ECLI:NL:HR:2019:933

Uitspraak

14 juni 2019

Eerste Kamer

18/03679

TT/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de werkneemster] ,
wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. S.F. Sagel,

t e g e n

ECOFYS NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de werkneemster en Ecofys.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaak 6016663 van de kantonrechter te Utrecht van 19 juli 2017;

b. de beschikking in de zaak 200.225.492/01 van het gerechtshof Amsterdam van 31 oktober 2017;

c. de beschikking in de zaak 200.227.132 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 mei 2018.

De beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de werkneemster beroep in cassatie ingesteld. Ecofys heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van Ecofys heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten en feiten

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

( i) Ecofys is een internationaal energie- en klimaatadviesbureau. Zij ontwikkelt innovatieve oplossingen en strategieën en adviseert overheden, bedrijven en NGO’s bij vraagstukken rondom de energie- en klimaattransitie.

(ii) De werkneemster, geboren in 1971, is per 1 augustus 2010 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Ecofys in de functie van senior consultant (later genaamd: managing consultant). Het laatstverdiende loon bedroeg € 5.464,-- bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

(iii) In 2013 heeft de werkneemster haar targets behaald, zowel op declarabiliteit als op verkoopresultaat (‘sales’). Haar totale functioneren is in de eerste jaren van het dienstverband beoordeeld op 3, op een schaal van 5.

(iv) In 2014 heeft de werkneemster ruim boven sales target gepresteerd, maar niet de declarabiliteitsdoelstelling behaald. Over het geheel werd haar functioneren ook over dat jaar op 3 beoordeeld.

( v) Onder meer in november 2014 heeft de toenmalige leidinggevende van de werkneemster, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), haar aangesproken op haar functioneren en gedrag, met name haar gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om te gaan met feedback. Hij schrijft op 4 november 2014 onder meer:

“It may happen in life that there is a difference between self assessment and perception of others. When working in companies and teams, perception of others plays an important role and finally determines your status in the group. In the past, I recognised a couple of situations where your self assessment did not match the perception others had of you. I also recognised that when confronted with according feedback you showed a very emotional reaction, feeling primarily hurt. This bears the risk that you miss the chance people want to give you, and as a consequence can be in your way of improvement. Therefore I recommend you to start reflecting on the perception other people have of you in different situations and identify concrete lessons to be learned from it.

(…)

On some occasions, both in projects and team situations, I sometimes got unexpected, even inappropriate reactions from your side. People coming to me as your manager shared similar impressions with me. In general, I value the contributions you are making a lot. But both me and others perceive a certain unpredictability in your attitude — as if all of a sudden strong emotions were crossing your way, absorbing a lot of your attention and focus, preventing you from delivering as good as you could do, and as people know you can do. What may help is building up an explicit distance between the personal, emotionally driven side of yourself, and the role you are playing in the professional context.”

(vi) Volgens het in maart 2015 opgemaakte verslag van de beoordeling over 2014 heeft [betrokkene 1] tegen de werkneemster gezegd dat de feedback formulieren van haar collega’s veel nuttige aanwijzingen en advies bevatten en dat het goed zou zijn die formulieren van tijd tot tijd in te zien, en meer feedback te vragen.

(vii) Over het jaar 2015 werd het functioneren van de werkneemster over het geheel beoordeeld met 2,5 op een schaal van 5. De werkneemster heeft dat jaar ver onder sales target gepresteerd. Volgens de in februari 2016 over 2015 opgemaakte beoordeling was de toenmalige leidinggevende van de werkneemster, [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), van oordeel dat de managementvaardigheden van de werkneemster verdere ontwikkeling behoefden en dat haar verkoopresultaten te ver achterbleven.

(viii) In de ‘midyear review’ in 2016 heeft [betrokkene 2] aan de werkneemster concrete feedback gegeven en heeft hij geconcludeerd dat er twee belangrijke verbetergebieden waren: de kwaliteit van haar inhoudelijke werk en de manier van samenwerking/communicatie met klanten en collega’s. [betrokkene 2] heeft de werkneemster gevraagd aan de hand van zijn feedback een persoonlijk ontwikkelplan op te stellen.

(ix) Nadat de werkneemster een algemeen plan had ingeleverd om de kennis binnen de financiële sector van Ecofys te vergroten, heeft [betrokkene 2] op 16 september 2016 onder meer het volgende per e-mail aan de werkneemster bericht:

“Thank you for this first draft. However, I’m afraid that I have interpreted our conversation completely differently than you apparently have. The focus was (and should be) on your personal effectiveness and performance – not on how we will become more successful in the financial sector, or your concrete actions related to that. Yes, any improvement plan should finish with clear actions however before that, it requires more introspection.”

( x) Bij e-mail van 22 september 2016 heeft [betrokkene 2] aan de werkneemster onder meer geschreven:

“Please find below the general feedback, evaluation and observations I provided to you in the follow-up talk to the MYR. I have included examples to support the general evaluation, although clearly it is the pattern that matters most.

Based on this, I would like to continue our conversation next week. This would also be the basis of the Personal Improvement Plan we talked about. As I said during our meeting, these two areas of improvement are fundamental to our work. Currently, this hampers me in awarding you - with confidence - the project leadership for major projects and clients. We must overcome this. (…) "

(xi) De beoordeling van de werkneemster over 2016 vond plaats op 9 februari 2017. Het functioneren van de werkneemster werd beoordeeld met 2,5 op een schaal van 5. [betrokkene 2] schreef in het beoordelingsformulier 2016 onder meer het volgende:

“Sales credits 83k -> deep underperformance (…)

During our MYR, we already discussed your mode of communication and collaboration with manager, team members en clients which is not effective. Often misunderstandings happen, in combination with a negative tone of voice, and emerging distrust. (…)

In our MYR, we discussed the urgent need for you to step up in performance. After that, you received ample time and support to work on your development. It took quite long for "the message to sink in”, and I have seen too limited actions from your side to realize the desired change. Don’t forget: in the end, you are the owner of your own development! (…)

Unfortunately, your performance in 2016 is significantly below expectations. First and foremost with a very weak score on the Clients dimension. Secondly, you struggle taking solid content leadership. Finally, I regret to see limited progress on these dimensions, in spite of feedback and support given.”

(xii) Eveneens op 9 februari 2017 heeft [betrokkene 2] aan de werkneemster bericht dat het de intentie van Ecofys is het dienstverband te beëindigen.

(xiii) Daarop heeft de werkneemster een gesprek verzocht met [betrokkene 3] , de Managing Director van Ecofys. Deze heeft met de werkneemster gesproken op 23 februari, 10 maart en 14 maart 2017. Op 2 maart 2017 heeft de werkneemster ook een gesprek gehad met de HR-manager [betrokkene 4] , die aan de werkneemster een compilatie van de feedback heeft gezonden. [betrokkene 3] heeft de werkneemster uitgenodigd om met een concreet verbeterplan te komen met doelen, die zij in een periode van drie maanden zal kunnen bereiken. Hij heeft dit als volgt bevestigd in een e-mail van 16 maart 2017.

“On Tuesday 14 March 2017 we had a conversation in which I discussed with you two options:

1. We’ll start the discussion to terminate your employment contract at the short term, as this is the clear recommendation of line management based on 2.5 years feedback.

2. We start with an improvement period of 3 months based on a very clearly developed PDP (Personal Development Plan) with clear milestones to be achieved after 3 months. If these milestones are not achieved, we will proceed with the process to terminate your employment contract. Contrary to line management’s advice, I’m considering giving you a last chance. (…)

In our talk today we continued to discuss the options I shared with you on Tuesday. You clearly indicated to me today that you prefer option 2 (PDP). However, you did not show me any kind of draft PDP yet (acknowledging that you 're working on it), although I clearly asked you for this on Tuesday.

I feel that this doesn’t show the right urgency to take immediate steps for improving your performance as a Managing Consultant of our company.

Giving you a last chance, in our talk today I stated that I want to see a PDP which is measurable, actionable and closes the bridge based on the feedback of your managers and feedback I gave you during our various conversations and the requirements we've set for the level of Managing Consultant (see also competency framework).”

(xiv) Op 20 maart 2017 heeft de werkneemster een verbeterplan aangeleverd. Ecofys heeft het als onvoldoende beoordeeld, omdat geen concrete acties zijn genoemd hoe de werkneemster de sales target gaat halen, zij onvoldoende heeft aangegeven wat zij gaat veranderen in haar gedrag en hoe zij van plan is om te gaan met feedback op haar functioneren. Er zijn volgens Ecofys onvoldoende duidelijke mijlpalen opgenomen in het verbeterplan, op basis waarvan verbetering kan worden gemeten. [betrokkene 3] heeft dit toegelicht in een gesprek met de werkneemster op 21 maart 2017.

(xv) Bij brief van 27 maart 2017 heeft Ecofys aan de werkneemster bericht dat zij er geen enkel vertrouwen in heeft dat de werkneemster in staat is haar functioneren te verbeteren en dat zij heeft besloten de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

(xvi) Met ingang van 12 mei 2017 is de werkneemster vrijgesteld van werkzaamheden, met behoud van loon.

(xvii) In een schriftelijk stuk van 23 juni 2017 heeft [betrokkene 1] het volgende verklaard:

“I have been informed that there is an on-going legal issue with [de werkneemster].

She is since 2015 no longer a direct report, but I was her manager for several years. Apparently, she claims that I have always been very satisfied with her performance during that time. I do feel it is appropriate to comment on her statements with regard to that period of time, because they do not reflect the full picture.

Difficulties in internal cooperation due to a lack of self-reflection, sales result and billable hours have been issues and topics within our conversations at the time I was her manager.

As it shows in the PMDP over 2014, difficulties in her cooperation with internal clients were already specifically mentioned “
internal clients in a number of cases ( [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] ) found it difficult to work with you (as discussed with you during the year / documented in feedback forms)”.

Also further back in time (2013) I already pointed out in a PMDP the need to improve her teambuilding role in Utrecht. Overall, it was clear that [de werkneemster] was struggling in her role. The nature of our talks werd problematic. (…)

Summarizing I do not recognize at all [de werkneemster]’s line of defence that I have been satisfied about her performance and that the performance review of 2014 just contained a simple (isolated) remark about making use of the feedback forms by her colleague. She did not want to agree to the scores I gave her and did not take my feedback seriously.”

3.2

Ecofys heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden op grond van art. 7:671b BW in verbinding met art. 7:669 lid 3, onder d, BW (disfunctioneren) dan wel in verbinding met art. 7:699 lid 3, onder g, BW (verstoorde arbeidsrelatie). De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen op de d-grond (disfunctioneren).

3.3

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Onderdeel van de door de werkneemster vervulde functie van managing consultant vormen het actief zoeken van samenwerking met anderen, het stimuleren van anderen om samen te werken en het zelfstandig oplossen van conflicten binnen een projectteam, maar ook het tonen van zeer goede verkoopkwaliteiten en het realiseren van omzet en winst. De werkneemster is sinds november 2014 bij meerdere gelegenheden expliciet en uitvoerig aangesproken op haar functioneren en gedrag, met name gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om te gaan met feedback, onvoldoende samenwerking, interne conflicten en slechte communicatie met collega’s en klanten en slechte verkoopresultaten. [betrokkene 2] heeft de werkneemster in 2016 gevraagd aan de hand van zijn feedback een persoonlijk ontwikkelplan op te stellen. Bij zijn e-mailberichten van 16 en 22 september 2016 heeft hij geëxpliciteerd welke competenties verbetering behoeven bij de werkneemster. (rov. 4.7, 4.8 en 4.9)

Het was de werkneemster vanaf september 2016 voldoende duidelijk dat zij volgens haar leidinggevende tekortschoot in bepaalde competenties, in het bijzonder wat kennis, verbinding, communicatie en samenwerking betreft.(rov. 4.10)

Met de midyear review 2016 en de e-mailberichten van 16 en 22 september 2016 en zijn e-mailbericht van 12 oktober 2016 heeft [betrokkene 2] naar het oordeel van het hof een goede aanzet gegeven om met de werkneemster te komen tot het opstellen van een verbeterplan en daarmee tot een verbetering van haar functioneren. Ook HRM heeft de werkneemster ondersteuning gegeven door medio november 2016 het door de werkneemster opgestelde verbeterplan mee te lezen en voorstellen voor aanpassing van het plan te doen. Nadat [betrokkene 2] op 9 februari 2017 aan de werkneemster had medegedeeld dat Ecofys streefde naar beëindiging van het dienstverband met de werkneemster, heeft [betrokkene 3] , de CEO van Ecofys, op verzoek van de werkneemster een aantal gesprekken met haar gevoerd en haar gevraagd opnieuw een verbeterplan op te stellen. Dit op 20 maart 2017 door de werkneemster ingeleverde verbeterplan is vervolgens, op 21 maart 2017, als onvoldoende beoordeeld omdat geen concrete acties zijn genoemd hoe de werkneemster de sales target gaat halen, zij onvoldoende heeft aangegeven wat zij gaat veranderen in haar gedrag en hoe zij van plan is om te gaan met feedback op haar functioneren. (rov. 4.11)

Vervolgens heeft het hof overwogen:

“4.12 Voorwaarde om te komen tot een verbetering in het functioneren in een functie als die van [de werkneemster] en met betrekking tot de competenties waar het om gaat (samenwerking, communicatie en verbinding), is dat [de werkneemster] zelf inziet op welke punten zij tekortschiet en meedenkt over de wijze waarop een verbetering valt te bereiken en op welke termijn. Ecofys heeft [de werkneemster] in ieder geval vanaf september 2016 door middel van gesprekken en feedback - en vanaf oktober 2016 door middel van gesprekken en feedback op het door [de werkneemster] opgestelde plan - vrij intensief begeleid in dit traject dat tot doel had te komen tot verbetering van haar functioneren. Ondanks deze begeleiding is Ecofys in maart 2017 tot de conclusie gekomen dat het [de werkneemster] nog steeds niet was gelukt te laten zien hoe zij met betrekking tot de wezenlijke kritiekpunten op haar functioneren een verbetering dacht te bereiken. Naar het oordeel van het hof heeft Ecofys [de werkneemster] ruimschoots de tijd en de begeleiding gegeven om inzicht te tonen in haar verbeterpunten en daaraan concrete actiepunten te koppelen om tot verbetering te komen. Het betoog van [de werkneemster] dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad haar functioneren te verbeteren, gaat dan ook niet op.

4.13

Bij het voorgaande betrekt het hof dat de door [betrokkene 2] gegeven feedback zeer uitvoerig en concreet was, dat [betrokkene 4] begin maart 2017, dus nog voordat [de werkneemster] haar laatste verbeterplan heeft opgesteld en ingestuurd, een compilatie van alle feedback heeft gegeven en dat [de werkneemster] reeds vanaf 2014 bekend was met feedback op haar functioneren. [De werkneemster] heeft weliswaar gesteld dat zij geen “Training on the job” of een coach heeft gehad, maar een dergelijke training of het inschakelen van een coach had zij zelf als concrete actie in een verbeterplan kunnen noemen. Het gaat niet aan Ecofys te verwijten dat zij bepaalde maatregelen niet heeft genomen, nu [de werkneemster], van wie, gelet op haar functieniveau en werkervaring, mocht worden verwacht aan te kunnen geven welke concrete acties zij nodig had, die maatregelen niet heeft voorgesteld. Hetzelfde geldt voor cursussen gericht op verbetering van haar functioneren. Daarbij overweegt het hof dat bij de overgang in 2015 geen sprake was van een overgang naar “koude acquisitie” nu [de werkneemster] reeds contacten binnen de nieuwe doelgroep had.”

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de werkneemster voldoende in de gelegenheid is gesteld haar functioneren te verbeteren en dat het disfunctioneren niet te wijten is aan onvoldoende zorg voor scholing van de werkneemster. Het middel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat op de werkgever de primaire verantwoordelijkheid rust om te bepalen en vast te leggen met welke maatregelen, het volgen van scholing daaronder begrepen, en met het oog op welke daarmee te bereiken doelen, de werknemer zijn tekortschieten dient te verbeteren.

4.1.2

De rechter kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden, onder meer op grond van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Daarvoor is onder meer vereist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer. Zie voor een en ander art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW in verbinding met art. 7:669 lid 1 en art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW.

4.1.3

De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.

Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

4.1.4

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheden dat de functie van de werkneemster onder meer inhield het actief zoeken van samenwerking met anderen, het stimuleren van anderen om samen te werken en het zelfstandig oplossen van conflicten binnen een projectteam, dat de werkneemster reeds vanaf 2014 bekend was met feedback op haar functioneren en dat de ongeschiktheid van de werkneemster onder meer was gelegen in onvoldoende communicatie, interne conflicten en onvoldoende samenwerking met collega’s en klanten alsmede in een gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om te gaan met feedback. Het hof heeft op grond daarvan overwogen dat voorwaarde voor verbetering is dat de werkneemster zelf inziet op welke punten zij tekortschiet en dat zij meedenkt over de wijze waarop een verbetering valt te bereiken en op welke termijn. Het hof heeft vastgesteld dat Ecofys de werkneemster in ieder geval vanaf september 2016 door middel van gesprekken en feedback – en vanaf oktober 2016 door middel van gesprekken en feedback op het door de werkneemster opgestelde plan – vrij intensief heeft begeleid in een traject dat tot doel had te komen tot verbetering van haar functioneren. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de werkneemster, gelet op het niveau van haar functie en haar werkervaring, zelf inzicht in haar verbeterpunten had kunnen tonen en te kennen had kunnen geven welke concrete maatregelen of cursussen zij nodig had om haar functioneren te verbeteren. Het hof heeft ten slotte overwogen dat Ecofys in maart 2017 tot de conclusie is gekomen dat het de werkneemster nog steeds niet was gelukt te laten zien hoe zij met betrekking tot de wezenlijke kritiekpunten op haar functioneren een verbetering dacht te bereiken. Deze overwegingen hebben het hof tot het oordeel gebracht dat Ecofys de werkneemster voldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren. Dit oordeel geeft, mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

4.1.5

Voor zover het middel klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat Ecofys de verantwoordelijkheid om tot verbetering te komen eenzijdig bij de werkneemster mocht neerleggen en zich mocht beperken tot enkel rapporteren of registreren van de klachten ten aanzien van het functioneren van de werkneemster, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers overwogen dat Ecofys de werkneemster in ieder geval vanaf september 2016 door middel van gesprekken en feedback – en vanaf oktober 2016 door middel van gesprekken en feedback op het door de werkneemster opgestelde plan – vrij intensief heeft begeleid in een traject dat tot doel had te komen tot verbetering van haar functioneren.

4.1.6

De hiervoor weergegeven klachten treffen derhalve geen doel.

4.2

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.3

Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van de beschikking van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt [de werkneemster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ecofys begroot op € 862,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
14 juni 2019.