ECLI:NL:HR:2016:2998 - Hoge Raad - Prejudiciële beslissing over voorwaardelijk ontbindingsve...

Uitspraak

23 december 2016

Eerste Kamer

16/02674

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Prejudiciële beslissing

in de zaak van:

De stichting MEDIANT, STICHTING VOOR GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG OOST- EN MIDDEN TWENTE,
gevestigd te Enschede,

VERZOEKSTER in eerste aanleg,

advocaat in de prejudiciële procedure: mr. P. Kuipers,

t e g e n

[de werknemer],
wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in eerste aanleg,

advocaat in de prejudiciële procedure: mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als werkgever en werknemer.

1.Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak 4986381\EJ VERZ 16-142 en 5026511\EJ VERZ 16-163 van de kantonrechter te Enschede van 26 april 2016 en 20 mei 2016.

De beschikkingen van de kantonrechter zijn aan deze beslissing gehecht.

2.De prejudiciële procedure

In haar laatstgenoemde beschikking heeft de kantonrechter op de voet van art. 392 Rv Pro de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:

A (a) Kan een werkgever onder de Wet werk en zekerheid in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding worden ontvangen?

(b) Indien de hiervoor onder A (a) gestelde vraag in het algemeen bevestigend noch ontkennend kan worden beantwoord, kan een werkgever dan wel in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding worden ontvangen indien de werknemer een verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet heeft ingediend en

- op dat verzoek nog niet is beslist (bijvoorbeeld omdat een bewijsopdracht is gegeven); of

- op dat verzoek en op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek - al dan niet na bewijslevering in één of beide procedures - op dezelfde dag (eind)beschikking wordt gewezen en waarbij het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen;

B. Indien, na positieve beantwoording van één van de vragen onder A, een werkgever ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding na een gegeven ontslag op staande voet, kan de kantonrechter dan tot voorwaardelijke ontbinding - ervan uitgaande dat van een voldragen grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub Pro c t/m h BW sprake is - overgaan:

(a) als op een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet […] nog niet [is] beslist (bijvoorbeeld omdat een bewijsopdracht is gegeven);

(b) als op een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek - al dan niet na bewijslevering in één of beide procedures - op dezelfde dag beschikking wordt gewezen, waarbij het verzoek tot vernietiging van de opzegging (het gegeven ontslag op staande voet) wordt afgewezen;

C. Dient bij beantwoording van de vragen onder B onderscheid gemaakt te worden naar gelang de formulering van de voorwaarde, te weten:

(a) de voorwaarde ‘dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld’? en

(b) de voorwaarde ‘indien en voor zover het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging (het gegeven ontslag op staande voet) wordt afgewezen’?

D. Dient bij beantwoording van de vragen hierboven, onder B en/of C onderscheid gemaakt te worden naar de grondslag van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek, te weten:

(a) de situatie waarbij aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd als die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, zoals in de onderhavige zaak resulterende in een verzoek op basis van de zogenoemde e-grond, en […]

(b) de situatie dat aan het voorwaardelijk verzoek andere feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die niet (direct) in relatie staan tot de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag op staande voet, zoals in de onderhavige zaak resulterende in de g-grond;

E. Indien voorwaardelijke ontbinding in één of meerdere situaties als hiervoor genoemd mogelijk is, is het bewijsrecht daarop dan ten volle van toepassing?

De advocaten van beide partijen hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv Pro ingediend en hebben op elkaars opmerkingen gereageerd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt ertoe dat de Hoge Raad de prejudiciële vragen beantwoordt overeenkomstig het onder 6.1-6.6 in die conclusie gestelde.

3.Beantwoording van de prejudiciële vragen

3.1

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten.

(i) Werknemer is met ingang van 1 september 2007 bij werkgever in dienst getreden in de functie van Verpleegkundige Gestructureerd Wonen. Hij is werkzaam op basis van een fulltime dienstverband tegen een salaris van € 3.007,-- per maand bruto, exclusief emolumenten, waaronder een onregelmatigheidstoeslag en nachttoeslag. Gemiddeld bedraagt zijn inkomen, inclusief genoemde toeslagen, € 3.700,-- bruto per maand.

(ii) Met werknemer zijn herhaaldelijk functioneringsgesprekken gevoerd waarvan verslagen zijn opgemaakt. Daaruit blijkt niet van klachten over zijn functioneren.

(iii) Bij brief van 19 februari 2016 heeft werkgever aan werknemer geschreven dat haar signalen hebben bereikt van ongewenst gedrag van werknemer jegens cliënten, dat deze signalen en de daarop door werknemer gegeven toelichting verder zullen worden onderzocht en dat werknemer gedurende dit onderzoek is vrijgesteld van het verrichten van werk.

(iv) Bij brief van 26 februari 2016 heeft werkgever aan werknemer geschreven dat gebleken is dat werknemer zich heeft schuldig gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag, fysiek geweld, verbale agressie en denigrerend pestgedrag. Werknemer is in verband daarmee op staande voet ontslagen.

(v) Op 1 maart 2016 heeft werkgever van de ontstane situatie melding gedaan bij de Inspectie voor de Volksgezondheid.

3.2.1

In dit geding heeft werknemer onder meer vernietiging verzocht van het hem op 26 februari 2016 gegeven ontslag op staande voet. Werkgever heeft hierop gereageerd en tevens op de voet van art. 7:686a lid 2 in verbinding met art. 671b lid 1 BW primair een verzoek gedaan tot voorwaardelijke ontbinding, en subsidiair tot onvoorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.2.2

Werknemer heeft tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek onder meer verweer gevoerd tegen het door de werkgever gedane verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover gebaseerd op art. 7:669 lid 3 onder Pro e BW (verwijtbaar handelen), zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter wat betreft de door werkgever verlangde ontbinding op grond van art. 7:669 lid 3 onder Pro g BW (verstoorde relatie) en heeft, voor het geval tot ontbinding wordt overgegaan, in een tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding verzocht.

3.2.3

De kantonrechter heeft in een tussenbeschikking de hiervoor in 2 genoemde prejudiciële vragen gesteld en elke verdere beslissing aangehouden.

3.3

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen wordt het volgende vooropgesteld. Daarbij wordt de opzegging om een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 BW Pro aangeduid als ‘ontslag op staande voet’.

Het belang bij en de ontvankelijkheid in een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in geval van een op staande voet gegeven ontslag

3.4.1

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670, NJ 1984/296 (Nijman) - waarop hij heeft voortgebouwd in zijn arrest van 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2417, NJ 1998/421 (De Bode/De Hollandsche IJssel) - naar het tot 1 juli 2015 geldende recht kort samengevat geoordeeld dat de werkgever, na een door hem gegeven ontslag op staande voet, een gerechtvaardigd belang erbij heeft de kantonrechter te verzoeken op de voet van (toen nog) art. 1639w BW (nadien art. 7:685 BW Pro) de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval deze niet door het ontslag op staande voet blijkt te zijn geëindigd. De Hoge Raad motiveerde dit oordeel, kort samengevat, aldus dat het geruime tijd kan duren voordat over de geldigheid van het gegeven ontslag op staande voet zekerheid is verkregen door een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, en dat de ontbindingsprocedure is gericht op een spoedige beslissing, waaraan in gevallen als de onderhavige behoefte is.

3.4.2

Mede op de voet van deze uitspraak kwam het naar oud recht vaak voor dat de werkgever, voor het geval de werknemer de nietigheid of vernietigbaarheid van een hem gegeven ontslag op staande voet inriep, de kantonrechter verzocht de overeenkomst te ontbinden voor het geval nadien in rechte zou worden geoordeeld dat de dienstbetrekking niet door het ontslag op staande voet was geëindigd.

3.4.3

Naar thans geldend recht is de motivering die is gegeven in de beschikking van 21 oktober 1983, niet langer onverkort van toepassing. Anders dan naar oud recht het geval was, staan in de ontbindingsprocedure namelijk nu de rechtsmiddelen van hoger beroep en cassatie open (art. 7:683 BW Pro). Niet langer kan dus langs de weg van ontbinding door de kantonrechter steeds spoedig zekerheid worden verkregen over de datum waarop de dienstbetrekking uiterlijk is geëindigd.

3.4.4

Uit de met ingang van 1 juli 2015 ingevoerde Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ), Stb. 2014, 216 (zie voor de invoeringsdatum Stb. 2014, 274) blijkt niet met zoveel woorden of, en zo ja onder welke voorwaarden, deze naar oud recht bestaande praktijk naar het thans geldende recht in stand kan blijven. De WWZ sluit dat evenwel niet uit. De verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:671b en c BW) en tot vernietiging van het ontslag op staande voet (art. 7:681 in Pro verbinding met art. 7:677 BW Pro) betreffen immers onderscheiden rechtsfiguren waarvan de toepasselijkheid niet aan dezelfde voorwaarden is gebonden en die evenmin leiden tot hetzelfde rechtsgevolg. Zij kunnen dus in beginsel naast elkaar worden gedaan.

Opmerking verdient overigens dat de WWZ niet eraan in de weg staat dat aan een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst een voorwaarde wordt verbonden.

3.4.5

De wetsgeschiedenis bevat geen aanwijzing dat naar het thans geldende recht niet langer aan de werkgever die de werknemer op staande voet heeft ontslagen, de mogelijkheid ten dienste staat voorwaardelijk de ontbinding te verzoeken van een arbeidsovereenkomst.

3.4.6

Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat de werkgever naar het thans geldende recht nog steeds de mogelijkheid heeft een verzoek te doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd. Daarbij heeft de partij die het verzoek doet - in de praktijk bijna altijd de werkgever; zie hierover art. 7:671b BW - met name belang voor het geval in de instantie waarin de procedure verkeert, het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd wordt geacht.

3.5

Opmerking verdient dat voor niet-ontvankelijkverklaring in een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval later blijkt dat een op staande voet gegeven ontslag niet de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, slechts plaats is in gevallen waarin de rechter op processuele gronden niet toekomt aan een behandeling van de zaak ten principale (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 (Eurofactor/X)). Afgezien van dergelijke gevallen is de partij die de ontbinding verzoekt, dus in beginsel steeds ontvankelijk in haar verzoek.

Zoveel mogelijk gevoegde behandeling van de verzoeken tot vernietiging van het ontslag op staande voet en tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst

3.6.1

Aan de vernieuwing van het ontslagrecht met ingang van 1 juli 2015 liggen met name de doelstellingen ten grondslag van vereenvoudiging en bevordering van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 24). In de MvT bij art. 7:686a lid 3 BW is op dit punt onder meer het volgende opgemerkt:

“De met elkaar samenhangende geschilpunten kunnen op grond van de voorgestelde bepaling dus in één gerechtelijke procedure worden beslecht. Het gaat daarbij om alle mogelijke vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan kunnen worden ingesteld (…). Ook kunnen in dat verband bij verweerschrift (…) verzoeken worden gedaan. Zodoende wordt een dubbele rechtsgang voorkomen. Dat scheelt tijd en geld. Ook het gerechtelijke apparaat wordt daarmee minder zwaar belast (één in plaats van twee afzonderlijke procedures)” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 121)

3.6.2

In dit licht moet uitgangspunt zijn dat geschilpunten omtrent een ontslag op staande voet en ontbinding van de arbeidsovereenkomst die geheel of overwegend betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex maar onderwerp zijn van verschillende zaken die gelijktijdig aanhangig zijn, verknocht zijn (art. 285 Rv Pro). Daarom is het wenselijk dat de rechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het hem op staande voet gegeven ontslag, en het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval de rechter zou oordelen dat het ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd was, zoveel mogelijk gelijktijdig behandelt en beslist. Door die samenhangende behandeling en beslissing van de over en weer gedane verzoeken wordt de afdoening van de tussen partijen bestaande geschillen, als één geheel bezien, immers vereenvoudigd, en wordt tevens de rechtszekerheid bevorderd. Daarmee is het belang van beide partijen gediend. Voorts wordt de belasting van het gerechtelijke apparaat verminderd doordat aldus wordt voorkomen dat tegelijkertijd bij hetzelfde gerecht, of zelfs bij verschillende gerechten, op onderling uiteenlopende wijze en tijdstippen, nauw samenhangende geschillen afzonderlijk zouden worden behandeld en beoordeeld.

3.6.3

Hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.2 is overwogen, geldt onder meer in gevallen waarin

(a) de werkgever reeds een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient voordat de werknemer de vernietiging van het ontslag op staande voet heeft verzocht;

(b) de werknemer een verzoek tot de kantonrechter richt tot vernietiging van het ontslag op staande voet en de werkgever, op dezelfde of een latere datum, verzoekt om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden voor het geval dat het ontslag niet tot beëindiging van de dienstbetrekking heeft geleid;

(c) de rechter in een van beide procedures bewijslevering noodzakelijk acht of de behandeling van het geschil om een andere reden wordt vertraagd, welke vertraging zich in de andere procedure niet voordoet;
(d) verzoeken van de werknemer en de werkgever als voormeld in onderscheiden procedures tegelijk aanhangig zijn bij verschillende kantonrechters of bij verschillende gerechtshoven;

(e) aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aanstonds of in de loop van het geding, (ook) andere redenen ten grondslag zijn gelegd dan aan het op staande voet gegeven ontslag.

Ten aanzien van deze vijf gevallen wordt achtereenvolgens nog het volgende overwogen.

Ad (a)

3.7.1

Naar het thans geldende recht dient in geval van een op staande voet gegeven ontslag, een verzoek tot vernietiging daarvan binnen twee maanden nadien tot de kantonrechter te worden gericht (art. 7:686a lid 4 BW in verbinding met art. 7:681 lid 1 BW Pro). Blijkens de wettekst gaat het hier om een vervaltermijn. De mogelijkheid van de werknemer om tegen het ontslag op staande voet op te komen, wordt door deze regeling aanzienlijk in de tijd beperkt ten opzichte van het tot 1 juli 2015 geldende recht. Verstrijkt deze termijn ongebruikt, dan heeft de werkgever dus spoedig zekerheid verkregen over de beëindiging van de dienstbetrekking.

3.7.2

Indien de werkgever reeds een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient voordat de werknemer om de vernietiging van het ontslag op staande voet heeft verzocht, vangt ingevolge art. 7:686a lid 5 BW de behandeling van het verzoek van de werkgever niet later aan dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend.

Mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.2 is overwogen, brengen de beginselen van een goede procesorde in een zodanig geval mee dat de kantonrechter met inachtneming van het voorschrift van art. 7:686a lid 5 BW over de aanvang van de behandeling, de behandeling van het verzoek aanhoudt totdat de hiervoor bedoelde vervaltermijn van twee maanden is verstreken. De gevolgen van de beslissing op beide verzoeken zijn immers nauw verstrengeld. Zou de kantonrechter de behandeling niet aanhouden, dan zou de werknemer in feite kunnen worden gedwongen sneller te procederen dan waartoe hij al wordt gedwongen door de korte vervaltermijn die de wetgever hem ten dienste heeft gesteld om in rechte op te komen tegen het hem gegeven ontslag. Hieraan doet niet af dat de verzoeken tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tot vernietiging van het op staande voet gegeven ontslag, van elkaar te onderscheiden rechtsfiguren zijn (zie hiervoor in 3.4.4). Richt de werknemer binnen de hiervoor vermelde termijn van twee maanden een verzoek tot de kantonrechter strekkende tot vernietiging van het ontslag op staande voet, dan is het wenselijk dat de kantonrechter zoveel mogelijk beide zaken gelijktijdig behandelt en daarover beslist.

3.7.3

Indien de werknemer niet binnen twee maanden na het ontslag op staande voet een verzoek tot de kantonrechter richt strekkende tot vernietiging van het ontslag of zijn daartoe strekkende verzoek wordt afgewezen, kan in de regel behandeling van het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitblijven omdat dit is gedaan onder een voorwaarde die in dat geval (in die instantie) niet in vervulling is gegaan. Is een dergelijke voorwaarde niet aan het verzoek van de werkgever verbonden, en wordt het verzoek niet ingetrokken, dan kan de kantonrechter het verzoek afwijzen op de grond dat de werkgever daarbij geen belang heeft (art. 3:303 BW Pro).

Ad (b)

3.8

Indien de werknemer een verzoek tot de kantonrechter richt tot vernietiging van het ontslag op staande voet en de werkgever op dezelfde of een latere datum verzoekt om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden voor het geval het ontslag op staande voet niet tot beëindiging van de dienstbetrekking heeft geleid, behandelt de kantonrechter beide zaken gelijktijdig en vangt hij daarmee aan binnen de in art. 7:686a lid 5 BWgenoemde termijn.

Ad (c)

3.9.1

Indien in een van beide procedures bewijslevering wordt gelast of de behandeling van het geschil om een andere reden wordt vertraagd, welke vertraging zich in de andere procedure niet voordoet, heeft het volgende te gelden.

3.9.2

In art. 7:686a lid 10 BW is aan de rechter de bevoegdheid gegeven de zaak te splitsen indien het verzoek en de in het verzoekschrift ingediende vorderingen als bedoeld in het derde lid van deze bepaling, zich naar het oordeel van de rechter niet lenen voor gezamenlijke behandeling. Deze bevoegdheid is in de MvT aldus toegelicht dat hantering daarvan

“bijvoorbeeld aan de orde [zou] kunnen zijn als een gezamenlijke behandeling van ontbindingsverzoek en daarmee verband houdende vorderingen naar het oordeel van de rechter, een onevenredige vertraging van de ontbindingsprocedure zou opleveren” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 988, nr. 3, p. 15).

In het onderhavige geval is geen sprake van splitsing van een zaak. Een redelijke wetsuitleg brengt echter mee dat de maatstaf van een onevenredige vertraging ook wordt gehanteerd in het geval de rechter de ontbindingsprocedure aanstonds kan afdoen, maar hij bij de beoordeling van het op staande voet gegeven ontslag een tussenuitspraak doet, bijvoorbeeld ter inleiding van bewijslevering. Opmerking verdient in dit verband dat de hiervoor in 3.6.1-3.6.2 vermelde uitgangspunten meebrengen dat de enkele omstandigheid dat in de ontslagprocedure een tussenuitspraak wordt gedaan, nog niet meebrengt dat een daarmee samenhangende aanhouding van de ontbindingsprocedure als een onevenredige vertraging van de ontbindingsprocedure dient te worden aangemerkt. De feitenrechter dient de wenselijkheid van een spoedige beslissing in de ontbindingsprocedure in het concrete geval af te wegen tegen de wenselijkheid van een samenhangende behandeling en beslissing van het gehele tussen partijen bestaande geschil (dus ook van de ontslagprocedure).

Ad (d)

3.1

Indien verzoeken van de werknemer en de werkgever als voormeld gelijktijdig, maar als onderscheiden procedures, aanhangig zijn bij verschillende kantonrechters of bij verschillende gerechtshoven, kan art. 285 Rv Pro toepassing vinden.

Ad (e)

3.11

Het is op zichzelf mogelijk dat aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aanstonds of in de loop van het geding, (ook) andere redenen ten grondslag zijn gelegd dan aan het op staande voet gegeven ontslag. Dit neemt niet weg dat beide verzoeken ook in dat geval nauw verbonden zijn in die zin dat de gevolgen van een eventuele vernietiging van het ontslag op staande voet worden beperkt door een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onverschillig of deze ontbinding op dezelfde, dan wel (ten dele) op andere gronden plaatsvindt. Daarom brengen de beginselen van een goede procesorde, gelet op hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.2 is overwogen, mee dat ook in zodanige gevallen het uitgangspunt van gelijktijdige behandeling en beslissing door dezelfde rechter heeft te gelden.

Mogelijkheid van uiteenlopende beoordeling door de rechters in eerste aanleg en in hoger beroep van de verzoeken tot vernietiging van het ontslag op staande voet en tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst

3.12.1

Naar het thans geldende recht is het, anders dan tot 1 juli 2015 nog het geval was, voor de werknemer niet langer mogelijk het ontslag op staande voet door een daartoe strekkende buitengerechtelijke verklaring te vernietigen. Ingevolge art. 7:681 lid 1 BW Pro kan de vernietiging alleen nog geschieden door de rechter op een daartoe strekkend verzoek van de werknemer. Volgens de MvT zou dit tot versnelling en vereenvoudiging van de procedure leiden:

“Door nu de bevoegdheid om te vernietigen bij de rechter te leggen, is er als er sprake is van een vernietigbare opzegging maar één route. De werknemer hoeft dan niet eerst af te wachten of de werkgever aan zijn buitengerechtelijke vernietiging al dan niet gehoor geeft alvorens verdere stappen te kunnen nemen” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 116 - 117).

3.12.2

Met de zojuist vermelde wijziging hangt samen dat art. 7:683 lid 3 BW Pro een nieuwe regeling bevat voor het geval de rechter in hoger beroep of na verwijzing oordeelt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer strekkende tot vernietiging van het ontslag op staande voet of tot herstel van de arbeidsovereenkomst, ten onrechte is afgewezen. In een zodanig geval kan de appelrechter of de verwijzingsrechter (de werkgever veroordelen om) de arbeidsovereenkomst (te) herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.
Art. 7:683 lid 5 BW Pro houdt voor het geval dat de appelrechter of de verwijzingsrechter oordeelt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, in dat de rechter dan bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. In de MvT is dit nieuwe stelsel als volgt toegelicht:

“In het derde lid wordt voorgesteld welke twee mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan - de eerste mogelijkheid - de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. De rechter is daarbij vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de overeenkomst herstelt. Herstel van de arbeidsovereenkomst kan hij uitsluitend gelasten als de werknemer daarom in appel heeft verzocht. Doet hij dit, dan zal hij tevens voorzieningen moeten treffen voor een eventuele tussenliggende periode, aansluitend bij het specifieke geval.

(…)

Het vijfde en zesde lid regelen de spiegelbeeldige situatie waarin in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft voortgeduurd. In het geval bedoeld in het vijfde lid, bepaalt de rechter op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt - een ontbinding met terugwerkende kracht is niet toegestaan -, waarbij het hem vrijstaat een billijke (additionele) vergoeding aan de werknemer toe te kennen. In de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden. De toekenning van een (additionele) vergoeding zal in die gevallen doorgaans niet in de rede liggen, maar uitgesloten is deze niet.” (MvT bij art. 7:683 BW Pro, Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 en 120)

3.13.1

Met de art. 7:683 leden Pro 3 en 5 BW, mede in het licht van lid 1 van die bepaling, en de daarop gegeven toelichting zoals hiervoor in 3.12.1 en 3.12.2 aangehaald, bezien in het licht van de doelstellingen van de vernieuwing van het ontslagrecht (zie hiervoor in 3.6.1), strookt dat de in hoger beroep over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en/of de vernietiging van het op staande voet gegeven ontslag oordelende rechter, binnen de door de wet gestelde grenzen, vrij is om de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar opnieuw vast te stellen. De appel- of verwijzingsrechter dient zijn in art. 7:683 lid 3 BW Pro gegeven bevoegdheid om (de werkgever te veroordelen) de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, in volle omvang te kunnen uitoefenen met inachtneming van alle ten tijde van zijn beslissing relevante feiten en omstandigheden van het geval. Daarmee is onverenigbaar dat de kantonrechter desverlangd de voorwaardelijk verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (ook) zou uitspreken voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, het op staande voet gegeven ontslag zou vernietigen. Een verzoek tot ontbinding dat onder een zodanige voorwaarde wordt gedaan, dient dus in zoverre door de kantonrechter te worden afgewezen. Gelet op het systeem van het thans geldende recht kan in dit verband slechts als voorwaarde worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter van dezelfde aanleg wordt vernietigd, voor welk geval de rechter die tot dat oordeel komt, kan worden verzocht de overeenkomst te ontbinden.

3.13.2

Het vorenoverwogene betekent dat een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding thans op beperktere schaal toewijsbaar is dan het geval was onder het tot 1 juli 2015 geldende recht. Het kan echter nog wel degelijk zinvol zijn een zodanig verzoek te doen, omdat langs die weg de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was, in de desbetreffende instantie kunnen worden beperkt.

Het ontbindingsverzoek gegrond op dezelfde feiten en omstandigheden als het ontslag op staande voet?

3.14

Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid en toewijsbaarheid van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek dient geen onderscheid te worden gemaakt tussen gevallen waarin aan het ontbindingsverzoek dezelfde, dan wel andere feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd. Het toepassingsgebied van de dringende redenen van art. 7:677 (en art. 7:678) BW (ontslag op staande voet) en de redelijke gronden van art. 7:669 BW Pro (ontbinding) valt niet samen. De mogelijkheid bestaat dus dat een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt, maar een redelijke grond voor ontbinding voorhanden is. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen, staat ook de mogelijkheid van samenloop van beide rechtsfiguren niet eraan in de weg dat een voorwaardelijk ontbindingsverzoek wordt gegrond op dezelfde feiten en omstandigheden als die welke aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd.

Toepasselijkheid van het bewijsrecht in de procedure betreffende het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

3.15

In procedures die met een verzoekschrift worden ingeleid, zijn de bepalingen van het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet (art. 284 lid 1 Rv Pro in eerste aanleg, art. 361 Rv Pro in hoger beroep).

In zijn uitspraak van 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983/182, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“In overeenstemming met de zienswijze van de wetgever van 1907, voor wie “het hier niet zozeer geldt de beslissing van een rechtsstrijd, als wel de vaststelling ener billijke regeling door de onpartijdige rechter” (…), is deze procedure in de wet geregeld als een eenvoudige, naar in de MvT uitdrukkelijk wordt aangegeven: op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure, waarin de wederpartij van de verzoeker zijn standpunt slechts mondeling kan voordragen ter gelegenheid van het (…) verhoor, waarna de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels te zijn gebonden, tegen welke beschikking generlei voorziening is toegelaten.”

Dit oordeel is in latere rechtspraak herhaald (zie onder meer HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2208, NJ 1997/205, HR 5 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2865, NJ 1999/676, HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7285, NJ 2001/302) en diende naar oud recht - hoewel in de literatuur niet onomstreden - als vaste rechtspraak te worden aangemerkt.

3.16

Zoals ook hiervoor in 3.4.3 is overwogen naar aanleiding van de beschikkingen van de Hoge Raad van 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670, NJ 1984/296 (Nijman) en van 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2417, NJ 1998/421 (De Bode/De Hollandsche IJssel), is de motivering die is gegeven in de beschikking van 3 december 1982, niet langer onverkort van toepassing. In de ontbindingsprocedure staan immers inmiddels de rechtsmiddelen van hoger beroep en cassatie open.

3.17.1

In de wetsgeschiedenis wordt geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag of ook naar geldend recht de rechter in een ontbindingsprocedure niet aan de wettelijke bewijsregels is gebonden. Zie:

“Met betrekking tot het van toepassing zijnde bewijsrecht wordt het volgende opgemerkt. Op grond van artikel 284, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure ook op de verzoekschriftprocedure van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Op grond van die laatste passage wordt in ontbindingsprocedures meestal geen getuigenbewijs toegelaten, maar het kan wel. Verwezen wordt in dit verband naar aanbeveling 1.1 van de Kring van Kantonrechters. Omwille van de snelheid van de procedure lijkt een aan de mondelinge behandeling voorafgaande schriftelijke wisseling van processtukken of het houden van een getuigenverhoor niet altijd passend te zijn. In bijzondere omstandigheden, ter beoordeling aan de rechter, kan zulks echter wel aangewezen zijn, zoals in een procedure op grond van artikel 7:681 BW Pro waarbij de vraag speelt of sprake is van een terecht ontslag op staande voet. Een rechter kan een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd aanverwant geschil kwalificeren als een voornoemde bijzondere omstandigheid waardoor alle bewijsrechtelijke mogelijkheden hem ten dienste staan.”

(Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 37-38)

Zie voorts:

“Het is aan de rechter om aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen of het bewijsrecht ten aanzien van zowel vorderingen als verzoeken van toepassing is. Het is niet wenselijk deze beoordelingsvrijheid van de rechter in te kleuren door het noemen van algemene voorbeelden. Dit kan in een concrete situatie immers steeds anders liggen. Dat neemt niet weg dat in de situatie waarin ter discussie staat of werkgever of werknemer verwijtbaar gehandeld heeft, het voor de hand ligt om het bewijsrecht laten gelden. Ook hier geldt echter dat het aan de rechter is om dit aan de hand van de omstandigheden van het geval te bepalen.”

(Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 110)

3.17.2

Deze beide citaten uit de wetsgeschiedenis stroken niet volledig met elkaar. In het eerste citaat ligt het uitgangspunt besloten dat de regels van het bewijsrecht - naar thans geldend recht - niet zonder meer van toepassing zijn in een ontbindingsprocedure, maar dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan liggen. Het tweede citaat is veeleer gebaseerd op het uitgangspunt dat de rechter steeds aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te oordelen. Aan de wetsgeschiedenis komt in dit verband dus slechts een beperkte betekenis toe.

3.18

Gelet op art. 284 lid 1 Rv Pro moet als uitgangspunt worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures als hier bedoeld. In de regel kan niet worden gezegd dat de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Voorts is de ratio van de hiervoor in 3.15 genoemde rechtspraak (een spoedige beslissing omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst) niet meer onverkort van toepassing omdat naar huidig recht rechtsmiddelen openstaan tegen een beslissing op een ontbindingsverzoek.

3.19

Indien de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen, aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de - gelijktijdig aanhangige - ontslagprocedure (zie hiervoor in 3.9.2), is hij evenwel ook naar thans geldend recht bevoegd om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel te motiveren.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

beantwoordt de prejudiciële vragen als volgt:

A. Een werkgever kan onder de Wet werk en zekerheid in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding worden ontvangen, tenzij de rechter op processuele gronden niet toekomt aan een behandeling van de zaak.

B. Het is wenselijk dat de rechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het hem op staande voet gegeven ontslag, en het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval de rechter zal oordelen dat ontslagaanzegging in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd was, zoveel mogelijk gelijktijdig behandelt en beslist.

Indien op het verzoek van de werkgever tot voorwaardelijke ontbinding op zichzelf al kan worden beslist, maar op het door de werknemer gedane verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet nog niet, bijvoorbeeld omdat een bewijsopdracht is gegeven, kan de rechter het ontbindingsverzoek afzonderlijk behandelen indien aanhouding een onaanvaardbare vertraging van die procedure zou opleveren.

Indien het door de werknemer ingediende verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen, heeft de werkgever - al naar gelang de formulering van de voorwaarde - geen belang meer bij het voorwaardelijke ontbindingsverzoek.

C. Als het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gedaan onder de voorwaarde:

(a) ‘dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld’, of

(b) ‘indien en voor zover het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging (het gegeven ontslag op staande voet) wordt afgewezen’,

dient het in zoverre te worden afgewezen.

D. Bij beantwoording van de vragen onder B en C dient geen onderscheid te worden gemaakt naar de grondslag van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek in de volgende situaties:

(a) dat aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd als aan het ontslag op staande voet, en

(b) dat aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek andere feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die niet (direct) in relatie staan tot de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag op staande voet.

E. De wettelijke bewijsregels zijn in beginsel van overeenkomstige toepassing in ontbindingsprocedures als hier bedoeld. Indien de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen, aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de ontslagprocedure, is hij evenwel bevoegd om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel te motiveren;

begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv Pro aan de zijde van elk van beide partijen op € 1.800,--.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
23 december 2016.