ECLI:NL:PHR:2024:259

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01468

Zitting19 maart 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

De verdachte is bij arrest van 6 april 2022 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van het voorarrest, wegens subsidiair "werkzaam in de gezondheidszorg, ontucht plegen met iemand die zich als cliënt aan zijn zorg heeft toevertrouwd”. Voorts heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd.

Namens de verdachte heeft N.F.M. van Osta, advocaat te 's‑Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

II.
Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsmotivering

3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 28 december 2017 te [plaats] , terwijl hij werkzaam was in de gezondheidszorg als masseur ontucht heeft gepleegd met [aangeefster] , die zich als cliënt aan verdachtes zorg had toevertrouwd, door

- het masseren tussen de blote billen van die [aangeefster] en

- het betasten/aanraken van de schaamlippen van die [aangeefster] en

- het betasten en het met twee vingers en een duim masseren/kneden van de clitoris van die [aangeefster] .”

4. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1.
De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2022 verklaard - zakelijk weergegeven -:

De salon is geopend in 2007 of 2008. Ik heb vanaf het begin daar als masseur gewerkt. Uit ons klantensysteem is gebleken dat ik aangeefster op 28 december 2017 in de salon heb gemasseerd.

2 .
Een proces-verbaal van aangifte met bijlagend.d. 8 november 2019 van de politie eenheid Den Haag, dienst regionale recherche, afdeling thematische opsporing, team zeden, met nr. PL1500-2019294474-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – […]:

als de op 6 november 2019 afgelegde verklaring van aangeefster [aangeefster] :

- Waar wil je aangifte van doen?

Ik wil aangifte doen van ontucht of aanranding.

(...)

Het was in december 2017 gebeurd.

- Tegen wie wil je aangifte doen?

[verdachte] . Hij noemt zichzelf [verdachte] .

(…)

- Waar is die massage salon?

Dat is [A] in [plaats] .

- Kun je vertellen wat er toen gebeurd is?

Ik ging naar deze salon toe voor een ontspanningsmassage. De masseur heeft mij aangeraakt op plekken waar ik niet aangeraakt wilde worden. Hij heeft mij aangeraakt tussen mijn billen, op mijn clitoris en over mijn schaamlippen. Dit was over mijn slipje heen. Ik droeg een string. Dus mijn billen waren wel bloot waar hij het aanraakte.

(...)

- En daarna?

(...) Toen ging hij mijn billen masseren. Ik dacht al "dit is niet fijn". Hij ging toen steeds verder tussen mijn billen masseren.

- Je kreeg een niet fijn gevoel. Heb je dat kenbaar gemaakt?

Nee, doordat ik overdonderd was wat er gebeurde. Hij vroeg wel "kun je dit hebben?" Dit klinkt als gaat het te hard of zacht. Ik zei "ja". Zou hij het hebben gezegd als "vind je dit fijn?", dan zou ik "nee" hebben gezegd.

- En toen?

Hij heeft aan mijn schaamlippen gezeten. Hij was mijn billen aan het masseren en ging met zijn hand ertussen naar mijn schaamlippen. (...) Toen hij de voorkant van mijn lichaam aan het masseren was, maakte hij een soort van deze beweging over mijn clitoris.

Opmerking verbalisant: Aangeefster maakt een beweging met twee vingers en een duim die soort van masseren/kneden.

(…)

- Hoe reageerde jij?

Verbaasd door wat er gebeurde. Ik bevroor eigenlijk.

(…)

- Jij hebt op geen enkele wijze aanleiding gegeven of toestemming gegeven dat hij deze handelingen tijdens een normale massage mocht doen?

Nee, maar ik kon mezelf wel voor mijn kop slaan dat ik niet heb gereageerd of iets er tegen heb gedaan. Ik was ook heel kwetsbaar, want ik lag daar bijna naakt.

(…)

- Je bent weggegaan en dan?

Ik kom thuis, mijn huisgenoot aan wie ik alles vertel was op dat moment niet thuis. Dat is [betrokkene 1] . Ik heb haar mijn verhaal verteld via Whatsapp. Ik heb daar ook nog screenshots van.

[Ik, A-G, merk op dat in de bewijsmiddelen een aantal screenshots van Whatsapp-berichten is opgenomen. Hieronder is het op de screenschots weergegeven gesprek woordelijk weergegeven, waarbij A de aangeefster is en G de getuige. Ook is steeds het tijdstip van verzending van het bericht weergegeven]

A (17:10): Wow, ik ben vanmiddag naar zo’n professionele massagestudio geweest

A (17:10): Waar ik al eens eerder ben geweest en dat was toen heel goed

A (17:10): Maar

A (17:10): Ik weet niet helemaal zeker of ik een #metootje heb gehad of niet

G (17:32): Huh

G (17:32): Wat dan?

A (17:32): Ik was wel eens vaker bij deze masseur geweest en ik kan me niet herinneren dat mijn schaamlippen, bilnaad en clitoris ook meededen de vorige keer
[Ik, A-G, merk op dat dit bericht is afgesloten met een zogenaamd ‘grimas emoji’, die volgens een zoekslag op Google uitdrukking geeft aan onder meer nervositeit, verlegenheid, spanning of onhandigheid]

A (17:32): Dus daar werd ik een beetje door verrast

A (17:32): Lichamelijk was het chill

A (17:32): Maar mentaal vond ik het best wel awkward

A (17:33): Ik heb er niks van gezegd

G (17:34): Huh

G (17:34): Wtf

G (17:34): Was het man of vrouw?

G (17:34): Lijkt me niet helemaal standaard

A (17:35): Een man

A (17:35): Nee, zeker niet in zo’n nette salon

G (17:35): Okw huh

G (17:35): Neeee daaeom

A (17:35): Bij die Thaise vrouwtjes kun je zoiets verwachten

G (17:35): Wtf

A (17:35): En na een tijdje stond hij tegen mijn hand aan toen ik op mijn rug lag

A (17:35): En toen voelde ik iets

A (17:35): En ik weet niet of het zijn eerste, tweede of derde been was

G (17:36): Huh

A (17:36): En hij was echt PRECIES […] , maar dan ouder

G (17:36): Wow weird man

A (17:36): Als je zou zeggen dat hij […] oom is zou je het zo geloven

A (17:36): haha ja

G (17:37): Hoe oud denk je

A (17:37): 45?

A (17:42): Overal war ik ze zie op internet krijgen ze 4 of 5 sterren

G (17:50): Ik zou dit wel serieus even uitzoeken ja

G (17:50): Vind het vreems

3.
Een proces-verbaal van verhoorgetuige d.d. 8 januari 2020 van de politie eenheid Den Haag, dienst regionale recherche, afdeling thematische opsporing, team zeden, met nr. PL1500-2019294474-3. Dit proces verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op 8 januari 2020 afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 1] :

V: Wat is die schaamte dan?

A: Ik heb met [aangeefster] erover gesproken. De 'bevries' reactie waar ze in kwam en het feit dat ze dus niets heeft gedaan op dat moment, daar heeft ze vooral een vervelend gevoel aan overgehouden. (...) Ik heb [aangeefster] vandaag ook nog wel gesproken. [aangeefster] gaf aan dat zij, na het belletje van u, twee nachten slecht had geslapen. Dat ze er weer een paar dagen erg mee bezig, is geweest. Ze piekert er dan over.

V: Jij hebt op 28 december 2017 appjes gekregen wat haar was overkomen bij die masseur.

A: Ja, dat klopt.

V: Hoe ging [aangeefster] ermee om, wat straalde zij uit naar jou?

A: (...) Ik heb het er recent wel met haar over gehad. (...) Ze is zelfverzekerd en op die momenten is ze dat zichtbaar minder. Je ziet wel aan haar dat ze ermee bezig is. Ze piekert er wel veel over. Dat hoor ik ook van haar”

5. Het bestreden arrest bevat de volgende nadere bewijsoverwegingen:

“
Algemeen kader

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452 en HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:717).

Bij zedenzaken komt het veelal aan op de vraag in hoeverre de door één persoon verklaarde gang van zaken steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het steunbewijs hoeft echter geen betrekking te hebben op de tenlastegelegde gedragingen. Het is voldoende wanneer de verklaring van aangeefster op bepaalde punten bevestiging vindt in andere bewijsmiddelen, afkomstig van een andere bron dan degene die de belastende verklaring heeft afgelegd. Daar staat tegenover dat tussen de verklaring en het overige bewijsmateriaal een niet te ver verwijderd verband mag bestaan.

Oordeel hof

Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof het volgende vast. De verdachte heeft op 28 december 2017 in zijn salon te [plaats] aangeefster een massage gegeven. Zowel hijzelf, als aangeefster hebben hierover verklaard. Aangeefster heeft verklaard dat verdachte daarbij steeds verder tussen haar billen ging masseren, waarna hij met zijn hand tussen de billen naar de schaamlippen ging. Ook heeft hij de clitoris van aangeefster gemasseerd/gekneed met twee vingers en zijn duim. Aangeefster was hiervan zo geschrokken dat zij bevroor. Na de massage heeft aangeefster diezelfde middag haar huisgenoot, genaamd [betrokkene 1] , via Whatsapp hierover verteld. In de berichten die over en weer gaan, merkt aangeefster onder andere op dat zij zich niet kan herinneren dat bij de vorige massage haar bilnaad, clitoris en schaamlippen werden meegenomen door de masseur, dat ze zich afvraagt of ze "een #metoot'tje" heeft gehad en dat ze het mentaal "awkward" vond. [betrokkene 1] is gehoord als getuige. Zij heeft verklaard dat zij op meerdere momenten gesprekken heeft gehad met aangeefster over hetgeen aangeefster zei te hebben ervaren bij de massage en dat zij heeft waargenomen dat aangeefster op die momenten zichtbaar minder zelfverzekerd was, dat het haar bezig hield en er veel erover piekerde.

Het hof ziet in hetgeen de raadsvrouw ter zitting in hoger beroep, heeft aangedragen geen aanleiding de verklaring van aangeefster niet betrouwbaar te achten en gebruikt deze voor het bewijs. Voorts is het hof gelet op het vorenstaande van oordeel dat de door aangeefster gereleveerde feiten en omstandigheden niet op zichzelf staan en in voldoende mate steun vinden in de andere - in onderlinge samenhang bezien - gebezigde bewijsmiddelen. Verdachte heeft erkend aangeefster op de genoemde datum een massage te hebben gegeven. Aangeefster heeft op de dag van het incident haar huisgenoot hiervan op de hoogte gesteld en daarbij aangegeven waar het volgens haar te ver is gegaan. Haar huisgenoot nam ook enkele jaren later nog de impact ten gevolge van het incident bij aangeefster in gesprekken hierover waar. Dit laatste bewijsmiddel ziet weliswaar niet op de tenlastegelegde ontuchtige handelingen, maar de door haar bij aangeefster waargenomen emoties hieromtrent houden wel voldoende verband met die handelingen als zodanig.

Het hof is voorts van oordeel dat kan worden bewezen dat de verdachte de ontuchtige handelingen opzettelijk heeft verricht. Naar de uiterlijke verschijningsvorm kan het hiervoor door het hof vastgestelde handelen van de verdachte tijdens de massage onder de gegeven, omstandigheden niet anders worden beoordeeld dan als te zijn verricht met opzet. Het hof komt aldus tot een bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde feit. De verweren van de raadsvrouw worden verworpen.”

III.
Het eerste cassatiemiddel en de bespreking daarvan

Het middel

6. Het eerste middel komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan het wettelijk bewijsminimum als bedoeld in art. 342, tweede lid, Sv.

Het juridisch kader

7. De vraag is of ’s hofs bewijsconstructie voldoet aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv. Dit vereiste brengt tot uitdrukking dat het bewijs niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Voor een veroordeling is méér nodig, en wel een bewijsbron die voldoende steun biedt aan die getuigenverklaring.^[1]De vraag of aan het bewijsminimum is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vereist een beoordeling van het concrete geval. Wel zou, gezien de rechtspraak van de Hoge Raad in dit verband, als algemene regel kunnen gelden dat art. 342, tweede lid, Sv op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan ziet. Dit brengt mee dat het steunbewijs niet noodzakelijkerwijs betrekking hoeft te hebben op het daderschap van de verdachte of diens gedraging zoals tenlastegelegd.^[2]Voldoende is dat het steunbewijs de getuigenverklaring op concrete en wezenlijke punten bevestigt.^[3]Als restrictie heeft te gelden dat het steunbewijs niet in een te ver verwijderd verband mag staan met de bewezenverklaarde gedraging.^[4]Opmerking verdient nog dat het bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat zulks het geval is, nader heeft gemotiveerd.^[5]Bedacht moet daarbij worden dat dit oordeel in de regel is verweven met een aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, zodat de toetsing dienaangaande in cassatie beperkt is.^[6]

8. Voorts dient er een scherp onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het oordeel van de rechter dat de verklaring van de getuige, hier de aangever, betrouwbaar is en anderzijds het oordeel dat de gebezigde bewijsmiddelen voldoen aan de geldende minimumeisen van art. 342, tweede lid, Sv. De vraag naar de betrouwbaarheid van een verklaring behoort immers tot een andere categorie dan die of er aan het bewijsminimum is voldaan. Dit onderscheid brengt (vanzelfsprekend) mee dat een positief oordeel over de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige niet tevens het wettelijk steunbewijs voor diezelfde verklaring oplevert. In die context moet de opmerking van mijn voormalige ambtgenoot Knigge worden geplaatst, die hij heeft gemaakt in zijn conclusie vóór HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7746,
NJ2009/496, m.nt. Borgers: “Het zou overbodig moeten zijn, maar omdat een misverstand gemakkelijk wordt gewekt merk ik toch nog het volgende op. Over de betrouwbaarheid van het bewijs kan in cassatie niet geoordeeld worden. Mijn punt is dan ook niet dat de verklaring van aangeefster geen geloof verdient. Mijn punt is wel dat het geloof in de verklaring van één enkele getuige een onvoldoende waarborg biedt tegen een unsafe conviction. De rechter moet niet alleen subjectief overtuigd zijn, het moet daarnaast boven redelijke twijfel verheven zijn dat die overtuiging juist is. Dat vergt een zekere objectivering, en daarmee een nauwkeurige argumentatie, een verantwoording van het bewijsoordeel die inzichtelijk maakt hoe de rechter heeft geredeneerd en die duidelijk maakt waarom er in redelijkheid niet aan de juistheid van zijn oordeel kan worden getwijfeld.” Overwegingen omtrent de betrouwbaarheid van de verklaring van een aangever kunnen het ontbreken van steunbewijs weliswaar niet compenseren^[7], maar dat neemt volgens Corstens/Borgers & Kooijmans niet weg dat zij wel van betekenis kunnen zijn voor de eisen ter zake van de voldoende steun; hoe robuuster de getuigenverklaring, des te minder groot de behoefte aan nadere controle.^[8]

9. Wat betreft de betekenis van het steunbewijs merk ik verder op dat in zaken als de onderhavige náást de getuigenverklaring in het algemeen niet voldoende dragend voor een bewezenverklaring lijkt te zijn de vaststelling dat de verdachte ten tijde van het delict op dezelfde plaats als het slachtoffer aanwezig was. Illustratief is de zedenzaak die voorlag in HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:189,
NJ2018/297, m.nt. Rozemond. Getuigen hadden verklaard dat de aangeefster ten tijde van het misbruik op verschillende plekken en momenten bij de verdachte had gelogeerd. De verdachte erkende dat hij in de bewezenverklaarde periode in het bijzijn van de aangeefster was geweest. Daarnaast was er nog de verklaring van de dochter van de verdachte dat hij “vrij dringend was”. De Hoge Raad overwoog dat de “aanwezigheid van de verdachte in het bijzijn van de aangeefster in zijn woning, op een camping en in zijn vakantiehuisje, en de – niet op specifieke omstandigheden betrekking hebbende – verklaring van de dochter van de verdachte over diens "dwingende, geen weigering duldende handelwijze"” onvoldoende steun boden aan de verklaring van de aangeefster. Kennelijk stonden deze omstandigheden in een te verwijderd verband met de bewezenverklaarde gedraging.^[9]

10. Deze voorbeelden doen er niet aan af dat de aanwezigheid van de verdachte wel betrokken kan worden bij de beoordeling van de vraag of er voldoende steunbewijs is, maar dan in combinatie met andere omstandigheden. Het is niet uitgesloten dat zij dan tezamen wel voldoende bewijssteun aan de verklaring van het slachtoffer kunnen geven. Zo had in HR 10 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1354,
NJ2014/329, m.nt. Rozemond de aangeefster verklaard dat zij tijdens het oppassen door haar oom was misbruikt. Bij dit misbruik had de laatstgenoemde volgens de aangeefster pornoboekjes gebruikt om haar te leren hoe ze hem moest bevredigen. De verklaring van de verdachte dat hij in de bewezenverklaarde periode op de aangeefster had gepast, bood mèt de vaststelling dat in de woning pornoboekjes aanwezig waren, voldoende bewijssteun aan de verklaring van de aangeefster. In HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1728,
NJ2010/612, m.nt. Borgers ging het om schennis van de eerbaarheid in een park. Het steunbewijs voor de verklaring van het meisje (9 jaar oud) was gelegen in de verklaring van de verdachte dat hij op dat moment in het park aanwezig was in samenhang met zijn verklaring dat hij naar de kinderen was toegelopen en hun had geholpen met het zoeken van een fietssleutel èn de verklaring van de broer (13 jaar oud) van het meisje dat hij had gezien dat zijn zusje en haar vriendinnetje bij het weglopen van de verdachte “vies” keken, waarna het meisje hem vertelde dat de verdachte zijn geslachtsdeel had laten zien. De Hoge Raad oordeelde dat niet kon worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen van B. onvoldoende steun vinden in het overige gebezigde bewijsmateriaal. Uit dit arrest meen ik te kunnen opmaken dat naast de aanwezigheid van de verdachte ter plekke de door de broer waargenomen ‘vieze blik’ van diens zusje en haar vriendinnetje hier van betekenis is geweest.^[10]

11. Daarmee kom ik, na mijn uiteenzetting van ‘de gelijktijdige aanwezigheid van de verdachte op de plaats delict’, toe aan de emoties die anderen – visueel en/of auditief – bij het (beweerdelijke) slachtoffer hebben waargenomen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt namelijk dat zo’n waarneming kan fungeren als steunbewijs. Daarbij gaat het naar het mij toeschijnt om heftige emoties die doorgaans direct of kort na het delict^[11]zijn waargenomen.^[12]Mijn ambtgenoot Harteveld leidt in zijn conclusie vóór HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:292 uit de relevante jurisprudentie af dat daarbij “in elk geval eisen worden gesteld aan het tijdsverloop tussen het beweerdelijk gepleegde feit en het moment waarop de ‘overbrenger’ zijn eigen observaties heeft gedaan (hetgeen doorgaans tegelijk plaatsvindt met het aanhoren van de eerdere versie van de unus-verklaring), terwijl die eigen observaties van de overbrenger daarnaast betrekking moeten hebben op een fysieke, liefst objectief vast te stellen toestand en niet op slechts een gedragsverandering”.^[13]

Bespreking van het middel

12. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat (i) de Whatsapp-berichten niet meer dan een herhaling van de verklaring van de aangeefster inhouden, (ii) de door [betrokkene 1] enkele jaren na het incident waargenomen emoties bij de aangeefster niet de vereiste steun voor haar verklaring bieden, omdat deze a) niet direct na het bewezenverklaarde delict zijn waargenomen en b) niet kunnen worden gekwalificeerd als hevige emoties en (iii) de verklaring van de verdachte dat hij de aangeefster op de pleegdatum heeft gemasseerd te algemeen van aard is en niet direct iets zegt over de vraag of er inderdaad sprake is geweest van ontuchtige handelingen.

12. Ik denk dat het middel terecht is voorgesteld en zal dat hieronder toelichten.

12. Allereerst meen ik dat enkel de voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte dat uit het klantensysteem blijkt dat hij de aangeefster op de tenlastegelegde pleegdatum heeft gemasseerd onvoldoende bewijssteun geeft aan de verklaring van de aangeefster, in aanmerking genomen dat hij nu eenmaal destijds masseur van beroep was in [A] in [plaats] . Het zou anders kunnen worden indien daarbij nog iets supplementairs uit het gebruikte bewijsmateriaal betrokken kan worden. Dat lijkt mij echter niet het geval te zijn. Gedacht zou kunnen worden aan de tot het bewijs gebezigde Whatsapp-berichten. Deze komen mijns inziens echter feitelijk neer op (wederom) een relaas van de aangeefster zelf over hetgeen haar die dag is overkomen in de salon. Haar gezichtsuitdrukking en de toonzetting daarbij zijn voor anderen niet zichtbaar geweest, althans dat blijkt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen. Wel valt in die berichten te lezen dat de aangeefster zich afvraagt of ze net een #metootje heeft gehad, maar ook dat zij het lichamelijk wel “chill” vond. Ook zegt zij het mentaal “best wel awkward” te vinden, maar niet duidelijk is in welke betekenis zij dit Engelstalige woord gebruikt. Hetzelfde geldt voor de emoji die zij even daarvoor heeft geplaatst. Deze tekstberichten zijn, lijkt mij, slechts te kwalificeren als een uiting van gevoelens die de aangeefster zegt op dat moment te ervaren, maar niet als een heftige emotie die direct na het door de aangeefster beschreven voorval door anderen bij haar zijn waargenomen. Dat het hof, daarnaast, óók acht heeft geslagen op de tot het bewijs gebezigde verklaring van getuige [betrokkene 1] , voor zover deze inhoudt dat zij gesprekken heeft gehad met de aangeefster over hetgeen deze bij de massage heeft ondervonden, dat zij heeft waargenomen dat de aangeefster op die momenten zichtbaar minder zelfverzekerd was en het incident de aangeefster bezighield, en dat de aangeefster er veel over piekerde, maakt het voorgaande naar mijn inzicht niet anders. Als het daarbij om de eigen waarnemingen van [betrokkene 1] gaat, houdt haar verklaring slechts in dat de aangeefster op bepaalde momenten zichtbaar minder zelfverzekerd overkwam, het haar bezighield en zij er over piekerde. Deze impressie is wat mij betreft van een andere orde dan een emotie die de waarnemer daarvan als ingrijpend ervaart.^[14]Daarbij komt dat de verklaring van [betrokkene 1] van 8 januari 2020 dateert en zij daarin zegt het er “recent” met de aangeefster over te hebben gehad, dat wil zeggen iets meer dan twee jaar ná de bewezenverklaarde datum (28 december 2017).

15. Al met al meen ik dat het oordeel van het hof “dat de door aangeefster gereleveerde feiten en omstandigheden niet op zichzelf staan en in voldoende mate steun vinden in de andere – in onderlinge samenhang bezien – gebezigde bewijsmiddelen” niet (zonder meer) toereikend is gemotiveerd. Ik merk daarbij op dat in de onderhavige zaak de rechtbank tot een veroordeling is gekomen via de constructie van het schakelbewijs in de vorm van een verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 november 2019 waarbij de verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden wegens het plegen van ontucht bij twee (andere) vrouwelijke patiënten. Dat schakelbewijs komt in de bewijsvoering van het hof niet voor.

IV.
Het tweede cassatiemiddel en de bespreking daarvan

16. Voor het geval de Hoge Raad mij niet kan volgen in mijn beoordeling van het eerste middel, bespreek ik hieronder het tweede middel.

16. De klacht luidt dat ’s hofs verwerping van het uitdrukkelijk gevoerde opzetverweer van de verdachte niet (voldoende) is gemotiveerd, althans niet begrijpelijk is. De steller van het middel doelt daarbij op het verweer dat de verdachte zich mogelijk onvoldoende bewust is geweest van ervaren ongemak bij klanten, maar dat van (voorwaardelijk) opzet bij hem geen sprake is geweest.

16. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte verweer gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde en zich in het strafdossier bevindende pleitnota. Deze pleitnota houdt – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:

“
Ontbreken opzet

11. Tot slot bespreek ik met uw Hof het opzetverweer. Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft cliënt het standpunt ingenomen dat als geoordeeld wordt dat er voldoende bewijs is dat de gestelde handelingen hebben plaatsgevonden, hij deze handelingen niet opzettelijk heeft verricht. Het zijn in dat geval aanrakingen geweest zonder seksuele intentie.

12. Omdat het opzetverweer duidelijk, onderbouwd met argumenten en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ter zitting in eerste aanleg naar voren is gebracht had de rechtbank in haar vonnis uitdrukkelijker moeten motiveren waarom het gevoerde opzetverweer niet slaagt. De motivering dat de handelingen onmiskenbaar zijn aan te merken als handelingen van seksuele aard en door [aangeefster] ook als zodanig zijn ervaren, waarmee het ontuchtig karakter van de handelingen en het opzet op het plegen van die handelingen is gegeven volstaat niet, op grond waarvan ik meen dat het vonnis van de rechtbank ook op dit punt niet in stand kan blijven.

13. De wijze waarop cliënt behandelingen verrichtte was geen standaard behandeling, het was een behandelwijze waar hij om werd geprezen en waarvoor klanten, vaste klanten die nu nog steeds naar hem vragen, van ver voor bij hem kwamen. Het masseren vanuit en naar de aanhechting van de spieren toe gaat gepaard met aanrakingen op intieme plekken, plekken waar ongemak kan worden ervaren. De verklaringen van getuigen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in de eerste strafzaak bevestigen dat. Zowel voor wat betreft aanrakingen op intieme plekken en het ervaren ongemak daarbij, maar ook voor wat betreft zijn deskundigheid en zijn focus op spieren. Tegelijkertijd heeft cliënt, noem het voortschrijdend inzicht als gevolg van de beschuldigingen maar ook als gevolg van zijn eigen zoektocht naar de vraag hoe het kan dat meerdere vrouwen hem beschuldigen van seksueel misbruik, moeten constateren dat in zijn werkwijze een groot risico schuil ging. Hij is zich klaarblijkelijk niet voldoende bewust geweest van aanrakingen die ongemak konden veroorzaken of die verkeerd geïnterpreteerd konden worden. Dat geldt ook voor de door hem gecreëerde veilige en integere werksetting en de wijze waarop hij communiceerde met zijn klant. Door de methode die cliënt hanteerde heeft dit risico zich mogelijk voorgedaan bij [aangeefster] . Deze specifieke behandeling kan cliënt zich niet herinneren dus hij kan alleen reageren in algemene zin, maar als er aanrakingen zijn geweest bij [aangeefster] dan zijn dat aanrakingen geweest zonder seksuele intentie. Het opzet ontbreekt.

14. Van voorwaardelijk opzet kan in ieder geval geen sprake zijn. De omstandigheden zijn er immers naar dat het kan gebeuren dat iemand die wordt gemasseerd wordt aangeraakt op een plek waar hij of zij dat niet wenst. Door een masseur vinden er nu juist aanrakingen plaats met goedvinden van de persoon die de behandeling ontvangt. Dat cliënt in zijn hoedanigheid van masseur en tijdens het geven van een behandeling bij een aanraking dan willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard of op de koop toe heeft genomen dat het gevolg intreedt, namelijk dat de klant wordt aangeraakt op een plek waar hij of zij dat niet wenst, gaat niet op.

15. Het vonnis van de rechtbank kan niet in stand blijven. Er kan wat de verdediging betreft geen andere conclusie volgen dan een vrijspraak voor zowel het primair als het subsidiair ten laste gelegde feit.”

19. Het hof heeft het door de raadsvrouw gevoerde opzetverweer als volgt verworpen:

“Het hof is voorts van oordeel dat kan worden bewezen dat de verdachte de ontuchtige handelingen opzettelijk heeft verricht. Naar de uiterlijke verschijningsvorm kan het hiervoor door het hof vastgestelde handelen van de verdachte tijdens de massage onder de gegeven, omstandigheden niet anders worden beoordeeld dan als te zijn verricht met opzet. Het hof komt aldus tot een bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde feit. De verweren van de raadsvrouw worden verworpen.”

20. Hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd, kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd alternatief scenario. In zo’n geval moet de rechter – indien hij tot een bewezenverklaring komt – de lezing van de verdachte in zijn uitspraak weerleggen. Dat kan “door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten”.^[15]

21. Het middel faalt mijns inziens, omdat het hof het verweer gemotiveerd heeft verworpen en deze motivering in het geheel niet onbegrijpelijk is. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt immers dat de aangeefster heeft verklaard dat de verdachte haar “billen aan het masseren [was]”, toen “met zijn hand ertussen naar [haar] schaamlippen [ging]” en hij – toen hij de voorkant van haar lichaam aan het masseren was – “een soort van deze beweging over [haar] clitoris [maakte]”, welke beweging de verhorende verbalisant als volgt omschrijft: “met twee vingers en een duim die soort van masseren/kneden.” Gelet op het voorgaande kon het hof oordelen dat het handelen van de verdachte onder de gegeven omstandigheden naar zijn uiterlijke verschijningsvorm niet anders kan worden beoordeeld dan als te zijn verricht met opzet.^[16]

V.
Slotsom

22. Het eerste cassatiemiddel slaagt. Het tweede cassatiemiddel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2024:259

Ontucht plegen door een zorgverlener met een cliënt

Conclusie

Voetnoten