ECLI:NL:PHR:2025:301

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02972

Zitting7 maart 2025

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: S.F. Sagel,

tegen

Profoto B.V.,

verweerster in cassatie,

verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: J.B.B. Heinen.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[verzoeker]respectievelijk
Profoto.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Dit is de eerste arbeidszaak die aan de Hoge Raad wordt voorgelegd waarin een rol is weggelegd voor de zogeheten ‘cumulatiegrond’ (de ‘i-grond’ uit art. 7:669 lid 3 BW). Deze i-grond is met de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020 toegevoegd aan de opsomming van redelijke gronden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tegelijkertijd kreeg de kantonrechter, indien hij een arbeidsovereenkomst op de i-grond ontbindt, de mogelijkheid om aan de werknemer een aanvullende vergoeding toe te kennen ter hoogte van maximaal de helft van de transitievergoeding (art. 7:671b lid 8 BW).

1.2

De aanleiding voor deze procedure is het ontslag op staande voet van werknemer [verzoeker] door zijn werkgever Profoto, nadat [verzoeker] – zonder toestemming en met een door de werkgever geleende kostbare camera – anderhalve maand naar Iran is afgereisd voor een combinatie van werk en vakantie. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd. Deze beslissing staat in cassatie niet ter discussie.

1.3

De kantonrechter heeft op verzoek van Profoto de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] (de ‘e-grond’ uit art. 7:669 lid 3 BW). Het hof heeft geoordeeld dat de kantonrechter niet kon komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond. Het hof laat de ontbinding echter wel in stand, maar baseert die op de i-grond. Het hof kent [verzoeker] niet een aanvullende vergoeding toe.

1.4

Mijns inziens kan de bestreden beschikking niet in stand blijven. Het lijkt erop dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep niet scherp voor ogen heeft gehad. Dat leidt tot slagende klachten van zowel het principaal cassatiemiddel van [verzoeker] als het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel van Profoto. Ten overvloede besteed ik aandacht aan de vraag of de aanvullende vergoeding bij ontbinding op de i-grond ambtshalve kan worden toegekend.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

Profoto houdt zich bezig met het ontwikkelen en exploiteren van hard- en software voor productfotografie.

2.3

[verzoeker] , geboren in 1977, heeft de Iraanse nationaliteit en een Frans paspoort. Op 5 februari 2018 is [verzoeker] in dienst getreden bij Profoto in de functie van image processing developer. Daartoe is hij naar Nederland verhuisd. Laatstelijk genoot [verzoeker] een salaris van € 5.508,00 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van het personeelshandboek van Profoto van toepassing.

2.4

[betrokkene 1] , software development manager bij Profoto (hierna:
[betrokkene 1]), heeft de vakantieaanvragen van [verzoeker] van 23 tot en met 31 december 2022 en van 16 tot en met 27 januari 2023 geaccordeerd. Op 4 december 2022 heeft [verzoeker] zijn vakantieaanvraag gewijzigd door de week van 23 tot en met 31 december te ruilen voor de week van 12 tot en met 18 december 2022. [betrokkene 1] heeft deze wijziging op 6 december 2022 geaccordeerd.

2.5

Op 11 december 2022 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld en Profoto verzocht om zijn vakantiedagen om te zetten in ziektedagen.

2.6

Op 12 december 2022 is [verzoeker] naar Iran gegaan.

2.7

Op 14 december 2022 heeft [verzoeker] aan [betrokkene 1] laten weten dat hij zich weer wat beter voelde. Als reactie daarop heeft [betrokkene 1] [verzoeker] verzocht om de camera, die Profoto van Canon in bruikleen had (hierna:
de camera), terug te brengen, zodra [verzoeker] weer beter was. [verzoeker] heeft [betrokkene 1] daarop laten weten dat hij de camera heeft meegenomen naar Iran om daarmee op afstand te kunnen werken, waarop [betrokkene 1] [verzoeker] heeft geschreven dat hij niet wist dat [verzoeker] op afstand zou werken. [betrokkene 1] heeft [verzoeker] gewezen op de regel dat hij zonder toestemming geen apparatuur mag meenemen op vakantie. Daarop heeft [verzoeker] laten weten dat hij al in Iran was en dat hij op 27 januari 2023 terug zou vliegen, maar dat dit om medische redenen misschien later zou worden. [verzoeker] heeft [betrokkene 1] verzocht om een alternatief te vinden voor de camera, of hem de tijd te geven om de camera via DHL terug te sturen naar kantoor. Partijen hebben overleg gevoerd over verschillende wijzen van terugbrengen van de camera.

2.8

Op 15 december 2022 heeft [verzoeker] zich beter gemeld.

2.9

Op 16 december 2022 heeft [verzoeker] laten weten dat hij de camera niet veilig per koerier kan versturen vanuit Iran.

2.1

Op 22 december 2022 heeft [verzoeker] een schriftelijke waarschuwing gekregen, kort gezegd vanwege het (1) van 11 december 2022 tot 16 januari 2023 zonder toestemming vanuit Iran werken, (2) zonder toestemming meenemen van de camera naar Iran en (3) benaderen van [betrokkene 2] in plaats van HR met betrekking tot een salarisverhoging, waarmee [verzoeker] de autoriteit van zijn manager heeft ondermijnd. [verzoeker] is gesommeerd om op 9 januari 2023 terug te zijn op het werk en de camera te retourneren.

2.11

Op 24 december 2022 heeft [verzoeker] voorgesteld om de camera mee te geven aan Iraniërs die naar Nederland zouden vliegen.

2.12

Op 30 december 2022 heeft Profoto aan [verzoeker] laten weten dat [verzoeker] de camera persoonlijk moet terugbrengen op 9 januari 2023, omdat er geen passende oplossing is om de camera terug te sturen vanuit Iran. Profoto heeft aangeboden om de kosten van de vlucht van [verzoeker] van Iran naar Nederland te betalen. Profoto heeft [verzoeker] verzocht om uiterlijk op 2 januari 2023 te laten weten of hij op 9 januari 2023 terug zal zijn.

2.13

Op 2 januari 2023 heeft [verzoeker] gereageerd op de officiële waarschuwing van 22 december 2022 dat hij (i) niet anders heeft gehandeld dan in voorgaande jaren, (ii) niet zonder toestemming van zijn manager op afstand is gaan werken en (iii) in voorgaande jaren ook apparatuur heeft meegenomen naar het buitenland om daarmee te werken.

2.14

Op 3 januari 2023 heeft Profoto [verzoeker] nogmaals verzocht om te laten weten of hij op 9 januari 2023 terug zal zijn op kantoor. Ook heeft Profoto aan [verzoeker] meegedeeld dat het werken op afstand niet is goedgekeurd en dat het niet opvolgen van de instructies gevolgen kan hebben voor zijn dienstverband.

2.15

Op 3 januari 2023 heeft [verzoeker] aan Profoto laten weten dat hij op 9 januari 2023 niet op kantoor terug zal zijn, omdat hij in verband met tandheelkundige behandelingen in Iran moet blijven. Hij heeft ook aangegeven dat hij last heeft van de waarschuwing en het dreigen met ontslag.

2.16

Op 4 januari 2023 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Hij heeft aan Profoto laten weten dat hij in Iran een dokter heeft bezocht, die hem medicatie heeft voorgeschreven. Volgens [verzoeker] kampte hij met burn-outklachten.

2.17

Op 9 januari 2023 heeft [betrokkene 1] [verzoeker] gevraagd om bewijzen van zijn arbeidsongeschiktheid en van de tandheelkundige behandelingen.

2.18

Op 10 januari 2023 heeft [verzoeker] in een e-mailbericht aan Profoto laten weten dat hij naar een bedrijfsarts in Iran is geweest, die een milde depressie bij hem heeft geconstateerd en heeft geadviseerd om tot aan zijn vakantie wel werkzaamheden te verrichten. In datzelfde e-mailbericht schrijft [verzoeker] dat zijn tandheelkundige behandelingen hem niet belemmerden om eerder terug te keren naar Nederland.

2.19

Op 12 januari 2023 heeft [betrokkene 1] (wederom) aan [verzoeker] meegedeeld dat hij niet op afstand mag werken en dat hij deze dagen als vakantie moet opnemen. [verzoeker] reageert daarop met de opmerking dat het al vijf jaar gebruikelijk is om een paar dagen op afstand te mogen werken en stelt voor de discussie daarover voort te zetten na zijn vakantie. [betrokkene 1] heeft [verzoeker] verzocht een document over te leggen waaruit blijkt dat hij niet naar huis kan vliegen. Hij sluit zijn mail aan [verzoeker] af met de opmerking:

“I consider this being the latest communication on the subject and we will discuss this face-to-face the 30th of January when you are back from your vacation.”

[verzoeker] reageert daarop dezelfde dag met:

“Hi, I agree. Let this be the last communication. We will continue after my vacation.”

2.2

Op maandag 16 januari 2023 start de vakantie van [verzoeker] en is hij volgens eigen opgave niet bereikbaar.

2.21

[verzoeker] is per mail uitgenodigd voor een gesprek op 30 januari 2023 om 10:00 uur op het kantoor van Profoto. [verzoeker] heeft deze uitnodiging op 12 januari 2023 eerst geaccepteerd, maar deze diezelfde dag, korte tijd later, alsnog afgewezen omdat hij pas op 31 januari 2023 op Schiphol zou landen. Voor het misverstand rond zijn datum van terugkeer biedt hij zijn verontschuldigingen aan. Hij stelt vervolgens op 12 januari 2023 aan Profoto voor om het gesprek van 30 januari 2023 te verplaatsen naar woensdag 1 februari 2023. Hierop heeft Profoto niet gereageerd.

2.22

Op 18 januari 2023 heeft [HR-manager] aangekondigd dat Profoto zich het recht voorbehoudt op loonopschorting, omdat geen bewijsstuk is ontvangen waaruit blijkt dat [verzoeker] op 4 januari 2023 niet kon werken en niet kon terugkeren naar Nederland. Daarbij is [verzoeker] nogmaals gewezen op het gesprek van 30 januari 2023.

2.23

Op 24 januari 2023 is aan [verzoeker] meegedeeld dat zijn loon wordt opgeschort van 4 tot 10 januari 2023, totdat hij een bewijsstuk heeft ingeleverd met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid, de voorgeschreven behandeling en een verklaring dat hij niet naar huis kon vliegen. Verder is meegedeeld dat [verzoeker] op 30 januari 2023 op gesprek wordt verwacht met de mededeling ‘so far you have not confirmed this’, met als aankondiging dat als [verzoeker] niet verschijnt op het gesprek van 30 januari 2023 dit beschouwd zal worden als werkweigering en een reden voor ontslag op staande voet. In de ochtend van 30 januari 2023 heeft [verzoeker] per mail van 08.33 a.m. aan Profoto laten weten dat hij een recept van de huisarts en een verklaring van de door hem geraadpleegde bedrijfsarts heeft, waarin deze verklaart dat hij last heeft van angsten en depressie en aangeboden deze toe te zenden. Hij stelt voor om, zoals afgesproken, de discussie voort te zetten nu hij terug is van vakantie. Hij laat ook weten de inhouding op zijn salaris voorbarig te vinden, omdat hij nog niet schuldig is bevonden. Tot slot merkt hij op dat Profoto kennelijk zijn afwijzing d.d. 12 januari 2023 van het vergadervoorstel op 30 januari 2023 heeft gemist en verwijst naar de eerdere mailwisseling.

2.24

[verzoeker] is niet verschenen op het gesprek van 30 januari 2023, 10.00 uur.

2.25

Op 30 januari 2023 is [verzoeker] per e-mail en per brief op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum staan als redenen daarvoor genoemd:

1. het onrechtmatig afwezig zijn op het werk door zonder toestemming in Iran te verblijven van 12 december 2022 tot 13 januari 2023;

2. het zonder toestemming vanaf 12 december 2022 op afstand werken vanuit Iran;

3. het meenemen van een dure camera van een relatie van Profoto naar Iran en het niet retourneren daarvan, ondanks diverse verzoeken van Profoto;

4. het afwijzen van het verzoek van Profoto om op 9 januari 2023 terug te keren naar Nederland, terwijl Profoto heeft aangeboden om het vliegticket te betalen;

5. het zonder geldige reden afwezig zijn op de meeting van 30 januari 2023;

6. het weigeren van het werk vanaf 30 januari 2023;

7. het gewaarschuwd zijn dat wanneer hij niet verschijnt op de meeting van 30 januari 2023, dit een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert;

8. het op die waarschuwing alleen reageren met een e-mail met het verwijt dat Profoto de discussie over werken op afstand en terugkeren op het werk in Nederland slecht heeft behandeld;

9. het overleggen van onvoldoende documenten met betrekking tot de gestelde ziekte tijdens zijn verblijf in Iran;

10. het door [verzoeker] niet bewijzen dat hij niet uit Iran kon terugkomen voor 30 januari 2023; en

11. het niet tijdig reageren op verzoeken en het negeren van instructies en communicatie.

In de ontslagbrief wordt [verzoeker] gesommeerd de bij hem in gebruik zijnde bedrijfsmiddelen van Profoto binnen drie dagen te retourneren en verzocht daarvoor een afspraak in te plannen. Na correspondentie tussen de advocaten van partijen (bevattend o.m. een verzoek en de weigering om het ontslag op staande voet in te trekken) heeft [verzoeker] de bedrijfsmiddelen op vrijdagmorgen 3 februari 2023 ingeleverd.

2.26

Op de salarisspecificatie van eind februari 2023 is een bedrag van € 5.948,64 bruto aan gefixeerde schadevergoeding verrekend met het loon en de eindafrekening van [verzoeker] . Profoto heeft [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding uitbetaald.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

Bij verzoekschrift van 16 maart 2023 heeft [verzoeker] de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, (hierna:
de kantonrechter) verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen en om Profoto te veroordelen tot het wedertewerkstellen van hem en tot doorbetaling van zijn loon vanaf 30 januari 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.

3.2

Profoto heeft verweer gevoerd en verzocht de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen. Voor het geval het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, heeft Profoto de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst per direct, of op de eerst mogelijke datum, te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder e BW (hierna:
de e-grond), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW, hierna:
de g-grond), meer subsidiair op grond van een combinatie van ontslaggronden (art. 7:669 lid 3 onder i BW, hierna:
de i-grond). Verder heeft Profoto de kantonrechter verzocht om te bepalen dat [verzoeker] geen recht heeft op de transitievergoeding of enige andere vergoeding en om een verklaring voor recht dat [verzoeker] schadeplichtig is jegens Profoto, zodat de gefixeerde schadevergoeding verrekend mocht worden met de eindafrekening en Profoto per saldo niks meer verschuldigd is aan [verzoeker] voor wat betreft de eindafrekening.

3.3

Op 16 mei 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van Profoto en heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. De griffier heeft zittingsaantekeningen gemaakt.

3.4

Bij beschikking van 13 juni 2023^[2]heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd en Profoto veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van (achterstallig) loon ad € 5.508,00 bruto per maand, vanaf 30 januari 2023 tot het einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging tot een maximum van 10%, met veroordeling van Profoto in de proceskosten. De gedragingen van [verzoeker] zijn naar het oordeel van de kantonrechter weliswaar onbehoorlijk en onfatsoenlijk, maar leveren geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet.

3.5

Bij dezelfde beschikking heeft de kantonrechter, op voorwaardelijk (tegen-)verzoek van Profoto, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 augustus 2023, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. De kantonrechter heeft ontbonden op grond van verwijtbaar handelen door [verzoeker] (de e-grond). Van hem had, als redelijk handelend werknemer, mogen worden verwacht dat hij voordat hij naar Iran vertrok (tenminste) aan Profoto zou hebben gemeld dat hij (i) in de periode tussen zijn goedgekeurde vakanties op afstand vanuit Iran zou werken, (ii) de camera zou meenemen naar Iran, (iii) tijdrovende tandheelkundige behandelingen zou ondergaan in de periode dat hij vanuit Iran op afstand zou werken en (iv) mogelijk later dan 30 januari 2023 weer terug zou zijn op het kantoor van Profoto. [verzoeker] heeft daarover niet op een fatsoenlijke manier gecommuniceerd met Profoto. Alle door de kantonrechter vastgestelde handelingen tezamen maken dat sprake is van verwijtbaar handelen.^[3]

3.6

Het handelen van [verzoeker] is echter niet zodanig ernstig verwijtbaar dat dit ertoe zou moeten leiden dat [verzoeker] geen recht meer zou hebben op een transitievergoeding. Het verzoek van Profoto te bepalen dat [verzoeker] geen recht heeft op de transitievergoeding, heeft de kantonrechter afgewezen.

Hoger beroep

3.7

[verzoeker] is op 13 september 2024 van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof), onder aanvoering van drie grieven.

3.8

[verzoeker] verzoekt, zakelijk weergegeven:

primair

- dat het hof de beschikking van de kantonrechter zal vernietigen wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst,

- dat het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht per 1 augustus 2023 dan wel met ingang van een door het hof te bepalen datum, wordt hersteld, met betaling van loon en vakantiebijslag, en

- indien het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst met ingang van een latere datum dan 1 augustus 2023 wordt hersteld, verzoekt [verzoeker] om Profoto te veroordelen tot betaling van al hetgeen waarop [verzoeker] uit hoofde van het dienstverband tot die latere datum aanspraak zou hebben gehad,

subsidiair

- dat het hof, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, Profoto veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW ter hoogte van € 214.151,- bruto,

zowel primair als subsidiairmet veroordeling van Profoto in de proceskosten in beide instanties.

3.9

Profoto heeft op 31 januari 2024 een verweerschrift, tevens incidenteel beroepschrift, ingediend. Het verweer strekt tot afwijking van de verzoeken van [verzoeker] , met veroordeling in de proceskosten in beide instanties, met wettelijke rente.

3.1

Profoto verzoekt in incidenteel hoger beroep, onder aanvoering van zeven grieven, zakelijk weergegeven:

- vernietiging van de beschikking van de kantonrechter,

- verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet per 30 januari 2023 rechtsgeldig is verleend en dat [verzoeker] op grond van art. 7:677 BW schadeplichtig is jegens Profoto,

- veroordeling van [verzoeker] tot betaling van die gefixeerde schadevergoeding en tot terugbetaling van al hetgeen Profoto op basis van de beschikking in eerste aanleg aan [verzoeker] heeft betaald,

- met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten in beide instanties.

Indien het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, verzoekt Profoto, zakelijk weergegeven:

primair:

- ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 13 juni 2023, dan wel bekrachtiging van de ontbindingsdatum van de kantonrechter (1 augustus 2023),

- verklaring voor recht dat het handelen van [verzoeker] kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen en dat [verzoeker] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding,

Indien het hof deze verzoeken toewijst verzoekt Profoto daarnaast een verklaring voor recht dat Profoto de reeds betaalde transitievergoeding onverschuldigd heeft betaald aan [verzoeker] en dat [verzoeker] geen recht heeft op loon vanaf 13 juni 2023, dan wel het loon te matigen, en [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van zowel de transitievergoeding als het brutoloon.

subsidiair, indien het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, het primaire verzoek van [verzoeker] af te wijzen dan wel de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht te herstellen. Daarnaast heeft Profoto het hof verzocht te bepalen dat [verzoeker] vanaf 1 augustus 2023 geen recht heeft op loon dan wel dat [verzoeker] recht heeft op 70% van zijn loon, en het subsidiaire verzoek van [verzoeker] af te wijzen en de billijke vergoeding op nihil vast te stellen.

zowel primair als subsidiairmet veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten in beide instanties.

3.11

[verzoeker] heeft een verweerschrift in incidenteel beroep ingediend, strekkende tot afwijzing van de verzoeken van Profoto.

3.12

Op 13 maart 2024 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

3.13

Bij beschikking van 30 april 2024^[4](hierna:
de bestreden beschikking) heeft het hof, kort gezegd,^[5]geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter in stand blijft, onder aanvulling van gronden (de i-grond, in plaats van de door de kantonrechter bij de ontbinding gehanteerde e-grond).

3.14

Het hof komt tot het oordeel dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft de opzegging door Profoto terecht vernietigd. Zie rov. 5.7-5.11 (in cassatie onbestreden).

3.15

Daarna komt het hof tot het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet op de e-grond (verwijtbaar handelen) kon ontbinden. Zie rov. 5.13 (waartegen het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Profoto zich richt).

3.16

Het hof beoordeelt vervolgens of de subsidiair en meer subsidiair door Profoto aangedragen redelijke gronden de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter kunnen dragen. Het gaat hier om de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) resp. de i-grond (combinatie van ontslaggronden).

3.17

Niet toewijsbaar was het ontbindingsverzoek op de g-grond, zou de kantonrechter daaraan zijn toegekomen, zo oordeelt het hof. Zie rov. 5.14 (in cassatie onbestreden).

3.18

Het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wel had kunnen ontbinden op de i-grond, waar het meer subsidiaire tegenverzoek van Profoto in eerste aanleg op zag. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijft dus in stand en dat betekent dat het hof niet toekomt aan toekenning van een vervangende billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW. Zou de kantonrechter de ontbinding hebben uitgesproken op de i-grond, dan had de kantonrechter moeten beslissen of aan [verzoeker] , naast zijn recht op de transitievergoeding, nog een aanvullende vergoeding had moeten worden toegekend als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW. Het hof wijst die vergoeding niet toe. Zie rov. 5.15 en 5.16 (waartegen het principaal cassatieberoep van [verzoeker] zich richt).

3.19

Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] is geen sprake. Hij heeft recht op de transitievergoeding. Zie rov. 5.17 (in cassatie onbestreden).

Cassatie

3.2

[verzoeker] heeft tegen de bestreden beschikking op 30 juli 2024 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verzoeker] heeft hierbij een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van de procesinleiding, omdat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof nog niet beschikbaar was. Na ontvangst van het proces-verbaal op 14 oktober 2024 heeft [verzoeker] van aanvulling afgezien.

3.21

Profoto heeft op 2 oktober 2024 een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ook Profoto heeft een voorbehoud tot aanvulling gemaakt vanwege het ontbrekende proces-verbaal. Van de daartoe geboden gelegenheid heeft ook zij geen gebruik gemaakt. [verzoeker] heeft geen verweerschrift ingediend tegen het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Profoto.

4.Bespreking van het principaal cassatiemiddel van [verzoeker]

4.1

Het cassatiemiddel van [verzoeker] bestrijdt zowel het oordeel van het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, zij het op de e-grond in plaats van de i-grond (onderdeel 1), als de beslissing om aan hem niet op de voet van art. 7:671b lid 8 BW een aanvullende vergoeding in verband met de i-grond toe te kennen (onderdeel 2). Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

4.2

[verzoeker] bestrijdt het oordeel van het hof dat, kort gezegd, de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden . Het hof overweegt:

“5.15 Tot slot dient het hof te beoordelen of de kantonrechter de ontbinding wel op de i-grond (de combinatie van e en g) had kunnen toewijzen. Het hof komt op dat punt tot de conclusie dat dit meer subsidiaire tegenverzoek van Profoto wel toewijsbaar was. Het hof dient dat verzoek te beoordelen naar de stand van zaken ten tijde van die beslissing, althans de datum van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter. Allereerst had de kantonrechter kunnen vaststellen dat er sprake was van enig verwijtbaar handelen (al was dat op zichzelf onvoldoende voor de gevraagde ontbinding) en ook dat er sprake was van een – door miscommunicatie en daarop gebaseerd ontslag – wel in meer dan geringe mate verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter had daarin ook (al dan niet ambtshalve) mogen betrekken het feit dat [verzoeker] , hoewel toen niet arbeidsongeschikt, niet had verzocht of gevorderd om bij voorlopige maatregel, uitvoerbaar bij voorraad, toegelaten te worden tot het verrichten van de bedongen arbeid. Door die toelating slechts in de bodemprocedure te vorderen, waarvan – na een juiste toepassing van het bewijsrecht – de verwachte duur zodanig lang kon zijn dat terugkeer op basis van de eindbeschikking reeds vanwege die lange duur illusoir zou kunnen worden bevonden (nog afgezien van het risico van dan een toegewezen voorwaardelijk ontbindingsverzoek, waarna terugkeer niet meer aan de orde zou zijn), heeft [verzoeker] onvoldoende weersproken dat de verhouding tussen partijen stevig verstoord was. Een door de kantonrechter op basis van dit dossier op de i-grond (als voldragen grond, bestaande uit een combinatie van elementen van e en g) uitgesproken ontbinding had het hof daarom gegrond bevonden. De i-grond is immers voor situaties als deze in de wet opgenomen. Met die vaststelling is niet voldaan aan het wettelijk vereiste dat luidt dat herstel dan wel toekenning van een vervangende billijke vergoeding pas aan de orde komt als het hof tot het oordeel komt dat het verzoek tot ontbinding ten onrechte is toegewezen (…).”

Geen billijke vergoeding ex artikel 7:683, lid 3 BW

5.16.

Het hof gaat ervan uit dat aan het wettelijk criterium (‘ten onrechte ontbonden’) niet is voldaan. (…)”

4.3

Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen (a-d). De invalshoeken zijn, kort gezegd:

a. de (verzwaarde) stelplicht van de werkgever bij de i-grond;

b. het verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag door de rechter (art. 24 Rv);

c. de mogelijkheid van herplaatsing (art. 7:669 lid 1 BW); en

d. motiveringseisen bij ontbinding op de i-grond.

4.4

Voordat ik de klachten van onderdeel 1 bespreek, maak ik enkele opmerkingen over de i-grond in art. 7:669 lid 3 onder i BW (ook wel ‘cumulatiegrond’ genoemd).

De i-grond

4.5

Art. 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

4.6

Art. 7:669 lid 3 BW bevat een limitatieve opsomming van die redelijke gronden voor opzegging:

“3. Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:

a. het vervallen van arbeidsplaatsen (…);

b. ziekte of gebreken van de werknemer (…);

c. het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits (…);

d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;

e. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

f. het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits (…);

g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

h. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

i. een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met e, g en h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

4.7

Deze bepaling is eveneens relevant bij
ontbindingvan de arbeidsovereenkomst,^[6]ook al spreekt art. 7:669 BW van ‘opzeggen’. De kantonrechter kan een werkgeversverzoek tot ontbinding slechts inwilligen indien is voldaan aan de in art. 7:669 BW neergelegde voorwaarden voor opzegging en geen opzegverbod van toepassing is (art. 7:671b lid 2 BW).

4.8

De (voor)geschiedenis van de i-grond is als volgt.

4.9

Met de Wet werk en zekerheid (
Wwz) is het ontslagrecht per 1 juli 2015 grondig herzien. Dit heeft onder meer geleid tot de invoering van het grondenstelsel.

4.1

Vóór die tijd kon de werkgever kiezen of hij het UWV verzocht om toestemming voor opzegging (art. 6 lid 1 BBA 1945 (oud)) of dat hij de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden ‘
wegens gewichtige redenen’, veelal bestaande uit ‘
veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’ (art. 7:685 BW (oud)). Hierbij kon de kantonrechter, zo het hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkwam, een vergoeding toekennen.

4.11

Door met de Wwz concrete normen op te nemen om te beoordelen of sprake is van een redelijke grond voor ontslag, werd beoogd om juridisering van ontslag te voorkomen en de rechtszekerheid te bevorderen.^[7]Bij ontslag heeft de werknemer in beginsel recht op een transitievergoeding, waarvan de hoogte rechtstreeks uit de wet voortvloeit (art. 7:673 BW). Daarnaast kan de rechter, indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, de werknemer een billijke vergoeding toekennen (art. 7:671b lid 9 onder c BW).

4.12

Per 1 januari 2020 is de Wet arbeidsmarkt in balans (
Wab) in werking getreden. Daarbij is de lijst met redelijke gronden uitgebreid met de i-grond. Met dit onderdeel van de Wab werd tegemoetgekomen aan het in de praktijk gebleken knelpunt dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd wordt geacht, hoewel niet is voldaan aan een van de redelijke gronden genoemd in art. 7:669 lid 3 onder a t/m h BW.^[8]Het gaat meer specifiek om omstandigheden die afzonderlijk onvoldoende zijn om een redelijke grond te vormen, maar waarbij gezien het geheel van omstandigheden het redelijk wordt geacht dat de arbeidsovereenkomst eindigt.^[9]Het is aan de rechter om te beoordelen of de door de werkgever aangevoerde omstandigheden
in combinatiemet elkaar een redelijke grond vormen die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Met de introductie van de i-grond werd beoogd het ontslagrecht te verruimen, zonder te breken met het stelsel van gesloten ontslaggronden.^[10]

4.13

Wel achtte de wetgever het wenselijk dat de rechter bij ontbinding op de i-grond de mogelijkheid heeft om aan de werknemer een extra vergoeding toe te kennen, ter compensatie voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst terwijl de overige ontslaggronden ieder voor zich onvoldoende zijn om een ontslag te rechtvaardigen.^[11]Daarom werd per eveneens 1 januari 2020 voorzien in de mogelijkheid van een additionele vergoeding (hierna:
aanvullende vergoeding,soms aangeduid als ‘cumulatievergoeding’). De aanvullende vergoeding is neergelegd in art. 7:671b lid 8 BW dat als volgt luidt:

“8. Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel i, kan hij aan de werknemer een vergoeding toekennen van ten hoogste de helft van de transitievergoeding, bedoeld in artikel 673, lid 2”.

4.14

De aanvullende vergoeding heeft een ander karakter dan de transitievergoeding (en de billijke vergoeding), en moet daarvan los worden gezien. Ik citeer uit de wetsgeschiedenis, allereerst de memorie van toelichting:

“De gevolgen van het ontslag voor de werknemer spelen geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de extra vergoeding. Deze zijn immers al verdisconteerd in de transitievergoeding. Ook eventuele ernstige verwijtbaarheid van de werkgever speelt geen rol bij het vaststellen van de hoogte van de extra vergoeding. Als ernstige verwijtbaarheid aan de orde is kan de rechter een billijke vergoeding toekennen.”^[12]

Zie ook de nota naar aanleiding van het verslag:

“Van een hogere transitievergoeding bij een beroep op de i-grond is geen sprake. De extra vergoeding is juist een separate aanvulling op de transitievergoeding. Deze extra vergoeding is bedoeld als compensatie voor toepassing van de cumulatiegrond. De aard van deze extra vergoeding is een andere dan de aard van de transitievergoeding. (…)

De leden van de D66-fractie spreken over een hogere transitievergoeding, maar de extra vergoeding is naar zijn aard nadrukkelijk geen transitievergoeding.”^[13]

4.15

In de praktijk kent de rechter bij ontbinding op de i-grond vrijwel altijd een aanvullende vergoeding toe aan de werknemer. Deze wordt in ongeveer twee derde van de gevallen bepaald op 50% van de transitievergoeding, oftewel op het maximale bedrag.^[14]

Bespreking van de klachten van onderdeel 1

4.16

Subonderdeel 1.abevat een rechtsklacht en een motiveringklacht. Die klachten stellen de stelplicht van de werkgever ten aanzien van de i-grond aan de orde.

4.17

Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat voor toewijzing van een ontbindingsverzoek op de i-grond de werkgever dient te voldoen aan “een (verzwaarde) stelplicht”: de werkgever dient precies aan te geven en te onderbouwen welke omstandigheden/elementen uit twee of meer van de ontslaggronden (c, d, e, g en h-grond) ertoe hebben geleid dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.^[15]Voldoet de werkgever hieraan niet, dan dient het ontbindingsverzoek, voor zover gebaseerd op de i-grond, te worden afgewezen.^[16]Deze (verzwaarde) stelplicht leidt de steller van het middel af uit de wetsgeschiedenis van de i-grond.^[17]

4.18

De
rechtsklachthoudt in dat het hof heeft miskend dat voor ontbinding op de i-grond slechts ruimte bestaat wanneer de werkgever precies heeft gesteld en onderbouwd
welke omstandighedenuit twee of meer van de c, d, e, g en h-grond ertoe hebben geleid dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en
waaromdie combinatie van omstandigheden tot ontbinding moet leiden.^[18]Profoto heeft immers in het geheel niet concreet aangegeven en onderbouwd welke omstandigheden zij aan haar beroep op de cumulatiegrond ten grondslag legde, aldus het subonderdeel.^[19]

4.19

De
motiveringsklachtwordt opgeworpen voor het geval het hof op dit punt niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval is zijn impliciete oordeel dat Profoto in rechte voldoende precies heeft gesteld waaruit de i-grond die ontbinding van het dienstverband van [verzoeker] rechtvaardigde in dit geval bestond, onbegrijpelijk in het licht van de (enkel) blote en algemene stellingen van Profoto, waarin – zonder enige nadere toelichting, die in de bestreden beschikking ontbreekt – de rechtens vereiste concretisering in het geheel niet te lezen valt.

4.2

Mijns inziens
faalthet subonderdeel.

4.21

Het lijkt erop dat [verzoeker] verdedigt dat aanleiding bestaat om de i-grond wat betreft de stelplicht anders te behandelen dan de overige redelijke gronden uit art. 7:669 lid 3 BW. Een dergelijke opvatting houd ik voor onjuist.

4.22

Bij de i-grond behoort het tot de stelplicht van de werkgever dat van hem niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals overigens ook geldt bij de e-, g- en h-grond. Ik zie geen aanleiding om de i-grond wat betreft de stelplicht strenger, althans anders, te behandelen dan de overige redelijke gronden. Hierbij betrek ik dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de i-grond te beschouwen als een volwaardige redelijke grond voor ontslag. Zie de memorie van toelichting (mijn onderstreping, ook in de daarop volgende citaten):^[20]

“Dit wetsvoorstel regelt voor de hiervoor geschetste situaties dat deze cumulatie van omstandigheden een redelijke grond vormt voor ontslag en voegt daartoe een nieuwe grond toe aan de redelijke gronden voor ontslag: de i-grond (van artikel 7:669, derde lid, BW). Deze grond houdt in dat er sprake moet zijn van een combinatie van omstandigheden uit twee of meer ontslaggronden (c tot en met h) die zodanig is dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Het stelsel van gesloten ontslaggronden, dat is ingevoerd teneinde juridisering van ontslag tegen te gaan en werkgever en werknemer zoveel mogelijk rechtszekerheid vooraf te bieden, blijft daarmee intact.De werkgever kan om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken op een van de ontslaggronden c tot en met h en subsidiair, voor het geval de rechter tot het oordeel komt dat deze gronden onvoldragen zijn of onvoldoende onderbouwd, op grond van de cumulatiegrond. De werkgever kan ook de cumulatiegrond primair ten grondslag leggen aan het ontbindingsverzoek, waarbij dan wel omstandigheden uit twee of meer gronden (c-h) moeten worden aangevoerd. Voor de werknemer kan daar wel een hogere gemaximeerde, door de rechter te bepalen, vergoeding naast de transitievergoeding tegenover staan, hetgeen in de volgende paragraaf nader wordt toegelicht.”

4.23

Uiteraard zal de werkgever feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen aan zijn ontbindingsverzoek, ongeacht op welke redelijke grond(en) het verzoek is gebaseerd. De memorie van toelichting bij de Wab biedt echter geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de i-grond wat dit betreft een afwijkende – en voor de werkgever striktere – benadering zou kennen. In het bijzonder valt dit niet af te leiden uit het bovenstaande citaat, waarin ten aanzien van de werkgever die zich
primairop de i-grond beroept wordt verwezen naar het aanvoeren van omstandigheden uit meerdere van de overige redelijke gronden. Ook volgt hieruit niet dat de werkgever die zich
subsidiairof (zoals in het voorliggende geval)
meer subsidiairop de i-grond beroept, hij niet aan zijn stelplicht ter zake zou kunnen voldoen door te verwijzen naar omstandigheden die in het kader van andere ontslaggronden zijn aangevoerd.

4.24

De nota naar aanleiding van het verslag, waaruit subonderdeel 1.a citeert, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de werkgever het ontbindingsverzoek moet motiveren, moet beschikken over een deugdelijk dossier en moet onderbouwen waarom de door hem aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontslag opleveren,^[21]wijst er niet op de voor de i-grond een
zwaarderestelplicht zou gelden dan voor de overige redelijke gronden genoemd in art. 7:669 lid 3 BW.

4.25

Hetzelfde geldt voor de andere passage waarnaar het subonderdeel verwijst:^[22]

“
De leden van de GroenLinks-fractie vragen of de regering het risico ziet dat de cumulatiegrond juist als een meer open grond gaat gelden, met het risico dat werkgevers verschillende slecht onderbouwde gronden bij elkaar zullen «verzamelen».

Door toevoeging van de cumulatiegrond wordt niet gebroken met het huidige gesloten stelsel van ontslaggronden. Voor een succesvol beroep op de cumulatiegrond
dient de werkgever immers precies aan te geven en te onderbouwenwelke omstandigheden uit twee of meer van de gronden c tot en met h tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ertoe hebben geleid dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechter beoordeelt of sprake is van een redelijke grond en zal, wanneer daarvan geen sprake is, niet overgaan tot ontbinding. Voor een gerechtvaardigd beroep op de cumulatiegrond is dan ook vereist dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Enkele slecht onderbouwde gronden die bij elkaar zijn gesprokkeld om op eenvoudige wijze tot beëindiging te komen zijn daarvoor niet voldoende.”

4.26

Voor zover het middel
nieteen strengere stelplicht bij de i-grond zou bepleiten dan bij de overige redelijke gronden, zie ik de klachten van dit eerste subonderdeel ook niet slagen. Dit laat zich als volgt toelichten.

4.27

De cassatieklachten nemen als vertrekpunt dat Profoto haar beroep op de i-grond slechts heeft onderbouwd met een algemene verwijzing naar hetgeen zij heeft aangevoerd in het kader van haar beroep op de door haar in eerste aanleg primair (e-grond) en subsidiair (g-grond) aangevoerde omstandigheden. Volgens de procesinleiding heeft Profoto haar beroep op de cumulatiegrond niet anders of beter heeft onderbouwd dan met de volgende stellingen^[23]weergegeven in het verweerschrift tevens voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Profoto:^[24]

“5.8 (…) Uit de combinatie van feiten en omstandigheden, zoals uitvoerig verwoord in dit uitgebreide processtuk, afkomstig van twee of meerdere van de hiervoor genoemde ontslaggronden (e- en g-grond) volgt dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in alle redelijkheid niet van Profoto kan worden gevergd. De onderbouwing van de hiervoor genoemde ontslaggronden bevat (meer dan) voldoende aanknopingspunten voor cumulatie van twee of meer gronden en uitsluitend voor het geval deze gronden op zichzelf 'onvoldragen' zijn.”

4.28

Dat is echter niet het hele verhaal. Het betoog van Profoto vervolgt namelijk:

“5.9 Wat Profoto betreft is immers sprake van een situatie waarbij de gedragingen van [verzoeker] dienen te worden aangemerkt als (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten en wel zodanig dat als gevolg daarvan Profoto elk vertrouwen dat zij als werkgever dient te hebben in [verzoeker] als werknemer heeft verloren. Profoto ziet een terugkeer van [verzoeker] op het werk absoluut niet zitten. Indien en voorzover deze arbeidsovereenkomst nog mocht bestaan vanaf 30 januari 2023, dan dient deze arbeidsovereenkomst hoe dan ook te eindigen en vandaar dit voorwaardelijk verzoek tot ontbinding.”

4.29

Gelet hierop faalt subonderdeel 1.a reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Profoto heeft met de zojuist geciteerde nrs. 5.8 en 5.9 wel degelijk voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de i-grond, indachtig de overige door haar aangevoerde feiten en omstandigheden in het kader van haar beroep op de e- en g-grond (welke in dit geval grotendeels verwant zijn aan hetgeen Profoto ten grondslag heeft gelegd aan het door haar gegeven ontslag op staande voet).^[25]

4.3

Subonderdeel 1bklaagt over het door de rechter ambtshalve bijbrengen van feiten en omstandigheden, dus het aanvullen van de feitelijke grondslag door de rechter. De rechtsklacht en de motiveringsklacht richten zich specifiek tegen het oordeel van het hof in rov. 5.15, vijfde zin, dat de kantonrechter in zijn oordeel (al dan niet ambtshalve) ook had mogen betrekken “
het feit dat [verzoeker] , hoewel toen niet arbeidsongeschikt, niet had verzocht of gevorderd om bij voorlopige maatregel, uitvoerbaar bij voorraad, toegelaten te worden tot het verrichten van de bedongen arbeid”. Dat argument komt enkel en alleen uit de spreekwoordelijke koker van het hof, aldus de steller van het middel.^[26]

4.31

De
rechtsklachthoudt in dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door in rov. 5.15 klaarblijkelijk te oordelen dat de kantonrechter de vrijheid heeft om de aanwezigheid van een cumulatiegrond, buiten de feitelijke stellingen van de werkgever om, (mede) te baseren op door de kantonrechter zelf bijgebrachte feiten en omstandigheden, althans heeft het hof zelf – in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv – de feitelijke grondslag van het ontbindingsverzoek, voor zover gebaseerd op de cumulatiegrond, aangevuld.^[27]

4.32

De
motiveringsklachtwordt opgeworpen voor het geval de bestreden beschikking zó zou moeten worden gelezen dat het hof ook heeft beslist dat het de kantonrechter vrijstond om het vervuld zijn van de cumulatiegrond (mede) te baseren op het uitblijven van een verzoek of vordering van [verzoeker] om bij wijze van voorlopige maatregel tot zijn werk te worden toegelaten, omdat Profoto zich daarop ter onderbouwing van haar beroep op de i-grond had beroepen. Die beslissing getuigt dan van een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Profoto, aldus de klacht.^[28]

4.33

Het subonderdeel
faalt, gelet op het volgende.

4.34

Het middel neemt tot uitgangspunt dat de kantonrechter indachtig art. 24 Rv niet de vrijheid heeft om de aanwezigheid van de i-grond, buiten de feitelijke stellingen van de werkgever om, (mede) te baseren op door de rechter zelf bijgebrachte feiten en omstandigheden. Dat is juist: het is aan de werkgever om te beslissen welke feiten en omstandigheden hij aan het ontbindingsverzoek ten grondslag legt.

4.35

Toch slaagt het subonderdeel niet. Net als Profoto^[29]lees ik de bestreden beschikking anders dan de steller van het middel doet en meen ik daarom dat de klachten feitelijke grondslag missen. Het hof heeft namelijk niet de feitelijke grondslag van het ontbindingsverzoek aangevuld met de omstandigheid dat [verzoeker] geen voorlopige maatregelen heeft geïnitieerd om tot zijn werk te worden toegelaten. Het hof betrekt deze omstandigheid bij zijn oordeel dat door [verzoeker] “
onvoldoende weersproken” is dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding,^[30]welke verstoring Profoto aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd. Art. 24 Rv staat hieraan niet in de weg. Het middel klaagt overigens niet dat het hof op dit punt een verrassingsbeslissing zou hebben gegeven.

4.36

Meer in algemene zin merk ik nog wel het volgende op. Een op staande voet ontslagen werknemer moet zich binnen de vervaltermijn van twee maanden tot de rechter wenden als hij zich niet kan vinden in de onverwijlde opzegging. Vernietigt de rechter het ontslag op staande voet^[31]en komt hij daardoor toe aan de beoordeling van een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek van de werkgever, dan is het mijns inziens onwenselijk te achten dat de werknemer krijgt tegengeworpen dat hij niet zélf rechtsmaatregelen heeft genomen^[32]ten einde reeds voorafgaand aan de door de werknemer beoogde vernietiging van de opzegging weer tot het werk te worden toegelaten. In zijn algemeenheid valt niet goed in te zien dat de ten onrechte op staande voet ontslagen werknemer hiertoe gehouden zou zijn, terwijl het juist de werkgever is die heeft gekozen voor de niet gerechtvaardigde inzet van ontslag op staande voet. In deze zaak kan dit punt verder blijven rusten.

4.37

Subonderdeel 1.cricht pijlen op de wijze waarop het hof is omgegaan met de herplaatsingsplicht uit art. 7:669 lid 1 BW. De arbeidsovereenkomst is in eerste aanleg ontbonden op de e-grond, zodat herplaatsing vanwege art. 7:669 lid 3 onder e BW niet in de rede lag. Nu het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet op de e- maar wel op de i-grond had kunnen ontbinden, diende het hof vast te stellen dat ten tijde van de beslissing in eerste aanleg (althans de mondelinge behandeling in eerste aanleg) voldaan was aan de herplaatsingsplicht uit art. 7:669 lid 1 BW. Het hof heeft verzuimd dit te doen. De klachten komen erop neer dat hetzij het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, hetzij dat het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd door geen enkel inzicht te bieden in zijn gedachtegang dat en waarom in eerste aanleg aan de herplaatsingsplicht voldaan was.

4.38

Het subonderdeel
slaagtom de volgende reden.

4.39

Na de bezwaren van [verzoeker] tegen de op de e-grond gebaseerde ontbinding gegrond te hebben geacht (zie rov. 5.13), onderzoekt het hof of de door Profoto subsidiair (g-grond) en/of meer subsidiair (i-grond) aangedragen gronden de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter kunnen dragen (rov. 5.14). Het hof komt tot de conclusie dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet op de g-grond maar wel op de i-grond toewijsbaar is (rov. 5.15). Het komt mij echter voor dat het hof hierbij de vraag naar herplaatsing over het hoofd heeft gezien. De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst immers slechts ontbinden indien is voldaan aan de in art. 7:669 BW neergelegde voorwaarden voor opzegging (zie art. 7:671b lid 2 BW), waaronder begrepen het vereiste uit art. 7:669 lid 1 BW dat “
herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt”. Daar is het hof echter niet op ingegaan.

4.4

Herplaatsing ligt in elk geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e BW, zo bepaalt het slot van lid 1. Dat verklaart dat de beschikking in eerste aanleg niet over herplaatsing rept; de kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst immers op de e-grond.

4.41

Nu het hof oordeelt dat in dit geval
nietop de e-grond kon worden ontbonden, moest het – in het kader van door hem terecht opgeworpen vraag of de ontbindingsbeschikking wel in stand zou kunnen blijven op de i-grond – alsnog beoordelen of in dat geval herplaatsing van [verzoeker] destijds niet mogelijk was of niet in de rede lag, ook al hebben partijen het hof niet attent gemaakt op het herplaatsingsvereiste. Het subonderdeel klaagt met recht dat het hof dit ten onrechte heeft nagelaten.

4.42

Ik acht het overigens niet ondenkbaar dat het hof in dit geval tot het oordeel kon zijn gekomen dat de kantonrechter bij ontbinding op de i-grond had kunnen oordelen dat herplaatsing van [verzoeker] niet in de rede ligt, gelet op de feiten en omstandigheden die volgens het hof een voldragen i-grond opleverden, zoals Profoto in cassatie uiteenzet.^[33]Feit is evenwel dat de bestreden beschikking van die feiten en omstandigheden geen gewag maakt^[34]en, zoals [verzoeker] terecht klaagt, niet enig inzicht geeft in zo’n (veronderstelde) gedachtegang.

4.43

Subonderdeel 1.dstelt de rechterlijke motiveringsplicht bij een ontbinding op de i-grond aan de orde, met (primair) een rechtsklacht en (subsidiair) twee motiveringsklachten.

4.44

De
rechtsklachtkomt erop neer dat het hof klaarblijkelijk heeft miskend dat de rechter, bij een beroep op de cumulatiegrond, in zijn beschikking deugdelijk zal moeten motiveren niet alleen (i) uit welke gedeeltelijk vervulde wettelijke ontslaggronden de cumulatiegrond is samengesteld, maar ook (ii) uit welke feiten en omstandigheden die gedeeltelijk voldragen gronden dan bestaan en waarom die combinatie meebrengt dat het dienstverband in redelijkheid niet langer kan worden voortgezet. Dit ligt in het verlengde van de stelplicht van de werkgever, die bij een beroep op de cumulatiegrond ‘precies’ zal moeten stellen en onderbouwen welke feiten en omstandigheden vallend in het domein van de relevante ontslaggronden (c, d, e, g en h-grond) samen de cumulatiegrond vormen, maar ook gelet op de zwaarwegende belangen die in het algemeen voor een werknemer betrokken zijn bij de beëindiging van het dienstverband. Zo’n deugdelijke motivering is eens te meer vereist nu de cumulatiegrond – blijkens de wetsgeschiedenis – niet beoogt te breken met het fundamentele uitgangspunt van het met de Wwz geïntroduceerde ontslagrecht dat voor beëindiging van het dienstverband pas ruimte bestaat als sprake is van een voldragen wettelijke ontslaggrond als vermeld in art. 7:669 lid 3 BW en ook de rechterlijke toets van het vervuld zijn van de cumulatiegrond geen lichtere beoogt te zijn dan de toetsing aan de overige redelijke gronden voor ontslag, aldus het middel.

4.45

De
motiveringsklacht onder ahoudt in dat uit de bestreden beschikking niet, althans in elk geval niet op voldoende begrijpelijke wijze, valt af te leiden waaruit het verwijtbare gedrag zijdens [verzoeker] dat onderdeel uitmaakt van de i-grond, zou bestaan.

4.46

Het hof overweegt in rov. 5.15, vierde zin, dat de kantonrechter had kunnen vaststellen dat er sprake was van “
enig verwijtbaar handelen”. In rov. 5.15 wordt niet verduidelijkt waaruit dat verwijtbare gedrag precies bestond; partijen zullen dat moeten distilleren uit rov. 5.13, waarin het hof is ingegaan op de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op de e-grond. De motiveringsklacht komt erop neer dat ook uit rov. 5.13 niet – althans in elk geval niet zonder nadere toelichting – valt af te leiden dat de e-grond op enige, voor ontslag relevante wijze, vervuld is.

4.47

Volgens het middel is het hof bij de beoordeling of sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van de e-grond (en of die grond vervuld is), de vier omstandigheden langsgelopen die de kantonrechter (in rov. 5.21) aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.^[35]De beoordeling door het hof komt erop neer dat geen van die vier omstandigheden zelfs maar kan bijdragen aan het bestaan van een e-grond en/of een ontslagrechtelijk relevant verwijt oplevert.^[36]Dat zo zijnde, is de beslissing van het hof in rov. 5.15 dat de cumulatiegrond mede steunt op verwijtbaar gedrag (wat dus betekent: verwijtbaar handelen in de zin van de e-grond), onbegrijpelijk gemotiveerd: ook uit rov. 5.13 valt niet – althans in elk geval niet zonder enige nadere toelichting, die ontbreekt – af te leiden dat de e-grond op enige, voor ontslag relevante wijze, vervuld is. De beslissing van het hof is onbegrijpelijk, althans volstrekt onvoldoende gemotiveerd,^[37]aldus [verzoeker] in zijn motiveringklacht onder a.

4.48

Mijns inziens
slaagtde klacht.

4.49

In zijn algemeenheid geldt dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.^[38]De Hoge Raad heeft dit aangemerkt als ‘grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging’.^[39]Uiteraard hangt mede af van het partijdebat welke eisen precies aan de motivering moeten worden gesteld.

4.5

In deze zaak berust het oordeel van het hof over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een aantal overwegingen waartussen een zekere spanning bestaat. Anders dan de kantonrechter oordeelde, oordeelt het hof dat aan de voorwaarden van de e-grond niet is voldaan. Aan de voorwaarden van de subsidiair voorgedragen g-grond is volgens het hof evenmin voldaan. Vervolgens oordeelt het hof echter op basis van omstandigheden uit het domein van zowel de e-grond als de g-grond dat er wel een voldoende grondslag bestaat voor toepassing van de i-grond. Dat laatste oordeel is conceptueel voorstelbaar, maar het vergt wel een stevige motivering.

4.51

Het hof heeft in de bestreden beschikking onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang leidend tot het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de i-grond zou hebben kunnen ontbinden. Bij dat oordeel betrekt het hof dat de kantonrechter had kunnen vaststellen dat er sprake was “
van enig verwijtbaar handelen” van [verzoeker] (dat op zichzelf onvoldoende was voor de gevraagde ontbinding). Zie rov. 5.15, vierde zin. Dat lijkt mij te onbepaald, ook indachtig de rest van de bestreden beschikking.

4.52

Het hof vermeldt in rov. 5.15, vierde zin, dat genoemd ‘enig verwijtbaar handelen’ op zichzelf onvoldoende was voor de gevraagde ontbinding op de e-grond. Het ligt daarom voor de hand dat het hof met dat ‘enig verwijtbaar handelen’ terugverwijst naar rov. 5.13, waar het tot dat oordeel over de e-grond is gekomen. Dat maakt echter nog niet duidelijk op
welk verwijtbaar handelenvan [verzoeker] het hof precies het oog heeft bij het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op
de i-grondhad kunnen ontbinden.

4.53

Het hof constateert in rov. 5.13 dat de essentie van de ontbindingsbeslissing van de kantonrechter is dat [verzoeker] niet op een fatsoenlijke manier met Profoto heeft gecommuniceerd. Daarbij verwijst de kantonrechter in rov. 5.21 van haar beschikking expliciet naar vier elementen die [verzoeker] vóór zijn vertrek naar Iran aan Profoto had moeten melden (zie ook reeds 3.5), namelijk dat hij:

(i) in de periode tussen zijn goedgekeurde vakanties op afstand vanuit Iran zou werken,

(ii) de camera had meegenomen naar Iran,

(iii) tijdrovende tandheelkundige behandelingen zou ondergaan in de periode dat hij vanuit Iran op afstand zou werken, en

(iv) mogelijk later dan 30 januari 2023 weer terug zou kunnen zijn op het kantoor van Profoto.

Het hof loopt in de tweede alinea van rov. 5.13 deze vier punten langs in het kader van de e-grond, welke grond volgens het hof dus onvoldragen is.

4.54

Op mijn beurt zal ik deze vier gronden langslopen met het oog op de vraag of het hof voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang leidend tot het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst
op de i-grondzou hebben kunnen ontbinden, in het bijzonder daar waar het gaat om het ‘enig verwijtbaar handelen’ van [verzoeker] .

-
Ad (i). Met de steller van het middel veronderstel ik dat het verwijt van op afstand werken Profoto niet helpt. Het hof overweegt immers dat [verzoeker] in alle, althans diverse eerdere jaren voor en na de jaarwisseling periodes van (vastgestelde) vakanties afwisselde met aansluitende periodes van werken op afstand, ofwel vanuit Mexico (waar zijn vriendin woont) ofwel vanuit Iran (zijn geboorteland), welke informatie ook bekend was bij de direct leidinggevende [betrokkene 1] , waarbij het hof ervan uitgaat dat deze wist of zich ten minste had kunnen realiseren dat [verzoeker] ook rond de jaarwisseling 2022/2023 op vergelijkbare wijze als in eerdere jaren op afstand zou werken en tegen welke achtergrond het hof overweegt dat het van [betrokkene 1] (handelend namens Profoto) verwacht had mogen worden dat hij hierover een vraag had gesteld toen hij aanvankelijk toestemming gaf voor twee vakanties met een tussenliggende periode van twee weken, dan wel nadien na wijziging van de data van de eerste vakantieperiode.^[40]Als [betrokkene 1] daar als nieuwe leidinggevende van [verzoeker] een probleem mee had, dan had [betrokkene 1] dat zelf tijdig aan de orde kunnen stellen, aldus het hof.^[41]Gelet op deze voorgeschiedenis beoordeelt het hof het verwijt onder (i) “
niet als zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] dat dit een ontslag op die grondslag mede zou kunnen dragen”.^[42]Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, meen ik dat het hof op dit eerste punt
geen verwijtmaakt aan [verzoeker] , maar eerder wijst op de gebruikelijke gang van zaken en op de verantwoordelijkheid van [betrokkene 1] als leidinggevende.^[43]

-
Ad (ii). Het hof oordeelt dat dit verwijt van Profoto hetzelfde lot deelt als het verwijt onder (i).^[44]Ook wat dit tweede aspect betreft houd ik het ervoor dat het hof
geen verwijtmaakt aan [verzoeker] .

-
Ad (iii).Ik begrijp het zo dat het hof ook dit verwijt van Profoto niet beschouwt als verwijtbaar gedrag van [verzoeker] . Het hof overweegt immers dat de kantonrechter het (niet communiceren over) het ondergaan van tijdrovende tandheelkundige behandelingen ten onrechte heeft gekwalificeerd als verwijtbaar handelen ter onderbouwing van de ontbinding.^[45]Met de lezing dat hier van verwijtbaar gedrag geen sprake is, strookt mijns inziens dat het hof overweegt dat [verzoeker] redenen had om de behandelingen in Iran te ondergaan, in beginsel na werktijd, en dat het feit dat één van de behandelingen op een middag zou hebben plaatsgevonden onvoldoende gewicht in de schaal kan leggen om te kunnen spreken van een voor ontslag relevant verwijt.^[46]Ook op dit derde punt kan in hetgeen het hof overweegt
geen verwijtaan [verzoeker] worden gelezen.

-
Ad (iv). Op dit punt vind ik de gedachtegang van het hof niet zo makkelijk te volgen. Enerzijds overweegt het hof dat op zichzelf juist en relevant is het oordeel van de kantonrechter dat [verzoeker] vóór zijn vertrek (in plaats van twee dagen daarna) had moeten meedelen dat hij mogelijk later dan 30 januari 2023 weer terug zou kunnen zijn,^[47]waarin besloten lijkt te liggen dat [verzoeker] volgens het hof op dit punt een verwijt valt te maken (dat dan weer onvoldoende gewicht in de schaal legt om een ontbinding op de e-grond te kunnen dragen). Anderzijds sluit het hof aan bij zijn uitkomst ten aanzien van het verwijt onder (iii), daar waar het overweegt dat dit vierde verwijt ook van onvoldoende gewicht is om van een voor ontslag relevant verwijtbaar handelen te kunnen spreken.^[48]Al met al lijkt het erop dat het hof hier [verzoeker] inderdaad een verwijt maakt, waarvan het tegelijkertijd de ernst dusdanig relativeert dat in het vage blijft wat het gewicht daarvan zou zijn in het kader van de beoordeling of is voldaan aan de i-grond.

4.55

Profoto leest de uitspraak anders. Volgens haar vindt het hof de in rov. 5.13 besproken gedragingen weliswaar niet verwijtbaar genoeg voor ontbinding op de e-grond maar niettemin wel in bepaalde mate verwijtbaar.^[49]

4.56

Kennelijk meent het hof in het kader van de i-grond dat de kantonrechter had kunnen vaststellen dat sprake was van enig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , maar ook dan blijft staan dat onvoldoende duidelijk is
welke gedragingenhet hof daarbij op het oog heeft.

4.57

Ook wijst Profoto op het oordeel van het hof in rov. 5.10^[50]over een gedraging die ten grondslag is gelegd aan het ontslag op staande voet:

“5.10 (…)
Ten aanzien van het niet terugsturen van de camera overweegt het hof dat dit weliswaar aan [verzoeker] kan worden verweten(de opdracht was immers stellig en duidelijk), maar dat de (persoonlijke) omstandigheden waarin [verzoeker] toen verkeerde (midden in een langdurige tandheelkundige behandeling, in zijn geboorteland, van waaruit een veilig terugsturen per koerier of via een landgenoot ook in de ogen van Profoto te risicovol was, terwijl Profoto [verzoeker] slechts de kosten van een enkele reis zou vergoeden) ook meegewogen dienen te worden en het hof tot het oordeel leiden dat dit verwijt geen dringende reden in de zin van de wet oplevert. (…)”

4.58

Het is mij niet duidelijk of het hof in rov. 5.15 (onder een ander tussenkopje) bij de beoordeling van de i-grond betrekt dat het [verzoeker] kan worden verweten dat hij de camera niet heeft teruggestuurd ondanks het stellige en duidelijke verzoek daartoe van Profoto (welk verwijt het hof blijkens bovenstaand citaat zelf al direct aanzienlijk nuanceert in het licht van de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] ). Dat dit onduidelijk blijft, onderstreept het motiveringsgebrek dat het middel aansnijdt.

4.59

Gelet op het voorgaande meen ik dat de motiveringsklacht van subonderdeel 1.d
onder aterecht is voorgesteld: zonder nadere toelichting geeft de bestreden beschikking onvoldoende inzicht in de door het hof gevolgde gedachtegang betreffende het oordeel in rov. 5.15 dat de kantonrechter had kunnen vaststellen dat sprake was van enig verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Het subonderdeel klaagt met succes dat onduidelijk blijft om welk gedrag het hier gaat.

4.6

De
motiveringsklacht onder bwordt opgeworpen voor het geval de overweging van het hof in rov. 5.13, voorlaatste zin, zó moet worden begrepen dat het hof daar heeft beslist dat het vierde verwijt dat de kantonrechter aan haar beslissing dat sprake was van een voldragen e-grond ten grondslag heeft gelegd, wél een voor ontslag relevant verwijtbaar handelen opleverde. In dat geval is die beslissing onbegrijpelijk, want evident innerlijk tegenstrijdig met de beslissing van het hof in rov. 5.13, vijftiende zin, die niet anders kan worden uitgelegd dat ook voor verwijt (iv) geldt dat het van onvoldoende gewicht is om van een voor ontslag relevant verwijtbaar handelen te kunnen spreken,

4.61

Nu de motiveringsklacht onder a slaagt, behoeft deze klacht geen bespreking.

4.62

De slotsom is dat onderdeel 1 (gedeeltelijk) slaagt.

Onderdeel 2

4.63

[verzoeker] bestrijdt met rechtsklachten de laatste drie zinnen van rov. 5.15. Daar heeft het hof beslist dat voor toekenning van de aanvullende vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW geen ruimte bestaat. Het hof overweegt daartoe het volgende:

“5.15 (…) Had de kantonrechter het (meer subsidiaire) tegenverzoek van Profoto op basis van de i-grond toegewezen dan had de kantonrechter moeten beslissen of aan [verzoeker] , naast zijn recht op de volledige transitievergoeding, nog een aanvullende vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b, lid 8 BW toegekend had moeten worden. Noch afgezien van de verwachting dat het oordeel van de kantonrechter op dit punt niet toewijzend zou zijn geweest, is het – ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg door of namens [verzoeker] gedane subsidiaire verzoek om toekenning van een (aanvullende) transitievergoeding bij ontbinding op de i-grond – in hoger beroep niet meer aan de orde. Het is in hoger beroep niet door [verzoeker] verzocht, ook niet in voorwaardelijke zin.”

4.64

De
eerste rechtsklachtklaagt dat onjuist is de beslissing van het hof dat voor toewijzing van de aanvullende vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 BW aan [verzoeker] geen ruimte bestaat, nu het in eerste aanleg gedane verzoek tot toekenning van zo’n vergoeding in hoger beroep “
niet meer aan de orde is” omdat [verzoeker] in hoger beroep niet om toekenning van die vergoeding heeft verzocht, ook niet in voorwaardelijke zin. Het hof miskent hiermee dat, zelfs wanneer [verzoeker] in hoger beroep niet opnieuw expliciet om toekenning van die additionele vergoeding heeft gevraagd, die vergoeding wel
ambtshalvedoor het hof toegekend kon worden (wanneer, zoals in dit geval, in hoger beroep wordt geoordeeld dat de ontbinding die is uitgesproken in eerste aanleg niet op de e-grond, maar op de i-grond gebaseerd had moeten worden).

4.65

De
tweede rechtsklachtkeert zich tegen de beslissing van het hof dat er geen ruimte is voor toekenning van de in art. 7:671b lid 8 BW bedoelde vergoeding voor zover die beslissing erop berust dat naar de “
verwachting” van het hof “
het oordeel van de kantonrechter op dit punt niet toewijzend zou zijn geweest”. Het hof heeft met die beslissing miskend dat het voor de beantwoording van de vraag of, in geval als het onderhavige, waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst volgens het hof ten onrechte heeft ontbonden op de e-grond en het hof beslist dat de kantonrechter die ontbinding had moeten baseren op de i-grond, niet beslissend is wat de kantonrechter – die een onjuiste beslissing op het punt van de te hanteren ontslaggrond heeft genomen – naar verwachting
zou hebben beslistomtrent de vergoeding (als hij de juiste ontslaggrond zou hebben gehanteerd), maar of het hof oordeelt dat wanneer de ontbinding in de eerste aanleg gebaseerd zou zijn op de i-grond, volgens
hem(dus: volgens het hof zelf) daarbij destijds een additionele vergoeding in de zin van art. 7:671b lid 8 BW toegekend had moeten worden.

4.66

De
derde rechtsklachtvan onderdeel 2 klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Nu [verzoeker] met succes is opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter dat zich een e-grond voordeed voor ontbinding op de voet van art. 7:671b BW, kwam het hof – gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep – toe aan de overige gronden voor ontbinding die Profoto in eerste aanleg subsidiair (de g-grond) en meer subsidiair (de i-grond) had aangevoerd. Dat betekende echter tegelijkertijd ook dat het hof, op grond van diezelfde devolutieve werking, tevens rekening diende te houden met de stellingen die [verzoeker] in prima tegen die subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van het ontbindingsverzoek van Profoto heeft ingebracht, waaronder de stelling dat hem, bij ontbinding op de cumulatiegrond, de in art. 7:671b lid 8 BW bedoelde vergoeding toekwam^[51], welke stelling hij in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van die aanvullende vergoeding van in hoger beroep wel degelijk nog actueel en de beslissing van het hof dat dit verzoek niet langer aan de orde was, is onjuist.

4.67

De klachten
behoeven geen behandeling. Het oordeel van het hof over de aanvullende vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW bouwt immers voort op het oordeel van het hof dat (kort gezegd) de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Profoto terecht heeft ontbonden (omdat dit mogelijk was op de i-grond). Dat oordeel wordt succesvol bestreden met onderdeel 1, zodat [verzoeker] geen belang heeft bij behandeling van onderdeel 2. Dat belang heeft hij echter wél, indien het oordeel van het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden (zij het op de e-grond in plaats van de hier geëigende i-grond) in cassatie stand houdt en onderdeel 1 dus, anders dan ik hiervoor heb betoogd, zou falen. Ik zal daarom toch, althans gedeeltelijk, op de klachten van onderdeel 2 ingaan.

4.68

De
eerste klachtstelt een voor de rechtspraktijk belangrijke vraag aan de orde: kan de aanvullende vergoeding ambtshalve worden toegekend? [verzoeker] beantwoordt die vraag bevestigend;^[52]Profoto ontkennend.^[53]Ik merk daar het volgende over op.

4.69

Het met de Wwz en de Wab gewijzigde ontslagrecht kent verschillende vergoedingen, in geval van ontbinding onder meer:

(i) de transitievergoeding (art. 7:673 BW),

(ii) de billijke vergoeding (onder andere art. 7:671b lid 9 onder c BW), en

(iii) de aanvullende vergoeding bij ontbinding op de i-grond (art. 7:671b lid 8 BW).

4.7

De verschuldigdheid van de
transitievergoedingen de hoogte daarvan vloeien rechtstreeks voort uit art. 7:673 BW.^[54]De wetgever heeft daarbij gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel.^[55]

4.71

Daarentegen is de
billijke vergoedingeen vergoeding die de rechter
kantoekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding dient ter compensatie van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De hoogte van de billijke vergoeding zal aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden vastgesteld.^[56]

4.72

De
aanvullende vergoedingis een vergoeding die de rechter, net als de billijke vergoeding,
kantoekennen indien hij de arbeidsovereenkomst op de i-grond ontbindt. De aanvullende vergoeding dient als compensatie voor ontslag op de i-grond.^[57]Zij moet niet worden gezien als een verhoogde transitievergoeding (zie reeds hiervoor 4.14). Omwille van de rechtszekerheid is de aanvullende vergoeding gemaximeerd: zij bedraagt ten hoogste de helft van de transitievergoeding. Voor het overige heeft de rechter speelruimte om maatwerk te bieden.^[58]Hij bepaalt de hoogte aan de hand van de omstandigheden van het geval^[59]en zal het toegekende bedrag dus moeten motiveren.^[60]

4.73

Art. 7:686a lid 6 BW bepaalt dat de rechter alvorens een ontbinding uit te spreken aan de partij die de ontbinding verzoekt een termijn stelt waarbinnen zij het ontbindingsverzoek kan intrekken als hij voornemens is aan de ontbinding ‘een vergoeding’ te verbinden.^[61]Deze bepaling zag aanvankelijk (primair) op een
billijke vergoeding, maar is ook van toepassing als de rechter voornemens is in verband met een ontbinding op de i-grond aan de werknemer een
aanvullende vergoedingtoe te kennen.^[62]

4.74

Deze verplichting van de rechter uit art. 7:686a lid 6 BW geldt niet in het geval waarin hij de werkgever veroordeelt tot betaling van enkel een
transitievergoeding, zo heeft de Hoge Raad beslist. De rechter die voornemens is de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van een billijke vergoeding maar met – tegen het verzoek van de werkgever in – veroordeling van de werkgever tot betaling van een transitievergoeding aan de werknemer, mag dus niet ambtshalve de werkgever in de gelegenheid stellen om zijn ontbindingsverzoek in te trekken.^[63]In dezelfde beschikking oordeelde de Hoge Raad dat art. 23 Rv meebrengt dat de rechter een voorwaardelijke beslissing als in die zaak aan de orde was^[64]niet ambtshalve mag geven, maar slechts indien een dergelijke beslissing is gevorderd of verzocht, dan wel in de vordering of het verzoek besloten ligt.^[65]

4.75

Door sommige schrijvers is verdedigd dat dat de kantonrechter enkel bevoegd is om de aanvullende vergoeding in verband met de i-grond aan de werknemer toe te kennen indien de werknemer daarom heeft verzocht, gelet op art. 23 Rv.^[66]Dat is in deze procedure ook het standpunt van Profoto.^[67]Als uitgangspunt lijkt mij dit juist. Een vergelijking met andere ontslagrechtelijke voorbeelden brengt dat uitgangspunt echter aan het wankelen.

4.76

Zo wijs ik op de situatie waarin het hof in hoger beroep tot het oordeel komt dat in eerste aanleg het werkgeversverzoek tot ontbinding
ten onrechte is toegewezen.^[68]Het hof kan de ontbindingsbeschikking niet vernietigen,^[69]maar wel de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen^[70]ofaan de werknemer een
billijke vergoedingtoekennen, zo volgt uit art. 7:683 lid 3 BW. Stel dat de appellerende werknemer verzoekt om (veroordeling tot) herstel van de arbeidsovereenkomst, maar het hof tot het oordeel komt dat herstel inmiddels niet meer in de rede ligt. Dan lijkt niets eraan in de weg te staan dat het hof, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, aan de werknemer de billijke vergoeding toekent als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW, ondanks het ontbreken van een daartoe strekkend verzoek van de werknemer. Met deze regeling is immers beoogd dat het hof de mogelijkheid heeft om – ambtshalve – in plaats van herstel een billijke vergoeding toe te kennen, bijvoorbeeld in verband met het tijdsverloop sinds de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.^[71]Voor een adequate bescherming van de werknemer is dat noodzakelijk te achten. Mijns inziens is goed verdedigbaar dat het zelfde geldt voor de rechterlijke mogelijkheid tot toekenning van de
aanvullende vergoeding: als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de i-grond ontbindt, kan hij aan de werknemer de aanvullende vergoeding toekennen op de voet van art. 7:671b lid 8 BW, ongeacht of de werknemer om die aanvullende vergoeding heeft verzocht. Recent werd door kantonrechters ook in die zin geoordeeld.^[72]

4.77

Verder wijs ik op het volgende. De vraag of de kantonrechter ambtshalve een aanvullende vergoeding kan toekennen, kan niet los worden gezien van de vraag of hij ambtshalve de i-grond als redelijke grond voor ontbinding ambtshalve kan toepassen bij wijze van aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv). Deze laatste vraag wordt in de literatuur overwegend in bevestigende zin beantwoord voor de redelijke gronden van art. 7:669 lid 3 BW, zij het met de nuancering dat het antwoord anders kan luiden als een werkgever zeer uitdrukkelijk voor het anker van één bepaalde redelijke grond is gaan liggen of heeft aangegeven zich op een bepaalde grond uitdrukkelijk niet te willen beroepen.^[73]De rechter is voorts gebonden aan de door partijen aangevoerde feitelijke grondslag (art. 24 lid 1 Rv).

4.78

Daarbij wordt voor de i-grond geen uitzondering gemaakt.^[74]In de memorie van toelichting bij de Wab is tot uitdrukking gebracht dat de rechter zelf kan beoordelen of gelet op de omstandigheden van het geval ambtshalve toepassing van de i-grond aan de orde zou kunnen zijn.^[75]Ik zou menen dat indien de rechter ambtshalve de i-grond kan toepassen, het voor de hand ligt dat hij eveneens de bevoegdheid heeft om de bij die grond behorende vergoeding ambtshalve toe te passen en dus een aanvullende vergoeding kan toekennen indien de omstandigheden van het geval dat meebrengen, ook als de werknemer daar niet om heeft verzocht (voor welk verzoek ook geen aanleiding bestond als de werkgever, anders dan in deze zaak, geen beroep op de i-grond heeft gedaan). Voor de werkgever geldt dat hij dan weliswaar kan worden geconfronteerd met een voor hem aanvankelijk onvoorziene aanvullende vergoeding, maar als gezegd krijgt de werkgever ingevolge art. 7:686a lid 6 BW de mogelijkheid om het verzoek alsnog in te trekken.

4.79

Het voorgaande geldt gelijkelijk voor de kantonrechter en de appelrechter. Ook in hoger beroep heeft de rechter de mogelijkheid om in verband met de i-grond een aanvullende vergoeding toe te kennen. Dat geldt allereerst indien in hoger beroep de arbeidsovereenkomst alsnog op de i-grond wordt ontbonden nadat de kantonrechter het werkgeversverzoek tot ontbinding had afgewezen.^[76]Daarnaast meen ik dat een redelijke wetsuitsleg meebrengt dat de rechter in hoger beroep ook de mogelijkheid heeft om de aanvullende vergoeding toe te kennen indien hij oordeelt dat de in eerste aanleg uitgesproken ontbinding in stand kan blijven, zij het op de i-grond en niet op de door de kantonrechter gehanteerde andere redelijke grond (zoals het geval is in de voorliggende zaak).^[77]Ik zie geen rechtvaardiging om de werknemer in zo’n geval zijn eventuele recht op een aanvullende vergoeding te ontzeggen als gevolg van het feit dat de kantonrechter – volgens het hof: ten onrechte – op een andere grond heeft ontbonden dan op de i-grond.

4.8

Ik zie geen aanleiding om op de
tweede klachtvan het subonderdeel in te gaan.

4.81

Tot slot de
derde klacht. Het is juist dat op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het hof heeft miskend door te oordelen dat het verzoek van [verzoeker] om een aanvullende vergoeding “
in hoger beroep niet meer aan de orde” was (want daar niet was herhaald), terwijl het hof nu juist het bekrachtigen van de ontbinding heeft gebaseerd op de i-grond. Daarbij ga ik ervan uit, in lijn met het voorgaande en anders dan Profoto betoogt in haar voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (nr. 3.5), dat in een geval zoals hier aan de orde de aanvullende vergoeding in hoger beroep op zichzelf toewijsbaar is, ook al ontbindt het hof niet zelf de arbeidsovereenkomst omdat de kantonrechter dat al heeft gedaan.

4.82

Afrondend, daartoe uitgenodigd door onderdeel 2, meen ik dat in algemene zin de rechter bevoegd moet worden geacht om in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de i-grond ambtshalve een aanvullende vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW aan de werknemer toe te kennen.

Onderdeel 3

4.83

Dit onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht. [verzoeker] klaagt dat gegrondbevinding van één of meer van de klachten uit de onderdelen 1 en 2 ook de volgende beslissingen van het hof vitieert:

(i) dat niet is voldaan aan het criterium van art. 7:683 lid 3 BW dat de arbeidsovereenkomst ‘ten onrechte ontbonden’ moet zijn (als voorwaarde voor herstel van het dienstverband of toekenning van een billijke vergoeding op de voet van die bepaling);^[78]

(ii) dat de voorwaarde waaronder het verzoek van [verzoeker] onder III is ingesteld,^[79]niet is vervuld,^[80]en

(iii) de beslissingen inzake de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg met betrekking tot het tegenverzoek van Profoto en in het principaal hoger beroep van [verzoeker] .^[81]

4.84

De voortbouwklacht
slaagt. Met het slagen van onderdeel 1 kunnen de drie oordelen die de voortbouwklacht bestrijdt niet in stand blijven.

5.Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel van Profoto

5.1

Profoto heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld, onder de voorwaarde dat het principale cassatiemiddel van [verzoeker] doel treft. Die voorwaarde is vervuld.

5.2

Het incidenteel cassatieberoep richt zich tegen rov. 5.13 van de bestreden beschikking, waarin het hof oordeelt dat het bezwaar van [verzoeker] tegen de beslissing tot ontbinding op de e-grond terecht is voorgedragen.

5.3

Het middel van Profoto valt uiteen in drie onderdelen.

Onderdeel 1

5.4

Profoto klaagt in de kern^[82]dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Geklaagd wordt dat bij de beoordeling of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht op de e-grond heeft ontbonden, het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot slechts die verwijten die volgens de kantonrechter maakten dat sprake is van een voldragen e-grond. Het hof heeft ten onrechte niet (kenbaar) ook de overige verwijten betrokken die Profoto aan [verzoeker] heeft gemaakt.^[83]Voor zover het hof dat wel zou hebben gedaan, heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.^[84]

5.5

De klacht
slaagt.

5.6

De bestreden beschikking valt niet anders te begrijpen dan dat het hof de devolutieve werking van het appel inderdaad niet scherp voor ogen heeft gehad.

5.7

In rov. 5.13, eerste zin, overweegt het hof dat het hof in het principaal hoger beroep dient te beoordelen of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht op de e-grond heeft ontbonden.

5.8

Vervolgens richt het hof zich op de vier elementen die [verzoeker] volgens de kantonrechter vóór zijn vertrek naar Iran aan Profoto had moeten melden (zie de bespreking van subonderdeel 1.d van het principaal cassatiemiddel). Dat brengt het hof tot het oordeel dat het bezwaar van [verzoeker] tegen de op de e-grond gebaseerde ontbinding terecht is voorgesteld (rov. 5.13).

5.9

Direct aansluitend onderzoekt het hof of de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter wél kan worden gedragen door de redelijke gronden die Profoto subsidiair (de g-grond) en/of meer subsidiair (de i-grond) heeft aangedragen (rov. 5.14 en 5.15). Zie uitdrukkelijk de bestreden beschikking:

“5.13 (…) Het bezwaar van [verzoeker] tegen de beslissing tot ontbinding op de e-grond is dan ook terecht voorgedragen.

5.14

Dientengevolge dient het hof te beoordelen of de subsidiair (de g-grond) en/of meer subsidiair (de i-grond) door Profoto aangedragen gronden voor ontbinding de beschikking tot ontbinding kunnen dragen. (…)”

5.1

Hiermee gaat het hof te kort door de bocht: toen de betreffende bezwaren van [verzoeker] gegrond werden bevonden, was het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking gehouden om de in eerste aanleg door partijen aangevoerde stellingen (voor zover niet prijsgegeven) alsnog/opnieuw te beoordelen.^[85]Dit heeft het hof nagelaten te doen. Het hof heeft namelijk niet (kenbaar) beoordeeld of – indachtig het gehele partijdebat, dus met inbegrip van de overige relevante stellingen van Profoto – de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de door Profoto primair aangedragen e-grond had kunnen ontbinden. Profoto heeft immers méér aangevoerd dan hetgeen de kantonrechter heeft betrokken bij diens motivering van het oordeel dat sprake is van een voldragen e-grond.^[86]

5.11

Onderdeel 1 slaagt dus.

5.12

Onderdeel 2en
onderdeel 3bestrijden de juistheid en de motivering van de wél door het hof gegeven oordelen in het kader van de e-grond in rov. 5.13.

5.13

Het betreft hier de oordelen ten aanzien van het niet-tijdig melden door [verzoeker] :

- dat hij in de periode tussen zijn goedgekeurde vakanties op afstand vanuit Iran zou werken^[87](onderdeel 2), en

- dat hij de camera zou meenemen^[88](onderdeel 3).

5.14

Beide onderdelen bevatten diverse motiveringsklachten, die met name klagen over onbegrijpelijkheid van de bestreden beschikking gelet op bepaalde stellingen van Profoto.^[89]

5.15

Ook werpt Profoto rechtsklachten op. Zo verdedigt
onderdeel 2dat een werknemer die voornemens is om (voor langere tijd) naar het buitenland te gaan (mede) om vanuit daar te werken, uit oogpunt van goed werknemerschap vóór vertrek hiervoor toestemming dient te vragen en/althans afstemming dient te zoeken over dat voornemen en/althans minst genomen zijn werkgever daarvan op de hoogte stelt, waarbij het hof zou hebben miskend dat het nalaten hiervan zodanig verwijtbaar is dat dit een ontslag op de e-grond (mede) kan dragen.^[90]Onderdeel 3betoogt dat in elk geval van een werknemer die voornemens is om apparatuur
van een klant(voor langere tijd) naar het (verre)
buitenlandmee te nemen, uit oogpunt van goed werkgeverschap mag worden verwacht dat hij daarover ten minste overleg voert met zijn werkgever/leidinggevende, en klaagt dat het hof heeft miskend dat het nalaten hiervan zodanig verwijtbaar is dat dit een ontslag op de e-grond (mede) kan dragen.

5.16

Ik laat onderdelen 2 en 3
onbesproken. Gelet op het slagen van onderdeel 1 kan rov. 5.13 reeds niet in stand blijven. Na vernietiging van de bestreden beschikking door de Hoge Raad zal het verwijzingshof opnieuw dienen te beoordelen of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden.

6.Conclusie

De conclusie strekt in zowel het principaal cassatieberoep als het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G