Uitspraak
17 november 2000
Eerste Kamer
Nr. C99/001HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Martinus Martina Adrianus BAKKER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A BV], wonende te Enschede,
EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder,
advocaat: mr. J.H.F. Schultz van Haegen,
t e g e n
KATKO B.V., gevestigd te Enschede,
VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,
advocaat: mr. M.H. van der Woude.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Katko - heeft bij exploit van 25 oktober 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd, voor zover in cassatie van belang: voor recht te verklaren dat de in het lichaam van de dagvaarding genoemde verrekening tot een beloop van ongeveer ƒ 496.000,--, zoals eind 1995 uitgevoerd, geldig is en tevens voor recht te verklaren dat de buitengerechtelijke vernietiging van de door verkoop van hout en halffabrikaten door [A BV] aan Katko binnen één jaar voor de faillissementsdatum geen doel treft.
De curator heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 5 februari 1997 de vordering van Katko afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Katko hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft Katko haar eis vermeerderd met een subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat de vordering van de curator van ƒ 496.000,-- is tenietgegaan door de namens Katko bij brief van 17 september 1996 uitgebrachte verrekeningsverklaring.
Bij tussenarrest van 11 november 1997 heeft het Hof Katko tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vorderingen van Katko alsnog toegewezen.
Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. Katko heeft tegen beide arresten van het Hof voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De advocaat van de curator heeft bij brief van 12 juli 2000 op deze con-clusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandig-heden ver-meld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer onder 1.1.1 - 1.1.8.
3.2 In het onderhavige geding heeft Katko gevorderd te verkla-ren voor recht, voor zover in cassatie van belang, dat de ver-rekening tot een bedrag van ongeveer ƒ 496.000,--, zoals uitge-voerd in 1995 geldig is en dat de buitenge-rechtelijke vernie-tiging van de doorverkoop van hout en halffabrikaten door [A BV] aan Katko binnen een jaar voor de faillissementsdag geen doel treft.
De Rechtbank heeft zich beperkt tot de kwestie van de ver-rekening en geoordeeld dat de curator de vernietiging op grond van art. 42 en Pro 43 F. kon inroepen, zodat de vordering van Katko moet worden afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat, nu de verrekening binnen een jaar voor de fail-lietverklaring heeft plaatsgevonden en het hier een rechtshan-deling betreft die verricht is door zowel een schuldenaar als een schuldeiser die beide rechtsper-soon zijn en over en weer dezelfde bestuursleden hebben, zowel Katko als [A BV] wordt vermoed de wetenschap te hebben gehad dat de schuldei-sers door de verrekening zouden worden benadeeld.
Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 11 november 1997 overwogen dat de verkoop en levering van hout door [A BV] aan Katko voorshands als onverplicht in de zin van art. 42 F. moeten worden beschouwd, en dat, nu deze rechtshandelingen zijn verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring van [A BV], moet worden vermoed dat Katko en [A BV] de in art. 42 F. bedoelde wetenschap van benadeling hadden of be-hoorden te hebben. Het Hof heeft vervolgens Katko toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat Katko en [A BV] deze wetenschap destijds niet hadden of behoorden te hebben. Bij zijn eindarrest heeft het Hof Katko in dit bewijs geslaagd geoordeeld en de hiervoor vermelde vor-dering van Katko toegewe-zen.
3.3 Onderdeel 5.a - de onderdelen 1-4 behelzen slechts een in-leiding - ver-wijt het Hof in rov. 4.2 van zijn eindarrest te hebben miskend dat voor het be-staan van benadeling in de zin van art. 42 F. niet bepalend is dat het [A BV] financi-eel zo slecht ging dat haar schuldeisers niet konden worden voldaan en/of dat de financiële resultaten positief waren, maar dat van belang is of de schuldeisers van [A BV] zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijk-heden. Het Hof had dan ook, aldus het onderdeel, bij zijn beoordeling van de vraag of Katko in het opgedragen bewijs is geslaagd, van het aldus op-gevatte begrip benadeling moeten uitgaan. Een en ander moet mede blijkens de bij repliek in cassatie gegeven toelichting aldus worden verstaan dat wetenschap van benadeling had moeten zijn aangenomen, omdat [A BV] en Katko bij het aangaan van de koopovereenkomsten en ten tijde van de verrekening wis-ten of hadden moeten weten dat, indien een faillissement zou volgen, vastgesteld zou worden dat de overige crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, waarbij niet rele-vant is of onzeker was of [A BV] failliet zou gaan. Deze gedachten-gang kan niet als juist worden aanvaard, aangezien aldus voor het slagen van een beroep op de Pauliana de weten-schap dat een kans op benadeling bestaat voldoende zou zijn (vgl. HR 1 oktober 1993, nr. 15098, NJ 1994, 257).
3.4 Onderdeel 5.b klaagt dat rov. 2.4 van ’s Hofs eindarrest onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van zijn oor-deel in rov. 5.4 van zijn tussenarrest, dat door het sluiten en uitvoeren van de overeenkomsten tot verkoop en leve-ring van hout mede werd bewerkstelligd dat Katko ging beschikken over een mogelijkheid tot verrekening van haar - blijkbaar niet op een andere manier inbare - vordering op [A BV]. Het on-derdeel is tevergeefs voorgesteld, aangezien het Hof bij zijn eind- arrest kennelijk is teruggekomen van dit, in zijn tus-senarrest uitdrukkelijk als voorlopig aangemerkt oordeel, waaraan derhalve het Hof niet was gebonden. Dit is niet onbe-grijpelijk in het licht van de door het Hof weergegeven ver-klaringen van de getuigen [getuige 3], [getuige 1] en [getuige 2], welke verklaringen inhouden dat het initiatief om de koopover-een-komsten aan te gaan met [A BV], in plaats van zoals voorheen met Katko, is uitgegaan van Jongeneel en niet van Katko of [A BV].
3.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het inciden-tele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het principale beroep ge-grond oordeelt, geen behandeling behoeft.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassa-tie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Katko begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor sala-ris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 17 november 2000.