ECLI:NL:HR:2025:1171

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer24/02972

Datum18 juli 2025

BESCHIKKING

In de zaak van

[de werknemer],

wonende te [plaats],

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna: de werknemer,

advocaat: S.F. Sagel,

tegen

PROFOTO B.V.,

gevestigd te Haarlem,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna: Profoto,

advocaat: J.B.B. Heinen.

1.Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaak 10397558 \ AO VERZ 23-28 van de rechtbank Noord-Holland van 13 juni 2023;

b. de beschikking in de zaak 200.332.200/01 van het gerechtshof Amsterdam van 30 april 2024.

[de werknemer] heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Profoto heeft een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt in zowel het principaal cassatieberoep als het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Profoto houdt zich bezig met het ontwikkelen en exploiteren van hard- en software voor productfotografie.

(ii) De werknemer is in 2018 in dienst getreden bij Profoto in de functie van image processing developer. Daartoe is hij naar Nederland verhuisd. Laatstelijk genoot de werknemer een salaris van € 5.508,-- bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van het personeelshandboek van Profoto van toepassing.

(iii) De leidinggevende van de werknemer (hierna: de leidinggevende) heeft de vakantieaanvragen van de werknemer van 23 tot en met 31 december 2022 en van 16 tot en met 27 januari 2023 geaccordeerd. Op 4 december 2022 heeft de werknemer zijn vakantieaanvraag gewijzigd door de week van 23 tot en met 31 december te ruilen voor de week van 12 tot en met 18 december 2022. De leidinggevende heeft deze wijziging op 6 december 2022 geaccordeerd.

(iv) Op 11 december 2022 heeft de werknemer zich ziek gemeld en Profoto verzocht om zijn vakantiedagen om te zetten in ziektedagen.

(v) Op 12 december 2022 is de werknemer naar Iran gegaan.

(vi) Op 14 december 2022 heeft de werknemer aan de leidinggevende laten weten dat hij zich weer wat beter voelde. Als reactie daarop heeft de leidinggevende de werknemer verzocht om de camera die Profoto van Canon in bruikleen had (hierna: de camera), terug te brengen zodra de werknemer weer beter was. De werknemer heeft de leidinggevende daarop laten weten dat hij de camera heeft meegenomen naar Iran om daarmee op afstand te kunnen werken, waarop de leidinggevende de werknemer heeft geschreven dat hij niet wist dat de werknemer op afstand zou werken. De leidinggevende heeft de werknemer gewezen op de regel dat hij zonder toestemming geen apparatuur mag meenemen op vakantie. Daarop heeft de werknemer laten weten dat hij al in Iran was en dat hij op 27 januari 2023 terug zou vliegen, maar dat dit om medische redenen misschien later zou worden. De werknemer heeft de leidinggevende verzocht om een alternatief te vinden voor de camera, of hem de tijd te geven om de camera via DHL terug te sturen naar kantoor. Partijen hebben overleg gevoerd over verschillende wijzen van terugbrengen van de camera.

(vii) Op 15 december 2022 heeft de werknemer zich beter gemeld.

(viii) Op 16 december 2022 heeft de werknemer laten weten dat hij de camera niet veilig per koerier kan versturen vanuit Iran.

(ix) Op 22 december 2022 heeft de werknemer een schriftelijke waarschuwing gekregen, kort gezegd vanwege het (1) van 11 december 2022 tot 16 januari 2023 zonder toestemming vanuit Iran werken, (2) zonder toestemming meenemen van de camera naar Iran en (3) benaderen van een sales manager in plaats van HR met betrekking tot een salarisverhoging, waarmee de werknemer de autoriteit van zijn manager heeft ondermijnd. De werknemer is gesommeerd om op 9 januari 2023 terug te zijn op het werk en de camera te retourneren.

(x) Op 24 december 2022 heeft de werknemer voorgesteld om de camera mee te geven aan personen die naar Nederland zouden vliegen.

(xi) Op 30 december 2022 heeft Profoto aan de werknemer laten weten dat de werknemer de camera persoonlijk moet terugbrengen op 9 januari 2023, omdat er geen passende oplossing is om de camera terug te sturen vanuit Iran. Profoto heeft aangeboden om de kosten van de vlucht van de werknemer van Iran naar Nederland te betalen. Profoto heeft de werknemer verzocht om uiterlijk op 2 januari 2023 te laten weten of hij op 9 januari 2023 terug zal zijn.

(xii) Op 2 januari 2023 heeft de werknemer in reactie op de officiële waarschuwing van 22 december 2022 laten weten dat hij (i) niet anders heeft gehandeld dan in voorgaande jaren, (ii) niet zonder toestemming van zijn manager op afstand is gaan werken en (iii) in voorgaande jaren ook apparatuur heeft meegenomen naar het buitenland om daarmee te werken.

(xiii) Op 3 januari 2023 heeft Profoto de werknemer nogmaals verzocht om te laten weten of hij op 9 januari 2023 terug zal zijn op kantoor. Ook heeft Profoto aan de werknemer meegedeeld dat het werken op afstand niet is goedgekeurd en dat het niet opvolgen van de instructies gevolgen kan hebben voor zijn dienstverband.

(xiv) Op 3 januari 2023 heeft de werknemer aan Profoto laten weten dat hij op 9 januari 2023 niet op kantoor terug zal zijn, omdat hij in verband met tandheelkundige behandelingen in Iran moet blijven. Hij heeft ook laten weten dat hij last heeft van de waarschuwing en het dreigen met ontslag.

(xv) Op 4 januari 2023 heeft de werknemer zich ziek gemeld. Hij heeft aan Profoto laten weten dat hij in Iran een dokter heeft bezocht, die hem medicatie heeft voorgeschreven. Volgens de werknemer kampte hij met burn-outklachten.

(xvi) Op 9 januari 2023 heeft de leidinggevende de werknemer gevraagd om bewijzen van zijn arbeidsongeschiktheid en van de tandheelkundige behandelingen.

(xvii) Op 10 januari 2023 heeft de werknemer in een e-mailbericht aan Profoto laten weten dat hij naar een bedrijfsarts in Iran is geweest, die een milde depressie bij hem heeft geconstateerd en heeft geadviseerd om tot aan zijn vakantie wel werkzaamheden te verrichten. In datzelfde e-mailbericht heeft de werknemer geschreven dat zijn tandheelkundige behandelingen hem niet belemmerden om eerder terug te keren naar Nederland.

(xviii) Op 12 januari 2023 heeft de leidinggevende (wederom) aan de werknemer meegedeeld dat hij niet op afstand mag werken en dat hij deze dagen als vakantie moet opnemen. De werknemer heeft daarop gereageerd met de opmerking dat het al vijf jaar gebruikelijk is om een paar dagen op afstand te mogen werken en stelt voor de discussie daarover voort te zetten na zijn vakantie. De leidinggevende heeft de werknemer verzocht een document over te leggen waaruit blijkt dat hij niet naar huis kan vliegen. Hij heeft zijn email aan de werknemer afgesloten met de opmerking:

“I consider this being the latest communication on the subject and we will discuss this face-to-face the 30th of January when you are back from your vacation.”

De werknemer heeft daarop dezelfde dag gereageerd met:

“Hi, I agree. Let this be the last communication. We will continue after my vacation.”

(xix) Op maandag 16 januari 2023 is de vakantie van de werknemer begonnen en was de werknemer volgens eigen opgave niet bereikbaar.

(xx) De werknemer is per e-mail uitgenodigd voor een gesprek op 30 januari 2023 om 10:00 uur op het kantoor van Profoto. De werknemer heeft deze uitnodiging op 12 januari 2023 eerst geaccepteerd, maar deze diezelfde dag, korte tijd later, alsnog afgewezen omdat hij pas op 31 januari 2023 op Schiphol zou landen. Voor het misverstand rond zijn datum van terugkeer heeft hij zijn verontschuldigingen aangeboden. Hij heeft vervolgens op 12 januari 2023 aan Profoto voorgesteld om het gesprek van 30 januari 2023 te verplaatsen naar woensdag 1 februari 2023. Hierop heeft Profoto niet gereageerd.

(xxi) Op 18 januari 2023 heeft de HR-manager van Profoto aangekondigd dat Profoto zich het recht voorbehoudt op loonopschorting, omdat geen bewijsstuk is ontvangen waaruit blijkt dat de werknemer op 4 januari 2023 niet kon werken en niet kon terugkeren naar Nederland. Daarbij is de werknemer nogmaals gewezen op het gesprek van 30 januari 2023.

(xxii) Op 24 januari 2023 is aan de werknemer meegedeeld dat zijn loon van 4 tot 10 januari 2023 wordt opgeschort totdat hij een bewijsstuk heeft ingeleverd met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid, de voorgeschreven behandeling en een verklaring dat hij niet naar huis kon vliegen. Verder is meegedeeld dat de werknemer op 30 januari 2023 op gesprek wordt verwacht met de mededeling “so far you have not confirmed this” en aangekondigd dat als de werknemer niet verschijnt op het gesprek van 30 januari 2023, dit beschouwd zal worden als werkweigering en een reden voor ontslag op staande voet. In de ochtend van 30 januari 2023 heeft de werknemer bij emailbericht van 08:33 uur aan Profoto laten weten dat hij een recept van de huisarts en een verklaring van de door hem geraadpleegde bedrijfsarts heeft, waarin deze verklaart dat de werknemer last heeft van angsten en depressie, en aangeboden deze toe te zenden. De werknemer heeft voorgesteld om, zoals afgesproken, de discussie voort te zetten nu hij terug is van vakantie. Hij heeft ook laten weten de inhouding op zijn salaris voorbarig te vinden, omdat hij nog niet schuldig is bevonden. Tot slot heeft hij opgemerkt dat Profoto kennelijk zijn afwijzing d.d. 12 januari 2023 van het vergadervoorstel op 30 januari 2023 heeft gemist en verwezen naar de eerdere e-mailwisseling.

(xxiii) De werknemer is niet verschenen op het gesprek van 30 januari 2023.

(xxiv) Op 30 januari 2023 heeft Profoto de werknemer per e-mail en per brief op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum zijn als redenen daarvoor genoemd:

1. het onrechtmatig afwezig zijn op het werk door zonder toestemming in Iran te verblijven van 12 december 2022 tot 13 januari 2023;

2. het zonder toestemming vanaf 12 december 2022 op afstand werken vanuit Iran;

3. het meenemen van een dure camera van een relatie van Profoto naar Iran en het niet retourneren daarvan, ondanks diverse verzoeken van Profoto;

4. het afwijzen van het verzoek van Profoto om op 9 januari 2023 terug te keren naar Nederland, terwijl Profoto heeft aangeboden om het vliegticket te betalen;

5. het zonder geldige reden afwezig zijn op het gesprek van 30 januari 2023;

6. het weigeren van het werk vanaf 30 januari 2023;

7. het gewaarschuwd zijn dat wanneer hij niet verschijnt op het gesprek van 30 januari 2023, dit een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert;

8. het op die waarschuwing alleen reageren met een e-mail met het verwijt dat Profoto de discussie over werken op afstand en terugkeren op het werk in Nederland slecht heeft behandeld;

9. het overleggen van onvoldoende documenten met betrekking tot de gestelde ziekte tijdens zijn verblijf in Iran;

10. het door de werknemer niet bewijzen dat hij niet uit Iran kon terugkomen voor 30 januari 2023; en

11. het niet tijdig reageren op verzoeken en het negeren van instructies en communicatie.

(xxv) Profoto heeft de werknemer de wettelijke transitievergoeding uitbetaald.

2.2

De werknemer heeft in eerste aanleg, voor zover van belang, verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen en Profoto te veroordelen tot wedertewerkstelling en doorbetaling van zijn loon. Profoto heeft, voor zover van belang, voorwaardelijk verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen (de egrond (art. 7:669 lid 3, onderdeel e, BW)), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de ggrond (art. 7:669 lid 3, onderdeel g, BW)) en meer subsidiair op grond van een combinatie van ontslaggronden (de igrond (art. 7:669 lid 3, onderdeel i, BW)). In reactie op dit meer subsidiaire verzoek van Profoto heeft de werknemer bij de mondelinge behandeling verzocht om toekenning van de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW als de arbeidsovereenkomst op de i-grond wordt ontbonden.

2.3

De kantonrechter^[1]heeft het ontslag op staande voet vernietigd en de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2023 ontbonden op de egrond.

2.4

De werknemer heeft in hoger beroep verzocht, voor zover van belang, de beschikking van de kantonrechter te vernietigen wat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst betreft en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt hersteld. Profoto heeft in incidenteel hoger beroep verzocht, voor zover van belang, voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet geldig is en dat de werknemer schadeplichtig is, dan wel de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 13 juni 2023.

2.5

Het hof^[2]heeft, voor zover van belang, de vernietiging van het ontslag op staande voet bekrachtigd en beslist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter niet op de egrond kon worden gegeven maar in stand blijft op de i-grond.

Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen.

(1) over de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer):

“5.13. In het principaal hoger beroep dient het hof te beoordelen of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht op de e-grond (‘verwijtbaar handelen of nalaten’) heeft ontbonden. De motivering hiervan door de kantonrechter is vermeld in rechtsoverweging 5.21 van de bestreden beschikking. De essentie daarvan is (…) volgens de kantonrechter het ‘
door [de werknemer] niet op een fatsoenlijke manier met Profoto (..) communiceren’, waarbij de kantonrechter expliciet verwijst naar vier elementen die [de werknemer] volgens de kantonrechter vóór zijn vertrek naar Iran aan Profoto had moeten melden, namelijk “
dat hij (i) in de periode tussen zijn goedgekeurde vakanties op afstand vanuit Iran zou werken, (ii) de camera had meegenomen naar Iran, (iii) tijdrovende tandheelkundige behandelingen zou ondergaan in de periode dat hij vanuit Iran op afstand zou werken en (iv) mogelijk later dan 30 januari 2023 weer terug zou kunnen zijn op het kantoor van Profoto.”. Onder 5.22 voegt de kantonrechter daar, bij haar beoordeling van de door Profoto gestelde ernstige verwijtbaarheid, nog aan toe: “
Het handelen van [de werknemer] kan weliswaar als hoogst onfatsoenlijk en onredelijk worden bestempeld, maar is naar het oordeel van de kantonrechter niet zodanig ernstig verwijtbaar dat…”.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 5.21 niet. Het hof betrekt daarbij dat [de werknemer] ook in alle, althans diverse eerdere jaren voor en na de jaarwisseling periodes van (vastgestelde) vakanties afwisselde met aansluitende periodes van werken op afstand, ofwel vanuit Mexico (waar zijn vriendin woont) ofwel vanuit zijn geboorteland Iran. Deze informatie was bekend bij de direct leidinggevende (…), die voordien ook directe collega van [de werknemer] was. Het hof gaat er daarom vanuit, zoals door [de werknemer] is gesteld, dat [de leidinggevende] wist of zich ten minste had kunnen realiseren dat [de werknemer] ook rond de jaarwisseling 2022/2023 op vergelijkbare wijze als in de jaren daaraan voorafgaand op afstand zou werken. Gelet op de eerdere op dit punt kennelijk probleemloos verlopen praktijk, had ook van [de leidinggevende] (…) verwacht mogen worden dat hij hierover een vraag had gesteld toen hij aanvankelijk toestemming gaf voor twee vakanties met een tussenliggende periode van slechts twee weken, dan wel nadien na wijziging van de data van de eerste vakantieperiode. Als [de leidinggevende] daar als nieuwe leidinggevende van [de werknemer], anders dan voorheen, een probleem mee had, dan had hij dat zelf tijdig aan de orde kunnen stellen. Gelet op deze voorgeschiedenis beoordeelt het hof dit, anders dan de kantonrechter, niet als zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] dat dit een ontslag op die grondslag mede zou kunnen dragen. De tweede omstandigheid (meenemen camera) was, vanuit het perspectief van [de werknemer], noodzakelijk om daarmee zijn werken op afstand mogelijk te maken (…). Door [de werknemer] is gesteld en onvoldoende [is] weersproken dat hij om die reden de camera had meegenomen. Het verwijt van Profoto treft om die reden hetzelfde lot als het verwijt dat hij op afstand zou gaan werken (zonder dat mede te delen). Het derde verwijt (het ondergaan van tijdrovende tandheelkundige behandelingen) is eveneens ten onrechte als verwijtbaar handelen ter onderbouwing van de ontbinding gekwalificeerd. Door [de werknemer] is gesteld en door Profoto onvoldoende weersproken dat hij die behandelingen om louter tandheelkundige/medische redenen moest ondergaan en dat hij er voor koos om deze, in beginsel na werktijd, in Iran te ondergaan omdat dit voor hem veel goedkoper zou zijn (…). De locatie van die behandelingen lijkt dan, zeker gelet op het regelmatig werken op afstand, nauwelijks relevant. Dat één van die (meer dan tien) behandelingen op een middag zou hebben plaatsgevonden kan onvoldoende gewicht in de schaal leggen om van een voor ontslag relevant verwijtbaar handelen te kunnen spreken. Het vierde en laatste door de kantonrechter aangehaalde verwijt kan dat ook niet: tussen partijen staat vast dat [de werknemer] reeds op 14 december 2022 (dus 2 dagen na zijn vertrek naar Iran) dit aan Profoto heeft medegedeeld. Het oordeel van de kantonrechter dat hij dat vóór zijn vertrek had moeten mededelen moge op zichzelf wel juist en relevant zijn, maar legt – mede gelet op het andersluidende oordeel van het hof over de overige aangehaalde feiten en omstandigheden – naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om een ontbinding op grond van verwijtbaar handelen of nalaten te kunnen dragen. Het bezwaar van [de werknemer] tegen de beslissing tot ontbinding op de e-grond is dan ook terecht voorgedragen.”

(2) over de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding):

“5.14. (…) Hoewel uit de communicatie per e-mail van begin december 2022 over de geschillen met betrekking tot loonsverhoging en patent reeds de indruk van een enigszins gespannen werkrelatie tussen [de werknemer] en [de leidinggevende] (…) blijkt, komt het hof tot het oordeel dat de verstandhouding tussen hen op 30 januari 2023 niet al zodanig verstoord was dat van partijen niet meer verwacht kon worden dit onderling te bespreken, zoals immers ook de afspraak tussen partijen was ten aanzien van het gesprek dat zij na terugkeer van vakantie samen zouden voeren (in aanwezigheid van een HR-medewerkster). Dat Profoto het verzoek van [de werknemer] om dat gesprek te verplaatsen naar 1 februari 2023 kennelijk heeft afgewezen (want genegeerd), komt vooral voor haar eigen rekening. Van Profoto had, als zij kennis had genomen van dat verzoek, verwacht mogen worden dat zij [de werknemer] er meteen (althans vóór zijn vakantie) op gewezen had dat het verzoek werd afgewezen omdat van hem verwacht werd (en naar het oordeel van het hof ook had mogen worden) dat hij zijn retourvlucht zou vervroegen om daarmee zelf (indien aan de orde: op eigen kosten) zijn eigen vergissing te herstellen. Door in het geheel niet (althans niet tijdig vóór diens vakantie) op zijn verzoek om uitstel te reageren, heeft Profoto in de periode voorafgaand aan het gesprek tegenover [de werknemer] de mogelijkheid open gehouden dat zij zich bij de door [de werknemer] gemaakte vergissing en zijn daarop gebaseerde uitstelverzoek had neergelegd.

Van partijen had verwacht mogen worden dat zij in een open gesprek over en weer het ervaren ongemak op tafel zouden leggen, de ander de ruimte zouden geven zich daarover uit te spreken en pas daarna te bezien of het ‘point of no return’ al dan niet was bereikt. Dat die gemaakte afspraak niet is uitgevoerd staat aan een ontbinding op grond van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding in de weg. De ontbinding op de g-grond had derhalve ook, als de kantonrechter daaraan toe was gekomen, niet toewijsbaar geoordeeld moeten worden.”

(3) over de i-grond (de combinatie-grond):

“5.15. Tot slot dient het hof te beoordelen of de kantonrechter de ontbinding wel op de igrond (de combinatie van e en g) had kunnen toewijzen. Het hof komt op dat punt tot de conclusie dat dit meer subsidiaire tegenverzoek van Profoto wel toewijsbaar was. Het hof dient dat verzoek te beoordelen naar de stand van zaken ten tijde van die beslissing, althans de datum van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter. Allereerst had de kantonrechter kunnen vaststellen dat er sprake was van enig verwijtbaar handelen (al was dat op zichzelf onvoldoende voor de gevraagde ontbinding) en ook dat er sprake was van een – door miscommunicatie en daarop gebaseerd ontslag – wel in meer dan geringe mate verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter had daarin ook (al dan niet ambtshalve) mogen betrekken het feit dat [de werknemer], hoewel toen niet arbeidsongeschikt, niet had verzocht of gevorderd om bij voorlopige maatregel, uitvoerbaar bij voorraad, toegelaten te worden tot het verrichten van de bedongen arbeid. Door die toelating slechts in de bodemprocedure te vorderen, waarvan – na een juiste toepassing van het bewijsrecht – de verwachte duur zodanig lang kon zijn dat terugkeer op basis van de eindbeschikking reeds vanwege die lange duur illusoir zou kunnen worden bevonden (nog afgezien van het risico van dan een toegewezen voorwaardelijk ontbindingsverzoek, waarna terugkeer niet meer aan de orde zou zijn), heeft [de werknemer] onvoldoende weersproken dat de verhouding tussen partijen stevig verstoord was. Een door de kantonrechter op basis van dit dossier op de igrond (als voldragen grond, bestaande uit een combinatie van elementen van e en g) uitgesproken ontbinding had het hof daarom gegrond bevonden. De i-grond is immers voor situaties als deze in de wet opgenomen. (…)”

(4) over een aanvullende vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW:

“5.15. (…) Met die vaststelling is niet voldaan aan het wettelijk vereiste dat luidt dat herstel dan wel toekenning van een vervangende billijke vergoeding pas aan de orde komt als het hof tot het oordeel komt dat het verzoek tot ontbinding ten onrechte is toegewezen. Had de kantonrechter het (meer subsidiaire) tegenverzoek van Profoto op basis van de i-grond toegewezen dan had de kantonrechter moeten beslissen of aan [de werknemer], naast zijn recht op de volledige transitievergoeding, nog een aanvullende vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b, lid 8 BW toegekend had moeten worden. Noch afgezien van de verwachting dat het oordeel van de kantonrechter op dit punt niet toewijzend zou zijn geweest, is het – ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg door of namens [de werknemer] gedane subsidiaire verzoek om toekenning van een (aanvullende) transitievergoeding bij ontbinding op de i-grond – in hoger beroep niet meer aan de orde. Het is in hoger beroep niet door [de werknemer] verzocht, ook niet in voorwaardelijke zin.”

3.Beoordeling van het middel in het principaal cassatieberoep

3.1

De in de onderdelen 1.a en 1.b van het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.2.1

Onderdeel 1.c klaagt dat het hof heeft miskend dat het, alvorens te kunnen beslissen dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst weliswaar niet op de e-grond maar wel op de i-grond kon ontbinden, had moeten onderzoeken of en vaststellen dat Profoto ten tijde van de ontbindingsbeschikking, althans de datum van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, had voldaan aan haar herplaatsingsplicht van art. 7:669 lid 1 BW. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

3.2.2

De rechter kan een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van – onder meer – art. 7:669 lid 3, onderdeel i, BW (de igrond) ingevolge art. 7:671b lid 2 BW slechts inwilligen indien is voldaan aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in art. 7:669 BW. Art. 7:669 lid 1, eerste volzin, BW houdt in dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien, voor zover hier van belang, herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede, zo bepaalt art. 7:669 lid 1, tweede volzin, BW, indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onderdeel e, BW (de egrond). De ontstaansgeschiedenis van de i-grond bevestigt hetgeen volgt uit de tekst van de hiervoor genoemde bepalingen, namelijk dat ontbinding op de i-grond slechts mogelijk is als de rechter tot het oordeel is gekomen dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt.^[3]Uit de beschikking van het hof blijkt niet dat het hof heeft onderzocht of herplaatsing niet mogelijk was of niet in de rede lag. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven klacht slaagt derhalve.

3.3.1

Onderdeel 1.d klaagt onder meer dat het oordeel dat sprake was van “enig verwijtbaar gedrag” (rov. 5.15), onvoldoende is gemotiveerd. Uit rov. 5.13 valt volgens de klacht namelijk niet, althans niet voldoende begrijpelijk, af te leiden waaruit dat verwijtbare gedrag van de werknemer dat onderdeel uitmaakt van de i-grond, zou bestaan.

3.3.2

Deze klacht slaagt. In rov. 5.13 bespreekt het hof het oordeel van de kantonrechter over het door de werknemer niet op een fatsoenlijke manier communiceren met Profoto en de elementen die de werknemer volgens de kantonrechter aan Profoto had moeten melden vóór zijn vertrek naar Iran. Die elementen waren dat de werknemer:

 in de periode tussen zijn goedgekeurde vakanties op afstand vanuit Iran zou werken,

 de camera had meegenomen naar Iran,

 tijdrovende tandheelkundige behandelingen zou ondergaan in de periode dat hij vanuit Iran op afstand zou werken, en

 mogelijk later dan 30 januari 2023 weer terug zou kunnen zijn op het kantoor van Profoto.

Het hof overweegt met betrekking tot het eerste en het tweede element dat het die, gelet op de voorgeschiedenis en op hetgeen van Profoto verwacht had mogen worden, niet als zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer beoordeelt dat zij een ontslag op de egrond mede zouden kunnen dragen.

Van het derde element overweegt het hof dat het eveneens ten onrechte als verwijtbaar handelen ter onderbouwing van de ontbinding is gekwalificeerd, en dat de omstandigheid dat één van de tandheelkundige behandelingen op een middag zou hebben plaatsgevonden, onvoldoende gewicht in de schaal kan leggen om van een voor ontslag relevant verwijtbaar handelen te kunnen spreken.

Met betrekking tot het vierde element overweegt het hof dat het met de kantonrechter van oordeel is dat de werknemer voor zijn vertrek had moeten meedelen dat hij mogelijk later dan 30 januari 2023 terug op kantoor zou zijn. Maar ook hier kan volgens het hof niet worden gesproken van een voor ontslag relevant verwijtbaar handelen.

Gelet op dit een en ander is weliswaar duidelijk dat naar het oordeel van het hof bij geen van de elementen sprake is van een voor ontslag op de egrond relevant verwijtbaar handelen, maar is zonder nadere motivering onvoldoende duidelijk op welk specifiek gedrag van de werknemer het hof doelt met zijn oordeel dat sprake was van enig verwijtbaar handelen dat kan bijdragen aan ontbinding op de igrond.

3.4.1

Hoewel de werknemer door het slagen van onderdeel 1 geen belang heeft bij de klachten van onderdeel 2, ziet de Hoge Raad aanleiding onderdeel 2 toch te behandelen. Het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof – in rov. 5.15, slot – dat in hoger beroep toekenning van een aanvullende vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW niet meer aan de orde is. Volgens het onderdeel was het door de werknemer in eerste aanleg gedane verzoek om toekenning van een vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 BW in hoger beroep door de devolutieve werking daarvan wel degelijk nog aan de orde. Verder miskent het hof dat het, ook als de werknemer daar niet om zou hebben gevraagd, die vergoeding ambtshalve kon toekennen, aldus het onderdeel.

3.4.2

In reactie op het meer subsidiaire verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de i-grond, heeft de werknemer in eerste aanleg verzocht om toekenning van de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW (zie hiervoor in 2.2). De kantonrechter is aan dit meer subsidiaire verzoek van de werkgever niet toegekomen omdat hij de arbeidsovereenkomst op de e-grond heeft ontbonden, en is dus ook niet toegekomen aan het verzoek van de werknemer om toekenning van de extra vergoeding. Het hof is wel aan de i-grond toegekomen. Op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep had het hof ook moeten beslissen op het verzoek van de werknemer om toekenning van de extra vergoeding. Op die grond slaagt onderdeel 2 reeds.

3.4.3

Ook de andere hiervoor in 3.4.1 weergegeven klacht van onderdeel 2 is gegrond. De verplichting van de rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv) geldt ook voor toepassing van de igrond. Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 7:669 lid 3, onderdeel i, BW blijkt dat de wetgever voor ambtshalve toepassing van de igrond uitdrukkelijk ruimte heeft gelaten.^[4]Als de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op de igrond, kan hij ingevolge art. 7:671b lid 8 BW aan de werknemer een extra vergoeding toekennen van ten hoogste de helft van de in art. 7:673 lid 2 BW bedoelde transitievergoeding. Voor toekenning van deze extra vergoeding is niet vereist dat de werknemer daarom heeft verzocht.

Als de rechter in eerste aanleg het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst op de igrond te ontbinden en daaraan de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW te verbinden, moet hij ingevolge art. 7:686a lid 6 BW partijen van zijn voornemen een extra vergoeding toe te kennen in kennis stellen en de werkgever in de gelegenheid stellen het verzoek in te trekken.^[5]

Als de rechter in hoger beroep oordeelt dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en toewijsbaar is op de igrond, bepaalt hij op de voet van art. 7:683 lid 5 BW op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is ten aanzien van de vergoeding art. 7:671b BW van overeenkomstige toepassing. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat dan ook art. 7:686a lid 6 BW van overeenkomstige toepassing is. Een ander brengt mee dat als de rechter in hoger beroep het voornemen heeft om te beslissen dat een in eerste aanleg afgewezen ontbindingsverzoek toewijsbaar is op de igrond en om aan de bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt – al dan niet ambtshalve – de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW te verbinden, hij partijen van zijn voornemen een extra vergoeding toe te kennen in kennis moet stellen en de werkgever gelegenheid moet geven zijn verzoek in te trekken.

Als de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen op grond van art. 7:669 lid 3, onderdeel c, d, e, g of h, BW en dat het verzoek om ontbinding wel toewijsbaar was op de i-grond en die rechter het voornemen heeft aan de werknemer – al dan niet ambtshalve – de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW toe te kennen, moet hij partijen van zijn voornemen de extra vergoeding toe te kennen in kennis stellen en de werkgever gelegenheid geven zijn verzoek in te trekken. Indien de werkgever dat doet, kan de rechter met overeenkomstige toepassing van art. 7:683 lid 3 BW de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

3.5

Het hiervoor overwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.

4.Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

4.1

Hiervoor in 3.5 is gebleken dat het middel in het principale beroep doel treft. Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld. Het daarin voorgestelde middel moet daarom worden onderzocht.

4.2

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in rov. 5.13 bij de beoordeling of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op de e-grond, slechts de overwegingen van de kantonrechter over de vier door de kantonrechter aangehaalde verwijten heeft besproken en beoordeeld. Het onderdeel klaagt terecht dat Profoto aan het beroep op de egrond in eerste aanleg en in hoger beroep méér ten grondslag heeft gelegd en dat niet blijkt dat het hof al die stellingen heeft beoordeeld. Aldus heeft het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep en de herkansingsfunctie van het hoger beroep miskend.

4.3

Het hiervoor overwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep en in het incidentele beroep:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 30 april 2024;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

in het principale beroep:

- veroordeelt Profoto in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 361,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Profoto deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het incidentele beroep:

- veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Profoto begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [de werknemer] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, F.R. Salomons, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op
18 juli 2025.