrechter is afgewezen en de rechtbank voornemens is deze uit te spreken. De overeenkomstige toepassing van het zevende lid voorziet hierin.”

4.37

Omdat het ernaar uitzag dat de behandeling van dit wetsvoorstel niet op korte termijn zou worden afgerond, besloot het toenmalige kabinet de wijziging van art. 1639w (oud) BW in een apart wetsontwerp in te dienen.^[38]Het intrekkingsrecht was ook in dit wetsontwerp van overeenkomstige toepassing verklaard in hoger beroep. De Memorie van Toelichting bij dit wetsontwerp bevatte eveneens de zojuist geciteerde passage dat in hoger beroep behoefte bestaat aan de intrekkingsmogelijkheid.^[39]Ook dit voorstel werd niet tot wet verheven.

4.38

In 1982 deed de wetgever een nieuwe poging.^[40]Wijziging van art. 1639w (oud) BW werd voorgesteld als onderdeel van een wetsvoorstel over een algemene regeling van de verzoekschriftprocedure voor het vierde en vijfde boek van het BW. Het idee was dat bij inwerkingtreding van dit wetsvoorstel het eerdere wetsvoorstel (16 682) zou worden ingetrokken. Onder meer werd voorgesteld een hogere voorziening open te stellen tegen de ontbindingsbeschikking. De intrekkingsmogelijkheid werd van overeenkomstige toepassing verklaard in hoger beroep. De Memorie van Toelichting bevatte evenwel geen passage over het belang van de intrekkingsmogelijkheid in hoger beroep.^[41]Het voorstel voor hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking werd naar aanleiding van een rapport van de Commissie Deregulering ingetrokken.^[42]

4.39

In 1990 werd een nieuw wetsvoorstel ingediend,^[43]dat was gebaseerd op een advies van de SER.^[44]In dit ontwerp werd voorgesteld hoger beroep en cassatie van de beslissing over het verzoek tot toekenning van een vergoeding bij ontbinding wel mogelijk te maken, maar niet van de beslissing op het ontbindingsverzoek. Hierdoor zouden de ontbindingsbeslissing en de vergoedingsbeslissing van elkaar worden losgekoppeld. In de Memorie van Toelichting werd deze loskoppeling als volgt toegelicht:^[45]

“Door hoger beroep van de beslissing over de vergoeding wel mogelijk te maken, maar van de beslissing op het verzoek tot ontbinding niet, verandert onvermijdelijk het karakter van de procedure. De ontbindingsbeslissing en de vergoedingsbeslissing worden losgekoppeld. Slechts op deze wijze kan worden bewerkstelligd dat het voordeel van de procedure van artikel 1639w dat op korte termijn een beslissing kan worden verkregen over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst, kan worden behouden, terwijl toch de beslissing over de hoogte van de schadevergoeding in hoger beroep kan worden getoetst. De omstandigheid dat slechts de beslissing over de schadevergoeding aan de hogere rechter kan worden voorgelegd, brengt met zich mee dat de motivering van de beslissing op het ontbindingsverzoek niet alsnog in hoger beroep wordt getoetst.”

4.4

De genoemde loskoppeling had ook gevolgen voor de intrekkingsmogelijkheid, want die zou komen te vervallen:^[46]

“Deze wijziging in de opzet van de regeling heeft nog een ander gevolg. Het huidige artikel 1639w bepaalt dat de rechter, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden, uit te spreken, de partijen van zijn voornemen in kennis stelt. Een zelfde verplichting bestaat indien de rechter voornemens is een ontbinding uit te spreken zonder daaraan een door de verzoeker verzochte vergoeding te verbinden. Degene die ontbinding heeft verzocht, zou dan zijn verzoek alsnog kunnen intrekken. De ontkoppeling van de beslissing over de ontbinding en over de schadevergoeding zal ook in de processuele opzet tot uitdrukking moeten komen.
De mogelijkheid om een verzoek tot ontbinding in te trekken, is ingegeven door de gedachte dat een werkgever mogelijk niet tot elke prijs ontbinding wil. Indien hij evenwel de beslissing over de schadevergoeding in hoger beroep opnieuw kan laten toetsen, is er minder reden dat hij daarnaast de bevoegdheid behoudt, in eerste of in tweede instantie, zijn verzoek tot ontbinding in te trekken. Schrapping van deze mogelijkheid betekent wel dat de procedure ex artikel 1639w voor de werkgever minder aantrekkelijk kan worden. Hij loopt immers het risico dat de rechter in hoger beroep een zelfde of hogere schadevergoeding toewijst als de kantonrechter in eerste instantie. Hij zal dat risico moeten afwegen alvorens het verzoek tot ontbinding in te dienen.”

4.41

Het voorstel de intrekkingsmogelijkheid te schrappen werd door verschillende Kamerfracties kritisch ontvangen.^[47]De Memorie van Antwoord bevat op die kritiek de volgende reactie:^[48]

“Naar onze mening zijn ontbinding en vergoeding niet onverbrekelijk met elkaar verbonden, maar is het mogelijk ze van elkaar los te maken. Wel verandert, zoals ook in de memorie van toelichting is uiteengezet, de procedure daardoor van karakter. (…) Het is duidelijk dat bij de thans gekozen opzet waarbij alleen van de beslissing over de vergoeding in hoger beroep kan worden gegaan, de regeling in het negende en tiende lid [ter zake van de intrekkingsmogelijkheid, A-G] alleen voor de behandeling in eerste instantie gehandhaafd zou kunnen worden. De regeling in de genoemde artikelleden was ingegeven door de overweging dat een verzoeker niet tot elke prijs, tegen welke vergoeding dan ook, ontbinding wenst. Maar de koppeling tussen ontbinding en vergoeding is in de regeling van het hogere beroep losgelaten. Hierboven is de daarbij gedane keuze - een partieel hoger beroep - nog eens nader toegelicht. Daarbij is er ook nog eens op gewezen dat de procedure door een en ander van karakter verandert: partijen lopen thans het risico dat de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt, terwijl in hoger beroep een andere vergoeding bepaald wordt. Het is onjuist de koppeling tussen ontbinding en vergoeding los te maken voor het hoger beroep en die te handhaven voor de behandeling in eerste instantie. (…).”

4.42

Uiteindelijk is wetsvoorstel 21 479 ook ingetrokken omdat het, in het licht van de noodzakelijke flexibilisering van de arbeid en in verband met ernstige kritiek op bepaalde onderdelen, heroverweging behoefde.^[49]

4.43

Art. 1639w (oud) BW werd bij wet van 6 juni 1996 houdende vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw BW^[50]overgenomen in art. 7:685 (oud) BW.^[51]In het artikel waren slechts kleine wijzigingen aangebracht.^[52]In het negende lid van deze bepaling was het intrekkingsrecht opgenomen. Dit lid was nagenoeg gelijk aan de eerdere bepaling in het oud BW en luidde als volgt:

“9. Alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten.”

4.44

In die zelfde periode werd een grotere wijziging van het ontslagrecht voorbereid (het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid). Op 9 oktober 1996 liet de toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid weten het voorstel van
partieelhoger beroep in het kader van de ontbindingsprocedure niet over te nemen in een nieuw wetsvoorstel. Een belangrijke overweging daarvoor was onder meer de gestelde verwevenheid van de beslissingen inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de vergoeding, als onderdelen van een billijkheidsoordeel dat een eenheid behoort te vormen. Invoering van partieel hoger beroep zou op deze eenheid een inbreuk maken en aldus leiden tot inconsistente besluitvorming op ontbindingsverzoeken.^[53]Daarmee was de eerder voorgestelde ontkoppeling van de ontbinding en de vergoeding definitief van de baan. Om goede redenen zou ik menen.

De thans geldende regeling onder de Wwz en de Wab

4.45

Sinds de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (
Wwz)^[54]– die later is aangepast met de Wet arbeidsmarkt in balans (
Wab)^[55]– is de ontbindingsprocedure van art. 7:685 (oud) BW komen te vervallen en is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever in art. 7:671b BW geregeld.

4.46

Met de Wwz is het karakter van de ontbindingsprocedure gewijzigd. Onder het oude recht fungeerden de ontbindingsgrond en de vergoeding als communicerende vaten^[56]en werd de billijke vergoeding gezien als ‘smeermiddel’ als duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst beter kon eindigen, maar er geen sprake was van een voldragen ontslagdossier.^[57]Sinds de Wwz is de ontbindingsprocedure meer dan een alternatief voor een ontslagvergunning, maar een reguliere ontslagroute met bijbehorende criteria geworden.^[58]Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan een billijke vergoeding worden toegekend aan de werknemer.

4.47

Met de Wwz werd in een nieuw artikel (art. 7:683 BW Pro) hoger beroep en cassatie opengesteld tegen de ontbindingsbeschikking. Art. 7:683 lid 3 BW Pro bepaalt dat, indien de
rechter in hogerberoep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, hij de werkgever kan veroordelen
de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoedingtoe te kennen.^[59]Het vijfde lid bepaalt dat, indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever of de werknemer ten onrechte is afgewezen, de rechter
bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.

4.48

Sinds de inwerkingtreding van de Wwz en de Wab^[60]is het intrekkingsrecht van art. 7:685 lid Pro 9 (oud) BW ondergebracht in art. 7:686a lid 6 BW.^[61]De tekst van die bepaling is hiervoor geciteerd onder 4.23. In de Memorie van Toelichting is daarover slechts het volgende opgemerkt:^[62]

“Het zesde lid regelt dat de kantonrechter partijen, in overeenstemming met het huidige artikel 7:685, negende lid, BW alvorens een ontbinding als bedoeld in de artikelen 7:671b en 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken,
moet informeren en een termijn moet geven waarbinnen het ontbindingsverzoek kan worden ingetrokken.

Is het intrekkingsrecht thans ook van toepassing in hoger beroep?

4.49

Uit de parlementaire behandeling van verschillende wetsvoorstellen uit de jaren ’70 en ’80 volgt dat de wetgever wel degelijk het belang zag van het bieden van de intrekkingsmogelijkheid in hoger beroep, wanneer de ontbinding door de kantonrechter is afgewezen en de rechtbank, als appelrechter, voornemens is in hoger beroep het ontbindingsverzoek van de werkgever toe te wijzen.^[63]Dit lijkt erop te wijzen dat de wetgever de intrekkingsmogelijkheid onder het oude recht niet, althans niet langer, slechts zag als oplossing voor het ontbreken van een hogere voorziening tegen de ontbindingsbeslissing. Intrekking was een oplossing in het geval verzoeker met verrassingen werd geconfronteerd.

4.5

In de parlementaire geschiedenis van de Wwz wordt in het kader van het nieuwe art. 7:686a lid 6 BW niet gerefereerd aan de intrekkingsmogelijkheid in hoger beroep. In de parlementaire stukken van de Wab wordt ook niet ingegaan op de toepassing van de intrekkingsmogelijkheid
in hoger beroep. Er is discussie ontstaan of de intrekkingsmogelijkheid ook in hoger beroep bestaat of niet. Op die vraag ga ik nu nader in.

4.51

Naar de letter van de wet is art. 7:686a lid 6 BW niet beperkt tot de kantonrechter. Er staat immers dat ‘de rechter’ partijen in kennis moet stellen en een termijn moet stellen. De wet bepaalt echter ook dat de rechter dit dient te doen alvorens hij
een ontbinding uitspreekt. Krachtens art. 7:683 lid 5 BW Pro ontbindt de rechter de arbeidsovereenkomst niet indien hij in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever of de werknemer ten onrechte is afgewezen. Zoals wij zojuist zagen in 4.47, bepaalt de appelrechter (slechts) op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Ontbinden in strikte zin, dat doet alleen de kantonrechter. Daarbij komt dat art. 7:671b en 7:671c BW in dit vijfde lid wél van overeenkomstige toepassing zijn verklaard in hoger beroep, maar art. 7:686a lid 6 BW niet wordt genoemd.

4.52

De ratio van de intrekkingsmogelijkheid is dus dat de verzoeker niet tegen elke prijs ontbinding wil.^[64]Daarbij is een belangrijke overweging geweest dat de verzoeker van tevoren niet wist welk bedrag aan ‘schadevergoeding’ de rechter zou vaststellen wanneer deze de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitsprak.^[65]Er speelde dus mee dat de verzoeker verrast kon worden door de toekenning van een (hoge) vergoeding.

4.53

De vraag kan worden gesteld deze ratio in dezelfde mate onder het huidige recht nog opgaat. Zoals gezegd, fungeert de billijke vergoeding nu niet meer als ‘smeermiddel’ in het geval er geen sprake is van een voldragen ontbindingsgrond.^[66]De genoemde rechtvaardiging voor de intrekkingsmogelijkheid geldt mijns inziens echter nog onverkort. Ik sta bovendien een ruime lezing voor. Er is namelijk geen inhoudelijk of praktisch verschil tussen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per een bepaalde datum en het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.^[67]In beide gevallen beslist de rechter, in het ene geval de kantonrechter en in het andere geval de appelrechter, dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Ik ontken niet dat er tegen de figuur van de intrekking van het ontbindingsverzoek bezwaren zijn in te brengen, die mogelijk voor de afschaffing ervan pleiten, ook in eerste aanleg.^[68]Het praktisch belang van het trekkingsrecht voor de werkgever moet ook niet worden overschat. Als het alternatief voortzetting of herstel van dienstbetrekking is, is dat voor de werkgever niet zonder meer gunstiger, ook niet in financieel opzicht. Bovendien kan de werknemer, zowel na intrekking door de werkgever als voorwaardelijk^[69]– een zogenoemd tegenverzoek tot ontbinding doen, gecombineerd met een verzoek om een vergoeding. Dit alles laat echter onverlet dat naar geldend recht de figuur van de intrekking in de wet staat en dat daaraan een redelijke duiding moet worden gegeven.

4.54

Ik concludeer uit het voorgaande dat de intrekkingsmogelijkheid ook van toepassing is in hoger beroep, althans als dat is gericht tegen een uitspraak waarin de kantonrechter een ontbindingsverzoek heeft afgewezen en de arbeidsovereenkomst nog niet is beëindigd. De invoering van een gesloten stelsel van ontslaggronden en het openstellen van een rechtsmiddel leiden volgens mij niet tot een andere beoordeling.

4.55

Een volgende vraag is of de intrekkingsmogelijkheid van art. 7:686a lid 6 BW van toepassing is op alle vergoedingen die aan het uitspreken van een ontbinding kunnen worden verbonden, waaronder de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c.

De reikwijdte van de intrekkingsmogelijkheid in de procedure bij de kantonrechter

4.56

Sinds de invoering van de Wab en de Wwz kunnen de volgende vergoedingen worden onderscheiden:^[70]

(i) de transitievergoeding (art. 7:673 BW Pro);

(ii) de billijke vergoeding (art. 7:671b lid 9, onder c, en lid 10, onder b, BW, en art. 7:671c lid 2, onder b, en lid 3, onder b, BW), en;

(iii) de aanvullende vergoeding bij ontbinding op de i-grond, ook wel de ‘cumulatievergoeding’ genoemd (art. 7:671b lid 8 BW).

4.57

De verschuldigdheid van de transitievergoeding en de hoogte daarvan vloeien rechtstreeks voort uit art. 7:673 BW Pro. De wetgever heeft daarbij gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel.^[71]

4.58

De billijke vergoeding is een vergoeding die de rechter kan toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding dient ter compensatie van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De hoogte van de billijke vergoeding zal aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden vastgesteld.^[72]Deze billijke vergoeding moet overigens worden onderscheiden van de billijke vergoeding in hoger beroep, die in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst kan worden toegekend (art. 7:683 lid 3 BW Pro).^[73]

4.59

De cumulatievergoeding (of ‘extra vergoeding’) is een vergoeding die de rechter, net als de billijke vergoeding, kan toekennen maar alleen indien hij de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid Pro 3, onder i, BW (
de i-grond) ontbindt.^[74]Omwille van de rechtszekerheid is deze extra vergoeding gemaximeerd: zij bedraagt ten hoogste de helft van de transitievergoeding. Voor het overige heeft de rechter speelruimte om maatwerk te bieden.^[75]

4.6

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wab is ter sprake gekomen dat de intrekkingsmogelijkheid ook van toepassing is op de cumulatievergoeding in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de i-grond. Ik citeer de Memorie van Toelichting:^[76]

“
Mogelijkheid tot intrekking ontbindingsverzoek

De rechter informeert partijen over het voornemen een extra vergoeding toe te kennen bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de cumulatiegrond en stelt een termijn waarbinnen de verzoeker het ontbindingsverzoek kan intrekken. Dit is reeds geregeld in artikel 7:686a, zesde lid, BW.”

4.61

De Hoge Raad heeft in de
BAM-beschikking van 2018 verduidelijkt dat de term ‘vergoeding’ in art. 7:686a lid 6 en 7 BW niet omvat de
transitievergoedingop de voet van art. 7:673 BW Pro. De Hoge Raad overwoog:^[77]

“3.3.3 Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken.

Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW Pro voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan.”

4.62

Gelet op de verwijzing in art. 7:686a lid 6 BW naar art. 7:671b BW (en art. 7:671c BW) en gegeven het feit dat de
billijke vergoedingwegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is opgenomen in deze bepaling(en), lijkt te kunnen worden aangenomen dat de intrekkingsmogelijkheid wél op de billijke vergoeding van toepassing is. Dit lijkt mij eveneens te volgen uit de hierboven weergegeven
BAM-beschikking en vindt steun in de literatuur.^[78]Sagel heeft in dat kader betoogd dat het belang bij de intrekkingsmogelijkheid voor de werkgever bij de billijke vergoeding in de meeste gevallen groter is dan bij de cumulatievergoeding, omdat de billijke vergoeding niet gemaximeerd is en daarom vaak hoger uitvalt dan de cumulatievergoeding die ook alleen kan worden toegekend ingeval van een ontbinding op grond van de i-grond.^[79]

4.63

Ook in de kantonrechtspraak wordt algemeen aangenomen dat de intrekkingsmogelijkheid moet worden geboden, indien de kantonrechter voornemens is een ontbinding uit te spreken en een billijke vergoeding toe te kennen. In recente rechtspraak wordt met de intrekkingsmogelijkheid zo omgegaan dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder de voorwaarde dat het ontbindingsverzoek niet wordt ingetrokken. In het lichaam van de beschikking wordt opgenomen dat “
omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, de werkgever de gelegenheid krijgt om het verzoek in te trekken, binnen een door de rechter te noemen termijn.” In het dictum staat vervolgens dat de rechter de werkgever in de gelegenheid stelt om het verzoek uiterlijk op een bepaalde datum in te trekken, door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de wederpartij. Vervolgens staat in het dictum dat, voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen de termijn intrekt, de rechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van een toekomstige datum ontbindt.^[80]Een alternatieve werkwijze houdt in dat de arbeidsovereenkomst
wordtontbonden, maar in het dictum wordt opgenomen dat deze beslissing rechtskracht ontbeert indien het verzoek wordt ingetrokken binnen een bepaalde termijn.^[81]Ik kan mij voorstellen dat de eerste route meer zekerheid biedt dan een ontbinding zonder rechtskracht.^[82]

4.64

Hoewel de wet niet voorschrijft dat moet worden voldaan aan de intrekkingsmogelijkheid bij eindbeschikking en het volgens de Hoge Raad ook mogelijk is om de verzoeker via tussenbeschikking in kennis te stellen en gelegenheid te geven het verzoek in te trekken,^[83]is dat aldus wel de wijze waarop de meeste kantonrechters bij mijn weten vorm geven aan deze verplichting. Ook lijken de meeste kantonrechters ervan uit te gaan dat zij op grond van art. 7:686a lid 6 BW tevens de hoogte van de voorgenomen vergoeding dienen mee te delen.^[84]En die vergoeding zal in de meeste gevallen de billijke vergoeding zijn. Geldt dat laatste ook in hoger beroep?

De reikwijdte van de intrekkingsmogelijkheid in de procedure in hoger beroep

4.65

Indien wordt aangenomen dat (i) de intrekkingsmogelijkheid ook van toepassing is in hoger beroep, althans als de arbeidsovereenkomst niet reeds door de kantonrechter is ontbonden, en (ii) dat de intrekkingsmogelijkheid in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter ziet op zowel een billijke vergoeding als een cumulatievergoeding, is de volgende vraag of de intrekkingsmogelijkheid in hoger beroep dezelfde reikwijdte heeft als bij de kantonrechter en dus ook ziet op de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c, BW.

4.66

Mijns inziens ligt een bevestigende beantwoording van die vraag in de rede. De situatie in hoger beroep verschilt inhoudelijk niet wezenlijk van de situatie in eerste aanleg, waarin de kantonrechter door de werkgever wordt verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden en de werknemer in zijn verweer om een billijke vergoeding verzoekt. Met andere woorden, de intrekkingsmogelijkheid moet worden gegeven als het hof, anders dan de kantonrechter, voornemens is de arbeidsovereenkomst tegen een bepaalde datum te beëindigen en voornemens is om in verband daarmee de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen.

4.67

Ik merk nog op dat in de schaarse rechtspraak van de gerechtshoven die dateert van vóór de
Profoto-beschikking, de intrekkingsmogelijkheid niet is toegepast. Een verklaring daarvoor kan zijn dat het steeds ging om gevallen waarin de arbeidsovereenkomst wél reeds door de kantonrechter was ontbonden en er geen ontbindingsverzoek meer lag dat kon worden ingetrokken zodat de intrekkingsmogelijkheid van art. 7:686a lid 6 BW praktisch belang miste.^[85]Dit zijn wat ik hierna ‘type 2 zaken’ zal noemen.

De Profoto-beschikking van 18 juli 2025: duiding en gevolgen

4.68

In de
Profoto-beschikking^[86]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de intrekkingsbevoegdheid van toepassing is in hoger beroep bij toekenning van de cumulatievergoeding. In die zaak had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van de e-grond en was de werknemer daartegen in hoger beroep gegaan. Het Hof Amsterdam oordeelde dat die grond niet voldragen was, maar liet de uitgesproken ontbinding niettemin in stand op basis van de i-grond en kende geen cumulatievergoeding toe als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW, omdat de werknemer daar in hoger beroep (anders dan in eerste aanleg) niet om had verzocht. In die feitelijke context oordeelde de Hoge Raad dat art. 7:686a lid 6 BW van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep.

4.69

Ik citeer hieronder rov. 3.4.3 van de
Profoto-beschikking en voeg voor het leesgemak een alineanummering toe:

“[1] Ook de andere hiervoor in 3.4.1 weergegeven klacht van onderdeel 2 is gegrond. De verplichting van de rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv Pro) geldt ook voor toepassing van de i-grond. Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 7:669 lid Pro 3, onderdeel i, BW blijkt dat de wetgever voor ambtshalve toepassing van de i-grond uitdrukkelijk ruimte heeft gelaten.^[87]Als de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op de i-grond, kan hij ingevolge art. 7:671b lid 8 BW aan de werknemer een extra vergoeding toekennen van ten hoogste de helft van de in art. 7:673 lid 2 BW Pro bedoelde transitievergoeding. Voor toekenning van deze extra vergoeding is niet vereist dat de werknemer daarom heeft verzocht.

[2] Als de rechter in eerste aanleg het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst op de i-grond te ontbinden en daaraan de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW te verbinden, moet
hij ingevolge art. 7:686a lid 6 BW partijen van zijn voornemen een extra vergoeding toe te kennen in kennis stellen en de werkgever in de gelegenheid stellen het verzoek in te trekken.^[88]

[3] Als de rechter in hoger beroep oordeelt dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en toewijsbaar is op de i-grond, bepaalt hij op de voet van art. 7:683 lid 5 BW Pro op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is ten aanzien van de vergoeding art. 7:671b BW van overeenkomstige toepassing.
Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat dan ook art. 7:686a lid 6 BW van overeenkomstige toepassing is. Een ander brengt mee dat als de rechter in hoger beroep het voornemen heeft om te beslissen dat een in eerste aanleg afgewezen ontbindingsverzoek toewijsbaar is op de i-grond en om aan de bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt – al dan niet ambtshalve – de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW te verbinden, hij partijen van zijn voornemen een extra vergoeding toe te kennen in kennis moet stellen en de werkgever gelegenheid moet geven zijn verzoek in te trekken.

[4] Als de rechter in hoger beroep oordeelt dat
het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen op grond van art. 7:669 lid Pro 3, onderdeel c, d, e, g of h, BW en dat het verzoek om ontbinding wel toewijsbaar was op de i-gronden die rechter het voornemen heeft aan de werknemer –
al dan niet ambtshalve– de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW toe te kennen, moet hij partijen van zijn voornemen de extra vergoeding toe te kennen in kennis stellen en de werkgever gelegenheid geven zijn verzoek in te trekken. Indien de werkgever dat doet, kan de rechter met overeenkomstige toepassing van art. 7:683 lid 3 BW Pro de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.”

4.7

In de
eerste alineaoverweegt de Hoge Raad dat de rechter ambtshalve de i-grond moet toepassen op grond van art. 25 Rv Pro. Ook voor de toekenning van een cumulatievergoeding, die samenhangt met de ontbinding op de i-grond, is niet vereist dat de werknemer daarom heeft verzocht.

4.71

In de
tweede alineabespreekt de Hoge Raad de intrekkingsmogelijkheid van art. 7:686a lid 6 BW in eerste aanleg. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Wab (waarbij de i-grond en de cumulatievergoeding zijn ingevoerd) overweegt hij dat de intrekkingsmogelijkheid ook geldt indien de rechter voornemens is de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de i-grond onder toekenning van de cumulatievergoeding. Het valt op dat de Hoge Raad in de laatste volzin een van de wettekst van art. 7:686a lid 6 BW licht afwijkende formulering gebruikt. Zit daar wat achter? Ik denk het niet. Mij lijkt dat althans niet te duiden op een relevant verschil: als de rechter voornemens is om aan de beëindiging van een overeenkomst een cumulatievergoeding te verbinden moet de werkgever zijn verzoek binnen een bepaalde termijn kunnen intrekken. Wanneer de werkgever (en bij een werknemersontbinding de werknemer) in de gelegenheid wordt gesteld om zijn verzoek in te trekken, impliceert dit mijns inziens dat daarvoor een termijn wordt gegeven, en wel een termijn “ingevolge art. 7:686a lid 6 BW”. Daarin ligt mijns inziens besloten dat een termijn moet worden gesteld waarbinnen de intrekking kan plaatsvinden.

4.72

In de
derde alineaoverweegt de Hoge Raad dat art. 7:686a lid 6 BW van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep, in het geval dat de appelrechter oordeelt dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is afgewezen en alsnog toewijsbaar is op de i-grond en hij voornemens is de cumulatievergoeding toe te kennen. Ik spreek hierna van
type 1 zaken. De door de Hoge Raad genoemde grondslag van deze overeenkomstige toepassing is een ‘
redelijke wetstoepassing’. In het geval dat de appelrechter wordt verzocht te doen wat de kantonrechter verzocht was te doen maar niet heeft gedaan (door de verzochte ontbinding
nietuit te spreken) en indien appelrechter van oordeel is dat dit verzoek moet worden toegewezen (door een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd), dan ligt het in de rede dat de appelrechter dezelfde procedure moet volgen als in eerste aanleg is voorgeschreven. Dit betekent dat indien de appelrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst moet worden beëindigd maar tevens termen ziet om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, hij dit voornemen, onder opgave van de hoogte van de billijke vergoeding, aan partijen moeten meedelen en de werkgever de gelegenheid moeten geven zijn verzoek in te trekken. Indien de werkgever daarop zijn verzoek intrekt, kan de rechter slechts oordelen over de proceskosten. Hij kan niet het meegedeelde bedrag van de billijke vergoeding neerwaarts bijstellen. In type 1 zaken moet in hoger beroep daarom op een vergelijkbare manier als in eerste aanleg toepassing worden gegeven aan de intrekkingsmogelijkheid.

4.73

Het verbaast me dan ook niet dat verschillende auteurs schrijven dat het oordeel van de Hoge Raad dat art. 7:686a lid 6 BW ook in hoger beroep geldt voor de hand ligt in het geval het verzoek tot ontbinding in eerste aanleg is afgewezen en de arbeidsovereenkomst in hoger beroep nog bestaat. In dat geval is het rechtsgevolg van de intrekking immers soortgelijk aan het rechtsgevolg in eerste aanleg (de arbeidsovereenkomst blijft dan bestaan).^[89]De onderhavige is ook een type 1 zaak als hier bedoeld. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek van Renewi immers afgewezen (zie hiervoor 3.5).

4.74

In de vierde en
laatste alineavan rov. 3.4.3 gaat de Hoge Raad in op de situatie dat de rechter in hoger beroep oordeelt dat (i) het verzoek van de werkgever om ontbinding in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen op grond van art. 7:669 lid Pro 3, onderdeel c, d, e, g, of h, BW, (ii) dat het verzoek in hoger beroep niettemin op een andere grond toewijsbaar is, namelijk de i-grond en (iii) dat een cumulatievergoeding moet worden toegekend, ook als daar niet (in hoger beroep) om is gevraagd. Dat was de feitelijke situatie in de zaak
Profoto: de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding was terecht maar de daaraan ten grondslag gelegde gronden waren onjuist.^[90]Ik noem een dergelijke situatie als gezegd een
type 2 zaak. Ook in dat geval moet de appelrechter partijen van zijn voornemen in kennis stellen en de werkgever de gelegenheid geven zijn verzoek in te trekken, aldus de Hoge Raad. Dat laatste ligt echter een stuk minder voor de hand dan in type 1 zaken, waarop de derde alinea betrekking heeft. Immers, de arbeidsovereenkomst was in
Profotoreeds door de kantonrechter ontbonden zodat ten tijde van de beslissing van het hof er van de werkgever geen verzoek meer lag dat deze kon intrekken. In
Profotowas het ook de werknemer die in hoger beroep was gegaan.^[91]

4.75

Waarom de Hoge Raad oordeelt dat ook voor type 2 zaken de werkgever in hoger beroep de intrekkingsmogelijkheid geboden moet worden, is niet aanstonds duidelijk. Een verklaring zou kunnen zijn dat de Hoge Raad geen onderscheid heeft willen maken tussen de beide situaties, om zo voor een zekere uniformiteit te zorgen. Het zou anders mogelijk vreemd kunnen voorkomen dat de werkgever wel de gelegenheid krijgt zijn verzoek in te trekken indien de kantonrechter niet heeft ontbonden, en hij die gelegenheid niet krijgt als de kantonrechter wel heeft ontbonden, maar zonder toekenning van een (bepaalde hoogte van de) billijke vergoeding. De vraag is echter of deze gelijktrekking tussen de verschillende typen gevallen wenselijk is, omdat praktische complicaties kunnen ontstaan. Anders dan bij de hiervoor genoemde type 1 zaken (rov. 4.3.4, derde alinea), zijn bij intrekking van een ontbindingsverzoek in type 2 zaken (rov. 4.3.4, vierde alinea) in de literatuur kritische kanttekeningen geplaatst.

4.76

Zo schrijft Laagland^[92]dat de door de Hoge Raad gekozen benadering weliswaar vanuit het appelprocesrecht verklaarbaar is (herkansingsfunctie), maar vanuit arbeidsrechtelijk perspectief moeilijker uit te leggen is. Art. 7:683 BW Pro staat er namelijk aan in de weg dat de arbeidsovereenkomst na intrekking van het ontbindingsverzoek herleeft. Sagel & Timp^[93]menen dat de beslissing van de Hoge Raad met betrekking tot het tweede geval in
Profototot de nodige hoofdbrekens leidt. Zij wijzen er verder op dat het voor de werkgever niet aantrekkelijk zal zijn te kiezen voor intrekking van het ontbindingsverzoek als dat betekent dat de werkgever op de voet van art. 7:683 lid 3 BW Pro een hoger bedrag aan loon (wegens het herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht) of een billijke vergoeding moet betalen. Ook suggereren zij dat de rechter duidelijk moet maken wat de rechtsgevolgen op grond van art. 7:683 lid 3 BW Pro zullen zijn, zodat de werkgever een goede afweging kan maken of hij wil intrekken of niet. Vergelijkbare moeilijkheden komen op indien de
Profoto-beschikking moet worden doorgetrokken naar de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

4.77

Uit een recente beschikking van Hof Den Haag (waarin niet meer de ontbinding voorlag in hoger beroep, maar wel de ontbindingsdatum en de billijke vergoeding) blijkt dat genoemd hof de intrekkingsmogelijkheid heeft voorgelegd op de mondelinge behandeling en dat de werkgever toen heeft meegedeeld geen gebruik te maken van de intrekkingsmogelijkheid.^[94]Het actief bevorderen van een partijdebat hierover op de zitting kan zijn vruchten afwerpen en de procedure bespoedigen door de koppeling van de intrekkingsmogelijkheid met de (hoogte van) de aan de werknemer toe te kennen vergoeding. Tegelijkertijd verwacht ik daar ook weer geen wonderen van. Behoudens in gevallen waarin de werkgever geen enkele reële mogelijkheid ziet om de werknemer in dienst te houden of het dienstverband te herstellen (en hij daarom zijn verzoek niet wil intrekken), zal een werkgever naar verwachting in de regel willen weten waar hij financieel aan toe is, nog daargelaten dat de verplichting een billijke vergoeding te betalen impliceert dat hij naar het oordeel van de rechter ernstig verwijtbaar heeft gehandeld wat een smet op het blazoen kan zijn. De werkgever zal, naar mag worden verondersteld, dan van de rechter willen horen aan welk bedrag hij moet denken. Dat laatste impliceert dat de rechter zowel over de aanleiding voor toekenning van een billijke vergoeding als over de hoogte daarvan al op de zitting een oordeel paraat moet hebben. Ik vraag me af of het vaak voorkomt dat de rechter zich daartoe in staat acht. Het vaststellen van zowel de ernstige verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever als van de hoogte van de billijke vergoeding vereist immers een deugdelijke onderbouwing.

4.78

Tegen de achtergrond van al het voorgaande kom ik nu toe aan de bespreking van onderdeel 4. Daarover kan ik relatief kort zijn omdat we hier te maken hebben met een type 1 zaak, terwijl het vooral de type 2 zaken zijn die voor hoofdbrekens kunnen zorgen.

B.
Bespreking van de klachten

4.79

Onderdeel 4klaagt dat dat in een geval als het onderhavige, waarin de kantonrechter een ontbindingsverzoek ex art. 7:671b BW heeft afgewezen, het hof de arbeidsovereenkomst alsnog met toepassing van art. 7:683 lid 5 BW Pro beëindigt en daarbij een billijke vergoeding toekent als bedoeld in art. 7:671b lid 9 sub c BW, het hof de werkgever van dat voornemen tot beëindiging en het toekennen van de billijke vergoeding op de hoogte had dienen te stellen en een termijn had moeten bepalen, waarbinnen de werkgever de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken.

4.8

Door verweerder is aangevoerd dat de werkgever geen belang heeft bij deze klacht. Er wordt betoogd, onder verwijzing naar de hiervoor (in 3.11-3.14) weergegeven correspondentie tussen de advocaten in feitelijke instanties na het instellen van cassatie, dat Renewi niet van plan is het ontbindingsverzoek in te trekken, indien zij daartoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld.

4.81

Ik stel voorop dat uit de genoemde correspondentie niet blijkt dat Renewi niet van plan is het ontbindingsverzoek in te trekken, indien zij daartoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld. Uit de betreffende e-mails blijkt alleen dat Renewi niet wilde meewerken aan een verzoek ex art. 31 of Pro 32 Rv. Deze bepalingen lijken mij in dit geval overigens ook niet van toepassing te zijn. Art. 31 heeft Pro de strekking om op vrij eenvoudige wijze een kennelijke fout in de beschikking te herstellen.^[95]Het niet toepassen van art. 7:686a lid 6 BW valt hier mijns inziens niet onder, omdat voor partijen en derden niet direct duidelijk is dat sprake is van een vergissing.^[96]Ook art. 32 Rv Pro, dat bepaalt dat de rechter te allen tijde op verzoek van een partij zijn vonnis, arrest of beschikking aanvult indien hij heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte, is hier niet van toepassing. Voor zover deze bepalingen toch wel van toepassing zijn, staat het Renewi overigens vrij om ervoor te kiezen een rechtsmiddel aan te wenden, indien zij – zoals zij heeft gedaan – ook andere klachten aan de orde heeft gesteld. Voor niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep op grond van art. 399 Rv Pro zie ik dan ook geen aanleiding.^[97]

4.82

Dat voert dan tot slot naar de inhoudelijke behandeling van de klacht.

4.83

Ik meen dat de intrekkingsmogelijkheid van art. 7:686a lid 6 BW in het hier voorliggende geval – waarin het hof voornemens is te oordelen dat het ontbindingsverzoek in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen en het voornemens is een datum voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bepalen, onder toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever – van (overeenkomstige) toepassing is in hoger beroep. Ik licht dat toe, tegen de achtergrond van wat ik hiervoor heb opgemerkt.

4.84

In eerste aanleg is de intrekkingsmogelijkheid van art. 7:686a lid 6 BW ook van toepassing op de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c, BW wegens ernstig verwijtbaar nalaten (zie hiervoor 4.62). Het betreft hier een
wettelijke verplichtingvoor de rechter om de verzoeker die mogelijkheid te geven indien hij het voornemen heeft een ontbinding uit te spreken onder toekenning van deze vergoeding, waaronder een billijke vergoeding. Zoals gezegd (zie hiervoor 4.51) is het bepalen van een tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (art. 7:683 lid 5 BW Pro) in wezen niets anders is dan het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. Daarbij komt dat de ratio van de intrekkingsmogelijkheid (dat de verzoeker niet tegen elke prijs ontbinding wil) ook opgaat in hoger beroep. Echter, omdat het belang van de intrekkingsmogelijkheid met de opheffing van het rechtsmiddelverbod tegen de ontbindingsbeslissing minder groot is geworden en de intrekkingsmogelijkheid tegen in het kader van een gesloten stelsel van ontslaggronden voor kritiek vatbaar is, kan worden onderzocht of er gronden zijn om de toepassing van art. 7:686a lid 6 BW te beperken.

4.85

In dat verband heb ik mij afgevraagd of die beperking moet inhouden dat de
Profoto-lijn, zowel voor de type 1 zaken als voor de type 2 zaken, niet doorgetrokken moet worden naar de billijke vergoeding en dus alleen zou gelden voor de cumulatievergoeding (in welk geval onderdeel 4 zou falen). Aanknopingspunt voor dat standpunt zou kunnen zijn dat de Hoge Raad in
Profototelkens specifiek spreekt over de cumulatievergoeding. Deze inperking zou bepaalde van de in de literatuur gesignaleerde praktische complicaties kunnen voorkomen.

4.86

Ik zie zelf geen overtuigende grond om een onderscheid te maken op basis van
het type vergoeding. Indien de intrekkingsmogelijkheid van toepassing is bij het voornemen om een cumulatievergoeding toe te kennen, zou dat ook, mogelijk zelfs
a fortiori, moeten gelden voor de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c, BW. Die laatste vergoeding is, anders dan de cumulatievergoeding, namelijk niet gemaximeerd en kan zien op een (veel) hoger bedrag dan de cumulatievergoeding. Dat de werkgever geconfronteerd kan worden met een hoge vergoeding, waar hij geen rekening mee heeft gehouden, is zeker een relevante reden om de billijke vergoeding juist wel te laten vallen onder de reikwijdte van het intrekkingsrecht genoemd in art. 7:686a lid 6 BW. De ratio van de intrekkingsmogelijkheid is immers (financiële) verrassingen te voorkomen. Ik erken echter dat daarover ook anders kan worden gedacht.^[98]Schrapping van het intrekkingsmogelijkheid in hoger beroep zou een radicaler maar mijns inziens wel een logischer alternatief zijn dan de reikwijdte ervan in te willen perken tot de – relatief weinig toegekende – cumulatievergoeding.

4.87

Wellicht is er wel een andere manier om reikwijdte van de
Profoto-beschikking in te perken. Die beschikking staat in de sleutel van de ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv Pro). Ik heb mij daarom afgevraagd of aan het verrassingselement, dat inherent is aan ambtshalve toepassing, een grond is te ontlenen om in type 2 zaken
Profotoalleen van toepassing te achten als de appelrechter ambtshalve besluit een bepaalde ontbindingsrond toe te passen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c, BW toe te kennen.

4.88

Of langs deze weg de reikwijdte en impact van
Profoto-beschikking kan worden beperkt is echter de vraag. Ten eerste had in de zaak
Profotode werknemer in de procedure bij de kantonrechter subsidiair om een cumulatievergoeding verzocht (waar de kantonrechter niet aan toe was gekomen)^[99]en had hij dat subsidiaire verzoek in hoger beroep niet prijs gegeven. Ten tweede overweegt de Hoge Raad in
Profotoin de derde en de vierde alinea van rov. 3.4.3 dat het, met betrekking tot de cumulatievergoeding, geen verschil maakt of die vergoeding is verzocht of niet (“
al dan niet ambtshalve”). Anders gezegd, ook als de werknemer in het kader van zijn verweer expliciet heeft verzocht om de cumulatievergoeding (en de werkgever zich daartegen heeft kunnen verweren), dan dient de rechter nog steeds de werkgever de gelegenheid te bieden zijn verzoek in te trekken en hem daartoe een termijn te stellen. De intrekkingsmogelijkheid in hoger beroep willen beperken tot gevallen waarin de rechter
ambtshalveeen vergoeding wil toekennen lijkt daarom niet een manier om de reikwijdte van de
Profoto-beschikking af te bakenen en in te perken. Mogelijk biedt zaak 25/03613, een type 2 zaak, de Hoge Raad gelegenheid een verduidelijking te geven van de vierde alinea van rov. 3.4.3 van de
Profoto-beschikking. De onderhavige zaak, van het type 1, nodigt daar niet toe uit.

4.89

Ik keer terug naar het voorliggende geval. Uit de gedingstukken blijkt niet dat partijen in kennis zijn gesteld van het voornemen van het hof om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen.^[100]Onderdeel 4 keert zich daar terecht tegen en slaagt daarom.

Onderdeel 5

4.9

Onderdeel 5is gericht tegen de beslissing van het hof betreffende de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (rov. 3.35 bestreden beschikking). Het onderdeel bouwt voort op de beslissingen die zijn bestreden door onderdelen 1 t/m 3. Omdat de onderdelen 1 t/m 3 falen, faalt ook onderdeel 5.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding en toepassing intrekkingsmogelijkheid in hoger beroep