ECLI:NL:PHR:2024:525

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02676

Zitting14 mei 2024

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1999,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 14 juli 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 227 dagen, waarvan 180 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, en een taakstraf van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis. Het arrest is een bevestiging van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 202 november 2020 met uitzondering van de strafoplegging en -motivering en met aanvulling van een bewijsmiddel.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

1.3

Het eerste middel bevat een klacht over de strafmotivering. Het tweede middel klaagt over de redelijke termijn in de cassatiefase.

1.4

Alvorens de middelen te bespreken, geef ik hieronder de bewezenverklaring en de relevante passages uit de strafmotivering van het hof weer.

2.Bewezenverklaring en strafmotivering

2.1

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 30 augustus 2019 te Rotterdam openlijk, te weten aan de Kruiskade, in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een persoon te weten [slachtoffer] door (tegen) die [slachtoffer]

- Te duwen en te trekken en

- (vervolgens) meermalen tegen het hoofd en het lichaam te slaan en

- (vervolgens) vast te pakken en vast te houden en

- (vervolgens) meermalen tegen het lichaam te slaan en te schoppen, terwijl die [slachtoffer] werd vastgehouden en

- (vervolgens) bij de nek en de keel vast te pakken en vast te houden, waardoor die [slachtoffer] op de grond viel en

- (vervolgens) te trachten de benen van die [slachtoffer] naar beneden te duwen en

- (vervolgens) meermalen, tegen het lichaam te slaan en te schoppen en te stampen en een knie te geven, terwijl die [slachtoffer] in een wurggreep op de grond werd vastgehouden en

- (vervolgens) meermalen tegen het lichaam te slaan en te schoppen, terwijl die [slachtoffer] in bewusteloze toestand op de grond lag en

- Te roepen: “maak hem dood, sla hem bewusteloos””

2.2

Het hof heeft de straf als volgt gemotiveerd:

“
Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Ernst van het feit

De verdachte heeft zich buiten een uitgaansgelegenheid, naar aanleiding van een incident dat zich eerder binnen had voorgedaan, samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging. Zonder dat initiërend, vanuit het slachtoffer fysieke agressie naar de verdachte en/of zijn mededaders is uitgegaan hebben zij buitensporig fysiek geweld tegen hem gebruikt. Het slachtoffer is daarbij geslagen en geschopt. Zelfs, toen het slachtoffer door een wurggreep zijn bewustzijn verloor en hij roerloos op de grond lag, werd hij met geschoeide voet tegen zijn lichaam en hoofd geschopt/getrapt en geslagen.

Als gevolg van de geweldshandelingen heeft het slachtoffer een zware hersenschudding, een opgezwollen oog, zwellingen en verwondingen over zijn lichaam en een complexe breuk van zijn rechtermiddelvinger opgelopen. Het is nog maar de vraag of hij zijn vinger ooit weer volledig zal kunnen gebruiken. Door aldus te handelen heeft de verdachte samen met zijn mededaders een grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer.

Uit het schade-onderbouwingsformulier volgt hoe ingrijpend het onderhavige incident voor het slachtoffer is geweest.

Dergelijke vormen van geweld, gepleegd op een voor het publiek toegankelijke plaats, versterken bovendien de in de samenleving levende gevoelens van angst en onveiligheid.

[…]

Afweging ten aanzien van de straffen

De aard en ernst van het bewezenverklaarde feit rechtvaardigen een vrijheidsbenemende straf.

Bij het bepalen van de strafmaat heeft het hof de landelijke oriëntatiepunten voor de straftoemeting als uitgangspunt genomen.

Voor een openlijke geweldpleging begaan tegen personen, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend, geldt als uitgangspunt een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Hoewel dat niet expliciet aan de verdachte is tenlastegelegd, acht het hof op grond van het schade-onderbouwingsformulier aannemelijk geworden dat het slachtoffer ten gevolge van dit feit zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen. Om die reden zal het hof bovengenoemd oriëntatiepunt als uitgangspunt hanteren.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte meegewogen dat hij pas op de terechtzitting in hoger beroep een verklaring heeft afgelegd. Daarbij heeft het hof bovendien niet de indruk gekregen dat de verdachte bereid is de verantwoordelijkheid voor zijn gedragingen ten volle te nemen.

In bovengenoemde omstandigheden en gelet op de ernst van het feit ziet het hof dan ook aanleiding aan de verdachte een gevangenisstraf van na te melden duur op te leggen.

De mogelijk positieve ontwikkelingen in het leven van de verdachte, waarvan melding wordt gemaakt in het reclasseringsadvies van 26 april 2022, zijn naar het oordeel van het hof nog te pril om dragend te kunnen zijn voor de conclusie dat een gevangenisstraf niet opportuun is. Hetgeen de raadsvrouw in dit verband nog voren heeft gebracht, doet hieraan niet af. Het hof houdt wel rekening met de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Verder zal het hof een aanzienlijk deel van die gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen. Zo beoogt het hof de verdachte ervan te weerhouden dat hij zich opnieuw schuldig maakt aan het plegen van strafbare feiten. Gelet op de omstandigheid dat de verdachte zelf heeft verklaard dat hij in ‘pieken’ last heeft van agressieproblematiek, acht het hof het raadzaam te bepalen dat aan de verdachte na te melden bijzondere voorwaarden worden opgelegd.

Daarnaast acht het hof, gezien de ernst van het bewezenverklaarde, een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur passend en geboden. Bij het bepalen van de hoogte daarvan heeft het hof het aandeel van de verdachte in de geweldshandelingen meegewogen en hetgeen aan zijn mededaders is opgelegd dan wel bij arrest van heden wordt opgelegd.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur in combinatie met een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

3.Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

3.1

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof bij de strafoplegging ten onrechte is uitgegaan van de omstandigheid dat aan aangever ten gevolge van de bewezen verklaarde openlijke geweldpleging zwaar lichamelijk letsel is toegebracht, terwijl dit niet als zodanig bewezen is verklaard jegens de verdachte. Het hof heeft hiermee art. 141 lid 2 Sr miskend, omdat het ten eerste niet duidelijk is dat het letsel het gevolg is van het handelen van de verdachte en ten tweede het hof niets heeft vastgesteld over de noodzaak en aard van medisch ingrijpen omtrent aangevers letsel, zodat ontoereikend is gemotiveerd dat sprake is van zwaar lichamelijk letsel.

Inleidende beschouwing jurisprudentie

3.2

Aan het middel ligt de vraag ten grondslag of een strafverzwarende omstandigheid, die niet aan de verdachte is ten laste gelegd en waarvoor dus ook geen veroordeling is gevolgd, in strafverzwarende zin mag meewegen bij de op te leggen straf. Het ligt mijns inziens in de rede om voor de beantwoording van deze vraag aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van het rekening houden met niet ten laste gelegde
strafbare feitenbij de strafmotivering. Uit rechtspraak van de Hoge Raad hieromtrent blijkt dat een strafbaar feit dat niet ten laste is gelegd mag worden meegewogen bij de oplegging van de straf, onder andere wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan.^[1]

3.3

Ter illustratie kan worden gewezen op een arrest van de Hoge Raad uit 2001.^[2]Het ging om een zaak waarin de verdachte was veroordeeld voor het ophalen van cocaïne met een speedboot. Bij de straftoemeting was meegewogen dat de verdachte “een extra brandstoftank en een seinpistool aan boord [had] om, ingeval van ontdekking en dreigende aanhouding, zijn boot in brand te schieten en te laten zinken om zodoende de sporen van zijn daad naar de zeebodem te doen verdwijnen. Dit laatste is hem niet gelukt, maar hij heeft daarbij wel de veiligheid van zijn opvarende en van ambtenaren van de kustwacht in gevaar gebracht”. Hierover merkte AG Machielse in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie op, dat het hof in zijn strafmaatoverwegingen gewag had gemaakt van een omstandigheid die - louter op zichzelf beschouwd - het zelfstandige strafbare feit van opzettelijke brandstichting, waardoor levensgevaar voor een ander te duchten is, zou kunnen opleveren. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof onmiskenbaar een nadere uitwerking was van de door het hof in aanmerking genomen en uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gebleken omstandigheden waaronder de verdachte zich aan het bewezen en strafbaar verklaarde heeft schuldig gemaakt en verwierp het cassatieberoep.^[3]

3.4

Uit een later arrest blijkt dat voor het meewegen van niet ten laste gelegde strafbare feiten bij de strafmotivering is vereist dat uit het verhandelde ter zitting het verband tussen die feiten en de bewezen verklaarde misdrijven kan worden afgeleid. In die zaak ging het om een verdachte die was veroordeeld voor het doodsteken van een man nadat hij deze onverwachts thuis had opgezocht. Het hof had het feit “des te ernstiger” geacht, omdat het feit was begaan in het kader van een reeks pogingen van de verdachte om een kennis van het slachtoffer af te persen en de verdachte bij die pogingen een steeds wijdere kring aan verwanten en kennissen van degene die hij probeerde af te persen, betrok. Hierbij mishandelde en bedreigde hij deze verwanten en kennissen waaronder (oude) vrouwen. Dat het doodsteken van het slachtoffer binnen deze context plaatsvond, verdiende volgens het hof een extra zware straf. AG Fokkens meende, met verwijzing naar het onder randnummer 3.3 van deze conclusie besproken arrest uit 2001, dat onmiskenbaar sprake was van een uitwerking van de uit het onderzoek in hoger beroep gebleken omstandigheden waaronder het feit zich heeft voorgedaan. De Hoge Raad zag dit echter anders en overwoog – wederom met verwijzing naar het arrest uit 2001, dat die redengeving zonder nadere — doch ontbrekende — motivering onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet het kennelijk door het hof bedoelde verband tussen die — door de verdachte niet erkende — feiten en de bewezenverklaarde misdrijven kan worden afgeleid.^[4]

3.5

Daarnaast zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad ook gevallen te vinden die niet zijn te brengen onder omstandigheden waaronder het feit zich heeft voorgedaan, maar waarin via een andere weg toch niet ten laste gelegde strafbare feiten aan de verdachte werden toegerekend. In dit verband wijs ik op een arrest van oktober 2022^[5]waarin ten laste van de verdachte bewezen was verklaard dat hij een auto had vernield door deze in brand te steken. Bij de strafoplegging woog het hof mee dat de auto was gebruikt als vluchtauto voor een liquidatie en dat ondanks dat niet is gebleken dat de verdachte hiervan wetenschap had, hij had moeten weten dat hij zich “met zijn handelen inliet met illegale praktijken” (waarmee het hof kennelijk doelde op andere strafbare feiten dan de vernieling die ten laste van hem was bewezen verklaard) en dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden verondersteld dat het in brand steken van een auto doorgaans dient ter vernietiging van (dader)sporen om zo de opsporing te hinderen. In mijn conclusie voorafgaande aan dit arrest heb ik betoogd, dat juist omdat uit het verhandelde ter terechtzitting geen verband is gebleken tussen de verdachte en de dubbele liquidatie, het feit dat de auto hierbij betrokken was in de strafmotivering niet had mogen worden aangemerkt als omstandigheid waaronder het feit is begaan. De Hoge Raad volgde mij daarin niet en verwierp het cassatieberoep. Hierbij overwoog de Hoge Raad in de eerste plaats dat voor zover in het cassatiemiddel een beroep werd gedaan op rechtspraak van de Hoge Raad over feiten van algemene bekendheid als bedoeld in art. 339 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, dit miskent dat die rechtspraak betrekking heeft op het bewijsrecht en niet zonder meer van toepassing is op de motivering van een opgelegde straf. Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat de feitenrechter beschikt over een grote mate van straftoemetingsvrijheid en oordeelde dat de strafmotviering van het hof niet onbegrijpelijk was en toereikend was gemotiveerd.^[6]

3.6

Tot slot wijs ik nog op een arrest van de Hoge Raad waaruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat een feit waarvan de verdachte is vrijgesproken bij de strafmotivering mag worden betrokken als hierdoor het feit waarvoor hij wel is veroordeeld, wordt gekleurd.^[7]Het ging in die zaak om heling van een voorwerp. De verdachte was onherroepelijk vrijgesproken van de diefstal hiervan, maar het hof had bij de strafmotivering het volgende meegewogen:

“Op klaarlichte dag heeft een diefstal van een waardevol liturgisch kunstvoorwerp, te weten een zogenaamde monstrans, uit het Museum Catharijneconvent in Utrecht plaatsgevonden. De monstrans heeft een verzekerde waarde van € 250.000. De diefstal van de monstrans heeft grote indruk heeft gemaakt op de in het museum aanwezige bezoekers en medewerkers.”

Door de steller van het middel werd geklaagd dat het hof bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met een feit dat wel is ten laste gelegd, maar waar de verdachte voor is vrijgesproken. Mijn ambtgenoot AG Frielink zag dit anders. Hij overwoog dat het hier slechts ging om een inleidende passage en dat vooral aandacht werd gevraagd voor de uniciteit van het voorwerp dat door de verdachte was geheeld. Hierin zag hij geen bezwaar, omdat het onmiskenbaar zo is “dat een door (een) ander(en) gepleegd ‘grondfeit’ de heling kleurt. Dat het hof ook iets zegt over de indruk die de diefstal heeft gemaakt op bezoekers en medewerkers is minder gelukkig, maar doet aan het voorgaande niet af.” De Hoge Raad deed de zaak af met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.^[8]

3.7

Dat een feit waarvoor de verdachte is vrijgesproken toch kan worden meegenomen bij de straftoemeting, blijkt ook uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. Ik wijs in dit verband op een arrest uit 1973.^[9]Daarin ging het om een verdachte die was veroordeeld voor een snelheidsovertreding, maar was vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde besturen van een motorrijtuig onder zodanige invloed van alcohol dat hij hiertoe niet in staat moest worden geacht. Het hof had bij de strafmotivering meegewogen dat verdachte tijdens het plegen van de snelheidsovertreding onder invloed was van alcohol. Het hiertegen gerichte cassatiemiddel werd door de Hoge Raad verworpen, omdat het hof bij de strafoplegging in aanmerking mocht nemen dat de verdachte onder invloed verkeerde van het gebruik van alcoholhoudende drank, ook al achtte het hof niet bewezen dat die invloed zodanig was dat de verdachte niet in staat moest worden geacht het in de telastelegging bedoelde motorrijtuig naar behoren te besturen.^[10]

3.8

Wat betekent het voorgaande nu voor niet ten laste gelegde omstandigheden die in strafverzwarende zin worden meegewogen? Ik zie in beginsel geen belemmering om een niet ten laste gelegde strafverzwarende omstandigheid via de strafmotivering een rol te laten spelen bij de hoogte van de op te leggen straf. Het lijkt mij dat dit minder ver gaat dan het bij de straftoemeting betrekken van niet ten laste gelegde strafbare feiten, wat, zoals uit de voornoemde jurisprudentie blijkt, in sommige gevallen is toegestaan. Wel lijkt het mij dan vereist dat de strafverzwarende omstandigheid aannemelijk wordt gemaakt. De wettelijke bewijsregels gelden hiervoor niet, maar er moet wel sprake zijn van een behoorlijke motivering die ook begrijpelijk is.^[11]Het spreekt voor zich dat het strafmaximum van het bewezen verklaarde feit niet mag worden overschreden.

Bespreking van het middel

3.9

Waar leidt dit toe in onderhavige zaak? Ik herhaal hier voor het lezersgemak de passage waar het de stellers van het middel vooral om te doen is:

“Voor een openlijke geweldpleging begaan tegen personen, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend, geldt als uitgangspunt een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Hoewel dat niet expliciet aan de verdachte is tenlastegelegd, acht het hof op grond van het schade-onderbouwingsformulier aannemelijk geworden dat het slachtoffer ten gevolge van dit feit zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen. Om die reden zal het hof bovengenoemd oriëntatiepunt als uitgangspunt hanteren.

3.1

Allereerst moet worden opgemerkt dat dit deel van de strafmotivering moet worden bezien in de context van de overige overwegingen van het hof inzake de strafmotivering. In het kader van de ernst van het feit heeft het hof overwogen dat de aangever een zware hersenschudding, een opgezwollen oog, zwellingen en verwondingen over zijn lichaam en een complexe breuk van zijn rechtermiddelvinger heeft opgelopen ten aanzien waarvan nog maar de vraag is of hij deze “ooit” weer volledig zal kunnen gebruiken. De overwegingen inzake de aannemelijkheid van het zware lichamelijke letsel en het aansluiting zoeken bij de LOVS-oriëntatiepunten met betrekking tot openlijke geweldpleging met zwaar lichamelijk letsel als gevolg, borduren hier in feite op voort.

3.11

Verder speelt mee dat LOVS-oriëntatiepunten geen recht zijn in de zin van art. 79 RO, zodat in cassatie niet met succes kan worden geklaagd over een onjuiste toepassing ervan.^[12]In cassatie kan echter wel worden getoetst of de uitleg van de oriëntatiepunten en de toepassing hiervan begrijpelijk is,^[13]waarbij geldt dat de feitenrechter een grote mate van vrijheid geniet bij de strafoplegging, waardoor de toets in cassatie een beperkt karakter heeft.^[14]

3.12

Gelet op het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof, waarin aansluiting wordt gezocht bij de LOVS-oriëntatiepunten met betrekking tot openlijke geweldpleging met zwaar lichamelijk letsel niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Naast de voornoemde overwegingen van het hof in het kader van de ernst van het feit wijs ik er ook op, dat uit de door het hof bevestigde overweging omtrent de vordering van de aangever als benadeelde partij blijkt dat het slachtoffer een complexe breuk heeft opgelopen waarvoor hij meerdere operaties en fysiotherapiebehandelingen heeft moeten ondergaan. Het gaat dus om ernstig en blijvend letsel waarvoor operatief ingrijpen noodzakelijk was. De LOVS-oriëntatiepunten bij art. 141 Sr waar het hof zich op heeft gebaseerd, maakt onderscheid tussen openlijke geweldpleging zonder letsel (onder c; 120 uur taakstraf), openlijke geweldpleging met lichamelijk letsel ten gevolg hebbend (onder d; 150 uur taakstraf) en openlijke geweldpleging met zwaar lichamelijk letsel ten gevolg hebbend (onder d; 6 maanden gevangenisstraf). Dat het hof aansluiting heeft gezocht bij deze derde categorie is niet vreemd, nu als voorbeelden van ‘normaal’ letsel worden gegeven “een of meer builen, schrammen of blauwe plekken”. Het is dus evident dat het geconstateerde letsel in de onderhavige zaak een stuk ernstiger van aard is en beter past bij de categorie “zwaar lichamelijk” letsel (genoemd onder e.). Het lijkt me dat het hof met zijn overwegingen omtrent het geconstateerde letsel voldoende heeft onderbouwd dat het aannemelijk is dat het slachtoffer ten gevolge van het feit zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen.

3.13

De slotsom luidt dat het het hof vrijstond om binnen het strafmaximum dat art. 141 lid 1 Sr voorschrijft (4 jaar gevangenisstraf) de hoogte van de straf te bepalen en hierbij de zwaarte van het letsel te betrekken.

3.14

Ten overvloede wijs ik erop dat de verdachte ook geen belang bij cassatie heeft, nu de door het hof opgelegde gevangenisstraf ver onder het maximum van vier jaren valt en het door het hof geconstateerde letsel bij eventuele terugwijzing alsnog in de straf kan worden verdisconteerd, zoals de rechtbank in eerste aanleg ook heeft gedaan.

3.15

Het middel faalt.

4.Het tweede middel en de bespreking daarvan

4.1

Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden.

4.2

Deze klacht slaagt. Namens de verdachte is op 18 juli 2022 beroep in cassatie ingesteld. De gedingstukken zijn op 26 juni 2023 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen, wat betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden met ruim 3 maanden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegd straf volgens de gebruikelijke maatstaf.^[15]

5.Slotsom

5.1

Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden