Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/02085
Zitting10 december 2024
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,
hierna: de verdachte.
1.Inleiding
1.1
De verdachte is bij arrest van 16 mei 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens onder 1 primair “met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, onder 2 primair “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en onder 3 “verkrachting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en in verband daarmee aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals nader omschreven in het arrest. [1]
1.2
Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
2.Het eerste middel
2.1
Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, omdat er te weinig steunbewijs is voor de verklaringen van de aangeefster.
2.2
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“1.primair
hij op tijdstippen in de periode gelegen tussen 5 november 2003 tot en met 10 april 2007 te [plaats] , met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1995, die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, meermalen, (telkens) een of meer handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte meermalen, althans eenmaal (telkens)
hij op tijdstippen in de periode gelegen tussen 5 november 2003 tot en met 10 april 2007 te [plaats] , met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1995, die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, meermalen, (telkens) een of meer handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte meermalen, althans eenmaal (telkens)
- de borsten van die [slachtoffer] aangeraakt en
- zijn geslachtsdeel laten aanraken door die [slachtoffer] en
- zich laten aftrekken door die [slachtoffer] en
- zijn geslachtsdeel in de hand genomen en getoond aan die [slachtoffer] en
- ten overstaan van die [slachtoffer] heen en weer gaande bewegingen gemaakt met zijn hand over zijn geslachtsdeel en
- zijn vinger(s) in de vagina, van die [slachtoffer] gebracht en
- zijn geslachtsdeel gehouden in de mond van die [slachtoffer] ;
2.primair
hij op tijdstippen in de periode gelegen tussen 11 april 2007 tot en met 10 april 2011 te [plaats] met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1995, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte meermalen, (telkens) ontuchtig
hij op tijdstippen in de periode gelegen tussen 11 april 2007 tot en met 10 april 2011 te [plaats] met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1995, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte meermalen, (telkens) ontuchtig
- de borsten en vagina, van die [slachtoffer] aangeraakt en
- zijn geslachtsdeel laten aanraken door die [slachtoffer] en
- zich laten aftrekken door die [slachtoffer] en
- zijn geslachtsdeel in de hand genomen en getoond aan die [slachtoffer] en
- ten overstaan van die [slachtoffer] heen en weer gaande bewegingen gemaakt met zijn hand over zijn geslachtsdeel en
- zijn vinger(s) in de vagina, van die [slachtoffer] gebracht
3.
hij in de periode van 11 april 2011 tot en met 10 april 2013 te [plaats], meermalen, (telkens), door een andere feitelijkheid en bedreiging met een andere feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte meermalen, althans éénmaal (telkens)
hij in de periode van 11 april 2011 tot en met 10 april 2013 te [plaats], meermalen, (telkens), door een andere feitelijkheid en bedreiging met een andere feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte meermalen, althans éénmaal (telkens)
- de borsten en vagina, van die [slachtoffer] aangeraakt en
- zijn geslachtsdeel laten aanraken door die [slachtoffer] en
- zich laten aftrekken door die [slachtoffer] en
- zijn vinger(s) in de vagina, van die [slachtoffer] gebracht en
- zijn geslachtsdeel gehouden in de mond van die [slachtoffer] ;
en bestaande die andere feitelijkheid en die bedreiging met die andere feitelijkheid hierin dat verdachte, een feitelijk overwicht op die [slachtoffer] heeft gehad (gezien de familiare relatie als broer en zus, met die [slachtoffer] en het leeftijdsverschil) en/of (aldus) voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan”
2.3
De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmotivering (de voetnoten laat ik weg):
“
Overweging met betrekking tot het bewijs
Overweging met betrekking tot het bewijs
De advocaat-generaal heeft gevorderd tot vrijspraak.
De verdediging heeft zich aangesloten bij de advocaat-generaal.
Het hof heeft rekening gehouden met de volgende bewijsmiddelen, die vrijwel geheel overeenkomen met de bewijsmiddelen die de rechtbank in het vonnis heeft opgenomen:
Het proces-verbaal van aangifte van [slachtoffer] op 14 mei 2019:
V: Tegen wie wil je aangifte doen?
A: Mijn broer [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1991.
V: Waarvan wil je aangifte doen, kan je dat in enkele woorden zeggen?
A: Voor misbruik. Seksueel misbruik.
V: In welke periode heeft dat plaatsgevonden?
A: Rond 9 a 10 jaar tot ongeveer mijn achttiende.
(…)
Een keer op de [a-straat] is het nog een keer op zijn kamer gebeurd. We waren aan het
spelen. Mijn andere broer [getuige 3] was er ook bij en [verdachte] . [getuige 3] ging vervolgens weg, waardoor ik alleen met [verdachte] in zijn kamer bleef. Ik zat op zijn bed. [verdachte] begon weer over het dansen in mijn string. Hij zei dat hij het leuk vond en dat weer wilde. Terwijl hij dat zei, maakte hij zijn broek open en haalde zijn penis tevoorschijn.
Hij zat op bed met zijn penis in zijn hand. Hij begon aftrekbewegingen te maken. Hij had het over pijpen, maar op die leeftijd wist ik nog niet zo goed wat dat was. Hij legde het mij uit. Hij vroeg ik dat bij hem wilde doen. Ik zei dat ik dat niet wilde. Hij begon op mij in te praten. Hij zei dat hij aan mij zag dat ik het wilde en dat hij mijn broer was. Hij zei dat het daarom wel kon. Hij vroeg of ik tussen zijn benen op mijn knieën wilde gaan zitten. Ik moest hem vervolgens pijpen. Ik heb zijn penis een keer een klein stukje in mijn mond gehad. Het duurde niet lang. Ik ben toen naar mijn kamer gegaan. Ik was toen tussen de elf en dertien jaar. Op mijn dertiende ben ik verhuisd en ik weet nog dat dit op de [a-straat] was.
(…)
A: Hij greep me bij mijn borsten als er niemand thuis was. Rond mijn tiende begonnen mijn borsten al te groeien. Rond mijn elfde zat ik al aan de BH maat A of B. Als ik dan beneden op de bank zat, ging hij aan mijn borsten zitten. Dat deed hij over mijn kleding.
(…)
V: Vertel ons eens over [b-straat]?
A: Ik was dertien jaar. Daar werd alles veel groter en escaleerde het. We gingen buiten chillen. Op de Hamershof kwam een grote groep samen. Mijn broers [verdachte] en [getuige 3] chillden met diezelfde groep. Een vriend uit die groep, [betrokkene 2], ging naar mijn broer [getuige 3] toe. Hij zei dat ze het met een groepje jongens over meisjes hadden. De jongens zeiden tegen [verdachte] dat hij een lekker zusje had. [verdachte] reageerde toen door te zeggen dat hij dat wist en dat hij mij ook al had gehad. Er is toen verder niet op gereageerd. [betrokkene 2] ging hiermee naar [getuige 3]. [getuige 3] is ongeveer een jaar jonger dan [verdachte] . [getuige 3] heeft er niets mee gedaan met wat hij van [betrokkene 2] hoorde.
(…)
V: Vertel nog eens over het seksueel misbruik dat op [b-straat] gebeurde?
A: In de woonkamer ‘s avonds als iedereen naar bed ging. Ik denk dat ik net veertien was. Ik zat op de bank en [verdachte] zat naast me. Hij vroeg aan me of ik nog wist wat er vroeger was gebeurd. Of ik nog van die ene keer wist dat ik hem moest pijpen. Ik zei dat ik dat nog wel wist en dat ik dat niet normaal vond. Hij deed zijn broek weer open en haalde zijn penis weer tevoorschijn. Hij vroeg of ik het nog een keer wilde doen. Ik zei van niet. Hij begon weer dat ik het al een keer gedaan had en dat het wel kon, dat het normaal was. Ik blokkeerde op dat moment met mijn lichaam en geest en ik dissocieerde van mezelf. Ik zag mezelf van bovenaf. [verdachte] bleef doorvragen en praten dat het normaal was en dat ik het nog maar een keer moest proberen, anders wist ik niet of ik het wel leuk vond. Ik belandde weer tussen zijn benen, ik had mijn hand om zijn penis en moest hem pijpen. Dat ging niet heel soepel. Ik stopte zijn penis in mijn mond en ging heen en weer.
(…)
Volgens mij is die nacht ook de eerste keer dat hij mij in de nacht ging betasten.(…)
Ik weet dat ik ongeveer een uur na dat pijpen in mijn bed lag en probeerde te slapen. Hij kwam heel sneaky mijn kamer in. Ik deed alsof ik sliep. Mijn lichaam bevroor weer, omdat ik heel erg bang was voor wat komen ging. Hij probeerde met zijn hand onder de deken te komen. Hij zat aan de zijkant van mijn bed. Hij raakte mijn borsten aan en ging met zijn hand over mijn buik naar mijn vagina. Hij raakte mijn vagina aan en ik maakte een soort schoppende beweging. Net alsof ik in mijn slaap dat deed. Hij schrok hiervan en ging weg. Hij raakte mijn borsten aan over mijn nachtjapon. Ik droeg geen ondergoed, dus hij raakte mijn blote vagina aan.
(…)
V: Hoe ging het verder?
A: Heel geleidelijk op een avond niet meteen de volgende dag, maar ik denk een week later begon het weer op de bank. Het was altijd op de bank in de woonkamer. Hij raakte mijn borsten aan en ging ook met zijn hand in mijn T-shirt. Hij raakte mijn blote borsten aan.(..). Hij haalde weer zijn penis tevoorschijn en vroeg weer of ik hem wilde pijpen. Ik heb hem toen weer gepijpt.
V: Zijn er andere handelingen gebeurd op [b-straat] dan wat je nu verteld hebt?
A: Ja. Het begon in de keuken. Ik was vijftien jaar. Ik was nog geen zestien, want ik was nog niet met de brommer bezig. Hij begon toen met handelingen bij mij. Hij had mij daarvoor al een paar keer gevingerd, maar nu deed hij het voor het eerst met zijn mond. Ik zat op het keukenblad. Hij trok mijn broek helemaal naar beneden waardoor ik met mijn blote kont op het keukenblad zat. Ik had geen broek en onderbroek aan. [verdachte] had dat helemaal uitgetrokken bij mij. Hij probeerde mij met zijn mond te bevredigen. Hij ging met zijn mond op mijn vagina en met zijn tong. Daarna deed hij ook zijn vingers erbij. Het stomme is dat mijn lichaam daar op reageerde waardoor hij dacht dat ik het lekker vond. Ik denk dat het een kwartier geduurd heeft. Hij stopte en stond op. Ik ging van het keukenblad af. Hij stond voor mij met zijn penis in mijn hand. Hij vroeg of ik op hem wilde zitten. Ik zei dat ik dat niet wilde. Hij zei dat hij had gemerkt dat ik het lekker vond. Hij pakte een condoom die hij al bij zich had. Ik weet niet waar hij hem vandaan haalde, maar hij had hem al bij zich. Hij deed de condoom om zijn penis. Hij zat inmiddels op de bank en ik moest op hem zitten met mijn gezicht naar hem toe. Ik hing boven hem omdat ik bang was dat hij bij mij naar binnen zou gaan. Ik vroeg of het wel goed was wat er gebeurde. Hij zei dat het goed was en wel meer gebeurde. Hij deed zijn handen op mijn schouders. Ik zei weer dat het niet goed was. Hij begon mij steeds harder op mijn schouders naar beneden te drukken waardoor ik zijn eikel tegen mijn vagina aan voelde. Ik schoot omhoog en zei weer dat het niet juist was. Hij zei weer van wel. Hij duwde mij weer omlaag en voelde dat zijn eikel in mijn vagina ging. Ik ging steeds weer omhoog en hij duwde mij steeds weer omlaag. Hij ging steeds verder met zijn penis in mijn vagina. Ik denk dat hij er voor de helft in ging. [verdachte] heeft een grote penis en het deed zo verschrikkelijk veel pijn! Ik ging weer omhoog en wist van hem af te komen. Hij pakte mij bij mijn arm en zei: Dat flik je me niet, dat is zonde van mijn condoom. Ik ging stampend naar boven, waardoor het stopte.
V: Hoe vaak is hij met zijn penis in jouw vagina gegaan?
A: Alleen die keer. Ik was vijftien en [verdachte] is vier jaar ouder.
V: Vertel eens over dat vingeren?
A: [verdachte] en ik zaten op de bank. Hij zat aan mijn borsten. Daarna ging hij met zijn hand in mijn broek en ging met zijn vingers over mijn vagina heen. Daarna ging hij met zijn vingers in mijn vagina. Zo ging het eigenlijk altijd.
(…)
A: Ik raakte op de [a-straat] voor het eerst zijn penis aan. De eerste keer dat ik hem echt af moest trekken en dat hij klaar kwam, was op de bank op [b-straat]. Ik denk dat dat aftrekken voor het eerst gebeurde rond de tijd dat ik een vriendje had. [verdachte] zei namelijk altijd dat ik op hem kon oefenen, waardoor ik een expert kon zijn bij mijn vriendje.
V: Hoe ging dat aftrekken?
A: We zaten op de bank. Hij haalde zijn penis tevoorschijn en begon zich af te trekken. De rest van het gezin lag al in bed. [verdachte] zette porno aan op de tv. Ik weet alleen dat het porno was tussen een man en vrouw. De vrouw begon de man te pijpen, dat weet ik nog. Voor de rest keek ik er ook niet echt naar. Terwijl die porno aan stond, begin [verdachte] zich af te trekken. Hij praatte op mij in of ik hem verder af wilde trekken. Uiteindelijk ging hij naast mij zitten en ging ik hem aftrekken. Hij haalde daarvoor eerst nog wc papier. Ik trok hem af en terwijl ik dat deed, voelde hij aan mijn blote borsten. Vervolgens kwam hij klaar in zijn eigen hand. Hij maakte het schoon met het wc papier.
V: Hoe ging dat dan?
A: Ik zat met mijn hand aan zijn penis en hij hield zijn hand eronder om zijn sperma
op te vangen.
(…)
V: Wat is de laatste keer geweest?
A: Rond mijn achttiende jaar heb ik hem nog een keer gepijpt op de bank. Dat was op [b-straat]. De volgende dag ben ik voor het eten naar mijn ouders gegaan. Ik heb toen tegen mijn ouders gezegd dat [verdachte] ongewenst aan mij zat en dat er dingen met seks waren gebeurd. Mijn moeder haalde [verdachte] erbij. [verdachte] zei dat het klopte. De volgende dag moest hij het huis uit van mijn moeder. Daarmee was het gestopt.
(…)
V: Kun je nog terughalen hoe oud je was toen je hem de eerste keer moest pijpen? Je zegt tussen elf en dertien, maar kun je het iets preciezer zeggen?
A: Ik zat nog op de lagere school, ik denk dat ik in groep 7 zat. Ik ben een keer blijven zitten. Ik was elf of twaalf jaar. Het was het tweede jaar van de camping.
V: Hoe vaak kwam hij bij je als je in bed lag te slapen?
A: Vaak. Er waren weken dat het drie keer in de week gebeurde, maar soms ook een week
niet.
(…)
V: Er zijn momenten op de bank in de woonkamer dat hij je aanraakt en na het pijpen op de bank, kwam hij voor het eerst naar je kamer. Kwam hij daarna vaker naar je kamer?
A: Ja, klopt.
(…)
A: Rond mijn vijftiende begon ik te experimenteren met drugs. Ik begon met speed. [verdachte] zat zelf al lang aan de drugs. Als [verdachte] mij probeerde over te halen om handelingen te doen, zei ik wel eens dat hij moest stoppen en dat ik het anders aan papa en mama ging vertellen. [verdachte] zei dan dat hij dan zou vertellen aan papa en mama dat ik drugs gebruikte. Uiteindelijk moest ik dan toch die handelingen bij hem doen, omdat ik bang was dat hij het zou vertellen.
(…)
V: Hoe vaak denk je dat je [verdachte] hebt moeten pijpen?
A: Heel vaak. Ik denk zeker over de 200 keer. Het gebeurde dagelijks en soms ook dagen niet. Het zijn voor mij ook veel gaten. Wat ik weet is dat het gerust vier dagen achter elkaar kon gebeuren dat ik hem moest pijpen of dat het vingeren erbij kwam. Als hij naar mijn kamer kwam, dan raakte hij mij aan tot ik begon te bewegen en dan ging hij weer weg.
(…)
V: We hebben uit het informatieve gesprek begrepen dat je broer is aangesproken op zijn gedrag, vertel daar eens alles over?
A: Dat was mijn initiatief. Mijn vader wist niet hoe hij ermee om moest gaan. Ik heb met mijn vader en broer [verdachte] gesproken in 2018. Ik heb dat van tevoren besproken met mijn behandelaar. Ik vroeg aan [verdachte] of hij nog wist wat er gebeurd was tussen ons. Hij zei dat hij dat nog wist. Ik vroeg of hij vond dat ik daar een aandeel in had. Hij zei dat dat zeker niet zo was, omdat hij mij gepusht had. Ik vroeg waarom hij die dingen deed. Hij zei dat hij op die momenten een meisje wou zien of voelen, omdat hij seksverslaafd is. Mijn vader zei alleen maar dat hij het alsnog niet normaal vond, omdat hij vier jaar ouder is.
Het proces-verbaal van bevindingen informatief gesprek zeden op 14 maart 2019.
Vanaf mijn 10e en 11e herinner ik me het meest omdat het toen echt uit de hand liep. Ik moest echt handelingen uitvoeren bij hem en hij deed dingen bij mij. Ik moest met mijn handen zijn geslachtsdeel zitten en heen en weer bewegen. Aftrekken. Dat moest ik ook met mijn mond doen, hem pijpen. Hij zat met zijn handen aan mijn geslachtsdeel. Hij gaan met zijn handen aan mijn geslacht zitten, gaat in mij. Vingeren dus.
Na mijn 12de was het voornamelijk het pijpen en het aanraken. Op mijn 13de verhuisden
we naar [b-straat 1] in [plaats]. (..)
Er is één keer seks geweest. Ik denk dat dit rond mijn 15de was. Dit is gebeurd in de
woonkamer op [b-straat] in [plaats]. Het was toen begonnen in de keuken, hij deed
handelingen bij mij in de keuken, hij vingerde me, likte mij. (…)
Het resultaat was dat hij elke avond en nacht naar me toe kwam en dan zat hij aan mijn borsten en aan mijn vagina. (…)
Op mijn 18de stopte het. Het stopte omdat mijn broer het huis uit was gezet. Ik heb mijn ouders verteld dat [verdachte] me aanraakt op manieren die ik niet wilde. Dat er ook seksuele handelingen zijn gebeurd. [verdachte] is aan tafel geroepen en mijn moeder heeft gezegd dat hij het huis uit moet. (…)
[verdachte] zei vanaf mijn 9de dat het normaal was. Ook had [verdachte] een bepaalde machtsverhouding over mij. Dat maakte dat ik het niet eerder kon stoppen. [verdachte] heeft me verkracht gewoon. En er kwam drugs in het spel, daar chanteerde hij me mee, dat hij het zou vertellen aan mijn ouders dat ik dat gebruikte. Ik ben vanaf mijn 14de begonnen met blowen en vanaf mijn 15de en 16de raakte ik verslaafd aan de harddrugs, speed en XTC. Mijn broer gebruikte ook drugs. [verdachte] zei dat als ik niet mee zou gaan in de handelingen, hij het tegen mijn ouders zou zeggen dat ik drugs gebruikte. Dus ik voelde me gedwongen om erin mee te gaan want ik was als de dood dat mijn ouders erachter kwamen, van de drugs.
(…)
[verdachte] heeft erg gehuild aan tafel en hij schaamde zich heel erg. Hij heeft het ook niet ontkend aan tafel. Ongeveer een half jaar geleden hebben we een gesprek gehad, met mijn vader en [verdachte]. Dat heb ik met mijn behandelaar helemaal besproken en ook hoe. Ik zat met mijn vader en [verdachte] aan tafel. Ik heb aan [verdachte] gevraagd: "Vind jij dat ik een aandeel heb gehad in wat er gebeurd is?" Hij zei: "Nee." Hij zei uit zichzelf toen: "Ik heb je gepusht." Ik zei dat hij nu dus aangaf dat hij dingen deed die hij wilde maar ik wilde weten hoe het kan dat hij dit deed bij mij toen ik nog zo'n jong meisje was. [verdachte] zei dat hij seksverslaafd was en dat het gekomen is door de lust die hij kreeg in het meisje die hij zag.
Het proces-verbaal verhoor getuige bij de rechter-commissaris van [getuige 1] op 26 mei 2021.
Wat was het eerste moment dat u zich herinnert dat [slachtoffer] aan u iets verteld heeft over seksuele dingen door [verdachte] ?
Dat weet ik niet meer.
Bij benadering, was ze toen 15 of was ze 10 jaar. Zat ze op de basisschool?
Ja, ze zat op de basisschool.
Kunt u zich herinneren wat ze de eerste keer heeft gezegd over de handelingen?
Dat [verdachte] aan haar zat, geen specifieke dingen.
Waren dat wel dingen met een seksuele betekenis?
(…)
Het antwoord is ja.
Kunt u dit nog concreet maken
Ze kwam op een gegeven moment naar me toe. Ze zei dat [verdachte] dingen met haar deed die ze niet wilde. Dat ze wilde dat het stopte.
(…)
Hoorde u van haar zoiets een keer per jaar, een keer per maand?
(…) Ik weet dat het regelmatig was.
(…)
Ze moest hem pijpen, aftrekken. Op een gegeven moment was er iets met een condoom. Zij heeft toen iets gezegd van nee. Hij zei toen, zonde van de condoom. Ze heeft me ook gezegd dat ze gemeenschap met hem heeft gehad.
(…)
Ik vond slipjes van [slachtoffer] bij hem op de slaapkamer.
(…)
Ik weet dat er een kern van waarheid in zit. Ik vroeg op een gegeven moment één keer waarom hij dit soort dingen gedaan heeft en toen zei [verdachte] ,” ik had gewoon een meisje nodig”.(…)
Kunt u zich herinneren wanneer [verdachte] dit zei?
Een aantal jaren geleden. Ik denk ongeveer vijf jaar geleden.(…)
Ik heb [verdachte] uit huis gezet. Ik was de enige die er wat aan deed.
Het proces-verbaal verhoor getuige bij de rechter-commissaris van [getuige 2] op 26 mei 2021.
In 2018 heeft u een gesprek gehad samen [slachtoffer] en [verdachte] .
Dat klopt.
(…)
Dat is een tijdje geleden, maar slechts drie jaar geleden. Waarvoor moest [verdachte] excuus aanbieden?
Dat [slachtoffer] hem betichtte dat hij bepaalde handelingen met haar had gedaan. Ik vond het gepast om een gesprek daarover te hebben.
(…)
U zegt: dat stukje over dat hij op dat moment een meisje wilde voelen. Dat herken ik niet, maar de zinnen daarvoor?(de officier van justitie citeert nogmaals)
“Ik vroeg aan [verdachte] of hij nog wist wat er gebeurd was tussen ons. Hij zei dat hij dat nog wist. Ik vroeg of hij vond dat ik daar een aandeel in had. Hij zei dat dat zeker niet zo was, omdat hij mij gepusht had. Herkent u dat stukje?
Het klopt wel dat zoiets gezegd is. (…)
Rechter-commissaris : Hij heeft het dus ook gezegd?
Hij heeft gezegd dat het hem spijt en dat het zijn schuld was.
Het proces-verbaal verhoor getuige bij de rechter-commissaris van [getuige 3] op 3 juni 2021.
Ik weet dat er een soort van verzoengesprek was bij mijn vader en dat [verdachte] ook mede door het pushen van mijn vader de underdog heeft gespeeld. Ik was er zelf niet bij dus dat is lastig. Dat heb ik gehoord van mijn vader.
Wanneer heeft u dat gehoord?
Een jaar of anderhalf jaar geleden.
(…)
Wat heeft hij (hof begrijpt: [verdachte] ) wel gezegd?
Dat er handelingen zijn verricht.
Wat voor handelingen?
Seksuele handelingen.
(…)
Dus als ik u goed begrijp heeft hij niet tegen u gezegd dat hij [slachtoffer] gepenetreerd zou hebben, maar heeft hij wel gezegd dat ze seksuele handelingen hebben verricht?
Hij heeft het niet ontkend. Ik vroeg of er dingen gebeurd zouden zijn. Hij zei daarop: er zijn wel dingen gebeurd.
(…)
En dat was ook de strekking van dat gesprek? Het ging over dingen, over seksuele handelingen?
Dat kwam wel naar voren tijdens het gesprek met [verdachte] .
Rechter-commissaris: dat gesprek werd wel duidelijk gekoppeld aan de verwijten die [slachtoffer] maakte?
Ja.
(…)
Bent u wel eens door iemand anders aangesproken over iets dat [verdachte] zou hebben verteld over het plegen van seksuele handelingen met zijn zusje?
Ik ben daar wel op aangesproken.
(…)
Wat heeft die persoon tegen u gezegd?
Of er daadwekelijk dingen gebeurd zijn tussen [slachtoffer] en [verdachte] . Ik wuifde dat weg, ik dacht dat is grootspraak.
Van wie had die persoon gehoord dat er wat gebeurd zou zijn?
Volgens mij van [verdachte] zelf, wat hij zei.
Wat zou [verdachte] tegen die persoon hebben gezegd?
Dat werd wad genuanceerder gezegd, in de zin van dat [verdachte] , volgens die persoon, zei: “ik had [slachtoffer] al gedaan”.
(…)
Ik was toen zelf 17 jaar. Ik weet nog wel waar het was, maar ik weet niet meer wie het was. We hadden een vrij grote vriendengroep.
Waar was dat?
Bij de [c-straat] in [plaats].
Dus toen u een jaar of 17 was, is er bij de [c-straat] in [plaats] iemand naar u toe gekomen die tegen u heeft gezegd: [verdachte] heeft tegen mij gezegd dat hij [slachtoffer] heeft gedaan.
‘Al’ heeft gedaan. In de zin van: voor jou. Een beetje pocherig.
De rechtbank heeft in het vonnis de volgende bewijsoverwegingen opgenomen:
De hiervoor weergegeven bewijsmiddelen worden steeds gebruikt tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud uitdrukkelijk betrekking hebben. Sommige onderdelen van de bewijsmiddelen hebben niet betrekking op alle feiten, maar op één of meerdere feiten.
Betrouwbaarheid verklaring aangeefster en steunbewijs.
De rechtbank stelt voorop dat het bewijs dat een verdachte een tenlastegelegd feit heeft begaan volgens het tweede lid van artikel 342 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) door de rechtbank niet uitsluitend kan worden aangenomen op basis van de verklaring van één getuige of alleen op basis van de verklaring of aangifte van het slachtoffer. In zedenzaken, zoals onderhavige zaak, doet zich vaak de situatie voor dat alleen het veronderstelde slachtoffer en de veronderstelde dader aanwezig zijn geweest bij de bewuste handelingen. Dat is ook in deze zaak het geval. Uit vaste rechtspraak kan echter worden afgeleid dat in zedenzaken niet is vereist dat het misbruik als zodanig (waaronder het seksueel binnendringen) bevestiging vindt in ander bewijsmateriaal, maar dat het afdoende is wanneer de verklaring van de aangever op onderdelen steun vindt in andere bewijsmiddelen, afkomstig van een andere bron dan degene die de belastende verklaring (aangever) heeft afgelegd. Tussen de verklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal mag geen sprake zijn van een te ver verwijderd verband.
De rechtbank zal in dat kader eerst moeten vaststellen of zij de verklaring van [slachtoffer] betrouwbaar vindt en -als dat zo is en de verklaring dus als bewijsmiddel kan worden gebruikt- vervolgens ook moeten nagaan of in het dossier voldoende steunbewijs aanwezig is voor deze verklaring.
De rechtbank overweegt dat aangeefster [slachtoffer] uitgebreid, concreet. consistent en gedetailleerd heeft verklaard bij het informatief gesprek zeden op 14 maart 2019 en in haar aangifte op 14 mei 2019 over het misbruik door verdachte. Zowel ten aanzien van de handelingen die zouden hebben plaatsgevonden als de frequentie van het misbruik en de omstandigheden waaronder dat misbruik heeft plaatsgevonden zijn de verklaringen van aangeefster consistent. De rechtbank acht de verklaringen van aangeefster dan ook in zijn geheel betrouwbaar.
De rechtbank moet vervolgens beoordelen of er voldoende steunbewijs aanwezig is voor deze verklaring. In het dossier bevinden zich getuigenverklaringen van de ouders en de broer van aangeefster en verdachte. Zij verklaren alle drie dat verdachte in meer of mindere mate aan hen heeft toegegeven dat er seksuele handelingen zijn verricht tussen hem en [slachtoffer], zoals hiervoor weergegeven. De rechtbank is van oordeel dat dat deze verklaringen voldoende steun bieden aan de verklaringen van [slachtoffer] zelf.
De verklaring van verdachte dat het niet klopt wat aangeefster verklaard, en er dus van misbruik geen sprake zou zijn geweest, acht de rechtbank gelet op het voornoemde niet geloofwaardig. Ook volgt de rechtbank verdachte niet in zijn verklaring dat hij de verrichte seksuele handelingen enkel heeft toegegeven om zijn vader een plezier te doen of dat hij dacht dat het alleen ging om het aanraken van elkaar over de kleding. De beschuldigingen van aangeefster waren voor verdachte al lange tijd voldoende duidelijk en hij heeft in dat kader zowel tegenover zijn vader, moeder als broer die beschuldigingen (gedeeltelijk) erkend.
Dwingen door een feitelijkheid/feitelijkheden (feit 3)
De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie sprake kan zijn van dwingen door een feitelijkheid indien de verdachte opzettelijk een zodanig psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat het slachtoffer zich daardoor naar redelijke verwachting niet tegen die handelingen heeft kunnen verzetten. of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken. Of zulk een dwang zich heeft voorgedaan, laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar hangt af van de concrete omstandigheden van het geval (HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494).
De rechtbank overweegt dat in deze zaak sprake is van een natuurlijk overwicht van verdachte op aangeefster, nu hij de vier jaar oudere broer van zijn jongere zusje is. Juist die positie heeft verdachte gebruikt door tegen [slachtoffer] te zeggen dat het normaal was wat hij van haar vroeg, ondanks dat [slachtoffer] bij verdachte aangaf dat zij die dingen niet wilde doen. Vanuit die positie acht de rechtbank het wettig en overtuigend bewezen dat verdachte door zijn handelen een zodanig psychische druk op [slachtoffer] heeft uitgeoefend dat zij zich naar redelijke verwachting niet tegen de handelingen heeft kunnen verzetten. Bovendien heeft verdachte [slachtoffer] bedreigd door te zeggen dat hij aan hun ouders zou vertellen dat [slachtoffer] drugs gebruikt als [slachtoffer] niet zou meewerken aan wat hij aan haar vroeg. Dat [slachtoffer] zich hierdoor naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken, acht de rechtbank aannemelijk, juist omdat verdachte haar vier jaar oudere broer was en daardoor een natuurlijk overwicht op [slachtoffer] had.
Partiële vrijspraak
De rechtbank merkt tot slot op dat verdachte van een wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging wordt vrijgesproken; te weten het met de penis in de vagina gaan van aangeefster. De rechtbank twijfelt er niet aan dat dat ook is gebeurd. Uit de verklaring van aangeefster volgt echter dat dat is gebeurd voor haar zestiende verjaardag, terwijl dit onderdeel ten laste is gelegd bij feit 3, dat ziet op de periode waarin aangeefster 16 jaar of ouder was.
Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de kinderrechter en neemt die over.
In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof als volgt.
Uit de verklaring van [getuige 1], de moeder van zowel aangeefster als verdachte, blijkt dat aangeefster reeds op jonge leeftijd, toen zij nog op de basisschool zat, heeft verteld dat verdachte aan haar zat, dingen met haar deed die zij niet wilde en dat dat dingen waren met een seksuele betekenis. Na die eerste keer heeft ze dat regelmatig tegen haar moeder gezegd. Toen aangeefster ouder was, toen zij op de middelbare school zat, heeft zij concreet aan haar moeder verteld wat zij moest doen; zij moest onder meer pijpen en aftrekken. Het hof leidt hieruit af dat aangeefster gedurende de tenlastegelegde periode, en eigenlijk al vanaf het begin, haar moeder heeft verteld dat verdachte haar seksueel misbruikte. Uit de verklaring van de moeder blijkt eveneens dat verdachte aan zijn moeder heeft bevestigd wat er gebeurd was. Verdachte heeft tevens tegenover zijn broer bevestigd dat er wel wat gebeurd was en dat dat seksuele handelingen betrof. Met name gelet daarop is het hof van oordeel dat de verklaringen van aangeefster steun vinden in andere bewijsmiddelen en dat de ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend bewezen kunnen worden verklaard.”
Het juridisch kader
2.4
Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bewijsminimum moet het volgende voorop worden gesteld:
“Volgens artikel 342 lid 2 Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Zij beoogt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat artikel 342 lid 2 Sv de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vereist een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van artikel 342 lid 2 Sv, maar daarover slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid geven door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.” [2]
2.5
In een recente conclusie heb ik een overzicht van de rechtspraak van de Hoge Raad over het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv gegeven. In die conclusie merkte ik onder meer het volgende op. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het steunbewijs geen betrekking hoeft te hebben op de tenlastegelegde gedragingen. [3] Wel moet er een voldoende duidelijk verband zijn tussen de verklaring van de aangever en het steunbewijs. [4] Bewijsmiddelen die een uitlating van de verdachte inhouden zijn onder omstandigheden als relevant steunbewijs aan te merken. Een dergelijk bewijsmiddel kan zelfstandig voldoende steunbewijs opleveren. Zo kunnen als steunbewijs WhatsApp-berichten met een onmiskenbaar seksuele strekking worden gebruikt als de verdachte en het slachtoffer verschillend verklaren over de vraag of ze seks hebben gehad. [5] Ook liet de Hoge Raad een bewezenverklaring in stand waarvoor als steunbewijs een verklaring van de verdachte tegenover zijn vrouw was gebruikt. [6] Tot slot liet de Hoge Raad een bewezenverklaring in stand die mede steunde op een transcriptie van een telefoongesprek waarin de verdachte aangaf dat er “dingen zijn gebeurd die niet hadden mogen gebeuren” en wie het slachtoffer was, en daarnaast op de verklaring van de verdachte over het gebruik van MSN en over het telefoongesprek. [7]
De beoordeling van het middel
2.6
In de schriftuur wordt gesteld dat de voor het bewijs gebruikte getuigenverklaringen van [getuige 1] (moeder van de verdachte en aangeefster), [getuige 2] (vader) en [getuige 3] (broer), voor zover deze mededelingen van de verdachte inhouden, niet als steunbewijs kunnen worden aangemerkt. In dat verband voeren de stellers van het middel aan dat deze onderdelen van de getuigenverklaringen in een te ver verwijderd verband staan met de aan de verdachte verweten gedragingen.
2.7
Het hof heeft verschillende verklaringen van de aangeefster betrouwbaar bevonden en voor het bewijs gebruikt. Deze verklaringen houden in dat de verdachte de bewezenverklaarde gedragingen heeft begaan. Verder heeft het hof de op 26 mei 2021 bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen van de moeder, vader en broer (van de aangeefster en de verdachte) voor het bewijs gebruikt.
2.8
De voor het bewijs gebruikte verklaring van de moeder houdt in dat de aangeefster in de tenlastegelegde periode regelmatig aan haar vertelde dat de verdachte seksuele handelingen (zoals pijpen, aftrekken en ook gemeenschap) met haar verrichtte en dat zij wist dat daar een kern van waarheid in zat, omdat zij de verdachte had gevraagd waarom hij dat soort dingen deed, waarop de verdachte zei dat hij “gewoon een meisje nodig had”. De verklaring van de vader houdt onder meer in dat hij een gesprek met de verdachte en de aangeefster heeft gehad omdat de aangeefster de verdachte had beticht van bepaalde handelingen. De verdachte zou volgens zijn vader bij dat gesprek hebben gezegd dat het hem speet en dat het zijn schuld was. Tot slot heeft de broer bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte tegen hem heeft gezegd dat er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden tussen de verdachte en de aangeefster. Ook volgt uit zijn verklaring dat hij van een ander persoon had gehoord dat de verdachte tegen die persoon zou hebben gezegd dat hij de aangeefster “al had gedaan”.
2.9
Het hof heeft geoordeeld dat aan het bewijsminimum is voldaan omdat deze verklaringen voldoende steun bieden aan de verklaringen van de aangeefster. In dat verband heeft het hof overwogen dat alle drie de getuigen verklaren dat de verdachte in meer of mindere mate aan hen heeft toegegeven dat er seksuele handelingen zijn verricht tussen hem en de aangeefster. Het oordeel van het hof vind ik gezien de inhoud van de verklaringen van de getuigen niet onbegrijpelijk. Daarmee staan de verklaringen van de verdachte in een voldoende duidelijk verband tot de verklaringen van de aangeefster. Anders dan de stellers van het middel tot uitgangspunt nemen, is daarvoor niet vereist dat uit de verklaringen van de verdachte blijkt wat er precies aan seksuele handelingen heeft plaatsgevonden en/of dat sprake is geweest van seksueel binnendringen. [8] Het oordeel van het hof dat in deze zaak is voldaan aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
2.1
Het middel faalt.
3.Het tweede middel
3.1
Het middel bevat de klacht dat het hof een straf heeft opgelegd uit het sanctiestelsel voor volwassenen (een gevangenisstraf), terwijl de verdachte ten tijde van het onder 1 bewezenverklaarde en een deel van het onder 2 bewezenverklaarde jonger dan 16 jaar was.
3.2
Voordat ik overga tot de beoordeling van deze klacht geef ik de relevante delen van het arrest weer en schets ik het juridisch kader voor de beoordeling van het middel.
De relevante delen van het arrest
3.3
Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen:
“Het vonnis waarvan beroep
Aan verdachte is één dagvaarding uitgebracht. De drie tenlastegelegde feiten zien op een periode waarin verdachte deels minderjarig en deels meerderjarig was. De rechtbank heeft twee vonnissen gewezen. Eén vonnis voor het minderjarige deel en één voor het meerderjarige deel.
De rechtbank heeft verdachte ten aanzien van het minderjarige deel van het bewezenverklaarde seksueel misbruik van zijn minderjarige zusje veroordeeld tot -kort gezegd- een jeugddetentie van één jaar met aftrek van het voorarrest. De rechtbank heeft bevolen dat de jeugddetentie wordt vervangen door een gevangenisstraf.
De rechtbank heeft verdachte ten aanzien van het meerderjarige deel van het bewezenverklaarde seksueel misbruik van zijn minderjarige zusje veroordeeld tot -kort gezegd- een gevangenisstraf van twee jaren met aftrek van het voorarrest en met oplegging van de maatregel van een contactverbod met [slachtoffer] . De rechtbank heeft de dadelijke uitvoerbaarheid bevolen van deze maatregel. De rechtbank heeft verder de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] toegewezen tot € 14.315,38 en daarbij de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Zoals uit de tenlastelegging blijkt, heeft een deel van de ontuchtige handelingen plaatsgevonden toen verdachte nog minderjarig was en een deel toen hij reeds meerderjarig was. Het vierde lid van artikel 495 van het Wetboek van Strafvordering biedt het hof, als jeugdstrafkamer, in een zaak als deze de mogelijkheid om kennis te nemen van feiten voor- en nadat een verdachte de leeftijd van 18 jaren heeft bereikt. Hiermee wordt beoogd mogelijk te maken dat een feitencomplex dat een periode omvat die begint voor het 18e levensjaar en eindigt na het 18e levensjaar als één feit te laste te leggen. De tenlastegelegde periode behoeft zo niet in twee delen te worden geknipt en een zaak hoeft dan niet gesplitst te worden in een minderjarige en een meerderjarige (deel)zaak. Het hof dient dan conform lid 5 van hetzelfde artikel een keuze te maken omtrent het toepasselijke sanctiestelsel. Gelet op de toelichting bij de invoering van dit wetsartikel is de hoofdregel dat de berechting geschiedt volgens het sanctiestelsel van volwassenen, maar de rechter kan ervoor kiezen een straf of maatregel uit het strafrecht voor jeugdigen op te leggen. Het voorstel voorziet niet in de mogelijkheid te differentiëren naar het moment waarop deze feiten zijn begaan (MvT,
Kamerstukken II2012/13, 33498, 3, p. 55). Het wetsartikel en de toelichting daarbij bieden geen aanknopingspunten voor het standpunt dat dit alleen zou gelden voor zaken waarin het feitencomplex begint vanaf het 16e levensjaar en doorloopt tot na het bereiken van de leeftijd van 18 jaren.
Kamerstukken II2012/13, 33498, 3, p. 55). Het wetsartikel en de toelichting daarbij bieden geen aanknopingspunten voor het standpunt dat dit alleen zou gelden voor zaken waarin het feitencomplex begint vanaf het 16e levensjaar en doorloopt tot na het bereiken van de leeftijd van 18 jaren.
Gezien het belang van verdachte bij gelijktijdige berechting van alle ten laste gelegde feiten en de omstandigheid dat deze feiten met elkaar als het ware één feitencomplex vormen, brengt een doelmatige rechtspleging met zich dat het hof alle feiten – ook al zijn zij begaan voor de inwerkingtreding van de hiervoor genoemde wetswijziging – gelijktijdig behandelt en in één arrest opneemt, zoals in vergelijkbare zaken al eerder is gedaan.
Om die reden, maar ook omdat het hof anders dan de rechtbank tot één strafoplegging komt voor alle ten laste gelegde feiten, zal het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen, waarbij de bewijsoverwegingen van de rechtbank worden overgenomen.
[…]
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte gedurende een periode van 10 jaar zijn vier jaar jongere zusje die toen het begon pas 8 jaar oud was, vele keren seksueel heeft misbruikt. Het misbruik door verdachte is door gegaan tot een leeftijd waarop hij al enkele jaren meerderjarig was en is gestopt omdat verdachte het huis is uitgezet. Verdachte was een persoon bij wie zijn destijds nog zeer jonge zusje zich vertrouwd en veilig had moeten voelen maar hij heeft ernstig inbreuk gemaakt op haar lichamelijke integriteit. Zij heeft tot de dag van vandaag nog veel last van hetgeen haar is aangedaan. Het is de vraag of zij ooit volledig zal herstellen.
Het hof houdt verder rekening met het feit dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor een strafbaar feit. Ten slotte heeft het hof rekening gehouden met de oriëntatiepunten voor strafoplegging van het LOVS en daarbij gelet op de periode dat verdachte minderjarig was en de periode dat verdachte meerderjarig was.
De reclassering heeft in haar advies van 23 februari 2021 gezien de leeftijd van verdachte in de bewezenverklaarde periode als volgt geadviseerd ten aanzien van toepassing van het jeugdstrafrecht:
Ons is gevraagd of er al dan niet reden is om het deel van de vermeende pleegperiode in zijn volwassenheid ook onder het ASR te laten vallen. Hiervoor hebben we de beschikbare wegingkaders ASR ingevuld.
Aangezien er - mede na afname van de SCIL 18+ (screener voor intelligentie en licht verstandelijke beperking) - geen vermoeden is van een licht verstandelijke beperking, en de handelingsvaardigheden en pedagogische mogelijkheden als voldoende worden ingeschat, zien wij geen reden of indicatie om voor de pleegperiode vanaf zijn volwassenheid te adviseren (ook) het ASR toe te passen.
Zoals aan het begin van dit arrest is overwogen, heeft het hof toepassing gegeven aan het bepaalde in het vierde lid van artikel 495 van het Wetboek van Strafvordering door de ten laste gelegde feiten niet te splitsen in een minderjarig en meerderjarig deel. Op grond van het vijfde lid van voornoemd artikel dient de rechter een keuze te maken omtrent het toepasselijke sanctiestelsel. Gelet op de toelichting bij de invoering van dit wetsartikel is de hoofdregel dat de berechting geschiedt volgens het sanctiestelsel van volwassenen. Het hof ziet, mede naar aanleiding van het advies van de reclassering, geen aanleiding daar in dit geval vanaf te wijken.
Ook al is er inmiddels een behoorlijke tijd verstreken sinds de feiten hebben plaatsgevonden, naar het oordeel van het hof kan niet met een andere straf worden volstaan dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie jaren. Dat komt overeen met de totale duur van de twee straffen die de rechtbank heeft opgelegd en het hof zal die straf als één straf opleggen. “
Het juridisch kader
3.4
Voor de vaststelling van het toepasselijke juridisch kader is het volgende van belang. De verdachte in deze zaak is geboren op 5 november 1991. Hij was daarmee ten tijde van het onder 1 bewezenverklaarde ouder dan 12 en jonger dan 16 jaar, ten tijde van het onder 2 bewezenverklaarde 15 tot en met 19 jaar en ten tijde van het onder 3 bewezenverklaarde 19 tot en met 21 jaar. Verder zijn de feiten in deze zaak begaan in de periode van 5 november 2003 tot en met 10 april 2011 en dateren zij dus van vóór de inwerkingtreding op 1 april 2014 van de wet waarbij een adolescentenstrafrecht is ingevoerd. [9]
3.5
Gelet op het voorgaande zijn voor de beoordeling van het middel de volgende bepalingen van belang.
- art. 77a (oud) Sr:
“Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van twaalf jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, zijn de artikelen 9, eerste lid, 10 tot en met 22a, 24c, 37 tot en met 38i, 44 en 57 tot en met 62 niet van toepassing. In de plaats daarvan treden de bijzondere bepalingen vervat in de artikelen 77d tot en met 77gg.”
- art. 77b lid 1 Sr:
“Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van zestien jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, kan de rechter de artikelen 77g tot en met 77gg buiten toepassing laten en recht doen overeenkomstig de bepalingen in de voorgaande titels vervat, indien hij daartoe grond vindt in de ernst van het begane feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan.”
- art. 77c lid 1 (oud) Sr:
“Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van het strafbaar feit de leeftijd van achttien jaren doch nog niet die van eenentwintig jaren heeft bereikt, kan de rechter, indien hij daartoe grond vindt in de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, recht doen overeenkomstig de artikelen 77g tot en met 77gg. De uitvoering van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen vindt dan plaats overeenkomstig artikel 37c.” [10]
- art. 77g lid 1 Sr:
“In plaats van de op een feit gestelde straffen worden de straffen en maatregelen opgelegd, in deze Titel voorzien.”
- art. 77h lid 1 Sr:
“De hoofdstraffen zijn:
a. in geval van misdrijf: jeugddetentie, taakstraf of geldboete;
b
.in geval van overtreding: taakstraf of geldboete.”
.in geval van overtreding: taakstraf of geldboete.”
3.6
Art. 77a, 77b en 77c Sr regelen de verplichtingen en bevoegdheden van de rechter tot het opleggen van strafrechtelijke sancties aan minderjarigen (12 tot 18 jaar) en jongvolwassenen (ten tijde van de tenlastegelegde feiten nog 18 tot 21 jaar). Art. 77a Sr houdt in dat ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van 12 jaren maar nog niet die van 18 jaren heeft bereikt, de art. 77d tot en met 77gg Sr in de plaats treden van een groot deel van de bepalingen uit het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht over straffen en maatregelen die aan volwassenen kunnen worden opgelegd (onder meer art. 9 Sr). Uitgangspunt is dus dat de art. 77d tot en met 77gg Sr van toepassing zijn op de verdachte die ten tijde van het begaan van het feit jonger dan 18 jaar en dus minderjarig was. Daarvan kan de rechter ten aanzien van minderjarige verdachten die bij het begaan van het feit 16 of 17 waren, afwijken onder de voorwaarde die art. 77b Sr noemt, te weten indien de rechter daartoe grond vindt in de ernst van het begane feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan. Verder geldt dat de rechter op grond van art. 77c Sr jeugdsancties kan toepassen op jongvolwassenen (18 tot (destijds) 21 jaar).
3.7
Het voorgaande maakt dat de rechter bij een veroordeling van de verdachte voor een feit dat door hem is begaan voordat hij de leeftijd van 16 jaar bereikt niet de bepalingen uit het sanctiestelsel voor volwassen kan toepassen. Dat brengt mee dat de oplegging van een gevangenisstraf voor dat feit is uitgesloten. [11]
3.8
De inwerkingtreding op 1 april 2014 van de wet tot invoering van een adolescentenstrafrecht heeft dat nadien niet anders gemaakt. Bij het vervaardigen van het betreffende wetsvoorstel is ervoor gekozen om het adolescentenstrafrecht vorm te geven binnen de grenzen van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) en het voorbehoud dat Nederland heeft gemaakt bij art. 37 IVRK. Dat voorbehoud houdt in dat art. 37 IVRK Nederland er niet van kan weerhouden conform de Nederlandse strafwet jeugdigen die ten tijde van het plegen van het delict 16 jaar of ouder zijn via het volwassenenstrafrecht te berechten wanneer de persoonlijkheid van de minderjarige, de ernst van het feit of de omstandigheden waaronder het feit is begaan daarvoor aanleiding geven. [12] De wetgever heeft uitdrukkelijk niet beoogd ook personen die ten tijde van het begane feit 15 jaar (of jonger) waren voor een afdoening volgens het gewone strafrecht in aanmerking te laten komen. [13] Art. 77b lid 1 Sr is dan ook in stand gebleven.
De beoordeling van het middel
3.9
De stellers van het middel klagen dat het hof aan de verdachte wegens het onder 1 en 2 bewezenverklaarde een gevangenisstraf heeft opgelegd, terwijl de verdachte die feiten (deels) heeft gepleegd voordat hij 16 jaar was geworden.
3.1
Zoals blijkt uit hetgeen onder 3.4 is opgemerkt, was de verdachte ten tijde van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde inderdaad geheel of ten dele jonger dan 16 jaar. De wet voorziet dan niet in de mogelijkheid tot oplegging van een gevangenisstraf. Het hof heeft de verdachte evenwel mede voor het onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren. Dat betekent dat het middel terecht is voorgesteld en tot vernietiging van de gevangenisstraf moet leiden.
3.11
Nu het middel uitsluitend klaagt over de strafoplegging heb ik mij vervolgens afgevraagd of het voorgaande maakt dat de zaak moet worden teruggewezen. Art. 440 lid 2 Sv houdt in dat de Hoge Raad een zaak zelf kan afdoen indien dat mogelijk is zonder in een nieuw onderzoek van de feiten te treden. Van die bevoegdheid maakt de Hoge Raad alleen bij uitzondering gebruik. [14] Zo’n uitzondering maakte de Hoge Raad bijvoorbeeld in een zaak waar de strafoplegging van het hof strijd was met art. 63 Sr (in verbinding met art. 77gg lid 2 Sr), maar duidelijk was wat het hof had beoogd te doen bij een juiste toepassing van art. 63 Sr (in verbinding met art. 77gg lid 2 Sr). [15]
3.12
In deze zaak heeft de rechtbank een jeugddetentie voor de duur van één jaar en een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren opgelegd. [16] Het hof heeft op basis van in feite dezelfde bewezenverklaarde feiten een gevangenisstraf van drie jaren opgelegd – alleen zonder de tenlastegelegde feiten te splitsen in een minderjarig en meerderjarig deel, zoals de rechtbank had gedaan. In de strafmotivering heeft het hof overwogen dat deze straf overeenkomt met de totale duur van de twee straffen die de rechtbank heeft opgelegd en dat het hof die straf “als één straf [zal] opleggen”. Daaruit kan worden afgeleid dat het hof bij een juiste toepassing van de wet tot dezelfde strafoplegging als de rechtbank was gekomen, te weten een jeugddetentie voor de duur van één jaar voor het deel van de feiten begaan toen de verdachte jonger dan 18 was, en een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren voor het deel van de feiten dat de verdachte heeft begaan nadat hij 18 was geworden. Zo bezien, denk ik dat Hoge Raad deze zaak zelf kan afdoen door – na vernietiging van de opgelegde gevangenisstraf - dezelfde straffen op te leggen als de rechtbank had opgelegd (voor dezelfde delen van de feiten). Daarbij merk ik op dat, nadat de uitspraak in deze zaak eenmaal onherroepelijk is geworden, [17] de rechtbank op grond van art. 6:6:29 Sv zal kunnen beslissen dat de opgelegde jeugddetentie geheel of gedeeltelijk wordt vervangen door een van de straffen genoemd in art. 9 lid 1 Sr omdat de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf zou moeten plaatsvinden nadat de veroordeelde de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt en deze naar het oordeel van de rechter niet meer voor een zodanige straf in aanmerking komt.
3.13
Het middel slaagt.
4.Slotsom
4.1
Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.
4.2
Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 26 mei 2023 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de (voor jeugdigen geldende) redelijke termijn zal worden overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering. Voor het overige heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.
4.3
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren en een jeugddetentie voor de duur van één jaar met vermindering daarvan ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG