Uitspraak
8 juli 2005
Eerste Kamer
Nr. C04/099HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Sebastiaan Maarten Marie VAN DOOREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
wonende te Vught,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,
t e g e n
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in voorgaande instanties
De Hoge Raad verwijst voor het verloop van dit geding tussen thans eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - en thans verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - naar zijn arrest van 16 juni 2000, NJ 2000, 578.
Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 juni 1998 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem.
Na memoriewisseling zijdens partijen heeft het hof bij tussenarrest van 23 juli 2002 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte zijdens de curator waarin deze zich kon uitlaten over de in rov. 3.8 vermelde vragen. De curator heeft zich bij akte uitgelaten als hiervoor vermeld, waarop de bank vervolgens bij antwoordakte heeft gereageerd.
Hierna heeft het hof bij tussenarrest van 4 maart 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan beide zijden, waarin partijen zich elk konden uitlaten als onder rov. 2.7 van het tussenarrest aangegeven. Nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten en ieder der partijen vervolgens bij antwoord-akte op elkaars akte had gereageerd, heeft het hof bij eindarrest van 16 december 2003, rechtdoende in hoger beroep na verwijzing: het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 april 1996 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator afgewezen.
Zowel de tussenarresten als het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de bank is verstek verleend.
De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. L. van Hoppe, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de curator heeft bij brief van 31 maart 2005 op deze conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor in 1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000. De Hoge Raad heeft bij dit arrest het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 18 juni 1998, waarbij het tussenvonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 april 1996 was vernietigd en de vorderingen van de curator waren afgewezen, vernietigd en het geding verwezen naar het hof te Arnhem.
3.2 In het geding na verwijzing heeft het hof in rov. 3.4 van zijn tussenarrest van 23 juli 2002 geoordeeld dat [A] de bij overeenkomst van 5 november 1993 aangegane verplichting tot het verschaffen van aanvullende zekerheden in de vorm van hypotheekrechten op aan haar toebehorende onroerende zaken onverplicht is aangegaan. Het hof heeft vervolgens de, partijen verdeeld houdende, vraag aan de orde gesteld of de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling geleid heeft tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, veroorzaakt door de uitvoering van die toezegging: de zekerheidstelling zelf. In zijn eindarrest kwam het hof tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van andere faillissementsschuldeisers van [A], zodat de door de curator aangevoerde derde grondslag (art. 43 lid 1 aanhef Pro en onder 2 en art. 42 F.) zijn vorderingen niet kan dragen.
3.3 Tot het hiervoor bedoelde oordeel is het hof gekomen op basis van de navolgende gedachtegang. Waar de zekerheidstelling een voorwaarde was voor de op 5 november 1995 tussen [A] en de bank overeengekomen verhoging van de kredietfaciliteit in rekening-courant van 8 tot 9 miljoen gulden, zou de bank bij gebreke van de toezegging van [A] op 5 november 1993 de kredietfaciliteit niet hebben verhoogd en geen betalingsopdrachten boven de oude limiet van 8 miljoen meer hebben uitgevoerd. Dat betekent (rov. 3.7 van het tussenarrest van 23 juli 2002) dat voor de beantwoording van de vraag of de zekerheidstelling tot benadeling van de faillissementsschuldeisers heeft geleid, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1976, nr. 11010, NJ 1977, 617, ook de eventuele voor andere faillissementsschuldeisers (dan de bank) van [A] gunstige gevolgen van die zekerheidstelling moeten worden betrokken. Volgens het hof moet in kaart worden gebracht enerzijds (A) wat de gevolgen voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers zouden zijn geweest indien de bank op 5 november 1993 bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door [A] de kredietlimiet niet zou hebben verhoogd en anderzijds (B) wat de gevolgen zijn van de overeengekomen verhoging van de kredietlimiet na 5 november 1993, waartoe behoren de bij hypotheekakte van 3 december 1993 ten behoeve van de bank gevestigde zekerheden, terwijl tevens moet worden nagegaan wat er na 5 november 1993 met de extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (eventuele aflossingen en eventuele opnames binnen die kredietruimte) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers. Het hof gaf de curator gelegenheid zich over deze vragen uit te laten en aan te geven of en zo ja, voor welk bedrag de andere faillissementsschuldeisers door de zekerheidstelling zijn benadeeld.
3.4 In het eindarrest (rov. 2.5) nam het hof in aanmerking dat de curator de waarde van de door [A] verleende aanvullende zekerheden begroot op € 174.033,51 en (rov. 2.6) dat het krediet van [A] (waarmee het hof kennelijk bedoelt: het negatieve saldo van de rekening-courant van [A] bij de bank) van 5 november 2003 tot de faillissementsdatum is opgelopen met een bedrag van ƒ 68.788,-- (€ 31.214,63). De bank heeft onbestreden aangevoerd dat deze kredietruimte onder meer is aangewend om crediteuren te voldoen. De fluctuaties van het negatieve saldo van de rekening-courant van [A] na 5 november 1993 tot datum faillissement bestaan uit aflossingen (doorgaans op de rekening-courant gestorte betalingen door debiteuren van [A]) en betalingen aan schuldeisers. De aflossingen zouden ook zijn geschied indien de kredietverhoging op 5 november 1993 niet zou zijn overeengekomen. De hiervoor onder (A) en (B) bedoelde te vergelijken verschillende gevolgen betreffen derhalve, aldus het hof, enkel de waarden van de zekerheden die de boedel hebben verlaten en de betalingen aan schuldeisers van [A] ten laste van het rekening-courant-krediet na 5 november 1993, waarna het hof vervolgde:
"Voorzover na 5 november 1993 schuldeisers zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedentoezegging en -verschaffing ten nadele van de huidige andere (dan de bank) faillissements-schuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, komt het bedrag ter grootte van die laatstbedoelde uitkering bij de bepaling van de benadeling van die schuldeisers in mindering op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden. Indien dat bedrag gelijk is aan of groter is dan deze waarde, is er van benadeling geen sprake. De curator heeft, hoewel zulks uitdrukkelijk door het hof is verzocht, nagelaten aan te geven hoe die verschillende fluctuaties na 5 november 1993 zijn opgebouwd (welke aflossingen en welke betalingen van (welke) schuldeisers hebben plaatsgevonden), zodat onduidelijk is voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedenverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten."
Dat betekent volgens het hof (rov. 2.7 van het eindarrest):
"dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door [A] jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers van [A], zodat ook de door de curator aangevoerde derde grondslag (artikel 43 lid 1 aanhef Pro en onder 2 en artikel 42 Fw Pro) zijn vorderingen niet kan dragen."
3.5 De onderdelen 1 en 2 bestrijden 's hofs hiervoor in 3.3 en 3.4 weergegeven gedachtegang met rechts- en motiveringsklachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. De bestreden gedachtegang berust naar de kern genomen op de navolgende redenering. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat het nadeel dat de faillissementsschuldeisers (behalve de bank) lijden doordat de aan de bank verleende hypotheek vermogen van [A] ter waarde van € 174.033,51 aan hun verhaal onttrok, groter is dan het voordeel dat zij genieten doordat het resterende voor verhaal vatbare vermogen van [A] over minder faillissementscrediteuren behoeft te worden verdeeld, nu andere schuldeisers van [A] dankzij de verhoging van het kredietplafond al voor de faillietverklaring zijn voldaan. Daarom is geen benadeling van die faillissementsschuldeisers gebleken.
3.6 Deze redenering is ondeugdelijk. Een schuldenaar die ten laste van een hem verleend bankkrediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers, brengt dat dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan.
3.7 Dit een en ander in aanmerking genomen geeft 's hofs oordeel dat benadeling niet is komen vast te staan omdat onduidelijk is gebleven voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van de aanvullende zekerheidsverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen 1 en 2 zijn in zoverre gegrond en behoeven voor het overige geen behandeling.
3.8 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vierde en laatste grondslag waarop de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd, te weten dat de bank door aanvaarding van de onderhavige hypotheken de concursus tussen de schuldeisers van [A] heeft doorbroken en daarmee jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof oordeelde dat van een onrechtmatig handelen reeds daarom niet is gebleken (rov. 2.8 van het eindarrest):
"omdat niet is komen vast te staan dat de aanvaarding van de hypotheken gelet op de daartegenover staande verhoging van het krediet in rekening-courant heeft geleid tot schade (benadeling in verhaalsmogelijkheden) voor de andere schuldeisers van [A]."
Nu dit oordeel voortbouwt op de met succes in de onderdelen 1 en 2 bestreden redenering van het hof, slaagt ook dit onderdeel.
3.9 Onderdeel 4 behoeft geen behandeling. Voorzover de verwijzingsrechter het antwoord op de vraag of het faillissement eerder zou zijn uitgesproken indien de bank na 5 november 1993 geen betalingsopdrachten meer zou hebben uitgevoerd nog van belang zal achten, zal hij daarover opnieuw moeten oordelen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 23 juli 2002, 4 maart 2003 en 16 december 2003
verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 439,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 juli 2005.