ECLI:NL:PHR:2025:848

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03117 P

Zitting9 september 2025

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de betrokkene

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 28 juli 2023 (parketnr. 22-001921-17), het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 721.335,21 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 711.335,21. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 23/02995. In deze zaak concludeer ik vandaag ook.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. P. van Dongen, advocaat in Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

In deze ontnemingszaak heeft de op de voet van art. 40 lid 1 Sv aangewezen raadsman van de betrokkene zich twee weken voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de ontnemingsvordering in hoger beroep onttrokken. Op deze terechtzitting is vervolgens de betrokkene niet verschenen en evenmin een (andere) raadsman. Het hof heeft (onder meer) hieruit afgeleid dat de betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het niet was gehouden een andere raadsman aan te wijzen. In het eerste middel staan deze oordelen van het hof centraal. Het tweede middel handelt om de klacht dat het arrest een innerlijke tegenstrijdigheid bevat. Het derde middel houdt in dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd.

2.2

Deze conclusie strekt tot vernietiging vanwege het eerste middel en houdt in dat het tweede en derde middel falen.

3.De met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak

3.1

De betrokkene is in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak bij arrest van het hof Den Haag van 10 februari 2017 – voor zover hier van belang – veroordeeld wegens “medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” en “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”.

4.Het eerste middel

4.1

Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand en dat het hof niet was gehouden tot ambtshalve aanwijzing van een andere raadsman, onjuist en/of onbegrijpelijk is (gemotiveerd), en dat het hof heeft verzuimd erop toe te zien dat het recht op een eerlijk proces hierdoor niet wordt tekortgedaan.

Het procesverloop

4.2

Het procesverloop is – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – als volgt geweest:

(i) de betrokkene is in de hoofdzaak bij arrest van het hof Den Haag van 10 februari 2017 veroordeeld tot een gevangenisstraf;

(ii) de rechtbank Den Haag heeft op 11 april 2017 vonnis gewezen in de ontnemingszaak tegen de betrokkene;

(iii) namens de betrokkene is op 24 april 2017 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de ontnemingszaak (overigens werd ook door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld);

(iv) in een brief aan het hof van 27 oktober 2017 heeft mr. [betrokkene 3] zich in de ontnemingszaak als raadsman van de betrokkene gesteld;

(v) op de terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2019 is de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden naar aanleiding van een op voorhand te kennen gegeven aanhoudingsverzoek van de raadsman van de betrokkene;

(vi) op de terechtzitting in hoger beroep van 8 september 2020 is mr. [betrokkene 3] als raadsman van de betrokkene verschenen. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt – voor zover van belang – in:

“De raadsman van de veroordeelde wordt in de gelegenheid gesteld de bezwaren van de veroordeelde tegen het vonnis op te geven.

De raadsman geeft op dat de veroordeelde het niet eens is met de berekening zoals neergelegd in het vonnis waarvan beroep. De veroordeelde heeft in eerste aanleg een alternatieve berekening gegeven.

De voorzitter deelt mede dat de zaak heden niet inhoudelijk zal worden behandeld, maar dat het een regiezitting betreft waarin de onderzoekswensen aan de orde zullen komen.

De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld de onderzoekswensen nader toe te lichten. Hij deelt het volgende mede:

Primair verzoek ik u dat ik de dvd’s met tapgesprekken, die ik op mijn kantoor in bewaring heb, aan cliënt mag verstrekken. Ik heb de dvd’s destijds ontvangen onder de voorwaarde dat ik deze niet aan cliënt mocht verstrekken, maar het betreffen zo’n 8000 gesprekken van gemiddeld drie minuten. Dit komt neer op zo’n 400 uur uitluisteren of wel ongeveer 10 weken. Dat is voor mij zelf niet te doen. Cliënt neemt deel aan deze gesprekken. Als hij ze zelf uitluistert, kan hij na drie seconden luisteren al beoordelen of een gesprek relevant is. Destijds is op zitting afgesproken dat cliënt de opgenomen telefoongesprekken op het politiebureau kon gaan uitluisteren, maar dit is er niet van gekomen. Voornoemde voorwaarde is ongebruikelijk. Ik heb op kantoor een kast vol met dvd’s met tapgesprekken in andere zaken die zonder enige restrictie door het Openbaar Ministerie zijn afgegeven. Het gaat in casu om huis-, tuin- en keukengesprekken. De privacy van derden wordt naar mijn mening bij verstrekking van de dvd’s aan mijn cliënt dan ook niet geschonden. Cliënt is naar Marokko verhuisd en kan vanwege het Covid-19 virus op dit moment niet reizen.

Subsidiair verzoek ik u om alle telefoongesprekken verbatim uit te laten werken.

[…]

Het hof onderbreekt vervolgens, het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat:

Het primair en subsidiair gedane verzoek van de verdediging wordt afgewezen. Op de terechtzitting in eerste aanleg in de ontnemingszaak van 15 september 2014 is het verzoek van de raadsman om de tapgesprekken op cd-rom aan hem te verstrekken toegewezen. Op de terechtzitting bij het hof van 30 januari 2015 in de onderliggende strafzaak heeft de raadsman medegedeeld dat het juist is dat hij de geheimhouding van de inhoud van de tapgesprekken heeft toegezegd. Op de terechtzitting in eerste aanleg in de ontnemingszaak van 12 februari 2016 zijn er met de veroordeelde concrete afspraken gemaakt over het door hemzelf uitluisteren van de tapgesprekken. Het is dan aan de veroordeelde om ervoor te zorgen dat hij de tapgesprekken ook daadwerkelijk kan uitluisteren. Al die jaren heeft de veroordeelde noch de raadsman aantoonbaar concrete stappen ondernomen om hier uitvoering aan te geven. Het hof blijft dan ook bij de eerder genomen beslissing zoals neergelegd in het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 januari 2015 in de onderliggende strafzaak.

De tapgesprekken kunnen door de veroordeelde of op het politiebureau of op het kantoor van de raadsman worden uitgeluisterd.”

(vii) op de terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2022 is de betrokkene, noch de raadsman van de betrokkene verschenen. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt – voor zover van belang – in:

“De voorzitter deelt mede dat de raadsman van de betrokkene op verzoek van het hof bij e-mailbericht van 24 juni 2022 aan het hof kenbaar heeft gemaakt dat er van de zijde van de verdediging geen behoefte bestaat aan een schriftelijke ronde en er verder geen nieuwe onderzoekswensen zijn.”

(viii) in een fax aan het hof van 2 juni 2023 heeft mr. [betrokkene 3] het hof laten weten dat hij zich als raadsman onttrekt in de ontnemingszaak;

(ix) op de terechtzitting van 16 juni 2023 is de ontnemingsvordering van de betrokkene inhoudelijk behandeld. De betrokkene noch een raadsman is op deze terechtzitting verschenen. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt – voor zover van belang – in:

“De voorzitter doet mededeling van een e-mailbericht van 2 juni 2023 van mr. R.A. [betrokkene 3] , advocaat te Amsterdam, inhoudende dat hij zich als raadsman onttrekt aan de zaak, alsmede van een e-mailbericht van 8 juni 2023 van mr. [betrokkene 3] waarin hij desgevraagd mededeelt dat hij de Raad voor de Rechtsbijstand heeft gevraagd de toevoeging in te trekken en het Ressortsparket heeft gevraagd de aanwijzing in te trekken.

Desgevraagd verzoekt de advocaat-generaal om verstek te verlenen en het onderzoek ter zitting voort te zetten.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Het onderzoek wordt hervat. De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede:

Na de zitting van 8 september 2020 heeft het hof, ondanks de andersluidende mededeling van de raadsman, geen e-mail ontvangen met een postadres van betrokkene in Nederland. Het hof concludeert dat de oproeping rechtsgeldig is betekend. Het hof behoeft geen verstek te verlenen, nu op 8 september 2020 een gemachtigd raadsman ter zitting is verschenen. Met betrekking tot het recht op rechtsbijstand stelt het hof het volgende vast. Twee weken voor de zitting heeft het hof een e-mail ontvangen van mr. [betrokkene 3] dat hij zich als raadsman heeft onttrokken. Het hof heeft telefonisch navraag gedaan over de redenen van onttrekking. Daarop antwoordde mr. [betrokkene 3] dat hij daar geen mededeling over kan doen, omdat dit onder zijn geheimhoudingsplicht valt. Desgevraagd heeft mr. [betrokkene 3] te kennen gegeven dat hij heeft verzocht de verstrekte toevoeging en aanwijzing in te trekken. Het hof constateert dat vandaag de betrokkene noch een raadsman ter zitting is verschenen.

Met betrekking tot de procesgang in hoger beroep stelt het hof het volgende vast. Er heeft een regiezitting plaatsgevonden op 25 september 2019. Daarna heeft een regiezitting plaatsgevonden op 8 september 2020, waar een gemachtigd raadsman is verschenen en het verzoek van de verdediging tot verstrekking van de telefoongesprekken aan de orde is gesteld. De raadsman heeft tijdens de zitting medegedeeld dat eerder is afgesproken dat betrokkene de telefoongesprekken op het politiebureau kon gaan uitluisteren, maar dat dit er niet van is gekomen. Het onderzoek ter zitting werd aangehouden om de betrokkene in de gelegenheid te stellen de telefoongesprekken alsnog uit te luisteren. Op 28 juni 2022 is het onderzoek ter zitting voortgezet. Nadat voorafgaand aan de zitting was medegedeeld dat de verdediging geen onderzoekswensen heeft, is ter zitting de betrokkene noch zijn raadsman verschenen.

De betekening van de oproeping voor de zitting van 16 juni 2023 heeft correct plaatsgevonden en er is een afschrift verzonden naar het BRP-adres te Marokko en naar de laatst bekende adressen van betrokkene in Nederland. Sinds 18 mei 2017 betreft het BRP-adres van betrokkene voornoemd adres te Marokko en daar zijn ook de oproepingen voor eerdere zittingen naar toe gezonden. Het hof gaat er daarom van uit dat de betrokkene gelet op alle voornoemde feiten en omstandigheden op de hoogte is van de zitting van vandaag. Het belang voor de betrokkene in deze zaak houdt in dat mogelijk aan hem een ontnemingsmaatregel van een aanzienlijk bedrag wordt opgelegd. Anderzijds houdt het hof rekening met de voortgang van de afdoening van de zaak. Ook houdt het hof rekening met de omstandigheid dat van de betrokkene kan worden verlangd dat hij inspanningen verricht om zelf te verschijnen danwel een gemachtigd raadsman ter zitting laat verschijnen en de verdediging te (laten) voeren, indien hij daartoe behoefte heeft.

Gelet op deze voorgeschiedenis en de rechtsgeldige betekening van de oproeping is het hof van oordeel dat het onderzoek ter zitting kan worden voortgezet.”

(x) op 28 juli 2023 heeft het hof arrest gewezen in de ontnemingszaak en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 711.335,21. Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen over het recht op rechtsbijstand:

“
Onderzoek van de zaak

[…]

De betrokkene noch een raadsman is op de terechtzitting van de inhoudelijke behandeling op 16 juni 2023 verschenen.

Het hof dient te beoordelen of de betrokkene, aan wie ambtshalve een raadsman was toegevoegd, afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand.

Het hof gaat uit van de volgende omstandigheden. Betrokkene staat sinds 18 mei 2017 ingeschreven op zijn adres in [plaats] . Na 18 mei 2017 hebben er in deze zaak bij het hof, voorafgaand aan de zitting van 16 juni 2023, zittingen plaatsgevonden op 25 september 2019, 8 september 2020 en 28 juni 2022. De zitting van 25 september 2019 is op voorhand aangehouden wegens verhindering van de raadsman. Op 8 september 2020 was de raadsman als gemachtigd raadsman aanwezig. Hij heeft toen meegedeeld dat betrokkene op de hoogte was van de zitting. Hij heeft als mondelinge grief opgegeven dat de verdediging het niet eens is met de berekening. Verder zijn de onderzoekswensen van de verdediging besproken.

Deze hielden in dat de betrokkene stelde met de afgeluisterde telefoongesprekken te kunnen aantonen dat hij in de onderzoeksperiode op legale wijze de beschikking had over hogere bedragen in contanten. Het verzoek van de verdediging om de tapgesprekken te verkrijgen was reeds op 15 september 2014 door de rechtbank toegewezen en uit een proces-verbaal van de zitting bij het hof van 30 januari 2015 in de onderliggende strafzaak blijkt dat de verdediging op dat moment de tapgesprekken inderdaad had ontvangen. Ter zitting in hoger beroep van 8 september 2020 bleek dat de verdediging de tapgesprekken nog niet had uitgeluisterd. De raadsman heeft medegedeeld dat het er niet van was gekomen om de tapgesprekken op het politiebureau uit te luisteren, hoewel eerder was afgesproken dat de betrokkene dat zou gaan doen. Het onderzoek is op die zitting geschorst om de betrokkene de gelegenheid te geven alsnog de tapgesprekken uit te luisteren.

Vervolgens heeft de raadsman zich voor de zitting van 28 juni 2022 afgemeld. Hij had op voorhand aan het hof laten weten dat de verdediging geen onderzoekswensen had en evenmin behoefte had aan een schriftelijke ronde. De betrokkene is toen evenmin verschenen. Het hof concludeert uit het voorgaande dat de verdediging slechts één algemene grief heeft ingediend. Tevens heeft de betrokkene verzuimd de aan hem ter beschikking gestelde tapgesprekken te beluisteren en aan te geven welke delen daarvan het standpunt van de verdediging zouden kunnen ondersteunen. Er zijn verder geen onderzoekswensen ingediend. De verdediging heeft geen concrete bezwaren tegen het vonnis opgegeven en heeft afgezien van nader onderzoek in de zaak. Het hof concludeert uit het voorgaande tevens dat de betrokkene op de hoogte is van het feit dat de ontnemingszaak in hoger beroep bij het hof aanhangig is en dat er zittingen zijn gepland. Aangaande de vraag of de betrokkene op de hoogte is van de zitting van 16 juni 2023 concludeert het hof als volgt. De oproeping voor de zitting van 16 juni 2023 is verzonden naar hetzelfde adres als de oproepingen voor de zittingen van 25 september 2019, 8 september 2020 en 28 juni 2022, zijnde het adres in [plaats] waarop hij volgens de Basisregistratie Personen sedert 18 mei 2017 is ingeschreven.

De raadsman die de betrokkene ook in eerste aanleg heeft bijgestaan heeft zich relatief kort voor de zitting van 16 juni 2023, ruim na ontvangst van de oproeping, onttrokken. Het hof acht het, mede gezien de voorgeschiedenis, aannemelijk dat de betrokkene niet ‘zoek’ is en weet dat zijn raadsman zich heeft onttrokken en dat hij er - mede gelet op de verzending van de oproeping naar het reeds genoemde BRP-adres waarop ook eerdere oproepingen hem kennelijk hebben bereikt - van op de hoogte was dat op 16 juni 2023 de behandeling van zijn ontnemingszaak zou worden voortgezet.

De betrokkene is zelf niet ter zitting verschenen noch heeft hij een aanhoudingsverzoek gedaan.

Uit deze gang van zaken concludeert het hof dat betrokkene geen inhoudelijke bijdragen meer levert aan het door hem ingestelde hoger beroep en zich feitelijk uitsluitend passief opstelt in het hoger beroep. Het hof acht deze constatering van belang voor de vraag of betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. De onttrekking van de raadsman in een laat stadium past in dit patroon van passiviteit en terugtrekking van de betrokkene.

Betrokkene heeft naar het oordeel van het hof - ook nu sprake is van een ambtshalve toevoeging - een eigen verantwoordelijkheid om zich actief in te spannen om hetzij een raadsman of -vrouw in te schakelen, hetzij zelf in de procedure te verschijnen, te meer nu het hoger beroep ook namens de betrokkene is ingesteld. Nu betrokkene wist van de zitting, hij in het proces niet meer heeft gehandeld op een manier die redelijkerwijs van een belanghebbende procespartij kan worden verwacht, hij geen vervangende raadsman of -vrouw heeft gestuurd noch zelf is verschenen, concludeert het hof dat de betrokkene onomwonden afstand heeft gedaan van het recht op rechtsbijstand ter zitting. Tot toevoeging van een andere raadsman was het hof gelet daarop niet gehouden.”

Afstand van het recht op rechtsbijstand tijdens het onderzoek ter terechtzitting

4.3

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:

- Art. 6 lid 3 aanhef en onder c EVRM (in de Nederlandse vertaling):

“Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:

[…]

(c) zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen;”

- Art. 47 tweede alinea Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest):

“Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke

termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft

de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.”

- Art. 48 lid 2 Handvest:

“Aan eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt de eerbiediging van de rechten van de

verdediging gegarandeerd.”

- Art. 2 lid 1 Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (
PbEU2013, L 294/1; hierna: Richtlijn):^[1]

“Deze richtlijn is van toepassing op de verdachten of beklaagden in een strafprocedure, vanaf het ogenblik waarop zij er door de bevoegde autoriteiten van een lidstaat door middel van een officiële kennisgeving of anderszins van in kennis worden gesteld dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan, ongeacht of hen hun vrijheid is ontnomen. Zij is van toepassing totdat de procedure is beëindigd, dat wil zeggen totdat definitief is vastgesteld of de verdachte of beklaagde het strafbare feit al dan niet heeft begaan, met inbegrip van, indien van toepassing, de strafoplegging en de uitkomst in een eventuele beroepsprocedure.”

- Art. 3 lid 1 en lid 4 Richtlijn voor zover van belang:

“1. De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen.

[…]

4. De lidstaten spannen zich ervoor in algemene informatie ter beschikking te stellen om verdachten of beklaagden te helpen een advocaat te vinden.”

- Art. 9 lid 1 en 2 Richtlijn:

“1. Onverminderd de bij het nationale recht voorgeschreven aanwezigheid of bijstand van een advocaat, zorgen de lidstaten ervoor dat, met betrekking tot afstand van een in de artikelen 3 […] bedoeld recht:

a) de verdachte of beklaagde mondeling of schriftelijk duidelijke en toereikende informatie in eenvoudige en begrijpelijke bewoordingen is gegeven over de inhoud van het betrokken recht en over de mogelijke gevolgen van het afstand doen daarvan, en

b) deze vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt.

2. De afstand, die schriftelijk of mondeling kan geschieden, wordt geregistreerd, alsmede de omstandigheden waaronder de afstand is gedaan door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.”

- Onderdeel 39 van de Preambule van de Richtlijn:

“De verdachten of beklaagden moeten de mogelijkheid hebben om afstand te doen van een uit hoofde van deze richtlijn verleend recht, op voorwaarde dat hun informatie is gegeven om met kennis van zaken te oordelen over de inhoud van het betrokken recht en de mogelijke gevolgen van een afstand van dat recht. Bij het verstrekken van dergelijke informatie dient rekening te worden gehouden met de specifieke omstandigheden waarin de betrokken verdachten of beklaagden zich bevinden, zoals hun leeftijd en hun mentale en fysieke gesteldheid.”

- Art. 27 lid 3 Sv:

“De aan de verdachte toekomende rechten komen tevens toe aan […] de veroordeelde tegen wie een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld of te wiens aanzien op een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht niet onherroepelijk is beslist.”

- Art. 28 lid 1 Sv:

“De verdachte heeft het recht om zich, overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek, te doen bijstaan door een raadsman.”

- Art. 28a Sv:

“1. De verdachte kan vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, tenzij in dit wetboek anders is bepaald.

2. Wanneer de rechter of opsporingsambtenaar blijkt dat de verdachte de in het eerste lid bedoelde afstand van recht wil doen, licht deze hem in over de gevolgen daarvan en deelt deze hem mee dat hij van zijn beslissing kan terugkomen. Hiervan wordt proces-verbaal opgemaakt.”

- Art. 40 lid 1 Sv:

“1. Voor de verdachte die geen raadsman heeft, wordt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand een raadsman aangewezen na mededeling door het openbaar ministerie dat:

a. […]

b. hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin zijn voorlopige hechtenis is bevolen.”

4.4

De verdachte heeft op grond van (onder meer) art. 6 lid 3 aanhef en onder c EVRM, art. 3 lid 1 Richtlijn en art. 28 lid 1 Sv het recht zich te laten bijstaan door een advocaat. Dit recht geldt tot en met het einde van de procedure en dus ook voor het hoofdonderzoek ter terechtzitting, hetgeen nog eens uitdrukkelijk blijkt uit art. 3 lid 1 jo. art. 2 lid 1 Richtlijn. Uit art. 27 lid 3 Sv volgt dat dit recht ook toekomt aan de veroordeelde te wiens aanzien op een ontnemingsvordering niet onherroepelijk is beslist.^[2]

4.5

Het EHRM beschouwt het recht op effectieve rechtsbijstand als
“one of the fundamental features of a fair trial”.^[3]Volgens het EHRM is het belang van het recht op toegang tot een advocaat gelegen in
“prevention of a miscarriage of justice and, above all, the fulfilment of the aims of Article 6, notably equality of arms between the investigating or prosecuting authorities and the accused; counterweight to the vulnerability of suspects in police custody; fundamental safeguard against coercion and ill-treatment of suspects by the police; ensuring respect for the right of an accused not to incriminate him/herself and to remain silent, which can – just as the right of access to a lawyer as such – be guaranteed only if he or she is properly notified of these rights. In this connection, immediate access to a lawyer able to provide information about procedural rights is likely to prevent unfairness arising from the lack of appropriate information on rights”.^[4]In het EVRM is niet gespecificeerd hoe de uitoefening van het recht op rechtsbijstand vorm moet krijgen. Het EVRM
“leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court’s task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial”.^[5]

4.6

Ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) ziet het in art. 3 lid 1 Richtlijn neergelegde recht op toegang tot een advocaat op een zodanig moment en op zodanige wijze dat zij hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen als een “basisbeginsel”.^[6]Het HvJ EU vereist daarbij dat de bijstand doeltreffend kan zijn.^[7]Als meer algemeen uitgangspunt herinnert dit Hof er in de zaak
Stachev– over onder meer het doen van afstand van het recht op toegang tot een advocaat – bovendien aan dat volgens diens vaste rechtspraak voor de uitlegging van een bepaling van het Unierecht niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van die bepaling, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.^[8]Eerder maakte het HvJ EU al duidelijk dat de Richtlijn de bevordering beoogt van met name het recht zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen, dat is verankerd in art. 47 tweede alinea Handvest alsook van de rechten van verdediging die zijn gewaarborgd door art. 48 lid 2 Handvest.^[9]Daarbij overweegt het HvJ EU dat art. 48 lid 2 overeen komt met art. 6 lid 3 EVRM en overeenkomstig art. 52 lid 3 Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte heeft als dat artikel.

4.7

Voor een aantal situaties bepaalt het Wetboek van Strafvordering dat aan een verdachte die geen raadsman heeft ambtshalve een raadsman wordt toegekend (“aangewezen”). Dit gebeurt onder meer indien hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin de voorlopige hechtenis van de verdachte is bevolen (art. 40 lid 1 Sv).^[10]Voor ontnemingszaken geldt dat aan de betrokkene die geen raadsman heeft, door het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand een raadsman wordt aangewezen na mededeling door het openbaar ministerie dat hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis in eerste aanleg in de ontnemingsprocedure en in de strafzaak die met de ontnemingszaak samenhangt voorlopige hechtenis is bevolen.^[11]

4.8

Het staat de verdachte^[12]in beginsel^[13]vrij om afstand te doen van zijn recht op rechtsbijstand, ook wanneer een raadsman is aangewezen.^[14]De mogelijkheid daartoe is verankerd in art. 28a lid 1 Sv, dat een implementatie betreft van art. 9 lid 1 Richtlijn.^[15]Ook in de rechtspraak van het EHRM komt tot uitdrukking dat een verdachte afstand kan doen van het recht op rechtsbijstand:
“The Court reiterates that neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial. That also applies to the right to legal assistance[…]
.”^[16]Daarbij plaatst het EHRM wel de kanttekening dat
“the right to counsel, being a fundamental right among those which constitute the notion of a fair trial and ensuring the effectiveness of the rest of the guarantees set forth in Article 6 of the Convention, is a prime example of those rights which require the special protection of the “knowing and intelligent waiver” standard established in the Court’s case-law[…]
.”^[17]In de rechtspraak van het EHRM wordt als algemeen uitgangspunt gehanteerd dat
“such a waiver must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance. Such a waiver need not be explicit, but it must be voluntary and constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right[…]
. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be[…]
. Moreover, the waiver must not run counter to any important public interest[…]
.”^[18]Deze vereisten nemen ondertussen niet weg dat een
“waiver”ook rechtsgeldig kan zijn wanneer deze zonder rechtsbijstand tot stand is gekomen.^[19]

4.9

In de rechtspraak van het HvJ EU komt naar voren dat een verdachte die afstand doet van het recht op rechtsbijstand in beginsel de eventuele gevolgen daarvan moet dragen, mits de afstand heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de voorwaarden waaraan afstand van het recht op rechtsbijstand moet voldoen.^[20]Deze voorwaarden, die staan in art. 9 Richtlijn, zijn volgens het HvJ EU tweeledig.^[21]Ten eerste moet de verdachte informatie hebben ontvangen over de inhoud van het recht op toegang tot een advocaat en de mogelijke gevolgen van afstand van dat recht. Deze informatie, die mondeling of schriftelijk kan worden gegeven, moet duidelijk en toereikend zijn en in eenvoudige en begrijpelijke bewoordingen worden gegeven. Daarbij moet rekening worden gehouden met de specifieke omstandigheden waarin de betrokken verdachte zich bevindt, waaronder diens leeftijd en mentale en fysieke gesteldheid. Deze laatste eis beoogt te waarborgen dat het besluit om afstand te doen met volledige kennis van zaken is genomen. De rechter moet controleren of de verdachte deze informatie heeft ontvangen. Als dat niet het geval is, voldoet de afstand niet aan de eisen van art. 9 Richtlijn. Ten tweede moet de afstand vrijwillig en ondubbelzinnig plaatsvinden.^[22]Voorts moeten de afstand en de omstandigheden waaronder de afstand is gedaan worden geregistreerd op een manier die het mogelijk maakt om te controleren of is voldaan aan de zojuist genoemde vereisten.^[23]

4.1

Ook de Hoge Raad stelt eisen aan het doen van afstand van het recht op rechtsbijstand. Dat van het recht op rechtsbijstand afstand kan worden gedaan betekent volgens de Hoge Raad niet dat “de zorg voor de verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten”. De Hoge Raad benadrukt dat dit in het bijzonder geldt wanneer het een verdachte betreft ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve aanwijzing van een raadsman.^[24]Onder meer in een dergelijk geval zal de rechter moeten nagaan of door de keuze om afstand te doen van het recht op rechtsbijstand een eerlijk proces niet in gevaar komt. Daartoe moet de rechter controleren of de afstand “vrijwillig, desbewust en ondubbelzinnig” door de verdachte is gedaan.^[25]Hierbij kan het zijn aangewezen om de motieven van de verdachte voor zijn keuze om zichzelf te verdedigen nader te onderzoeken, nu de mogelijkheid bestaat dat uit hetgeen de verdachte daarover opmerkt aanwijzingen vallen te putten dat hij de draagwijdte van die keuze niet ten volle overziet.^[26]Wanneer de rechter tot de conclusie komt dat de afstand rechtsgeldig is gedaan en hij de keuze van de verdachte respecteert, moet hij volgens de Hoge Raad tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht besteden aan de positie van de verdachte om zoveel mogelijk het tekort van bijstand van een rechtsgeleerde raadsman te compenseren. Hierbij gaat het met name om het verstrekken van informatie aan de verdachte die hij nodig heeft voor zijn verdediging. Daarnaast kan de rechter zijn gehouden om de verdachte te informeren over het belang van rechtsbijstand in de zaak en de consequenties van de door hem ingenomen proceshouding in het licht van hetgeen er voor hem op het spel staat, de juridische aspecten van de zaak daaronder begrepen.^[27]Voorgaande onderzoeks- en voorlichtingsvereisten impliceren een zekere communicatie tussen de rechter en de verdachte, hetgeen lastig is als de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is. Maar – zoals verderop onder ‎4.15 e.v. nader blijkt – betekent dit niet dat alleen bij aanwezigheid van de verdachte kan worden aangenomen dat sprake is van een rechtsgeldig gedane afstand van rechtsbijstand.

4.11

Hoe indringend het voorgaande moet worden getoetst kan afhankelijk zijn van het belang dat in het concrete geval met rechtsbijstand is gemoeid. Dit belang wordt bepaald door de “juridische merites van de zaak” en “hetgeen er voor de verdachte op het spel [staat]”, zoals de ernst van het feit, de in eerste aanleg opgelegde straf en de door het openbaar ministerie gevorderde straf.^[28]Dat sprake is van een situatie waarin een raadsman is aangewezen is naar mijn oordeel reeds een indicatie dat er een wezenlijk belang is bij rechtsbijstand. De wetgever heeft immers niet zomaar bepaald dat in dergelijke zaken ambtshalve aanwijzing van een raadsman nodig is.^[29]Ik meen dat de merites van de zaak daarenboven kunnen nopen tot een (nog) indringender toets. Dit laatste lijkt te volgen uit HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315,
NJ2010/143 m.nt. Schalken. Ondanks dat in deze zaak sprake was van een toegevoegde raadsman, die terechtzitting aanwezig was en zich voor de verdachte beschikbaar hield hoewel de verdachte afstand had gedaan van rechtsbijstand, overwoog de Hoge Raad dat “in de bijzondere omstandigheden van het geval” en “indringende toets” moest worden aangelegd.^[30]

4.12

Eerst is dus echter van belang of rechtsgeldig afstand is gedaan. In het navolgende ga ik nader in op de daarvoor relevante, hierboven al genoemde criteria “desbewust” en “ondubbelzinnig” (dat de afstand “vrijwillig” vraagt minder aandacht voor de onderhavige zaak).

4.13

De eis dat de afstand “desbewust” is gedaan impliceert allereerst dat men weet dat men een keuze maakt. Verder lijkt die in te houden dat sprake is van een doordachte beslissing die tot stand is gekomen na een zorgvuldige afweging van alle belangen die op het spel staan.^[31]In art. 28a lid 1 Sv wordt slechts sproken over “ondubbelzinnig en vrijwillig afstand doen van het recht op rechtsbijstand”. Ook de recente uitspraak HR 9 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:556,
NJ2024/200 m.nt. Jörg, r.o. 2.7.2 vermeldt de criteria “vrijwillig en ondubbelzinnig” wel, maar de term “desbewust” niet. Volgens mij betekent dit niet dat de Hoge Raad niet meer de eis stelt dat de afstand “desbewust” moet zijn gedaan, al is het alleen al omdat vrijwillige afstand tot op zekere hoogte veronderstelt dat de afstand desbewust is gedaan. Voorts blijkt uit de hiervoor besproken rechtspraak van het HvJ EU dat de Richtlijn een informatieplicht stelt om te waarborgen dat het besluit om afstand te doen wordt genomen met volledige kennis van zaken.^[32]Uit de wetsgeschiedenis volgt bovendien dat art. 9 lid 1 Richtlijn – waarvan art. 28a lid 1 Sv een implementatie is – moet worden verstaan tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM.^[33]Zoals hiervoor onder ‎4.8 al aan de orde kwam, stelt het EHRM juist bij het doen van afstand van rechtsbijstand de eis dat de afstand “
knowing and intelligent”is. In mijn ogen liggen die eisen en het vereiste van “desbewuste afstand” sterk in elkaars verlengde. Bovendien houdt art. 28a lid 2 Sv in dat wanneer aan de rechter of de opsporingsambtenaar blijkt dat de verdachte afstand wil doen van het recht op rechtsbijstand, deze hem inlicht over de gevolgen daarvan en hem meedeelt dat hij kan terugkomen van zijn beslissing. Volgens de wetsgeschiedenis “kan ermee worden volstaan aan de verdachte mede te delen dat hij in geval van afstand niet kan profiteren van rechtsgeleerde bijstand, en dat dit nadelige gevolgen voor hem kan hebben. In beginsel behoeft de verdachte slechts eenmaal, bij gelegenheid van het doen van afstand, op deze gevolgen te worden gewezen”.^[34]Hierin zijn mijns inziens waarborgen te zien die ertoe strekken dat een afstand
“knowing and intelligent”/ “desbewust” plaatsvindt.

4.14

Het belang van het vereiste van een
“knowing and intelligent waiver”komt tot uitdrukking in de zaak
Pishchalnikov tegen Rusland. In deze zaak had Pishchalnikov een bekentenis afgelegd tijdens een politieverhoor waarbij hij niet werd bijgestaan door een advocaat. Het EHRM oordeelde dat Pishchalnikov niet op een bewuste, expliciete en ondubbelzinnige manier afstand had gedaan van zijn recht op rechtsbijstand door antwoord te geven op de vragen tijdens het politieverhoor. Het EHRM benadrukte: “
the Court does not rule out that, in a situation when his request for assistance by counsel had been left without adequate response, the applicant who, as it follows from the case file, had had no previous encounters with the police, did not understand what was required to stop the interrogation. The Court is mindful that the applicant may not have had sufficient knowledge, experience, or even sufficient self-confidence to make the best choice without the advice and support of a lawyer. […] Given the lack of legal assistance the Court considers it also unlikely that the applicant could reasonably have appreciated the consequences of his proceeding to be questioned without the assistance of counsel in a criminal case concerning the investigation of a number of particularly grave criminal offences.”^[35]

4.15

Het criterium dat de afstand “ondubbelzinnig” moet zijn betekent dat “de afstand niet voor misverstand of voor tweeërlei uitleg vatbaar dient te zijn”.^[36]Dit neemt niet weg dat afstand ook stilzwijgend kan worden gedaan, zo bevestigt het arrest HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:968,
NJ2021/38 m.nt. Klip, r.o. 2.4 voor het recht op rechtsbijstand. In die zaak ging het om rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. In de context van rechtsbijstand op de terechtzitting kan worden gewezen op HR 28 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:322,
NJ2017/178 m.nt. Schalken. In deze zaak was ambtshalve een raadsman aangewezen. De raadsman had voorafgaand aan de zitting per fax aan het hof laten weten dat hij de verdediging had neergelegd. Op de terechtzitting verscheen de verdachte noch zijn raadsman. Het hof verleende verstek en ging over tot de inhoudelijke behandeling van de zaak. In cassatie werd geklaagd dat het hof ten onrechte niet een opvolgend raadsman aan de verdachte had toegevoegd. De Hoge Raad oordeelde dat er voor het hof onder de omstandigheden van het geval geen aanleiding bestond ervan uit te gaan dat de verdachte het verlangen had ofwel bij zijn afwezigheid zich door zijn raadsman te doen verdedigen ofwel zich van een nieuwe raadsman te voorzien. Daarbij betrok de Hoge Raad uitdrukkelijk dat de dagvaarding voor de terechtzitting in persoon was betekend en dat de verdachte niet ter terechtzitting was verschenen. Gelet op die omstandigheden was het hof volgens de Hoge Raad niet gehouden tot nader onderzoek over dat verlangen of tot toevoeging van een andere advocaat op de voet van art. 41 of 45 Sv. Volgens de Hoge Raad kan daarover “[s]lechts in bijzondere omstandigheden” anders worden geoordeeld en houden de stukken van het geding niets in waaruit het vermoeden kan rijzen dat zich zodanige omstandigheden van het geval hebben voorgedaan.

4.16

Verder noem ik het – gezien het onderwerp: relatief oude – arrest HR 26 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1048,
NJ1998/677. In deze zaak had de verdachte aanvankelijk een gekozen raadsman, maar liet die raadsman op enig moment aan het hof weten dat hij zich als raadsman van de verdachte had teruggetrokken. Daarbij merkte hij op dat het hem niet meer was gelukt de afgelopen weken contact te krijgen met de verdachte. Op de terechtzitting in hoger beroep verscheen de verdachte niet en een raadsman evenmin. De verdachte was voor deze terechtzitting op de voorgeschreven wijze opgeroepen. In dit geval betrof het echter geen betekening in persoon. Omdat niet duidelijk was of de verdachte van de omstandigheid dat zijn raadsman hem in de steek had gelaten op de hoogte was, concludeerde wnd. A-G Keijzer dat het hof in strijd met art. 6 lid 3 aanhef en onder c jo. lid 1 EVRM had geoordeeld dat de verdachte ervoor had gekozen om niet ter terechtzitting te verschijnen. Daarentegen achtte de Hoge Raad dat oordeel gelet op de procesgang in hoger beroep niet onbegrijpelijk. Er bestond volgens de Hoge Raad voor het hof geen aanleiding ervan uit te gaan dat de verdachte het verlangen had bij zijn afwezigheid door zijn voormalig raadsman te worden verdedigd ofwel zich van een nieuwe raadsman te voorzien. Daaraan deed volgens de Hoge Raad niet af dat de raadsman te kennen had gegeven dat hij de verdachte niet kon bereiken, aangezien van de verdachte in elk geval kan worden verwacht dat hij, indien hij ervoor heeft gekozen zich te voorzien van rechtskundige bijstand, ofwel zelf contact onderhoudt met zijn raadsman ofwel er zorg voor draagt dat hij bereikbaar is voor zijn raadsman, en dat dit allereerst de verantwoordelijkheid is van de verdachte.

4.17

Ook het EHRM neemt aan dat afstand
“implicitly, through his conduct”tot uitdrukking kan komen.^[37]Daarbij geldt dan wel dat moet blijken dat bewust en vrijwillig afstand van het recht is gedaan, zo volgt uit de zaak
Sejdovic tegen Italië, waarin de verdachte bij verstek was veroordeeld tot een lange gevangenisstraf. De Italiaanse autoriteiten stelden dat Sejdovic afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en zijn recht op rechtsbijstand, doordat hij niet was verschenen. Het EHRM stelde vast dat er in deze zaak geen omstandigheden waren waaruit ondubbelzinnig (“
unequivocally”) bleek dat Sejdovic op de hoogte was van de strafzaak tegen hem en dat daarom uit de omstandigheid dat hij niet was verschenen op de zitting geen rechtsgeldige
“waiver”kon worden afgeleid:
“In those circumstances, the Court considers that it has not been shown that the applicant had sufficient knowledge of his prosecution and of the charges against him. It is therefore unable to conclude that he sought to evade trial or unequivocally waived his right to appear in court.”^[38]

4.18

Opmerking verdient dat het EHRM-arrest Sejdovic dateert van na het onder het onder ‎4.16 behandelde arrest HR 26 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1048,
NJ1998/677. Nadien heeft de Hoge Raad in relatie tot het aanwezigheidsrecht van een meer genuanceerde benadering blijk gegeven dan waarvan nog sprake lijkt te zijn in het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 1998.^[39]In het arrest van 19 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1263,
NJ2023/356 m.nt. Jörg, r.o. 2.5.1 overweegt de Hoge Raad: “In het geval dat de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in de BRP, geldig is betekend (uitgereikt) en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter
in beginseluitgaan van het
vermoedendat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dat is
andersals er duidelijke aanwijzingen zijn van het tegendeel” (cursiveringen
PHvK). In die zaak was dat het geval. Weliswaar was de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig betekend, maar deze was uitsluitend aangeboden op het adres waarvoor de verdachte een contact- en straatverbod had. De Hoge Raad oordeelde dat nu niet kon worden vastgesteld dat de verdachte op andere wijze op de hoogte was gesteld of daadwerkelijk weet had van de zitting in hoger beroep, niet kon worden uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. De rechter moet dan “onderzoeken – en van dat onderzoek blijk geven – of er reden is het onderzoek op de terechtzitting te schorsen om de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek op de terechtzitting tegenwoordig te zijn.”

4.19

Mijns inziens moet wanneer het gaat om het doen van afstand van rechtsbijstand ten minste ook aan deze onderzoeksvereisten worden voldaan, aangezien het EHRM aan het doen van afstand van het aanwezigheidsrecht minder zware eisen stelt dan aan een rechtsgeldige
“waiver”bij het recht op rechtsbijstand.^[40]Daarmee is er bij afstand van rechtsbijstand mogelijk minder ruimte voor de nuancering die de Hoge Raad nog aanbrengt in het arrest van 19 september 2023. Die nuancering houdt in dat de rechter in de afweging kan betrekken dat van de verdachte mag worden verwacht dat hij de gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de dagvaarding in hoger beroep hem niet bereikt en dat hij “zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman – die uit eigen hoofde een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep ontvangt als hij zich in hoger beroep heeft gesteld – opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.”

4.2

Verder moet worden benadrukt dat in de zaak Sejdovic zelfs niet vaststond dat de verdachte op de hoogte was van de strafzaak tegen hem en dat het er dus niet slechts om ging dat de verdachte geen weet had van een specifieke zitting. Dit betekent echter nog niet dat wanneer het slechts om bekendheid met de zitting gaat, wel eenvoudig kan worden aangenomen dat rechtsgeldig afstand van recht is gedaan. In gevallen waarin een behandeling en daarmee verdediging door de raadsman van de verdachte in hoger beroep werd geweigerd omdat de verdachte niet had voldaan aan de verplichting om aanwezig te zijn, benadrukte het EHRM al herhaaldelijk dat
“the fact that the accused, in spite of having been properly summoned, does not appear, cannot – even in the absence of an excuse – justify depriving him of his right under Article 6 § 3 of the Convention to be defended by a lawyer”
.^[41]Volgens het EHRM mag de wetgeving wel zo zijn ingericht dat het niet verschijnen zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat wordt ontmoedigd, maar daarbij benadrukt het EHRM dat “
provided that any sanctions used are not disproportionate in the circumstances of the case and the defendant is not deprived of his right to be defended by counsel”.^[42]Deze rechtspraak kan mijns inziens in meer algemene zin zo worden begrepen dat de afwezigheid van de verdachte ter terechtzitting er niet reeds op zichzelf toe mag leiden dat hij verstoken blijft van rechtsbijstand.

4.21

Onduidelijk is of het ook onder art. 9 lid 2 Richtlijn is toegestaan om aan te nemen dat de verdachte – bijvoorbeeld vanwege zijn afwezigheid – impliciet afstand van zijn recht op toegang tot een advocaat heeft gedaan. Dit artikel bepaalt in een bijzin namelijk dat de afstand “schriftelijk of mondeling kan geschieden”, waarmee het de indruk zou kunnen wekken dat het doen van afstand niet stilzwijgend kan plaatsvinden. De vraag is echter of de bijzin in art. 9 lid 2 Richtlijn beperkend is bedoeld of juist niet-limitatief beoogt duidelijk te maken dat afstand op verschillende wijzen kan plaatsvinden. In elk geval merkt A-G Collins op dat de Richtlijn zelf geen vormvereisten aan het doen van afstand verbindt en de vaststelling van die vereisten overlaat aan het nationale recht.^[43]Inderdaad worden noch in de bepalingen noch in de preambule van de Richtlijn nadere vormvereisten aan het doen van afstand genoemd. De voorwaarden voor het doen van afstand zijn opgenomen in art. 9 lid 1 Richtlijn en deze houden – kort gezegd – in dat a) de verdachte duidelijke en toereikende informatie over de mogelijke gevolgen van het afstand doen moet worden gegeven en b) dat de afstand vrijwillig en ondubbelzinnig moet geschieden. Strikt genomen zijn alleen de voorwaarden onder b vereisten die het doen van afstand direct zelf betreffen, terwijl de voorwaarden onder a veeleer randvoorwaardelijk zijn (dat geldt in het bijzonder wanneer men aanneemt dat vrijwilligheid ook bewustheid impliceert). Het tweede lid richt zich vervolgens op iets anders: daarin staat het procedurele voorschrift van het achteraf registreren centraal, hetgeen niet het doen van afstand als zodanig regardeert. Gelet op het systeem van art. 9 Richtlijn, de onderwerpen die centraal staan in respectievelijk het eerste en tweede lid daarvan en de inhoud van de preambule, meen ik dat de bijzin in het tweede lid van art. 9 Richtlijn dat de afstand “schriftelijk of mondeling kan geschieden” niet betekent dat alleen uitdrukkelijk afstand van het recht op toegang tot een advocaat kan worden gedaan.

4.22

Afwezigheid kan dus nog steeds afstand van recht meebrengen, maar niet zomaar. In zijn uitspraak van 12 maart 2020, C-659/18, ECLI:EU:C:2020:201 ging het HvJ EU in op de vraag of de Richtlijn, gelezen tegen de achtergrond van art. 47 Handvest, de lidstaten de mogelijkheid biedt af te wijken van het recht op toegang tot een advocaat op de grond dat een persoon niet verschijnt. In deze uitspraak benadrukte het HvJ EU dat “de uitoefening door een verdachte of beklaagde van het in richtlijn 2013/48 neergelegde recht op toegang tot een advocaat […] niet afhankelijk is van het verschijnen van de persoon in kwestie. Voorts is de omstandigheid dat de verdachte of beklaagde niet verschijnt, niet een van de in die richtlijn limitatief opgesomde redenen om af te wijken van het recht op toegang tot een advocaat, zodat het feit dat een verdachte niet voor een onderzoeksrechter is verschenen, ondanks daartoe te zijn opgeroepen, niet kan rechtvaardigen dat hem dat recht wordt ontzegd.”^[44]Het niet verschijnen van de verdachte mocht er dus niet toe leiden dat de verdachte zich niet door een advocaat kon laten verdedigen.

4.23

Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad, het EHRM en het HvJ EU leid ik het volgende af. De verdachte kan afstand doen van zijn recht op rechtsbijstand. Daarbij gelden echter de zwaarste eisen die aan
“waivers”worden gesteld, hetgeen onder meer een strenge toetsing aan het “
knowing and intelligent”-criterium vereist. De rechter moet er op toezien dat met de afstand geen afbreuk wordt gedaan aan het recht op een eerlijk proces. Daartoe zal de rechter allereest moet controleren of de afstand “vrijwillig, desbewust en ondubbelzinnig” door de verdachte is gedaan. Wanneer de afstand van het recht op rechtsbijstand niet expliciet wordt gedaan maar door de rechter wordt afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte noch een raadsman is verschenen op de terechtzitting, ontbreekt de bevestiging die normaal gesproken bewustheid en vrijwilligheid kan aantonen. In dat soort gevallen moet de rechter extra zorgvuldig nagaan of wel ondubbelzinnig afstand is gedaan, of de verdachte voldoende was geïnformeerd en begreep dat hij in geval van afstand niet kan profiteren van rechtsgeleerde bijstand en dat dit nadelige gevolgen voor hem kan hebben. Zodanige verificatie is nodig om te waarborgen dat de verdachte weet dat hij afstand doet (waarvoor zal moeten kunnen worden vastgesteld dat hij weet dat hij geen advocaat meer heeft en wanneer de zitting is waarvoor die advocaat niet meer beschikbaar is) en dat hij daadwerkelijk begrijpt welke rechten hij prijsgeeft en wat de mogelijke gevolgen daarvan zijn. Een en ander vergt juist bijzondere aandacht wanneer de verdachte ter terechtzitting niet aanwezig is, ook omdat de rechter de verdachte in zo’n geval niet rechtstreeks kan inlichten over de gevolgen van het doen van afstand en niet kan meedelen dat hij van zijn beslissing kan terugkomen (art. 28a lid 2 Sv). Die onmogelijkheid behoeft geen obstakel te zijn voor de vaststelling dat de verdachte rechtsgeldig afstand heeft gedaan, maar het oordeel dat dit het geval is – en dat de verdachte dus onder meer voldoende informatie had om de afstand “
intelligent” te kunnen doen – zal dan wel op andere omstandigheden moeten kunnen steunen.

Beoordeling van de onderhavige zaak

4.24

Allereerst de vraag of in de onderhavige zaak al dan niet sprake was van een aangewezen raadsman in de zin van art. 40 Sv. Hoewel ik bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken geen last tot aanwijzing heb aangetroffen, kan naar mijn oordeel uit de overige stukken wel worden afgeleid dat van een aanwijzing sprake is geweest en dat het hof daar ook van is uitgegaan. Zo heeft het hof in het bestreden arrest overwogen dat het moet beoordelen “of de betrokkene, aan wie ambtshalve een raadsman was toegevoegd, afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand”.

4.25

Daarnaast is van belang dat de volgende e-mailwisseling deel uitmaakt van de aan de Hoge Raad toegezonden stukken:

“Van: [betrokkene 1] (Hof Den Haag) […]

Verzonden: maandag 5 juni 2023 14:07

Aan: Verzoeken Zitting (Ressortsparket Den Haag) […]

Onderwerp: RE: zitting 16 juni a.s. Onttrekking in de zaak [betrokkene] (rolnr. 22-001921-17) zv [betrokkene 2]

Goedemiddag,

Kunnen jullie nagaan of er in de onderhavige zaak een last tot toevoeging is verstrekt? Ik heb deze niet kunnen vinden in het dossier, maar zie dat de raadsman [betrokkene 3] wel staat geregistreerd als toegevoegd raadsman.

[…]

mr. [betrokkene 1]

senior gerechtsjurist

Gerechtshof Den Haag

[…]

Van: Verzoeken Zitting (Ressortsparket Den Haag) […]

Verzonden: maandag 5 juni 2023 17:09

Aan: [betrokkene 1] (Hof Den Haag)

Onderwerp: RE: zitting 16 juni a.s. Onttrekking in de zaak [betrokkene] (rolnr. 22-001921-17) zv [betrokkene 2]

Hoi [betrokkene 1] ,

Er is een last verstrekt aan mr [betrokkene 3] .

Op dit moment staat er geen raadsman meer gekoppeld aan deze ontnemingszaak.

[betrokkene 4]

Medewerker behandelen en verwerken

Gemeenschappelijke Ondersteuning Straf (GOS) Gerechtshof & Ressortsparket

Gerechtshof Den Haag, afdeling straf

Openbaar Ministerie”

4.26

Nader inzicht biedt ook de volgende e-mailwisseling:

“Op 7 jun. 2023, om 14:52 heeft [betrokkene 1] (Hof Den Haag) […] het volgende geschreven:

Geachte mr. [betrokkene 3] ,

Naar aanleiding van uw e-mail van afgelopen vrijdag waarin u heeft laten weten dat u zich als raadsman onttrekt aan de ontnemingszaak tegen [betrokkene] bericht ik u namens het hof als volgt. Het hof verneemt nog graag of u de aanwijzing heeft geretourneerd en heeft verzonden om beëindiging van de toevoeging.

Alvast bedankt voor uw reactie.

Met vriendelijke groet,

mr. [betrokkene 1]

senior gerechtsjurist

[…]

Van: [betrokkene 3] | Advocaat […]

Verzonden: donderdag 8 juni 2023 10:11

Aan: [betrokkene 1] (Hof Den Haag)

Onderwerp: Re: Ontnemingszaak [betrokkene] 22-001921-17

Geachte [betrokkene 1] ,

Naar aanleiding van uw mail kan ik u berichten dat ik de Raad voor Rechtsbijstand heb gevraagd de toevoeging in te trekken en het Ressortsparket heb gevraagd de aanwijzing in te trekken.

Ik hoop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.

Met vriendelijke groeten,

[betrokkene 3] ”

4.27

Bovendien heb ik in de aan de Hoge Raad toegezonden stukken een last tot toevoeging op grond van art. 42 lid 1 Sv^[45]aangetroffen ten behoeve van de betrokkene met betrekking tot de ontneming onder parketnummer 09/754084-07 met als datum 25 juli 2012. Ook uit het gegeven dat in de strafzaak een gevangenisstraf met aftrek van voorarrest is opgelegd kan worden afgeleid dat de betrokkene in de strafzaak in voorlopige hechtenis heeft gezeten. Al met al kan worden geconcludeerd dat in de onderhavige ontnemingszaak sprake was van een aangewezen raadsman.

4.28

Twee weken voor de terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2023 heeft mr. [betrokkene 3] zich onttrokken en de Raad voor de Rechtsbijstand gevraagd de verstrekte toevoeging en aanwijzing in te trekken. Hiermee staat vast dat de betrokkene vanaf dat moment niet meer beschikte over een raadsman.^[46]In verband met zijn geheimhoudingsplicht heeft mr. [betrokkene 3] niet medegedeeld waarom hij de verdediging heeft neergelegd. Evenmin heeft hij te kennen gegeven dat hij recent nog contact met de betrokkene had gezocht en/of dat de betrokkene wist dat hij zich als raadsman had onttrokken.

4.29

Het hof heeft uiteindelijk vastgesteld dat de betrokkene ervan op de hoogte was dat op 16 juni 2023 de behandeling van zijn ontnemingszaak zou worden voortgezet (in eerste instantie acht het hof dit slechts “aannemelijk”). Ook acht het hof “het, mede gezien de voorgeschiedenis, aannemelijk dat de betrokkene niet ‘zoek’ is en weet dat zijn raadsman zich heeft onttrokken”. Tot slot heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene “geen inhoudelijke bijdragen meer levert aan het door hem ingestelde hoger beroep en zich feitelijk uitsluitend passief opstelt in het hoger beroep” en dat hij “in het proces niet meer heeft gehandeld op een manier die redelijkerwijs van een belanghebbende procespartij kan worden verwacht”. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene “onomwonden afstand heeft gedaan van het recht op rechtsbijstand ter zitting”, nu de betrokkene (i) wist van de zitting, (ii) in het proces niet meer heeft gehandeld op een manier die redelijkerwijs van een belanghebbende procespartij kan worden verwacht en (iii) hij geen vervangende raadsman of -vrouw heeft gestuurd noch zelf is verschenen. Het hof was “gelet daarop” niet gehouden tot toevoeging van een andere raadsman.

4.3

Om te beginnen acht ik het oordeel van het hof dat de betrokkene wist van de zitting van 16 juni 2023 niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft hieraan “mede”^[47]ten grondslag gelegd dat de oproeping is verzonden naar het adres in [plaats] waarop hij volgens de BRP sinds 18 mei 2017 is ingeschreven en waarop de oproepingen voor de zittingen van 25 september 2019, 8 september 2020 en 28 juni 2022 hem “kennelijk” hebben bereikt. De raadsman van de betrokkene heeft op de zitting van 8 september 2020 aangegeven dat de betrokkene op de hoogte was van die zitting. Het bevreemdt daarom niet dat het hof ervan uitgaat dat de betrokkene op de hoogte is van het feit dat de ontnemingszaak in hoger beroep bij het hof aanhangig is en dat er zittingen zijn gepland. Dit betekent echter niet zonder meer dat de betrokkene wist van de zitting van 16 juni 2023. Ten tijde van die eerdere zittingen beschikte de betrokkene immers nog over een raadsman. Het is voorstelbaar dat de betrokkene van de eerdere zittingen op de hoogte was doordat zijn raadsman hem hierover steeds vooraf heeft geïnformeerd. Hetzelfde zou kunnen worden gezegd over de zitting van 16 juni 2023, aangezien de raadsman zich pas twee weken voor de zitting heeft onttrokken terwijl de oproepingen voor deze zitting eerder zijn verzonden. Het kan echter niet worden uitgesloten dat de raadsman de betrokkene op het moment van onttrekking nog niet op de hoogte had gesteld van de zittingsdatum, vooral niet nu de aanleiding voor de onttrekking en de besluitvorming daaromtrent niet bekend is. Uit de correcte betekening op het BRP-adres in het buitenland kan niet zonder meer worden afgeleid dat de betrokkene wist van de zitting op 16 juni 2023, mede erop gelet dat het daarbij niet om een uitreiking in persoon gaat.

4.31

Ook de vaststelling dat het “mede gezien de voorgeschiedenis” aannemelijk is dat de betrokkene niet “zoek” is en dat hij weet dat zijn raadsman zich heeft onttrokken acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Met “niet ‘zoek’ is” bedoelt het hof vermoedelijk dat de raadsman geen contact meer met de betrokkene kon krijgen. De woorden “de voorgeschiedenis” zouden kunnen duiden op de omstandigheid dat de raadsman zich relatief kort voor de zitting en ruim na ontvangst van de oproeping heeft onttrokken. Het is in dit geval niet duidelijk waarom de raadsman zich heeft onttrokken. Dit laat de mogelijkheid open dat de raadsman geen contact meer heeft kunnen krijgen met de betrokkene. In het licht hiervan is het niet begrijpelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat (het aannemelijk is dat) de betrokkene wist dat zijn raadsman zich had onttrokken.

4.32

Overigens wijkt de onderliggende zaak mijns inziens op belangrijke punten af van het onder 4.16 en 4.18 besproken arrest HR 26 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1048,
NJ1998/677 en het onder 4.15 behandelde arrest HR 28 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:322,
NJ2017/178 m.nt. Schalken. Anders dan in de onderhavige zaak, was in het laatstgenoemde arrest van 28 februari 2017 de dagvaarding voor de terechtzitting in persoon betekend. En het arrest van 26 mei 1998 is mogelijk gedateerd en in elk geval betreft dat een gekozen raadsman en geen aangewezen raadsman, zoals in de onderhavige zaak. Juist in een dergelijk geval kan de zorg voor de verdediging niet zonder meer aan de verdachte of betrokkene worden gelaten.

4.33

Nu niet kan worden vastgesteld dat de betrokkene wist dat zijn raadsman zich had onttrokken en dat op 16 juni 2023 een terechtzitting zou plaatsvinden waarop hij niet door een raadsman zou worden vertegenwoordigd, is er onvoldoende om te concluderen dat de betrokkene “desbewust en ondubbelzinnig” (alsmede vrijwillig) afstand heeft gedaan en evenmin dat dit “
knowing and intelligent” is gebeurd. Daarom had het hof het onderzoek op de terechtzitting moeten schorsen om de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek op de terechtzitting tegenwoordig te zijn en/of om de verdediging aldaar door een raadsman te laten voeren. Dat de betrokkene zich volgens het hof passief opstelt in het hoger beroep doet hier niet wezenlijk aan af. Daarbij komt dat niet duidelijk is wat de achtergrond van die passiviteit is, terwijl het gelet daarop juist temeer van belang kan zijn dat de betrokkene rechtsbijstand heeft. Het oordeel van het hof is ontoereikend gemotiveerd.

4.34

Het middel slaagt.

5.Het tweede middel

5.1

Het middel klaagt dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof enerzijds bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betrokken dat de betrokkene een contante uitgave heeft gedaan voor een verblijf in het [A] hotel in Marokko in oktober 2007, maar anderzijds heeft vastgesteld dat de betrokkene heeft aangegeven dat hij dit hotel te duur vindt en verder zou kijken.

5.2

Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen (voor zover van belang en met weglating van voetnoten):

“
Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

[…]

5. Uitgaven

[…]

5.2

Contante uitgaven reizen (deelonderzoek 2)

[…]

Reis Marokko

Het hof stelt vast dat de betrokkene in de periode vanaf mei 2006 tot en met januari 2008 zesmaal (met familie, of alleen) naar Marokko is gevlogen, daar heeft verbleven en weer is teruggevlogen. De betrokkene heeft in mei 2006 in het [A] hotel verbleven […]. […]

Het hof stelt vast dat de betrokkene in oktober 2007 geïnformeerd heeft bij het [A] hotel naar de prijzen van een kamer. Hij heeft aangegeven dat hij dat te duur vindt en verder zou kijken. Uit telefoongesprekken volgt dat de betrokkene en zijn kinderen gedurende die reis in een hotel hebben verbleven. Gelet op deze omstandigheid, en de omstandigheid dat de betrokkene eerder met zijn kind ook in het [A] hotel heeft verbleven, schat het hof de overnachtingskosten, overeenkomstig het SFO-rapport, in op het verblijf in de goedkoopste kamer van het [A] hotel. Het is aannemelijk dat de betrokkene die kosten contant heeft betaald.

Het hof berekent het als contante uitgave in aanmerking te nemen bedrag als volgt:

[…]

Oktober 2007

1 volwassene, 1 kind

Vlucht

Business class

€ 2.233

Verblijf

[A]

€ 1.400

[…]

November 2006

1 volwassene

Vlucht

Economy class

€ 972

Verblijf

[A]

€ 1.121

[…]

Op grond van het voorgaande neemt het hof als contante uitgaven met betrekking tot reizen in aanmerking een bedrag van in totaal
€ 29.090,78.”

5.3

Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene in mei 2006 in het [A] hotel heeft verbleven. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene in oktober 2007 heeft geïnformeerd bij het [A] hotel naar de prijzen van een kamer en dat hij heeft aangegeven dat hij dat te duur vindt en verder zou kijken, maar dat de betrokkene die reis wel met zijn kinderen in een hotel heeft verbleven. Het hof heeft de overnachtingskosten voor dat laatste verblijf geschat op de kosten voor een verblijf in de goedkoopste kamer van het [A] hotel, aangezien de betrokkene daar eerder ook met zijn kind heeft verbleven.

5.4

In zijn arrest stelt het hof niet vast dat de betrokkene ook in oktober 2007 in het [A] hotel verbleef. Evenmin impliceren diens overwegingen mijns inziens dat het hof ervan is uitgegaan dat de betrokkene toentertijd is verbleven in het [A] hotel. Ik meen dat de overwegingen van het hof zo moeten worden begrepen dat het hof slechts heeft vastgesteld dat de betrokkene tijdens die reis in oktober 2007 heeft verbleven in een ander hotel waarvan de kosten van een kamer ongeveer gelijk zijn aan de goedkoopste kamer van het [A] hotel. In de tabel die in de overwegingen van het hof is opgenomen is weliswaar bij “oktober 2007” als verblijf vermeld “ [A] ”, maar die aanduiding moet wat mij betreft ook in dit licht worden gezien.

5.5

Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene in oktober 2007 heeft verbleven in het [A] hotel in Marokko, berust het dus op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het feitelijke grondslag. Het arrest is dan ook niet innerlijk tegenstrijdig.

5.6

Het middel faalt.

6.Het derde middel

6.1

Het middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de betrokkene het (volledige) geldbedrag ter hoogte van € 187.500,- contant voorhanden heeft gehad, althans dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan de omstandigheid dat de betrokkene slechts 50% van de aandelen in het bedrijf [B] bezat.

6.2

Het bestreden arrest houdt in (voor zover van belang en met weglating van voetnoten):

“
Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkene vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen genoemd in de voetnoten zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.

Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof hanteert als uitgangspunt het zich in het dossier bevindende Rapport Strafrechtelijk onderzoek met bijlagen d.d. 13 januari 2012 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant] (hierna: het SFO-rapport). In het SFO-rapport wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling in de onderzoeksperiode van 1 januari 2004 tot en met 15 april 2008. […] Het hof past deze berekeningsmethode toe in voornoemde periode en neemt daarbij dezelfde uitgangspunten als het SFO-rapport in acht.

[…]

5.5

Aankoop goud (deelonderzoek 6)

Betrokkene is van 3 september 2007 tot en met 13 september 2007 in Mali geweest om goud te kopen. Betrokkene heeft tegen [betrokkene 5] gezegd dat hij twee agenten moest meenemen om het geld naar de bank te sturen. Ook zegt betrokkene dat hij net de eerst kilo heeft gekocht.

Het hof stelt vast dat de betrokkene vanaf 10 september 2007 50% van de aandelen in [B] bezat. Bij betrokkene is een betaalopdracht aangetroffen betreffende de overboeking op 11 september 2007 van € 187.500,- van de Malinese bankrekening van [B] naar een Zwitserse bankrekening.

Op 12 september 2007 zegt betrokkene tegen [betrokkene 5] dat het goud wordt gesmolten en wordt bestempeld. Hij heeft staven van een kilo per stuk laten smelten en gaat dit via Brussel invoeren. Op 21 september 2007 is een bedrag van € 181.396,80 ontvangen van de Malinese bankrekening van [B] op een Zwitserse bankrekening. Niet is gebleken dat het bedrag van € 187.500,- vooraf (aldus giraal) was overgeboekt naar de Malinese bankrekening van [B] .

Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van het hof aannemelijk dat de betrokkene naar Mali is gereisd, in Mali goud heeft gekocht en in dat verband een contant bedrag van € 187.500,- heeft gestort op een Malinese bankrekening van een vennootschap waarvan hij zelf medeaandeelhouder is, het bedrag moest immers onder begeleiding van twee agenten naar de bank worden gebracht. Daarna is dit bedrag overgeboekt naar een Zwitserse bankrekening.

Het hof ziet - conform het standpunt van de advocaat-generaal - geen aanknopingspunten om slechts een gedeelte van het bedrag van € 187.500,- in aanmerking te nemen in de berekening. Dat de betrokkene ten tijde van de storting en de overschrijving van het bedrag slechts 50% van de aandelen in [B] bezat is in het systeem van de eenvoudige kasopstelling niet relevant. Aannemelijk is immers dat het betrokkene is geweest die contant € 187.500,- heeft gestort op de bankrekening van de vennootschap in Mali.”

6.3

In de ontnemingsprocedure gelden andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure.^[48]In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing.^[49]Wel moet de schatting van de omvang van het voordeel op grond van art. 511f Sv worden gebaseerd op de inhoud van wettige bewijsmiddelen.^[50]De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan niet hoger uitvallen dan het bedrag dat uit een voor die schatting gebruikt wettige bewijsmiddel volgt, althans wanneer de ontnemingsrechter het hogere bedrag ook niet op een ander gebruikt wettig bewijsmiddel heeft kunnen baseren.^[51]Op grond van art. 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en art. 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing en moet de uitspraak de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover die voor de schatting redengevende feiten en omstandigheden bevat.^[52]

6.4

Het hof heeft op basis van bewijsmiddelen de volgende vaststellingen gedaan. De betrokkene is van 3 september 2007 tot en met 13 september 2007 in Mali is geweest om goud te kopen. De betrokkene heeft verklaard dat hij “twee agenten moest meenemen om het geld naar de bank te sturen” en dat hij “de eerste kilo heeft gekocht”. Bij de betrokkene is een betaalopdracht aangetroffen van een overboeking van € 187.500,- op 11 september 2007 vanaf het bedrijf ( [B] ) waarvan hij vanaf de dag ervoor (10 september 2007) 50% van de aandelen bezat naar een rekening in Zwitserland. Niet is gebleken dat dit bedrag vooraf giraal was overgeboekt naar deze bankrekening van [B] . Dat het hof aan deze – uit bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden – de gevolgtrekking heeft verbonden dat de betrokkene een contant bedrag van € 187.500,- heeft gestort op de bankrekening van [B] en dat hij dit bedrag dus voorhanden heeft gehad, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in zoverre toereikend gemotiveerd.

6.5

Voor zover wordt geklaagd dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd omdat de betrokkene slechts 50% van de aandelen van [B] bezat, geldt mijns inziens het volgende. Het hof heeft vastgesteld dat het aannemelijk is dat het de betrokkene is geweest die contant € 187.500,- heeft gestort op de bankrekening van [B] . De betrokkene heeft daarmee over dit bedrag beschikt, zodat dit bedrag als zijn uitgave moet worden betrokken in de kasopstelling. Daaraan doet niet af dat de betrokkene slechts 50% van de aandelen van [B] bezat. Door de verdediging in hoger beroep – en overigens ook in cassatie – is niets over de herkomst van het geld of de reden van de storting aangevoerd dat het hof tot nadere motivering had kunnen nopen. Er is hierbij ook geen sprake van een situatie waarin de rechter er op grond van art. 36e lid 7 Sr toe zou kunnen overgaan om bij het vaststellen van het ontnemingsbedrag te bepalen dat deze personen hoofdelijk of voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Ook in zoverre strandt het middel.

6.6

Het middel faalt.

7.Afronding

7.1

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel en het derde middel falen.

7.2

Ambtshalve merk ik op dat namens de betrokkene op 10 augustus 2023 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit tijdsverloop kan bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld.

7.3

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing van ontnemingsmaatregel wegens afstand van recht op rechtsbijstand