Uitspraak
30 mei 2017
Strafkamer
nr. S 15/04322
EC/SA
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 2 september 2015, nummer 21/000158-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.P.M. Canoy, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen over feit 2 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer als bedoeld in art. 359a Sv, op onjuiste gronden heeft verworpen. Het middel klaagt in het bijzonder over het oordeel van het Hof dat de verdachte onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het verhoor door de politie (recht op consultatiebijstand).
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1: hij op 19 september 2014 te Stiens, in de gemeente Leeuwarderadeel als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van een stof, te weten Amfetamine en GHB (gamma-hydroxyboterzuur), waarvan hij wist of redelijkerwijs moest weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kon verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht;
2: hij op 19 september 2014 te Stiens, in de gemeente Leeuwarderadeel terwijl hij wist dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een of meer categorieën van motorrijtuigen, te weten alle categorieën, ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie was afgegeven, op de weg, de Bredyk, als bestuurder een motorrijtuig, (personenauto), van die categorie heeft bestuurd;
3: hij op 19 september 2014 te Stiens, in de gemeente Leeuwarderadeel opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1,2 gram van een materiaal bevattende Amfetamine en ongeveer 25,6 gram van een materiaal bevattende GHB, zijnde Gamma-Hydroxyboterzuur, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina's 6 en verder van het proces-verbaal, genummerd PL0200-2014103561-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Ik erken dat ik op 19 september 2014 als bestuurder van een personenauto op de Bredyk ter hoogte van Stiens heb gereden. Ik weet dat mijn rijbewijs ongeldig is verklaard. Op het moment dat ik als bestuurder heb gereden heb ik GHB gebruikt. Ik heb op het moment van aanhouding een slokje genomen en aan het einde van de middag ongeveer 5-7 milliliter. Ik heb vandaag wel vaker een nipje gehad, maar ik weet niet precies hoeveel. Ik gebruik eigenlijk wel de hele dag door, steeds een klein beetje. Af en toe gebruik ik ook speed. Dat heb ik vanmiddag ook gehad, ongeveer één lijntje. Ik had een flaconnetje van ca. 30-40 milliliter GHB bij me. Dat is voor eigen gebruik. Ik had verder een doosje met speed in de auto liggen. Dat was ook voor eigen gebruik. Ik denk dat er ongeveer anderhalve gram in dat doosje zat.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pagina's 2 en verder, genummerd PL0200-2014103561-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:
Op 19 september 2014 te 02:50 uur bevonden wij ons op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Bredyk, te Stiens, binnen de gemeente Leeuwarderadeel. Wij hielden een gerichte alcohol-/verkeerscontrole. Wij zagen een persoon een personenauto besturen. Ter controle hebben wij de bestuurder zijn voertuig doen stilhouden. De bestuurder gaf op te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1979. Deze persoon werd op verdenking van artikel 8 WVW aangehouden.
Met toestemming van de verdachte werd bloed bij hem afgenomen. Ik, eerste verbalisant, heb het bloedmonster gewaarmerkt, direct verpakt en verzegeld, alsmede het bloed afnameformulier voorzien van een genummerde en op naam gestelde analysesticker met het nummer [001] . Dit bloedmonster is verzonden naar het NFI.
Het was mij, tweede verbalisant, ambtshalve bekend dat het op naam van de verdachte gestelde rijbewijs voor wat betreft de categorie B ongeldig was verklaard.
In de auto van verdachte werd een doosje met poeder aangetroffen. Bij het insluiten van de verdachte werd door de arrestantenverzorgers bij de verdachte een flesje met daarin vloeistof aangetroffen. Het doosje met poeder en het flesje met vloeistof werd door ons in beslag genomen en ter onderzoek aangeboden aan de afdeling Forensische Expertise.
3. Het rapport van het NFI, opgemaakt door dr. M.J. Vincenten-van Maanen, apotheker, ingeschreven als gerechtelijk deskundige in het NRGD voor het deskundigengebied Forensische Toxicologie, getekend op 8 oktober 2014 (als bijlage op pagina's 11 en verder van het proces-verbaal genummerd PL0200-2014103561-1), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Te onderzoeken materiaal: bloed van [verdachte] ,
[001]
Interpretatie van resultaten: Het gebruik van amfetamineachtige stoffen kan de rijvaardigheid nadelig beïnvloeden door onder andere vermindering van oplettendheid en van onjuiste risico-inschatting. In het bloed van [verdachte] is een hoge concentratie amfetamine gemeten van 0,40 mg/l. In het bloed van [verdachte] is een concentratie GHB gemeten van 108 mg/l. Dit is een concentratie waarbij doorgaans lichte slaap op kan treden.
Conclusie: In het bloed van [verdachte] zijn de volgende (omzettingsproducten van) drugs en/of geneesmiddelen die de rijvaardigheid kunnen beïnvloeden aangetoond:
- amfetamine
- GHB
Op grond van de resultaten van het uitgevoerde toxicologisch onderzoek wordt geconcludeerd dat de rijvaardigheid ten tijde van de bloedafname waarschijnlijk beïnvloed was door de volgende aangetoonde stoffen: amfetamine en GHB.
4. Een stuk als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel van het Centraal Rijbewijs Register (als bijlage op pagina's 17 en verder van het proces-verbaal genummerd PL0200-2014103561-1), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Identiteit: [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1979
Maatregelen: gevorderd op 22 mei 2014
Soort: strafmaatregel
Inleversoort: volledige ontzegging
5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina's 22 en verder van het proces-verbaal genummerd PL0200-2014103561-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
Kennisgeving van inbeslagneming:
Plaats: Bredyk
Datum en tijd: 19 september 2014 te 03:30 uur
Goednummer: PL0200-2014103561-1599603
Bijzonderheden: verpakt in een groen, kunststof flesje
Goednummer: PL0200-2014103561-1599604
Bijzonderheden: verpakt in een kunststof doosje
6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina's 20 en verder van het proces-verbaal genummerd PL0200-2014103561-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:
Op 6 oktober 2014 ontvingen wij een hoeveelheid vermoedelijk verdovende middelen.
Goednummer: PL0200-2014103561-1599604
Omschrijving: een doosje van kleurloos plastic met beige brokkelig poeder
Netto: 1,218 gram
Het bovenstaande werd getest met de
MMC Opiaten/Amfetamine test
Positief/negatief: positief op amfetamine.
De kleur/reactietest is een indicatie dat het testmateriaal waarschijnlijk amfetamine bevat. Amfetamine staat vermeld op lijst 1 van de Opiumwet.
Goednummer: PL0200-2014103561-1599603
Omschrijving: flesje van groen kunststof met een lobbige kleurloze vloeistof
Netto: 25,600 gram
Het bovenstaande werd getest met de MMC GHB test
Positief/negatief: positief op GHB
De kleur/reactietest is een indicatie dat het testmateriaal waarschijnlijk GHB bevat. GHB (Gamma Hydroxy Boterzuur) staat vermeld op lijst 1 van de Opiumwet."
2.2.3.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:
"De raadsman voert het woord tot verdediging, strekkende tot (...) vrijspraak van feit 2 omdat verdachte ten onrechte niet is gewezen op het feit dat hij kosteloos een advocaat mocht bellen voorafgaand aan zijn verhoor, dat dit een Salduzverzuim oplevert en derhalve bewijsuitsluiting dient te volgen (...).
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat het hof direct uitspraak zal doen. Ten aanzien van feit 1 overweegt de voorzitter dat uit het dossier blijkt dat de verbalisanten een gerichte alcoholcontrole hielden. Verdachte werd in zijn voertuig stilgehouden. De verbalisant nam waar dat verdachte vernauwde pupillen had. Tevens was het de verbalisanten ambtshalve bekend dat verdachte een gebruiker van verdovende middelen is. Toen de verbalisant vervolgens met toestemming van verdachte het voertuig van verdachte parkeerde, zag de verbalisant een doosje met poeder in het bergvak van het bestuurdersportier liggen, van welk poeder hij vermoedde dat dit speed was. Verdachte is vlak daarna om 03:05 uur aangehouden op grond van artikel 8 WVW. Het hof overweegt, dat op grond van voorgaande omstandigheden voldoende verdenking jegens verdachte bestond voor die aanhouding. Het verweer wordt verworpen.
Ten aanzien van feit 2 overweegt het hof dat verdachte na zijn aanhouding op grond van artikel 8 WVW (dat valt onder de categorie C-zaken) door verbalisant [verbalisant 1] is gewezen op zijn recht om voor eigen rekening een advocaat te consulteren. Formeel gezien was deze mededeling juist, maar gelet op het aantreffen van het poeder in de auto waarvan de verbalisant vermoedde dat dit om amfetamine ging, was er ten tijde van de aanhouding ook sprake van verdenking van artikel 2 van de Opiumwet (dat valt onder de categorie B-zaken) en had verdachte moeten worden gewezen op het feit dat er voor hem geen kosten zijn verbonden aan het consulteren van een raadsman. Uit het dossier blijkt dat verdachte op dat moment onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op consultatiebijstand. Om 03:35 uur is verdachte voorgeleid aan een hulpofficier van justitie. Verdachte werd wederom gewezen op zijn recht op consultatiebijstand, waarna verdachte aan de hulpofficier van justitie nogmaals te kennen gaf geen gebruik te willen maken van zijn recht op consultatiebijstand en af te zien van dit recht. Om 04:30 uur werd verdachte na het ontvangen van de cautie verhoord, waarna hij een bekennende verklaring aflegde. Het hof overweegt, dat het er in de kern op neerkomt dat verdachte is gewezen op zijn recht op consultatiebijstand en dat hij onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van dit recht. Er is derhalve geen sprake geweest van een vormverzuim dat als gevolg bewijsuitsluiting zou moeten hebben. Het verweer wordt verworpen. Het hof zal derhalve de verklaring van verdachte zoals afgelegd bij de politie gebruiken voor het bewijs."
2.2.4.
Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van 10 november 2014 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , beiden brigadier van politie Eenheid Noord-Nederland, inhoudende - voor zover hier van belang - (dossier pagina 3):
"Waarneming/vermoeden andere stof
(...)
- In de auto van de verdachte werd een doosje met poeder aangetroffen. Vermoedelijk betrof dit poeder "Speed". Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zag dit doosje liggen in het bergvak van het bestuurdersportier op het moment dat ik, met toestemming van de bestuurder, het voertuig op een veilige plaats parkeerde.
(...)
Consultatiebijstand
De verdenking van de aangehouden verdachte valt onder de categorie C-zaken zoals genoemd in de Aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor van het College van procureurs-generaal.
Ik, verbalisant [verbalisant 1] , deelde de verdachte mee, dat hij voor eigen rekening recht heeft op consultatiebijstand van een advocaat voor de aanvang van het verhoor en ook afstand kan doen van dat recht. Ik heb de verdachte ook meegedeeld dat hij maximaal tweemaal de gelegenheid heeft om zijn advocaat telefonisch hierover in kennis te stellen.
De verdachte gaf aan geen advocaat te willen consulteren.
Voorgeleiding
Ter geleiding voor een hulpofficier van justitie, is de verdachte direct overgebracht naar het politiebureau, Holstmeerweg 3, 8936 AS Leeuwarden, waar de verdachte op vrijdag 19 september 2014 te 03:35 uur is geleid voor hulpofficier van justitie, [verbalisant 3] (FRL01384).
De verdachte heeft voor de voorgeleiding te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van het recht op consultatiebijstand. Desgevraagd deelde de verdachte aan de hulpofficier van jutitie, [verbalisant 3] (FRL01384) mee, dat hij afziet van dit recht."
2.3.
Met de in de overwegingen van het Hof genoemde "B-zaken" en "C-zaken" wordt kennelijk verwezen naar de destijds geldende Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor,
Stcrt. 2010, 4003. Die hield, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Informeren van verdachte over het recht op consultatiebijstand
Elke aangehouden verdachte die voor verhoor naar een politiebureau is gebracht, moet er door de politie op worden gewezen dat hij het recht heeft om voorafgaand aan het eerste inhoudelijke verhoor een raadsman te raadplegen. De consultatiebijstand vindt bij A- en
B-zaken altijd plaats in een gesprek op het politiebureau. Bij C-zaken wordt de verdachte in de gelegenheid gesteld telefonisch contact op te nemen met een raadsman. In dat gesprek kan alsnog worden besloten dat een persoonlijk contact op het politiebureau wenselijk wordt geacht waartoe de raadsman de verdachte op het politiebureau zal kunnen bezoeken.
Als de raadsman voor het verlenen van consultatiebijstand aan de verdachte op het politiebureau wordt verwacht, wordt zijn komst in alle categorieën zaken maximaal twee uur afgewacht.
Bij A-zaken kan de verdachte geen afstand doen van het recht op consultatiebijstand; bij B- en C-zaken is het wel mogelijk afstand van dat recht te doen.
Ook wordt de verdachte erover geïnformeerd dat gebruikmaking van zijn recht op consultatiebijstand bij A- en B-zaken voor hem geen kosten met zich meebrengt en dat bij C-zaken de kosten daarvan voor zijn rekening komen.
Het voorgaande wordt aan elke aangehouden verdachte door een opsporingsambtenaar medegedeeld. Van het feit dat deze mededelingen zijn gedaan wordt in een proces-verbaal melding gemaakt. Daarbij wordt ook de (eventuele) reactie van de verdachte op deze mededelingen vastgelegd. Als de verdachte, bij B- en
C-zaken, verklaart geen advocaat te willen raadplegen en daarmee afstand te doen van het recht op consultatiebijstand, vermeldt de politie dat in een proces-verbaal.
De hulpofficier van justitie aan wie de verdachte na zijn aanhouding, ingevolge het bepaalde in artikel 53, derde lid, respectievelijk 54, derde lid, Sv wordt voorgeleid, vergewist zich ervan dat deze mededelingen aan de verdachte zijn gedaan. Als de verdachte, bij
B- en C-zaken, reeds vóór deze voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie te kennen heeft gegeven afstand te doen van zijn recht op consultatiebijstand, dan verifieert de hulpofficier bij de verdachte of deze inderdaad afstand doet van zijn recht op consultatiebijstand. Van deze verificatie wordt melding gedaan in een proces-verbaal."
2.4.
Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608).
2.5.
Voor zover in de schriftuur wordt betoogd dat het Hof (ook) met betrekking tot de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten tot bewijsuitsluiting had moeten overgaan, miskent dit betoog dat een daartoe strekkend verweer in hoger beroep niet is gevoerd. In zoverre faalt het middel. Overigens zou, indien met betrekking tot deze feiten een dergelijk verweer gevoerd was, het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden. Gelet op de inhoud van de overige gebezigde bewijsmiddelen, is de bewezenverklaring van hetgeen onder 1 en 3 is tenlastegelegd immers - ook met weglating van de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte - toereikend gemotiveerd.
2.6.
Art. 3 van Richtlijn 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142) luidt, voor zover relevant:
"1. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden onverwijld informatie krijgen over ten minste de volgende procedurele rechten, zoals die van toepassing zijn op grond van het nationale recht, opdat deze rechten daadwerkelijk kunnen worden uitgeoefend:
a) het recht op toegang tot een advocaat;
b) het recht op kosteloze rechtsbijstand en de voorwaarden waaronder deze bijstand kan worden verkregen (...)."
Ten tijde van het hiervoor onder 2.2.2 weergegeven verhoor van de verdachte op 19 september 2014 was de in art. 11, eerste lid, van deze richtlijn gestelde termijn tot 2 juni 2014, waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, reeds verstreken. De Wet van 5 november 2014, houdende implementatie van richtlijn nr. 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142) is pas in werking getreden op 1 januari 2015. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepaling van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, diende het Hof de zaak te beoordelen met inachtneming van het hiervoor weergegeven voorschrift.
2.7.1.
Gelet op de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, neemt het middel terecht tot uitgangspunt dat sprake is van een vormverzuim nu de aangehouden verdachte ten onrechte en in strijd met art. 3, eerste lid aanhef en onder b van de richtlijn is meegedeeld dat het raadplegen van een raadsman voor hem niet kosteloos zou zijn.
2.7.2.
In verband met het navolgende behoeft dit verzuim evenwel niet tot cassatie te leiden. Indien zich een geval voordoet waarin de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op het raadplegen van een raadsman nadat hij op het bestaan van dit recht is gewezen, maar waarbij tevens is vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim in die zin dat niet alle in verband met de aanhouding en het verhoor van de verdachte voorgeschreven mededelingen volledig en in alle opzichten juist zijn gedaan, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan dat verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren en hetgeen daaromtrent is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL: HR:2013:BY5321, NJ 2013/308. Het rechtsgevolg zal in zo een geval immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
Tot die factoren behoort ook het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. Het gevoerde verweer houdt echter niet in dat de verdachte, indien hij op juiste wijze omtrent de kosten van het raadplegen van een raadsman was voorgelicht, geen afstand van dit recht zou hebben gedaan. Nu ook overigens door de verdediging over het door het verzuim veroorzaakte nadeel niets is aangevoerd, geeft het oordeel van het Hof dat "geen sprake [is] geweest van een vormverzuim dat als gevolg bewijsuitsluiting zou moeten hebben" niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.
2.8.
Het middel faalt ook in zoverre.
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
30 mei 2017.
30 mei 2017.