Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/00805
Zitting25 oktober 2024
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
1.[eiseres 1] Ltd. (hierna: [eiseres 1] ),
2. [eiser 2] (hierna:
[eiser 2], en samen met [eiseres 1] :
[eiseres 3], in vrouwelijk enkelvoud),
[eiser 2], en samen met [eiseres 1] :
[eiseres 3], in vrouwelijk enkelvoud),
3. [eiser 3] (hierna:
[eiser 3]),
[eiser 3]),
tegen
1.[verweerder 1] (hierna: [verweerder 1] ),
2. [verweerster 2] B.V. (hierna:
[verweerster 2]),
[verweerster 2]),
3. [OK-bestuurder] (hierna:
[OK-bestuurder],en samen met [verweerster 2] :
[verweerster], in vrouwelijk enkelvoud),
[OK-bestuurder],en samen met [verweerster 2] :
[verweerster], in vrouwelijk enkelvoud),
4. [verweerster 4] B.V. (hierna:
[verweerster 4]),
[verweerster 4]),
5. [OK-beheerder] (hierna:
[OK-beheerder]of de
OK-beheerder).
[OK-beheerder]of de
OK-beheerder).
Inleiding
Deze zaak komt voort uit een geschil tussen de aandeelhouders van [verweerster 2] , een joint venture tussen [verweerder 1] en [eiseres 1] . Op 20 juli 2023 heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de
OK) bij beschikking een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 2] . Bij wege van onmiddellijke voorziening heeft de OK toen ook, onder meer, [OK-bestuurder] als bestuurder van [verweerster 2] benoemd. Nadien heeft de OK, bij afzonderlijke beschikking van 6 december 2023, een verzoek van [eiseres 1] om bepaalde nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, afgewezen en het zelfstandige tegenverzoek van [verweerster] om bepaalde nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, toegewezen (met enige aanpassing). Tegen deze toewijzing komen [eiseres 3] en [eiser 3] in cassatie op, m.i. zonder succes.
OK) bij beschikking een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 2] . Bij wege van onmiddellijke voorziening heeft de OK toen ook, onder meer, [OK-bestuurder] als bestuurder van [verweerster 2] benoemd. Nadien heeft de OK, bij afzonderlijke beschikking van 6 december 2023, een verzoek van [eiseres 1] om bepaalde nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, afgewezen en het zelfstandige tegenverzoek van [verweerster] om bepaalde nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, toegewezen (met enige aanpassing). Tegen deze toewijzing komen [eiseres 3] en [eiser 3] in cassatie op, m.i. zonder succes.
1.Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als weergegeven in rov. 2.1-2.44 van de bestreden beschikking [1] (hierna: de
beschikking). Ik merk daarover het volgende op.
beschikking). Ik merk daarover het volgende op.
Structuur van de [verweerster 2] -groep
1.1
In rov. 2.3-2.7 van de beschikking zet de OK de structuur van de [verweerster 2] -groep uiteen. Daar verwijs ik kortheidshalve naar. Ik volsta hier met het citeren van de (beknopte) samenvatting daarvan die de OK geeft in rov. 2.1, eerste alinea van de beschikking:
“ [verweerster 2] staat aan het hoofd van een groep Duitse (personen)vennootschappen die zich bezighouden met het beleggen in en het beheren van onroerend goed in Duitsland. [verweerster 2] is een joint venture tussen [verweerder 1] en [eiseres 1] . Tot in 2021 verrichtte [verweerder 1] het operationele management binnen de groep, terwijl [eiseres 1] (een in Israël gevestigd investeringsvehikel) zich hoofdzakelijk bezighield met het aantrekken van investeerders ten behoeve van de financiering van de vastgoedprojecten van de [verweerster 2] -groep. [eiser 3] is bestuurder van [eiseres 1] , zijn broer [eiser 2] (hierna: [eiser 2] ) bekleedt bestuursfuncties in (klein)dochtervennootschappen van de [verweerster 2] -groep”.
Wat voorafging aan de OK-beschikking van 20 juli 2023
1.2
In rov. 2.8-2.19 van de beschikking zet de OK uiteen wat voorafging aan haar beschikking van 20 juli 2023 [2] in de onderhavige, door [verweerder 1] geëntameerde enquêteprocedure (hierna: de
juli-beschikking). Daar verwijs ik kortheidshalve naar. Ik volsta hier met het citeren van de (beknopte) samenvatting daarvan die de OK geeft in rov. 2.1, tweede alinea van de beschikking:
juli-beschikking). Daar verwijs ik kortheidshalve naar. Ik volsta hier met het citeren van de (beknopte) samenvatting daarvan die de OK geeft in rov. 2.1, tweede alinea van de beschikking:
“Nadat verdenkingen tegen [verweerder 1] waren gerezen van onregelmatigheden, begaan als bestuurder van (klein)dochtervennootschappen van [verweerster 2] , zijn als gevolg van ingrijpen door [verweerster 4] , destijds de enige bestuurder van [verweerster 2] , de bestuursbevoegdheden van [verweerder 1] bij een dochtervennootschap beperkt en heeft [eiseres 1] , via de aan haar gelieerde [eiser 2] , meer invloed binnen die dochtervennootschap en de daaronder ressorterende kleindochtervennootschappen gekregen. Het geschil tussen [verweerder 1] en [eiseres 1] is daarna geëscaleerd en heeft tot een patstelling in [verweerster 2] en haar groep geleid. Zo had [verweerster 2] vanaf 4 augustus 2022 geen bestuur omdat [verweerder 1] en [eiseres 1] het niet eens konden worden over de invulling daarvan. Zij raakten verder verwikkeld in een groot aantal procedures in - vooral - Duitsland, met als inzet onder meer wie in welke Duitse groepsvennootschap bevoegd was tot vertegenwoordiging. Die patstelling had nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering bij de [verweerster 2] -groep”.
De juli-beschikking
1.3
In deze situatie heeft de OK de juli-beschikking gegeven. Daarbij heeft zij onder meer:
- een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 2] over de periode vanaf 1 januari 2021, in het bijzonder naar de in rov. 3.6-3.8 van de juli-beschikking genoemde onderwerpen;
- in verband met het in rov. 3.18 van de juli-beschikking bepaalde, en kort gezegd, de benoeming van een onderzoeker en de vaststelling van het onderzoeksbudget aangehouden;
- bij wijze van onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, en vooralsnog voor de duur van het geding, [OK-bestuurder] benoemd tot bestuurder van [verweerster 2] en bepaald dat de gewone aandelen van [verweerder 1] en [eiseres 1] in [verweerster 2] met ingang van 20 juli 2023 ten titel van beheer zijn overgedragen aan [OK-beheerder] .
Gebeurtenissen na de juli-beschikking
1.4
In rov. 2.20-2.44 van de beschikking zet de OK gebeurtenissen na de juli-beschikking uiteen. Daar verwijs ik kortheidshalve naar. Ik volsta hier met het citeren van de (beknopte) samenvatting daarvan die de OK geeft in rov. 2.1, derde en vierde alinea van de beschikking:
“De door haar bij [verweerster 2] benoemde onafhankelijke OK-bestuurder heeft de aandeelhoudersbevoegdheden van [verweerster 2] in haar Duitse dochtervennootschappen gebruikt om het ertoe te leiden dat het bestuur van die dochtervennootschappen nu bestaat uit drie personen: [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) als onafhankelijk bestuurder met zelfstandige en volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid en daarnaast [verweerder 1] en [eiser 2] , die ieder slechts tot vertegenwoordiging bevoegd zijn samen met [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft zijn zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid vervolgens gebruikt om het ertoe te leiden dat de besturen van de Duitse kleindochtervennootschappen dezelfde samenstelling en bevoegdhedenverdeling hebben gekregen.
[eiseres 1] verzoekt de Ondernemingskamer thans andere, althans nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, die er in essentie toe strekken dat de invloed van [eiseres 1] (al dan niet via [eiser 2] ) op het beleid binnen de [verweerster 2] -groep wordt vergroot en die van de OK-bestuurder en [betrokkene 1] op dat beleid verdwijnt, althans wordt beperkt. [verweerster 2] en de OK-bestuurder verzoeken de Ondernemingskamer daarentegen juist om (bij wijze van nadere onmiddellijke voorzieningen) aan [eiseres 3] en [eiser 3] bepaalde ge- en verboden op te leggen, teneinde een effectieve werking van de eerder door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen te waarborgen”.
[eiseres 1] verzoekt de Ondernemingskamer thans andere, althans nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, die er in essentie toe strekken dat de invloed van [eiseres 1] (al dan niet via [eiser 2] ) op het beleid binnen de [verweerster 2] -groep wordt vergroot en die van de OK-bestuurder en [betrokkene 1] op dat beleid verdwijnt, althans wordt beperkt. [verweerster 2] en de OK-bestuurder verzoeken de Ondernemingskamer daarentegen juist om (bij wijze van nadere onmiddellijke voorzieningen) aan [eiseres 3] en [eiser 3] bepaalde ge- en verboden op te leggen, teneinde een effectieve werking van de eerder door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen te waarborgen”.
2.Procesverloop
In feitelijke instantie (bij de OK)
2.1
[eiseres 1] heeft de OK verzocht bij verzoekschrift met bijlagen van 4 oktober 2023, aanvullend verzoekschrift met bijlagen van 12 oktober 2023 en akte met bijlagen van 27 november 2023 om een aantal nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen. Dit is het verzoek van [eiseres 1] waarop de OK doelt in rov. 2.1, vierde alinea van de beschikking, geciteerd onder 1.4 hiervoor.
2.2
De OK-beheerder heeft op 13 november 2023 een verweerschrift ingediend.
2.3
[verweerster] heeft op 16 november 2023 een verweerschrift, inhoudende ook een zelfstandig tegenverzoek ingediend en daarin om een aantal nadere onmiddellijke voorzieningen verzocht. Dit tegenverzoek heeft zij gewijzigd bij akte van 29 november 2023 en op een onderdeel verminderd tijdens de mondelinge behandeling bij de OK van 30 november 2023. Dit is het tegenverzoek van [verweerster] waarop de OK doelt in rov. 2.1, vierde alinea van de beschikking, geciteerd onder 1.4 hiervoor.
2.4
[verweerder 1] heeft bij verweerschrift van 16 november 2023, met bijlagen, de OK verzocht [eiseres 1] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van [eiseres 1] in de proceskosten.
2.5
De verzoeken en verweren zijn behandeld ter mondelinge behandeling bij de OK op 30 november 2023, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. [3] De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. [eiseres 3] en [eiser 3] hebben geconcludeerd tot afwijzing van het tegenverzoek van [verweerster] ; [verweerder 1] tot toewijzing daarvan. [verweerster 4] heeft zich onthouden van een standpuntbepaling. [eiseres 3] heeft ter zitting met instemming van alle partijen nog een niet op voorhand toegezonden productie in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.6
In de beschikking wijst de OK het verzoek van [eiseres 1] af. Daarin acht de OK de door [verweerster] gevraagde onmiddellijke voorzieningen geboden, met enige aanpassing. In het dictum van de beschikking beslist de OK onder meer:
“De Ondernemingskamer:
bepaalt, bij wege van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding dat:
(i) [eiseres 3] en [eiser 3] zich dienen te onthouden, direct of via derden waaronder hun advocaat, van elke uitlating en gedraging waarmee in twijfel wordt getrokken of wordt aangevochten de positie en bevoegdheden van de OK-bestuurder als enig bestuurder van [verweerster 2] , waaronder zijn zelfstandige bevoegdheid om [verweerster 2] te vertegenwoordigen en zijn bevoegdheid om namens [verweerster 2] het stemrecht van [verweerster 2] in de Duitse dochtervennootschappen uit te oefenen;
(ii) [eiseres 3] en [eiser 3] zich niet, direct of via derden waaronder hun advocaat, zonder voorafgaande toestemming van de medebestuurders binnen de betreffende Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap, in woord of geschrift mogen wenden tot contractuele wederpartijen van de betreffende Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap, waaronder [A] en banken;
(iii) [eiseres 3] en [eiser 3] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking het Duitse handelsregister en alle Duitse banken van [verweerster 2] -groepsvennootschappen die [eiseres 3] eerder, direct of via derden waaronder hun advocaat, hebben aangeschreven over de positie van [betrokkene 1] , dienen aan te schrijven op basis van een door de OK-bestuurder op te stellen concept waarin (i) de eerdere onjuiste voorstelling over de bestuursbevoegdheid van [betrokkene 1] wordt geredresseerd, en (ii) expliciet wordt erkend dat [betrokkene 1] rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder van de relevante Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap en de OK-bestuurder als rechtsgeldig benoemd bestuurder van [verweerster 2] bevoegd is een bestuurder te benoemen bij de relevante Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap, en [verweerster] een afschrift te verstrekken van deze correspondentie;
(iv) [eiser 2] te gebieden om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking aan het Duitse handelsregister te verzoeken over te gaan tot inschrijving van [betrokkene 1] als bestuurder van MORE en (voor zover dat niet reeds is geschied) van alle andere [verweerster 2] - vennootschappen waar [betrokkene 1] tot bestuurder is benoemd, met herroeping van eerdere berichten dienaangaande van de advocaten van [eiseres 3] aan het handelsregister, en [verweerster] daarvan bewijs te verstrekken;
bepaalt dat [eiseres 3] en [eiser 3] , na betekening van de beschikking, dwangsommen ten gunste van [verweerster 2] verbeuren van €100.000 (zegge: honderdduizend euro) per overtreding van de hiervoor genoemde verboden dan wel per dag dat niet aan de onder (iii) en (iv) genoemde geboden wordt voldaan, tot een maximum van € 10.000.000 (zegge: tien miljoen euro); (…)”.
2.7
De gronden van deze beslissingen staan in het bijzonder in rov. 3.23-3.30 van de beschikking, die ik omwille van het leesgemak citeer:
“3.23 Uit het feitenoverzicht volgt dat het handelen van [eiseres 3] en [eiser 3] een effectief optreden van de OK-bestuurder en de OK-beheerder onmogelijk maakt, ten nadele van de vennootschap en al degenen die bij de vennootschap zijn betrokken, zoals de investeerders in de Partnerships. Zij doen dat met dubieuze middelen, zoals dreigementen zonder grond en het verstrekken van (evident) onjuiste, onvolledige en misleidende informatie aan belangrijke contractspartners van de [verweerster 2] -groep waaronder haar banken, aan het Duitse handelsregister en aan de Duitse rechter. Zij trachten daarmee onder andere zoveel mogelijk te verhinderen dat de OK-bestuurder, de OK-beheerder en [betrokkene 1] enige betaling voor hun werkzaamheden ontvangen en om [betrokkene 1] als bestuurder van MORE (en de dochtervennootschappen van MORE) vleugellam te maken. Hoewel er bij afwikkeling van de vastgoedportefeuille na voldoening van alle crediteuren een positief saldo van (volgens de schatting van de waarde van het onroerend goed door de jointventurepartners) € 16 miljoen zou kunnen resteren, dreigt voor [verweerster 2] en haar dochtervennootschappen als gevolg van dit handelen van [eiseres 3] en [eiser 3] nu een faillissementsscenario, dat vermoedelijk tot grote schade voor alle betrokkenen zal leiden. De Ondernemingskamer acht het daarom noodzakelijk in verband met de toestand van [verweerster 2] aanvullende, feitelijke, onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding teneinde dat handelen tegen te gaan en de volle werking van de reeds getroffen voorzieningen te verzekeren. Ter toelichting dient verder het volgende.
3.24
Net als [verweerder 1] vond [eiseres 1] het, voorafgaand aan de beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juli 2023, noodzakelijk dat de Ondernemingskamer een onafhankelijk bestuurder bij [verweerster 2] benoemde (vgl. 3.12 van die beschikking). Na de benoeming van [OK-bestuurder] als onafhankelijk bestuurder - en met name nadat was gebleken dat hij niet naar de pijpen van [eiseres 1] wilde dansen - heeft [eiseres 1] er echter alles aan gedaan om de effectiviteit van de werkzaamheden van [OK-bestuurder] te frustreren. Dat heeft zij mede gedaan door tussenkomst van [eiser 3] (bestuurder van [eiseres 1] ) en [eiser 2] (diens broer, die steeds namens [eiseres 1] naar voren wordt geschoven ter vervulling van bestuursfuncties in de [verweerster 2] -groep). [eiser 2] fungeert als bestuurder van de Duitse groepsvennootschappen, wat hem bij uitstek in staat stelt het handelen van [OK-bestuurder] en [betrokkene 1] te frustreren. Het handelen van [eiser 2] kan echter, ook als hij zich profileert in zijn rol van bestuurder van een Duitse vennootschap en dus niet namens [eiseres 1] optreedt, niet los worden gezien van de rol die [eiseres 1] heeft als jointventurepartner van [verweerster 2] en de plicht die [eiseres 1] heeft op grond van artikel 2:8 lid 1 BW om zich jegens [verweerster 2] en al degenen die bij haar organisatie zijn betrokken te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Het hierna beschreven feitelijk handelen is in strijd met die verplichting en kan daarom bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding worden verboden teneinde de werking van de eerder bij [verweerster 2] getroffen voorzieningen te verzekeren, ook voor zover het handelingen betreft die [eiser 2] verricht, al dan niet in zijn rol van bestuurder van een Duitse groepsvennootschap. De omstandigheid dat het enquêterecht niet van toepassing is op buitenlandse vennootschappen en de Ondernemingskamer dus niet bevoegd is tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij die buitenlandse vennootschappen verzet zich daarom, anders dan [eiseres 3] betogen, niet tegen toewijzing van de gevraagde voorzieningen.
3.25
Het frustreren van de inschrijving van [betrokkene 1] als bestuurder van MORE in het Duitse handelsregister door [eiseres 3] en/of [eiser 3] (door het handelsregister aan te schrijven, procedures in Duitsland te beginnen) dient geen enkel te respecteren belang, terwijl die inschrijving op korte termijn dringend nodig is om het [betrokkene 1] mogelijk te maken zijn taak als bestuurder van MORE en MORE’s dochtervennootschappen uit te oefenen en een faillissement van die vennootschappen te voorkomen. Bij het tegenhouden van die inschrijving bedienen [eiseres 3] en/of [eiser 3] zich bovendien van stellingen waarvan zij de onjuistheid kennen of, gelet op de uitleg die zij van de OK-bestuurder hebben ontvangen en de rechtsbijstand door Duitse en Nederlandse advocaten van Fieldfisher, behoren te kennen. Dit geldt voor alle in 2.37 genoemde stellingen, die aan de vordering van [eiser 2] in het Duitse kort geding ten grondslag zijn gelegd. Ook in de brief aan het handelsregister van de advocaat van [eiseres 3] keren deze stellingen deels terug. In die brief wordt bovendien met opzet niet gerept van de beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juli 2023, die - naar [eiseres 3] zeer wel moeten hebben begrepen - indirect de grondslag voor de benoeming van [betrokkene 1] vormt. Zij hebben het handelsregister daarmee bewust op het verkeerde been gezet om inschrijving van [betrokkene 1] tegen te houden, vooralsnog met succes. Thans heeft [eiser 2] en/of [eiseres 1] in Duitsland een bodemprocedure aanhangig gemaakt met dezelfde inzet als het kort geding, en waarin - naar ter zitting is gebleken - ook weer dezelfde onjuiste/misleidende stellingen zullen worden ingenomen. Vooralsnog lijkt het Duitse handelsregister de uitkomst van die procedure af te willen wachten, wat tot verder aanzienlijk uitstel van de inschrijving zal leiden. Dat is evident strijdig met het belang van [verweerster 2] , haar aandeelhouders, waaronder de beide jointventurepartners en alle crediteuren van de bedoelde vennootschappen, waaronder de Partnerships en - indirect - de investeerders in de Partnerships. Alle acties die [eiseres 3] en [eiser 3] hebben ondernomen om de inschrijving van [betrokkene 1] tegen te houden (waaronder het voeren van het kort geding en de bodemprocedure in Duitsland) moeten gelet op dit alles worden aangemerkt als handelen in strijd met de op grond van artikel 2:8 BW door hen jegens [verweerster 2] en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken in acht te nemen zorgvuldigheid (vgl. Hoge Raad 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283 (Funda), rov. 3.7). Het bevoegdelijk door [verweerster 2] als aandeelhouder van MORE genomen besluit tot benoeming van [betrokkene 1] als zelfstandig bevoegd bestuurder van MORE wordt hiermee immers onuitvoerbaar gemaakt, terwijl daarmee onnodig mogelijk zeer aanzienlijke schade wordt berokkend aan (onder meer) [verweerster 2] .
3.26
Voor de berichten die (de Duitse advocaat van) [eiseres 3] heeft gezonden aan de banken van [verweerster 2] -vennootschappen (vermeld in 2.35 en 2.36) geldt in grote lijnen hetzelfde. Ook die berichten zijn onjuist en misleidend en hebben een ontwrichtend effect op [verweerster 2] (en haar dochtervennootschappen). Met de brief van 13 oktober 2023 aan de bank van Baden-Baden 1 hebben [eiseres 3] met name willen voorkomen dat de bank een bevoegdelijk door [betrokkene 1] gegeven opdracht tot overmaking van een bedrag van € 1 miljoen aan [verweerster 2] niet zou uitvoeren. [verweerster 2] had echter recht op dit geld en [betrokkene 1] was bevoegd tot de gegeven betalingsopdracht, terwijl [eiser 2] niet over de bevoegdheid beschikte om de opdracht tegen te houden. [eiseres 3] was het er (onder meer) om te doen dat [verweerster 2] niet over gelden zou kunnen beschikken om de OK-bestuurder, de OK-beheerder en door hen ingeschakelde functionarissen te betalen. Zij hebben er in hun correspondentie met de OK-bestuurder ook geen misverstand over laten bestaan dat zij betaling van de OK-functionarissen en van [betrokkene 1] waar mogelijk zullen verhinderen indien en voor zover de OK-functionaris niet precies doet wat zij willen (zie hiervoor, in 2.24, 2.31, 2.42). Zoals uit de beschikking van de Ondernemingskamer blijkt, dient [verweerster 2] echter de OK-functionarissen te betalen. Daarnaast is het inschakelen door [verweerster 2] van een accountant dringend noodzakelijk. Dat kan nu niet bij gebrek aan liquide middelen. Onweersproken is verder gebleven de stelling van de OK-beheerder dat een aantal groepsvennootschappen van [verweerster 2] niet kunnen voldoen aan hun verplichtingen als gevolg van het blokkeren van bankbetalingen. Met de brief aan de bank van Baden-Baden 1 en soortgelijke brieven aan andere banken hebben [eiseres 3] dus in strijd gehandeld met artikel 2:8 BW.
3.27
Daarnaast hebben [eiseres 3] en [eiser 3] getracht het functioneren van de OK-functionarissen te frustreren en te voorkomen dat de OK-functionarissen voor hun werkzaamheden zouden worden betaald door hen te ontmoedigen voorschotten op hun honorarium van [verweerder 1] te aanvaarden. Zij hebben de OK-functionarissen in dat verband lichtvaardig beschuldigd van witwassen en het aannemen van gelden die zijn onttrokken aan een beslag en daarnaast gedreigd met een melding aan de Financial Intelligence Unit (onder andere in de in 2.26 en 2.31 genoemde berichten).
3.28
Ook het lichtvaardig persoonlijk aansprakelijk stellen van de OK-functionarissen en [betrokkene 1] (onder andere in de berichten genoemd in 2.31 en 2.42) past in het patroon van ontmoediging van deze functionarissen en het frustreren van de effectieve werking van de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen.
3.29
Ter zitting bleek nog dat [eiseres 3] zich inmiddels ook hebben gewend tot de notaris die is aangezocht om het in 3.16 bedoelde onroerend goed over te dragen. Zij schromen dus niet allerlei derden aan te schrijven om onrust te veroorzaken.
3.3
De Ondernemingskamer acht de gevraagde onmiddellijke voorzieningen in het licht van een en ander geboden, met dien verstande dat zij er de voorkeur aan geeft, in plaats van het onder (iv) verzochte gebod om de bodemprocedure in Duitsland te beëindigen, een gebod op te leggen aan [eiser 2] om het Duitse handelsregister te verzoeken over te gaan tot inschrijving van [betrokkene 1] als bestuurder van MORE en (voor zover dat niet reeds is geschied) van alle andere [verweerster 2] -vennootschappen waar [betrokkene 1] tot bestuurder is benoemd, met herroeping van eerdere berichten dienaangaande van (de advocaten van) [eiseres 3] aan het handelsregister. Een dergelijk gebod is minder verstrekkend dan het onder (iv) verzochte gebod en ligt in de onderdelen (iii) en (iv) van het tegenverzoek besloten”.
2.8
Op 8 mei 2024 heeft de OK wederom een beschikking gegeven in de onderhavige enquêteprocedure [4] (hierna: de
mei-beschikking). Daarbij heeft de OK het verzoek van [verweerster] en van [eiseres 3] en [eiser 3] tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW afgewezen. Van de mei-beschikking is cassatieberoep ingesteld. Dit maakt geen deel uit van de onderhavige cassatieprocedure.
mei-beschikking). Daarbij heeft de OK het verzoek van [verweerster] en van [eiseres 3] en [eiser 3] tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW afgewezen. Van de mei-beschikking is cassatieberoep ingesteld. Dit maakt geen deel uit van de onderhavige cassatieprocedure.
2.9
Op 11 juli 2024 heeft de rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan inzake een art. 474g Rv-verzoek/executiegeschil mede naar aanleiding van de beschikking [5] (hierna: de
474g-uitspraak). Daarbij heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat [eiseres 3] en [eiser 3] geen dwangsommen hebben verbeurd. Het art. 474g Rv-verzoek van [verweerster] is afgewezen.
474g-uitspraak). Daarbij heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat [eiseres 3] en [eiser 3] geen dwangsommen hebben verbeurd. Het art. 474g Rv-verzoek van [verweerster] is afgewezen.
In cassatie
2.1
Bij procesinleiding van 6 maart 2024 hebben [eiseres 3] en [eiser 3] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de beschikking.
2.11
[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel van [eiseres 1] c.s en [eiser 3] bestaat uit een inleiding (zonder klachten, onder A) en de onderdelen 1, 2 en 3 (met klachten, onder B).
3.2
Ik vang aan met inleidende opmerkingen over het recht van enquête, voor zover relevant in cassatie (onder a). Vervolgens bespreek ik de klachten (onder b).
a.
Inleidende opmerkingen over het recht van enquête
Inleidende opmerkingen over het recht van enquête
3.3
Het in titel 8, afdeling 2 van Boek 2 BW geregelde recht van enquête is gericht op het belang van de rechtspersoon die het voorwerp is van de enquête(procedure) in kwestie. [6] In de onderhavige zaak is dit [verweerster 2] . De mogelijkheden waarin die regeling voorziet, waaronder het desverzocht treffen door de OK van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 of lid 3 BW, dienen steeds voornoemd belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van die regeling. [7] Naast voornoemd belang behoren bij de toepassing van die regeling ook de belangen van de verzoeker in de enquêteprocedure en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen. [8] Uitgangspunt bij de toepassing van de enquêteregeling is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. [9]
3.4
In het kader van voornoemde regeling kan de OK veel, maar niet alles. Zo heeft zij niet in algemene zin op de voet van art. 2:349a lid 2-3 BW de bevoegdheid een onmiddellijke voorziening te treffen bij een rechtspersoon naar buitenlands recht. [10] Iets anders is dat art. 2:344 BW, waarin Nederlandse rechtspersonen staan opgesomd waarop voornoemde afdeling van toepassing is, [11] strikt genomen geen limitatief karakter heeft. [12] Het voorgaande laat onverlet dat voornoemde regeling niet per definitie grensoverschrijdende werking mist, oftewel: hier past relativering. A-G Timmerman formuleerde het - treffend - aldus: [13]
“Al met al is een zekere grensoverschrijdende werking van het enquêterecht mogelijk. Voor het enquêterecht geldt het territorialiteitsbeginsel niet in zeer strikte zin. Het mag pragmatisch, d.w.z. het doel van de enquête in aanmerking nemend, worden toegepast”.
3.5
Ik geef enkele voorbeelden van die relativering.
- Een in een enquêteprocedure benoemde onderzoeker mag gegevens verzamelen omtrent het beleid van in het buitenland gevestigde rechtspersonen die betrekkingen onderhielden met de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête(procedure) is, als die onderzoeker dat voor het doel van het onderzoek nuttig acht. [14]
- Ook staat het de OK vrij zulke gegevens te betrekken in haar beantwoording van de vragen of gebleken is van wanbeleid van laatstgenoemde rechtspersoon en, zo ja, welke van de in art. 2:356 BW bedoelde voorzieningen zij geboden acht. [15]
- Daarbij past het dat de omstandigheid dat een voorziening als bedoeld in art. 2:356, aanhef en onder e BW (tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer) in haar gevolgen (mede) een vennootschap naar buitenlands recht en met woonplaats in het buitenland in haar aandeelhoudersbelangen raakt, niet bepalend is voor de bevoegdheid van de OK in een enquêteprocedure die voorziening te treffen. [16]
3.6
Tot de mogelijkheden van de OK behoort, zoals gezegd, het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 of lid 3 BW. [17] Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde voorzieningen, het karakter van een ordemaatregel. [18] In de onderhavige zaak gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. [19] Op basis daarvan heeft de OK in de beschikking dus onmiddellijke voorzieningen getroffen, strekkende tot jegens [eiseres 3] en [eiser 3] gerichte ge- en verboden op straffe van verbeurte van een dwangsom. [20] Over de bevoegdheid van de OK tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW heeft de Hoge Raad zijn licht laten schijnen, onder meer zo: [21]
“Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. (Vgl. HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335)”. [22]
En: [23]
“In het kader van een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening moest naar het tot 1 januari 2013 geldende recht, evenals volgens het thans geldende art. 2:349a lid 2 BW, worden beoordeeld of, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek (vgl. Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 20 en 32). Deze belangenafweging vindt plaats tegen de achtergrond dat degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich gelet op art. 2:8 BW jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid (Kamerstukken II, 2011/12, 32 887, nr. 6, p. 22)”. [24]
3.7
Zo komt ook art. 2:8 lid 1 BW in beeld. Daarover liet de Hoge Raad zich recent als volgt uit: [25]
“Art. 2:8 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Deze bepaling is geformuleerd vanuit het perspectief van één rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van die rechtspersoon zijn betrokken. Dit strookt met de inrichting van Boek 2 BW, waarin veel bepalingen de opzichzelfstaande (enkelvoudige) rechtspersoon tot uitgangspunt nemen. Voor de uitleg van dergelijke bepalingen van Boek 2 BW en de toepassing daarvan in een concreet geval kan van belang zijn dat sprake is van een organisatorisch verband van rechtspersonen. De omstandigheden van het geval kunnen daarom meebrengen dat onder de reikwijdte van art. 2:8 lid 1 BW naast de hiervoor in de eerste zin van deze overweging genoemde personen, ook vallen de met de in die eerste zin genoemde rechtspersoon organisatorisch verbonden rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van laatstgenoemde rechtspersoon”. [26]
En, in het verlengde daarvan, onder meer: [27]
“Opmerking verdient dat ook de in de onderdelen 3.7-3.8 verdedigde uitleg van art. 2:8 lid 1 BW [28] onverlet laat dat de hiervoor in 3.7, laatste zin, bedoelde personen [zie het citaat direct hiervoor, A-G] zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen wordt gevorderd door redelijkheid en billijkheid en hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook buiten het toepassingsbereik van art. 2:8 lid 1 BW kunnen immers concrete zorgvuldigheidsnormen voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid en uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”. [29]
3.8
Het voorgaande betekent intussen niet dat de OK op de voet van art. 2:349a lid 2 (of lid 3) BW per definitie louter onmiddellijke voorzieningen kan treffen jegens personen die, in het voorliggende geval en bezien vanuit de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête(procedure), behoren tot degenen die “krachtens de wet en de statuten” zijn betrokken bij diens organisatie in de zin van art. 2:8 lid 1 BW. [30] Zó’n strikt regime vloeit m.i. niet voort uit deze bepalingen of art. 2:356 BW, [31] noch uit Hoge Raad-rechtspraak ter zake. Dit valt ook goed te plaatsen in het licht van 3.3 en 3.6-3.7 hiervoor. Daaruit volgt mede dat ook buiten dit bereik van art. 2:8 lid 1 BW concrete zorgvuldigheidsnormen kunnen voortkomen uit de redelijkheid en billijkheid en uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Welke gedragsnormen, gezien ook art. 3:12 en 3:15 BW, heel wel vergelijkbaar kunnen zijn met concrete zorgvuldigheidsnormen die voortkomen uit de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid. [32] Langs die weg kan dan eveneens sprake zijn van een relevante, mede door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Dit laat al zien dat de hier in aanmerking te nemen kring van betrokkenen bij de organisatie van die rechtspersoon in het concrete geval ruimer kan zijn dan de kring van degenen die vallen onder dit bereik van art. 2:8 lid 1 BW, welk bereik hier derhalve niet ‘de alfa en de omega’ is. [33] Daarbij zij aangetekend dat zulke op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde of daarmee vergelijkbare gedragsnormen onder omstandigheden ook kunnen spelen in een meervoudige constellatie, bijvoorbeeld waar met die rechtspersoon een of meer andere rechtspersonen (on)middellijk organisatorisch verbonden zijn. Dit ligt ook in lijn met 3.7 hiervoor. Bij dit een en ander past het om aan te nemen dat de OK op de voet van art. 2:349a lid 2 (of lid 3) BW niet, ongeacht de omstandigheden van het geval, louter onmiddellijke voorzieningen kan treffen jegens personen voor zover het gaat om rollen van hen bij de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête(procedure). Deze bepaling heeft, in het bijzonder in zo’n meervoudige constellatie, een in potentie grotere spankracht.
3.9
Dat wat ik schrijf onder 3.8 hiervoor een begaanbare denkpiste is, strookt tevens met de belangrijke verduidelijking door de Hoge Raad [34] dat het antwoord op de vraag of bepaald handelen in enquêterechtelijke zin valt onder het bereik van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête(procedure) in kwestie:
“afhankelijk [is] van de omstandigheden van het concrete geval en de overige hiervoor in 3.4 genoemde gezichtspunten. [35] Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden van het concrete geval kunnen onder meer behoren de hoedanigheid of functie van degene wiens handelingen het betreft, diens organisatorische verbondenheid met of betrokkenheid bij de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek betrekking heeft, en diens invloed, al dan niet rechtstreeks, op het beleid en de gang van zaken van die rechtspersoon. Niet noodzakelijk is dat degene om wiens handelen het gaat, ook bestuurder is van de rechtspersoon of met die rechtspersoon in een groep is verbonden”.
In die Hoge Raad-beschikking is (dan) ook aanvaard: [36]
“dat ook het handelen van een organisatorisch met de rechtspersoon verbonden andere rechtspersoon, bijvoorbeeld een middellijk aandeelhouder, onder omstandigheden kan vallen onder het bereik van het beleid en de gang van zaken van die eerstbedoelde rechtspersoon, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van een enquêteprocedure ten aanzien van die eerstbedoelde rechtspersoon. Daaruit volgt dat dit handelen eveneens onderwerp kan zijn van een eventueel daarop volgend onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die eerstbedoelde rechtspersoon”.
Dit geeft, wederom, geen blijk van een restrictieve toepassing van het recht van enquête. [37]
b.
Bespreking van de klachten
Bespreking van de klachten
3.1
Daarmee beland ik bij de bespreking van de klachten.
Onderdeel 1(“Materiele omvang van voorzieningen (i) en (ii)”)
3.11
Het eerste onderdeel bestaat uit een inleiding (zonder klachten, onder 1.0) [38] en vier subonderdelen (met klachten, onder 1.1-1.4). Het onderdeel richt zich tegen rov. 4 (het dictum) van de beschikking, specifiek de daarin vervatte onmiddellijke voorzieningen (i)-(ii) (hierna gezamenlijk: de
voorzieningen (i)-(ii)).
voorzieningen (i)-(ii)).
Subonderdeel 1.1(“Voorziening (i) en (ii) maken inbreuk op het recht op rechtsbescherming”)
3.12
Subonderdeel 1.1 bestaat uit nrs. 1.1.1-1.1.2. Ik vat samen.
3.12.1
In
nr. 1.1.1wordt geklaagd dat de OK met het geven van de voorzieningen (i)-(ii) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Vooreerst omdat deze voorzieningen het recht van [eiseres 3] en [eiser 3] op rechtsbescherming in de kern aantasten, welk fundamentele recht van hoger orde is dan ‘gewone’ wetgeving en is neergelegd in onder meer art. 6 en 13 EVRM en art. 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. [39] Door deze voorzieningen ontstaat immers “een gat in de rechtsbescherming”, nu: voorziening (i) “bewerkstelligt dat [eiseres 3] en [eiser 3] zich niet langer vrijuit tegen [verweerder 1] , [verweerster 2] en [OK-bestuurder] kunnen verdedigen in de nog lopende enquêteprocedure, en
de factoook niet in enige andere Nederlandse procedure tegen [verweerder 1] , [verweerster 2] of [OK-bestuurder] ”; en voorziening (ii) “bewerkstelligt dat [eiseres 3] en [eiser 3] zonder voorafgaande toestemming van [OK-bestuurder] en [verweerder 1] geen uitlatingen kunnen doen in enige Nederlandse procedure tegen een contractuele wederpartij van de Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap”. Verder, zo vervolgt het subonderdeel hier, ligt in dit niet bieden van rechtsbescherming door de OK een miskenning besloten van de grenzen van haar bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW op te leggen, van de aard van de enquêteprocedure [40] en van de beginselen van de Nederlandse procedure op tegenspraak in het algemeen. Het staat niet ter vrije bepaling van de rechter of en jegens welke partijen zulke rechtsbescherming van een partij bestaat, de rechter moet een partij (ambtshalve) gelegenheid geven het processuele debat te voeren en mag haar daarin niet belemmeren door met financiële sancties verzwaarde verboden.
nr. 1.1.1wordt geklaagd dat de OK met het geven van de voorzieningen (i)-(ii) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Vooreerst omdat deze voorzieningen het recht van [eiseres 3] en [eiser 3] op rechtsbescherming in de kern aantasten, welk fundamentele recht van hoger orde is dan ‘gewone’ wetgeving en is neergelegd in onder meer art. 6 en 13 EVRM en art. 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. [39] Door deze voorzieningen ontstaat immers “een gat in de rechtsbescherming”, nu: voorziening (i) “bewerkstelligt dat [eiseres 3] en [eiser 3] zich niet langer vrijuit tegen [verweerder 1] , [verweerster 2] en [OK-bestuurder] kunnen verdedigen in de nog lopende enquêteprocedure, en
de factoook niet in enige andere Nederlandse procedure tegen [verweerder 1] , [verweerster 2] of [OK-bestuurder] ”; en voorziening (ii) “bewerkstelligt dat [eiseres 3] en [eiser 3] zonder voorafgaande toestemming van [OK-bestuurder] en [verweerder 1] geen uitlatingen kunnen doen in enige Nederlandse procedure tegen een contractuele wederpartij van de Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap”. Verder, zo vervolgt het subonderdeel hier, ligt in dit niet bieden van rechtsbescherming door de OK een miskenning besloten van de grenzen van haar bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW op te leggen, van de aard van de enquêteprocedure [40] en van de beginselen van de Nederlandse procedure op tegenspraak in het algemeen. Het staat niet ter vrije bepaling van de rechter of en jegens welke partijen zulke rechtsbescherming van een partij bestaat, de rechter moet een partij (ambtshalve) gelegenheid geven het processuele debat te voeren en mag haar daarin niet belemmeren door met financiële sancties verzwaarde verboden.
3.12.2
In
nr. 1.1.2wordt geklaagd dat de toewijzing door de OK van de voorzieningen (i)-(ii) onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. En wel omdat zij daarbij geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de (“gelet op het voorgaande essentiële”) stelling van [eiseres 3] en [eiser 3] dat de onmiddellijke voorzieningen uit het tegenverzoek niet kunnen worden toegewezen, nu zij “het recht moeten behouden om zich te verweren”. Die stelling laat zich niet anders uitleggen dan dat [eiseres 3] en [eiser 3] zich uitdrukkelijk hebben beroepen op het recht op rechtsbescherming.
nr. 1.1.2wordt geklaagd dat de toewijzing door de OK van de voorzieningen (i)-(ii) onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. En wel omdat zij daarbij geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de (“gelet op het voorgaande essentiële”) stelling van [eiseres 3] en [eiser 3] dat de onmiddellijke voorzieningen uit het tegenverzoek niet kunnen worden toegewezen, nu zij “het recht moeten behouden om zich te verweren”. Die stelling laat zich niet anders uitleggen dan dat [eiseres 3] en [eiser 3] zich uitdrukkelijk hebben beroepen op het recht op rechtsbescherming.
Behandeling
3.13
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.14
Te beginnen met
nr. 1.1.1.
nr. 1.1.1.
3.14.1
De voorzieningen (i)-(ii) moeten worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen van de OK in de beschikking die tot die beslissing hebben geleid. [41] Bij de uitleg in een executiegeschil van een veroordeling, zoals een bevel om iets niet te doen (op straffe van verbeurte van een dwangsom), [42] dient het doel (de strekking) van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. [43] Dit laatste is ook dienstig bij die uitleg van de voorzieningen (i)-(ii). [44]
3.14.2
Welnu, in rov. 3.23 van de beschikking stelt de OK voorop dat uit het feitenoverzicht volgt [45] dat het handelen van [eiseres 3] en [eiser 3] een effectief optreden van de OK-bestuurder en de OK-beheerder onmogelijk maakt, ten nadele van [verweerster 2] en al degenen die bij [verweerster 2] zijn betrokken. Zij doen dat met dubieuze middelen, zoals dreigementen zonder grond en het verstrekken van (evident) onjuiste, onvolledige en misleidende informatie aan belangrijke contractspartners van de [verweerster 2] -groep (zoals haar banken), het Duitse handelsregister en de Duitse rechter. Zij trachten daarmee onder andere zoveel mogelijk te verhinderen dat de OK-bestuurder, de OK-beheerder en [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) enige betaling voor hun werkzaamheden ontvangen en om [betrokkene 1] als bestuurder van een bepaalde Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap (en haar Duitse dochtervennootschappen) vleugellam te maken.
[betrokkene 1]) enige betaling voor hun werkzaamheden ontvangen en om [betrokkene 1] als bestuurder van een bepaalde Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap (en haar Duitse dochtervennootschappen) vleugellam te maken.
3.14.3
Als gevolg van dit feitelijke handelen van [eiseres 3] en [eiser 3] (als nader uiteengezet in rov. 3.25-3.29) dreigt voor [verweerster 2] en haar dochtervennootschappen nu een faillissementsscenario dat vermoedelijk tot grote schade voor alle betrokkenen zal leiden, zo vervolgt de OK in rov. 3.23. Daarom - aldus nog steeds de OK - acht zij het noodzakelijk in verband met de toestand van [verweerster 2] aanvullende, feitelijke, onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding teneinde dat feitelijke handelen, dus “dit handelen van [eiseres 3] en [eiser 3] ”, tegen te gaan en zo de volle werking van de reeds getroffen onmiddellijke voorzieningen te verzekeren. Zoals aangekondigd aan het slot van rov. 3.23 licht de OK dit vervolgens verder toe in rov. 3.24-3.29. Zie nader onder 2.7 hiervoor. “[I]n het licht van een en ander”, zo concludeert zij in rov. 3.30, komen de in het tegenverzoek van [verweerster] gevraagde onmiddellijke voorzieningen geboden voor, zij het op een onderdeel met een aanpassing. [46]
3.14.4
Die aanpassing bestaat eruit, blijkens rov. 3.30, dat de OK:
“er de voorkeur aan geeft, in plaats van het onder (iv) verzochte gebod om de bodemprocedure in Duitsland te beëindigen, een gebod op te leggen aan [eiser 2] om het Duitse handelsregister te verzoeken over te gaan tot inschrijving van [betrokkene 1] als bestuurder van MORE en (voor zover dat niet reeds is geschied) van alle andere [verweerster 2] -vennootschappen waar [betrokkene 1] tot bestuurder is benoemd, met herroeping van eerdere berichten dienaangaande van (de advocaten van) [eiseres 3] aan het handelsregister”.
Een dergelijk gebod is “minder verstrekkend dan het onder (iv) verzochte gebod” (zie ook rov. 1.5 onder (iv)), en “ligt in de onderdelen (iii) en (iv) van het tegenverzoek besloten” (zie ook rov. 1.5 onder (iii)-(iv)), aldus nog steeds de OK. [47]
3.14.5
Op dit een en ander sluiten de voorzieningen (i)-(ii) kenbaar aan.
a. Want voorziening (i) strekt ertoe dat [eiseres 3] en [eiser 3] zich tijdelijk, vooralsnog voor de duur van het geding, onthouden van elke uitlating en gedraging, direct of via derden (onder wie hun advocaat), waarmee nog langer in twijfel wordt getrokken of wordt aangevochten de positie en bevoegdheden van de OK-bestuurder als enig bestuurder van [verweerster 2] [48] (oftewel: dat [OK-bestuurder] , als door de OK in de juli-beschikking op de voet van art. 2:349a lid 2 BW benoemde bestuurder van [verweerster 2] , rechtens de bestuurder van [verweerster 2] is en daarbij bepaalde bevoegdheden heeft). Dit blijkt zelfs met zoveel woorden uit rov. 4 onder (i). Met deze voorziening wil de OK dus een einde maken aan dergelijke uitlatingen en gedragingen van [eiseres 3] en [eiser 3] , te bezien in het licht van rov. 3.23-3.30. [49]
b. En voorziening (ii) strekt ertoe dat [eiseres 3] en [eiser 3] tijdelijk, vooralsnog voor de duur van het geding, zonder voorafgaande toestemming van de medebestuurders binnen de desbetreffende Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap geen mondeling of schriftelijk contact meer zoeken met (zich “wenden tot”) contractuele wederpartijen van die Duitse groepsvennootschap, [50] en wel over onderwerpen die het bestuur van die Duitse vennootschap aangaan en van belang zijn voor [verweerster 2] . Dit laatste staat niet met zoveel woorden in rov. 4 onder (ii), maar volgt wel afdoende duidelijk uit het toestemmingsvereiste [51] en die opmaat in rov. 3.23-3.30. Met deze voorziening wil de OK dus een einde maken aan dergelijke toenaderingen door [eiseres 3] en [eiser 3] , te bezien in het licht van rov. 3.23-3.30. [52]
3.14.6
Anders dan het subonderdeel in nr. 1.1.1 poneert, “bewerkstelligt” voorziening (i) dus
niet [53] “dat [eiseres 3] en [eiser 3] zich niet langer vrijuit tegen [verweerder 1] , [verweerster 2] en [OK-bestuurder] kunnen verdedigen in de nog lopende enquêteprocedure, en
de factoook niet in enige andere Nederlandse procedure tegen [verweerder 1] , [verweerster 2] of [OK-bestuurder] ”. Hiermee bedoelt het subonderdeel [54] dat door die voorziening [eiseres 3] en [eiser 3] in feite op straffe van verbeurte van een dwangsom “ervan worden weerhouden om op effectieve wijze” die (enquête)procedure te kunnen voortzetten, want “kunnen worden aangesproken voor
iedereuitlating of gedraging tegen eenieder, die ook maar enige twijfel over de OK-bestuurder kan doen rijzen - zelfs indien dit vaststaande feiten zou betreffen en ook als dat via advocaten gebeurt”. [55] Voorziening (i) is evenwel kenbaar aanmerkelijk toegespitster, en daarmee beperkter in reikwijdte, dan het subonderdeel (dat abstraheert van rov. 3.23-3.30) het hier doet voorkomen. Zie onder 3.14.5 sub a hiervoor.
niet [53] “dat [eiseres 3] en [eiser 3] zich niet langer vrijuit tegen [verweerder 1] , [verweerster 2] en [OK-bestuurder] kunnen verdedigen in de nog lopende enquêteprocedure, en
de factoook niet in enige andere Nederlandse procedure tegen [verweerder 1] , [verweerster 2] of [OK-bestuurder] ”. Hiermee bedoelt het subonderdeel [54] dat door die voorziening [eiseres 3] en [eiser 3] in feite op straffe van verbeurte van een dwangsom “ervan worden weerhouden om op effectieve wijze” die (enquête)procedure te kunnen voortzetten, want “kunnen worden aangesproken voor
iedereuitlating of gedraging tegen eenieder, die ook maar enige twijfel over de OK-bestuurder kan doen rijzen - zelfs indien dit vaststaande feiten zou betreffen en ook als dat via advocaten gebeurt”. [55] Voorziening (i) is evenwel kenbaar aanmerkelijk toegespitster, en daarmee beperkter in reikwijdte, dan het subonderdeel (dat abstraheert van rov. 3.23-3.30) het hier doet voorkomen. Zie onder 3.14.5 sub a hiervoor.
3.14.7
En anders dan het subonderdeel in nr. 1.1.1 poneert, “bewerkstelligt” voorziening (ii) dus
niet [56] “dat [eiseres 3] en [eiser 3] zonder voorafgaande toestemming van [OK-bestuurder] en [verweerder 1] geen uitlatingen kunnen doen in enige Nederlandse procedure tegen een contractuele wederpartij van de Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap”. Hiermee bedoelt het subonderdeel [57] dat door die voorziening [eiseres 3] en [eiser 3] op straffe van verbeurte van een dwangsom “worden weerhouden van ieder contact met
eeniederuit de (aanzienlijke, en wellicht voor [eiseres 3] en [eiser 3] niet eens vooraf volledig kenbare) kring van contractuele wederpartijen van de Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen”. [58] Ook voorziening (ii) is evenwel kenbaar aanmerkelijk toegespitster, en daarmee beperkter in reikwijdte, dan het subonderdeel (dat dus abstraheert van rov. 3.23-3.30) het hier doet voorkomen. Daarbij geldt, als gezegd, dat de OK in die voorziening wel degelijk aanwijsbaar een beperking aanbrengt van de daarin bedoelde uitlating of handeling. Zie onder 3.14.5 sub b hiervoor.
niet [56] “dat [eiseres 3] en [eiser 3] zonder voorafgaande toestemming van [OK-bestuurder] en [verweerder 1] geen uitlatingen kunnen doen in enige Nederlandse procedure tegen een contractuele wederpartij van de Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap”. Hiermee bedoelt het subonderdeel [57] dat door die voorziening [eiseres 3] en [eiser 3] op straffe van verbeurte van een dwangsom “worden weerhouden van ieder contact met
eeniederuit de (aanzienlijke, en wellicht voor [eiseres 3] en [eiser 3] niet eens vooraf volledig kenbare) kring van contractuele wederpartijen van de Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen”. [58] Ook voorziening (ii) is evenwel kenbaar aanmerkelijk toegespitster, en daarmee beperkter in reikwijdte, dan het subonderdeel (dat dus abstraheert van rov. 3.23-3.30) het hier doet voorkomen. Daarbij geldt, als gezegd, dat de OK in die voorziening wel degelijk aanwijsbaar een beperking aanbrengt van de daarin bedoelde uitlating of handeling. Zie onder 3.14.5 sub b hiervoor.
3.14.8
Nu het subonderdeel hier draait om de daarin centraal gestelde uitleg van (de gevolgen van) de voorzieningen (i)-(ii), en deze uitleg gezien 3.14.1-3.14.7 hiervoor feitelijke grondslag in de beschikking mist, loopt dit nr. 1.1.1 reeds daarop vast. Overigens valt, zeker zonder méér (wat hier in het subonderdeel dus ontbreekt), ook niet in te zien dat de voorzieningen (i)-(ii) als daadwerkelijk getroffen door de OK inbreuk maken op het recht op rechtsbescherming van [eiseres 3] en [eiser 3] . [59] Dit nr. 1.1.1 behoeft geen verdere behandeling.
3.15
Tot slot
nr. 1.1.2.
nr. 1.1.2.
3.15.1
Voor zover dit voortbouwt op nr. 1.1.1, dat faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.14-3.14.8 hiervoor.
3.15.2
Ook voor het overige strandt het subonderdeel in nr. 1.1.2. Zoals gezegd: de voorzieningen (i)-(ii) sluiten kenbaar aan op wat de OK uiteenzet in rov. (1.5, 2.1-2.44, 3.2-3.4 en) 3.23-3.30 van de beschikking. Zie onder 3.14.2-3.14.5 hiervoor. Dat en waarom de OK die voorzieningen treft, maakt zij daarin prima inzichtelijk en behoefde (dus) geen nog weer nadere motivering. Dit laatste wordt niet anders door de vindplaatsen die het subonderdeel hier aanreikt, onder verwijzing naar de stelling van [eiseres 3] en [eiser 3] dat de onmiddellijke voorzieningen uit het tegenverzoek niet kunnen worden toegewezen, omdat zij “het recht moeten behouden om zich te verweren”. [60] Die stelling is klaarblijkelijk toegespitst op concrete besluiten of gedragingen van de OK-bestuurder. [61] Dat [eiseres 3] en [eiser 3] zich door de voorzieningen (i)-(ii) als daadwerkelijk getroffen door de OK niet langer effectief kunnen verweren tegen dergelijke besluiten of gedragingen van [OK-bestuurder] in genoemde hoedanigheid valt, zeker zonder méér (wat ook hier in het subonderdeel ontbreekt), niet in te zien. Trouwens: dat de taakvervulling van een door de OK op de voet van art. 2:349a lid 2 BW benoemde bestuurder zich niet aan beoordeling door de OK onttrekt, is bevestigd in Hoge Raad-rechtspraak [62] en wordt ook geïllustreerd door (rov. 3.9-3.20 van) de beschikking. Dit nr. 1.1.2 behoeft geen verdere behandeling.
Subonderdeel 1.2(“Voorzieningen (i) en (ii) maken ook inbreuk op andere fundamentele rechten”)
3.16
Subonderdeel 1.2 bestaat uit nrs. 1.2.1-1.2.6. Ik vat samen.
3.16.1
In
nr. 1.2.1wordt vooropgesteld dat de OK miskent dat de voorzieningen (i)-(ii) ook inbreuk maken op art. 8 EVRM (het recht op een persoonlijke levenssfeer) en art. 10 EVRM (het recht op vrijheid van meningsuiting).
nr. 1.2.1wordt vooropgesteld dat de OK miskent dat de voorzieningen (i)-(ii) ook inbreuk maken op art. 8 EVRM (het recht op een persoonlijke levenssfeer) en art. 10 EVRM (het recht op vrijheid van meningsuiting).
3.16.2
In
nr. 1.2.2wordt ingegaan op art. 8 EVRM. Aangevoerd wordt dat [eiseres 3] en [eiser 3] wat betreft hun persoonlijke levenssfeer “in feite een contactverbod” krijgen ten aanzien van een groot aantal personen, “zijnde de contractuele wederpartijen van de Duitse groepsvennootschap”. Want “[t]ot hen”, dus die groep contractuele wederpartijen, mag door [eiseres 3] en [eiser 3] “geen woord worden gesproken”. De OK miskent dat zo’n contactverbod vereist dat sprake is van een reële dreiging van een (stelselmatige) schending van de persoonlijke levenssfeer van de ‘belaagde’ om het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht te kunnen beperken. In dit geval ontbreekt die rechtvaardiging geheel. Want het verbod wordt opgelegd met het oog op de ondernemingsbelangen van [verweerster 2] en het functioneren van [OK-bestuurder] . Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat “het verbieden van ieder contact (dus bijvoorbeeld ook: een begroeting)” zodanig bijdraagt aan het doel van de onmiddellijke voorzieningen dat zij de erdoor bewerkstelligde mate van aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] en [eiser 3] rechtvaardigen.
nr. 1.2.2wordt ingegaan op art. 8 EVRM. Aangevoerd wordt dat [eiseres 3] en [eiser 3] wat betreft hun persoonlijke levenssfeer “in feite een contactverbod” krijgen ten aanzien van een groot aantal personen, “zijnde de contractuele wederpartijen van de Duitse groepsvennootschap”. Want “[t]ot hen”, dus die groep contractuele wederpartijen, mag door [eiseres 3] en [eiser 3] “geen woord worden gesproken”. De OK miskent dat zo’n contactverbod vereist dat sprake is van een reële dreiging van een (stelselmatige) schending van de persoonlijke levenssfeer van de ‘belaagde’ om het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht te kunnen beperken. In dit geval ontbreekt die rechtvaardiging geheel. Want het verbod wordt opgelegd met het oog op de ondernemingsbelangen van [verweerster 2] en het functioneren van [OK-bestuurder] . Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat “het verbieden van ieder contact (dus bijvoorbeeld ook: een begroeting)” zodanig bijdraagt aan het doel van de onmiddellijke voorzieningen dat zij de erdoor bewerkstelligde mate van aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] en [eiser 3] rechtvaardigen.
3.16.3
In
nr. 1.2.3wordt ingegaan op art. 10 EVRM. Aangevoerd wordt dat de voorzieningen (i)-(ii) ook inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting. Want [eiseres 3] en [eiser 3] wordt ten aanzien van deze zelfde groep contractuele wederpartijen “in zijn geheel verboden om te spreken, zowel in schriftelijke als in gesproken vorm” (voorziening (ii)). En [eiseres 3] en [eiser 3] wordt daarnaast verboden “tegen eenieder te spreken, voor zover dat spreken enige twijfel zou kunnen doen ontstaan over het bestuur bij [verweerster 2] door [OK-bestuurder] ” (voorziening (i)). [eiseres 3] en [eiser 3] zullen zich als gevolg daarvan “bijvoorbeeld ook niet in privé, onder familie en vrienden, kunnen uitspreken over hun mening over de ‘gerechtvaardigdheid’ van de procedure”. Volstrekt onduidelijk is hoe het verbieden van (ook) dergelijke uitspraken op enige wijze gerechtvaardigd is, laat staan dat dergelijke verboden op zodanig substantiële wijze bijdragen aan het doel van de onmiddellijke voorzieningen dat zij de erdoor bewerkstelligde mate van inbreuk op de vrijheid van meningsuiting rechtvaardigen.
nr. 1.2.3wordt ingegaan op art. 10 EVRM. Aangevoerd wordt dat de voorzieningen (i)-(ii) ook inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting. Want [eiseres 3] en [eiser 3] wordt ten aanzien van deze zelfde groep contractuele wederpartijen “in zijn geheel verboden om te spreken, zowel in schriftelijke als in gesproken vorm” (voorziening (ii)). En [eiseres 3] en [eiser 3] wordt daarnaast verboden “tegen eenieder te spreken, voor zover dat spreken enige twijfel zou kunnen doen ontstaan over het bestuur bij [verweerster 2] door [OK-bestuurder] ” (voorziening (i)). [eiseres 3] en [eiser 3] zullen zich als gevolg daarvan “bijvoorbeeld ook niet in privé, onder familie en vrienden, kunnen uitspreken over hun mening over de ‘gerechtvaardigdheid’ van de procedure”. Volstrekt onduidelijk is hoe het verbieden van (ook) dergelijke uitspraken op enige wijze gerechtvaardigd is, laat staan dat dergelijke verboden op zodanig substantiële wijze bijdragen aan het doel van de onmiddellijke voorzieningen dat zij de erdoor bewerkstelligde mate van inbreuk op de vrijheid van meningsuiting rechtvaardigen.
3.16.4
In
nr. 1.2.4wordt ingegaan op juridische aspecten van art. 8 en 10 EVRM.
nr. 1.2.4wordt ingegaan op juridische aspecten van art. 8 en 10 EVRM.
3.16.5
In
nr. 1.2.5wordt geconcludeerd dat “[h]et voorgaande” meebrengt dat de OK bij haar beoordeling of en in hoeverre de voorzieningen (i)-(ii) moeten worden toegewezen, gelet op de gevolgen ervan voor [eiseres 3] en [eiser 3] , een afweging had moeten maken tussen enerzijds de inmenging van het recht op een persoonlijke levenssfeer respectievelijk de vrijheid van meningsuiting die de gevraagde voorzieningen opleveren en anderzijds het met die voorzieningen nagestreefde doel. Door dit niet (kenbaar) te doen, geeft de OK blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 8 en 10 EVRM en haar bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a lid 2 BW op te leggen.
nr. 1.2.5wordt geconcludeerd dat “[h]et voorgaande” meebrengt dat de OK bij haar beoordeling of en in hoeverre de voorzieningen (i)-(ii) moeten worden toegewezen, gelet op de gevolgen ervan voor [eiseres 3] en [eiser 3] , een afweging had moeten maken tussen enerzijds de inmenging van het recht op een persoonlijke levenssfeer respectievelijk de vrijheid van meningsuiting die de gevraagde voorzieningen opleveren en anderzijds het met die voorzieningen nagestreefde doel. Door dit niet (kenbaar) te doen, geeft de OK blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 8 en 10 EVRM en haar bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a lid 2 BW op te leggen.
3.16.6
In
nr. 1.2.6wordt nog toegevoegd dat voor zover in de beschikking de onder 3.16.5 hiervoor bedoelde afweging (“voornoemde afweging”) besloten ligt, het daarop berustende oordeel onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Want de inhoud van de voorzieningen (i)-(ii) laat geen andere conclusie toe dan dat minder ingrijpende maatregelen beschikbaar waren, waarmee de OK het beoogde doel had kunnen bereiken. Daarom is hetzij sprake van een te vergaande inbreuk op art. 8 en 10 EVRM (“de in het voorgaande ingeroepen grondrechten”), hetzij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom de (ernstige) aantasting van die grondrechten van [eiseres 3] en [eiser 3] waartoe die voorzieningen leiden voldoen aan de daaraan te stellen voorwaarden.
nr. 1.2.6wordt nog toegevoegd dat voor zover in de beschikking de onder 3.16.5 hiervoor bedoelde afweging (“voornoemde afweging”) besloten ligt, het daarop berustende oordeel onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Want de inhoud van de voorzieningen (i)-(ii) laat geen andere conclusie toe dan dat minder ingrijpende maatregelen beschikbaar waren, waarmee de OK het beoogde doel had kunnen bereiken. Daarom is hetzij sprake van een te vergaande inbreuk op art. 8 en 10 EVRM (“de in het voorgaande ingeroepen grondrechten”), hetzij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom de (ernstige) aantasting van die grondrechten van [eiseres 3] en [eiser 3] waartoe die voorzieningen leiden voldoen aan de daaraan te stellen voorwaarden.
Behandeling
3.17
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.17.1
Het subonderdeel draait om de daarin centraal gestelde uitleg van (de gevolgen van) de voorzieningen (i)-(ii) als bedoeld in nrs. 1.2.2-1.2.3. Zie onder 3.16.2-3.16.3 hiervoor. Daarmee lijdt het subonderdeel aan een vergelijkbaar euvel als subonderdeel 1.1: die uitleg mist feitelijke grondslag in de beschikking, zoals reeds volgt uit 3.14.1-3.14.7 hiervoor. Zie ook onder 3.14.8 hiervoor. Kort en goed: het subonderdeel rekt het bereik van die voorzieningen veel te ver op, en gaat aldus voorbij aan wat de OK in werkelijkheid (en kenbaar) met die voorzieningen voor ogen heeft. Daarmee ontvalt al de bodem aan het subonderdeel. Overigens valt, zeker zonder méér (wat in het subonderdeel dus ontbreekt), ook niet in te zien dat de voorzieningen (i)-(ii) als daadwerkelijk getroffen door de OK inbreuk maken op enig door art. 8 en 10 EVRM beschermd recht van [eiseres 3] en [eiser 3] , of in het licht van die bepalingen een nog weer nadere motivering van de OK vergden. Het subonderdeel behoeft geen verdere behandeling.
Subonderdeel 1.3(“De OK miskent de proportionaliteit- en subsidiariteitstoetsing van artikel 2:349a BW”)
3.18
Subonderdeel 1.3 bestaat uit nr. 1.3.1. Ik vat samen.
3.18.1
In nr. 1.3.1 wordt gestart met een korte uitleg van art. 2:349a lid 2 BW en Hoge Raad-rechtspraak dienaangaande. [63] In die uitleg ligt de nadruk erop dat de OK bij het treffen van zulke onmiddellijke voorzieningen altijd het belang van de rechtspersoon moet afwegen tegen andere betrokken belangen. En dat zij iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen, mits “met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van partijen heeft plaatsgevonden” en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken, welke noodzaak ontbreekt als een minder ingrijpende maatregel voldoende effectief zou zijn. Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat “[u]it het voorgaande blijkt” dat de OK met het treffen van de voorzieningen (i)-(ii) de nationaalrechtelijke verplichting de noodzaak van de voorzieningen te toetsen heeft miskend. Want de gevolgen van de voorzieningen (i)-(ii) zijn:
“dat [eiseres 3] en [eiser 3] , om maar niet de zeer aanzienlijke dwangsommen te verbeuren (onder meer, zie § 1.0), (1) zichzelf niet meer kunnen verdedigen in het vervolg van de enquêteprocedure of enige andere procedure tegen [verweerster 2] , (2) in feite ook in privé niet meer over de zaak mogen spreken (3) geen woord meer mogen richten tegen enige contractuele wederpartij van de Duitse groepsvennootschappen en aldus aan hen in feite ook
de factoeen contactverbod wordt opgelegd ten aanzien van een brede en hen niet geheel bekende groep”.
de factoeen contactverbod wordt opgelegd ten aanzien van een brede en hen niet geheel bekende groep”.
Het samenstel van deze gevolgen laat geen andere conclusie toe dan dat (aanzienlijk) minder ingrijpende alternatieven bestonden om de (ook) met de voorzieningen (i)-(ii) beoogde doelen te dienen, en aldus reeds daarom niet aan het noodzakelijkheidsvereiste wordt voldaan. Dit samenstel laat daarnaast zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen andere conclusie toe dan dat [eiseres 3] en [eiser 3] in ongerechtvaardigde mate worden geschaad door de gevolgen daarvan. Voor zover de OK het noodzakelijkheidsvereiste niet heeft miskend, is haar oordeel (ook) in zoverre onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
Behandeling
3.19
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.19.1
Het subonderdeel draait om de daarin centraal gestelde uitleg van (de gevolgen van) de voorzieningen (i)-(ii). Zie in het bijzonder het citaat onder 3.18.1 hiervoor. Daarmee kent het subonderdeel een vergelijkbaar probleem als subonderdelen 1.1-1.2: die uitleg mist feitelijke grondslag in de beschikking, zoals reeds volgt uit 3.14.1-3.14.7 hiervoor. Zie ook onder 3.14.8 en 3.17.1 hiervoor. Daarmee ontvalt al de bodem aan het subonderdeel. Overigens valt, zeker zonder méér (wat in het subonderdeel dus ontbreekt), ook niet in te zien dat de voorzieningen (i)-(ii) als daadwerkelijk getroffen door de OK strijdig zijn met (het noodzakelijkheidsvereiste van) art. 2:349a lid 2 BW of in het licht van die bepaling een nog weer nadere motivering van de OK vergden. Het subonderdeel behoeft geen verdere behandeling.
Subonderdeel 1.4(“Voorzieningen (i) en (ii) miskennen de ontoelaatbaarheid van een grensoverschrijdend (quasi)procedeerverbod”)
3.2
Subonderdeel 1.4 bestaat uit nrs. 1.4.1-1.4.3. Ik vat samen.
3.20.1
In
nr. 1.4.1wordt geklaagd dat de OK met het treffen van de voorzieningen (i)-(ii) heeft miskend dat zij niet bevoegd is voorzieningen te treffen voor zover zij “een grensoverschrijdend (quasi)procedeerverbod” inhouden betreffende procedures in EU-lidstaten. Want de voorzieningen (i)-(ii) laten zich niet anders uitleggen “dan dat zij mede een dergelijk verbod inhouden”. Voorziening (i) “weerhoudt [eiseres 3] en [eiser 3] immers mede om in Duitsland in procedures te ageren tegen of over de OK-bestuurder [OK-bestuurder] ”. En voorziening (ii) “weerhoudt [eiseres 3] en [eiser 3] immers mede om in Duitsland te procederen tegen de contractuele wederpartijen van de Duitse groepsvennootschappen”.
nr. 1.4.1wordt geklaagd dat de OK met het treffen van de voorzieningen (i)-(ii) heeft miskend dat zij niet bevoegd is voorzieningen te treffen voor zover zij “een grensoverschrijdend (quasi)procedeerverbod” inhouden betreffende procedures in EU-lidstaten. Want de voorzieningen (i)-(ii) laten zich niet anders uitleggen “dan dat zij mede een dergelijk verbod inhouden”. Voorziening (i) “weerhoudt [eiseres 3] en [eiser 3] immers mede om in Duitsland in procedures te ageren tegen of over de OK-bestuurder [OK-bestuurder] ”. En voorziening (ii) “weerhoudt [eiseres 3] en [eiser 3] immers mede om in Duitsland te procederen tegen de contractuele wederpartijen van de Duitse groepsvennootschappen”.
3.20.2
In
nr. 1.4.2wordt uitgewerkt dat de OK miskent dat “dergelijke (quasi)procedeerverboden” onverenigbaar zijn met Verordening (EU) nr. 12/15/2012, oftewel de Brussel I-bis verordening. Vertrekpunt daarbij is dat wanneer een gerecht een partij “op straffe van sanctiemaatregelen verbiedt om bij een buitenlands gerecht een vordering in te stellen of voort te zetten”, afbreuk wordt gedaan aan de bevoegdheid van dit buitenlandse gerecht het geschil te beslechten. Dit vormt, als beide staten EU-lidstaten zijn, een inmenging in de rechtsmacht van dit buitenlandse gerecht die onverenigbaar is met het stelsel van voornoemde verordening.
nr. 1.4.2wordt uitgewerkt dat de OK miskent dat “dergelijke (quasi)procedeerverboden” onverenigbaar zijn met Verordening (EU) nr. 12/15/2012, oftewel de Brussel I-bis verordening. Vertrekpunt daarbij is dat wanneer een gerecht een partij “op straffe van sanctiemaatregelen verbiedt om bij een buitenlands gerecht een vordering in te stellen of voort te zetten”, afbreuk wordt gedaan aan de bevoegdheid van dit buitenlandse gerecht het geschil te beslechten. Dit vormt, als beide staten EU-lidstaten zijn, een inmenging in de rechtsmacht van dit buitenlandse gerecht die onverenigbaar is met het stelsel van voornoemde verordening.
3.20.3
In
nr. 1.4.3wordt daaraan toegevoegd dat de voorzieningen (i)-(ii), door “ [eiseres 3] en [eiser 3] op meerdere wijzen de toegang tot de rechter van een lidstaat (Duitsland) vrijwel bloot - dat wil zeggen: los van de verdere inhoudelijke elementen van de eventueel voorliggende kwestie(s) - te ontzeggen”, inbreuk maken op de door voornoemde verordening geüniformeerde bevoegdheidssystematiek. De toewijzing van die voorzieningen “heeft mede tot gevolg dat de OK de bevoegdheid van een gerecht van een andere verdragsluitende staat heeft getoetst”. De OK heeft miskend dat zo’n toetsing niet tot haar bevoegdheden behoorde. “Zodoende kan de toewijzing van voorzieningen (i) en (ii) ook om die reden niet in stand blijven”.
nr. 1.4.3wordt daaraan toegevoegd dat de voorzieningen (i)-(ii), door “ [eiseres 3] en [eiser 3] op meerdere wijzen de toegang tot de rechter van een lidstaat (Duitsland) vrijwel bloot - dat wil zeggen: los van de verdere inhoudelijke elementen van de eventueel voorliggende kwestie(s) - te ontzeggen”, inbreuk maken op de door voornoemde verordening geüniformeerde bevoegdheidssystematiek. De toewijzing van die voorzieningen “heeft mede tot gevolg dat de OK de bevoegdheid van een gerecht van een andere verdragsluitende staat heeft getoetst”. De OK heeft miskend dat zo’n toetsing niet tot haar bevoegdheden behoorde. “Zodoende kan de toewijzing van voorzieningen (i) en (ii) ook om die reden niet in stand blijven”.
Behandeling
3.21
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.21.1
Het subonderdeel draait om de daarin centraal gestelde uitleg van (de gevolgen van) de voorzieningen (i)-(ii) als bedoeld in nrs. 1.4.1-1.4.3. Zie onder 3.20.1-3.20.3 hiervoor. Het wordt repeterend, maar niettemin: daarmee heeft het subonderdeel een vergelijkbare fatale weeffout als subonderdelen 1.1-1.3. Want die uitleg mist feitelijke grondslag in de beschikking, zoals reeds volgt uit 3.14.1-3.14.7 hiervoor. Zie ook onder 3.14.8, 3.17.1 en 3.19.1 hiervoor. Daarmee ontvalt al de bodem aan het subonderdeel. Overigens valt, zeker zonder méér (wat in het subonderdeel dus ontbreekt), ook niet in te zien dat de voorzieningen (i)-(ii) als daadwerkelijk getroffen door de OK ertoe leiden dat de OK over de band van zo’n “grensoverschrijdend (quasi)procedeerverbod” inbreuk maakt op de Brussel I-bis verordening en buiten haar bevoegdheid treedt, of in het licht van die verordening een nog weer nadere motivering van de OK vergden. Het subonderdeel behoeft geen verdere behandeling.
3.22
Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2(“De personele omvang van de dicta i-iv kan niet in stand blijven”)
3.23
Het tweede onderdeel bestaat uit een inleiding (zonder klachten, onder 2.0) [64] en een subonderdeel (met klachten, onder 2.1). Daarmee richt [eiser 2] zich tegen rov. 4 (het dictum) van de beschikking, specifiek de daarin vervatte onmiddellijke voorzieningen (i)-(iv) (hierna gezamenlijk: de
voorzieningen) voor zover gericht jegens hem. En tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in rov. 3.24-3.31.
voorzieningen) voor zover gericht jegens hem. En tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in rov. 3.24-3.31.
Subonderdeel 2.1(met hetzelfde opschrift als onderdeel 2, zie hiervoor)
3.24
Subonderdeel 2.1 bestaat uit nrs. 2.1.0-2.1.4. Ik vat samen.
3.24.1
In
nr. 2.1.0wordt deels geciteerd uit rov. 3.24 van de beschikking, en wel als volgt:
nr. 2.1.0wordt deels geciteerd uit rov. 3.24 van de beschikking, en wel als volgt:
“Het handelen van [eiser 2] kan (…) niet los worden gezien van de rol die [eiseres 1] heeft als jointventurepartner van [verweerster 2] en de plicht die [eiseres 1] heeft op grond van artikel 2:8 lid 1 BW om zich jegens [verweerster 2] en al degenen die bij haar organisatie zijn betrokken te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Het hierna beschreven feitelijk handelen is in strijd met die verplichting en kan daarom bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding worden verboden teneinde de werking van de eerder bij [verweerster 2] getroffen voorzieningen te verzekeren, ook voor zover het handelingen betreft die [eiser 2] verricht, al dan niet in zijn rol van bestuurder van een Duitse groepsvennootschap. De omstandigheid dat het enquêterecht niet van toepassing is op buitenlandse vennootschappen en de Ondernemingskamer dus niet bevoegd is tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij die buitenlandse vennootschappen verzet zich daarom, anders dan [eiseres 3] betogen, niet tegen toewijzing van de gevraagde voorzieningen”.
3.24.2
In
nr. 2.1.1wordt vooreerst geklaagd dat de OK met dit oordeel en de voorzieningen voor zover gericht tegen [eiser 2] heeft miskend dat [eiser 2] slechts onderwerp kan zijn van (onmiddellijke) voorzieningen voor zover het gaat om (i) een rol van [eiser 2] bij [verweerster 2] (als vennootschap waarop de enquête betrekking heeft), of (ii) een rol (a) die inhoudt dat “
hij” (dus: [eiser 2] zelf) zich op de voet van art. 2:8 BW jegens [verweerster 2] dient te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid en (b) die valt binnen de territoriale reikwijdte van het enquêterecht. [65] De OK heeft (i) noch (ii) vastgesteld. Hiervoor is in ieder geval onvoldoende dat [eiser 2] ’ handelen “niet los kan worden gezien” van jointventurepartner [eiseres 1] , die immers niet het onderwerp is van de enquête. Hij heeft geen zitting in een van de organen van [verweerster 2] . Dat [eiseres 1] de plicht heeft zich op grond van art. 2:8 lid 1 BW jegens [verweerster 2] en al degenen die bij haar organisatie zijn betrokken te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, zoals de OK overweegt in rov. 3.24, maakt dit niet anders, omdat (zoals de OK onderkent in rov. 3.24) [eiser 2] “niet namens [eiseres 1] optreedt”. Voor zover de OK het oog heeft op [eiser 2] ’ rol als bestuurder van de met [verweerster 2] verbonden buitenlandse vennootschappen, en heeft bedoeld dat hij in die rol op de voet van art. 2:8 BW zich jegens [verweerster 2] dient te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid, geldt dat de OK ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de vereiste verbondenheid bestaat en verder de territoriale reikwijdte van het enquêterecht heeft miskend. Het oordeel van de OK dat erop neerkomt dat de territoriale reikwijdte van het enquêterecht niet aan het opleggen van de voorzieningen jegens [eiser 2] in de weg staat, is hierom onjuist (met name voor zover het diens rol bij buitenlandse vennootschappen betreft) en onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (met name voor zover het gaat om haar mogelijke oordeel dat [eiser 2] een rol speelt die binnen de territoriale reikwijdte van het enquêterecht valt en hij zich als zodanig bevindt binnen de personele reikwijdte van art. 2:8 BW).
nr. 2.1.1wordt vooreerst geklaagd dat de OK met dit oordeel en de voorzieningen voor zover gericht tegen [eiser 2] heeft miskend dat [eiser 2] slechts onderwerp kan zijn van (onmiddellijke) voorzieningen voor zover het gaat om (i) een rol van [eiser 2] bij [verweerster 2] (als vennootschap waarop de enquête betrekking heeft), of (ii) een rol (a) die inhoudt dat “
hij” (dus: [eiser 2] zelf) zich op de voet van art. 2:8 BW jegens [verweerster 2] dient te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid en (b) die valt binnen de territoriale reikwijdte van het enquêterecht. [65] De OK heeft (i) noch (ii) vastgesteld. Hiervoor is in ieder geval onvoldoende dat [eiser 2] ’ handelen “niet los kan worden gezien” van jointventurepartner [eiseres 1] , die immers niet het onderwerp is van de enquête. Hij heeft geen zitting in een van de organen van [verweerster 2] . Dat [eiseres 1] de plicht heeft zich op grond van art. 2:8 lid 1 BW jegens [verweerster 2] en al degenen die bij haar organisatie zijn betrokken te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, zoals de OK overweegt in rov. 3.24, maakt dit niet anders, omdat (zoals de OK onderkent in rov. 3.24) [eiser 2] “niet namens [eiseres 1] optreedt”. Voor zover de OK het oog heeft op [eiser 2] ’ rol als bestuurder van de met [verweerster 2] verbonden buitenlandse vennootschappen, en heeft bedoeld dat hij in die rol op de voet van art. 2:8 BW zich jegens [verweerster 2] dient te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid, geldt dat de OK ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de vereiste verbondenheid bestaat en verder de territoriale reikwijdte van het enquêterecht heeft miskend. Het oordeel van de OK dat erop neerkomt dat de territoriale reikwijdte van het enquêterecht niet aan het opleggen van de voorzieningen jegens [eiser 2] in de weg staat, is hierom onjuist (met name voor zover het diens rol bij buitenlandse vennootschappen betreft) en onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (met name voor zover het gaat om haar mogelijke oordeel dat [eiser 2] een rol speelt die binnen de territoriale reikwijdte van het enquêterecht valt en hij zich als zodanig bevindt binnen de personele reikwijdte van art. 2:8 BW).
3.24.3
In
nr. 2.1.2wordt gewezen op de vaststelling in rov. 3.24 dat [eiser 2] “fungeert als bestuurder van de Duitse groepsvennootschappen”. En opgemerkt dat de OK daarin (ten onrechte) overweegt dat de onmiddellijke voorzieningen zich kunnen richten jegens [eiser 2] “ook voor zover het handelingen betreft die [eiser 2] verricht, al dan niet in zijn rol van bestuurder van een Duitse groepsvennootschap”. Aldus heeft zij beslist dat het handelen waarop die voorzieningen zien ook [eiser 2] ’ handelingen betreft op het niveau van de
Duitsedochtervennootschappen, namelijk die hij als bestuurder van die vennootschappen verricht. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, want is in tegenspraak met het - door de OK in rov. 3.6 [66] en 3.24, laatste zin terecht onderkende - uitgangspunt dat buitenlandse vennootschappen geen onderwerp kunnen zijn van het enquêterecht zodat in verband met die vennootschappen ook geen onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen.
nr. 2.1.2wordt gewezen op de vaststelling in rov. 3.24 dat [eiser 2] “fungeert als bestuurder van de Duitse groepsvennootschappen”. En opgemerkt dat de OK daarin (ten onrechte) overweegt dat de onmiddellijke voorzieningen zich kunnen richten jegens [eiser 2] “ook voor zover het handelingen betreft die [eiser 2] verricht, al dan niet in zijn rol van bestuurder van een Duitse groepsvennootschap”. Aldus heeft zij beslist dat het handelen waarop die voorzieningen zien ook [eiser 2] ’ handelingen betreft op het niveau van de
Duitsedochtervennootschappen, namelijk die hij als bestuurder van die vennootschappen verricht. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, want is in tegenspraak met het - door de OK in rov. 3.6 [66] en 3.24, laatste zin terecht onderkende - uitgangspunt dat buitenlandse vennootschappen geen onderwerp kunnen zijn van het enquêterecht zodat in verband met die vennootschappen ook geen onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen.
3.24.4
In
nr. 2.1.3wordt toegevoegd dat ook uit (de formulering van) de onmiddellijke voorzieningen in het dictum blijkt dat de OK (mede) het oog heeft op handelen op het niveau van die Duitse vennootschappen. De voorzieningen zijn niet los te zien van [eiser 2] ’ hoedanigheid van bestuurder van die Duitse vennootschappen en laten zich dan ook niet anders uitleggen dan dat de OK hiermee ingrijpt in de vennootschappelijke verhoudingen binnen die Duitse vennootschappen waarvan [eiser 2] bestuurder is. Nu de OK hiertoe niet bevoegd is, getuigt het geven van deze voorzieningen (in zoverre) van een onjuiste rechtsopvatting.
nr. 2.1.3wordt toegevoegd dat ook uit (de formulering van) de onmiddellijke voorzieningen in het dictum blijkt dat de OK (mede) het oog heeft op handelen op het niveau van die Duitse vennootschappen. De voorzieningen zijn niet los te zien van [eiser 2] ’ hoedanigheid van bestuurder van die Duitse vennootschappen en laten zich dan ook niet anders uitleggen dan dat de OK hiermee ingrijpt in de vennootschappelijke verhoudingen binnen die Duitse vennootschappen waarvan [eiser 2] bestuurder is. Nu de OK hiertoe niet bevoegd is, getuigt het geven van deze voorzieningen (in zoverre) van een onjuiste rechtsopvatting.
3.24.5
In
nr. 2.1.4worden, tot slot, nog pijlen gericht op rov. 3.24, laatste zin. Dit oordeel is rechtens onjuist op grond van wat in nrs. 2.1.1-2.1.3 is aangevoerd. Dit oordeel, de daarop steunende oordelen in rov. 3.25-3.30 en de daarop gebaseerde onderdelen van het dictum kunnen daarom niet in stand blijven. Deze oordelen zijn ook onverenigbaar met de vooropstelling van de OK in rov. 3.6. In het licht van deze oordelen is het oordeel van de OK in rov. 3.24 althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu niet valt in te zien hoe deze oordelen zich verhouden tot de toewijzing van de onmiddellijke voorzieningen jegens [eiser 2] op het niveau van die Duitse vennootschappen. De OK had zich dan ook inzake “de voorlopige voorzieningen jegens [eiser 2] ” niet-ontvankelijk moeten verklaren.
nr. 2.1.4worden, tot slot, nog pijlen gericht op rov. 3.24, laatste zin. Dit oordeel is rechtens onjuist op grond van wat in nrs. 2.1.1-2.1.3 is aangevoerd. Dit oordeel, de daarop steunende oordelen in rov. 3.25-3.30 en de daarop gebaseerde onderdelen van het dictum kunnen daarom niet in stand blijven. Deze oordelen zijn ook onverenigbaar met de vooropstelling van de OK in rov. 3.6. In het licht van deze oordelen is het oordeel van de OK in rov. 3.24 althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu niet valt in te zien hoe deze oordelen zich verhouden tot de toewijzing van de onmiddellijke voorzieningen jegens [eiser 2] op het niveau van die Duitse vennootschappen. De OK had zich dan ook inzake “de voorlopige voorzieningen jegens [eiser 2] ” niet-ontvankelijk moeten verklaren.
Behandeling
3.25
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.26
Onder 3.26.1-3.26.2 hierna maak ik opmerkingen over de beschikking, voor zover hier relevant. Tegen die achtergrond keer ik onder 3.27-3.31 hierna terug naar het subonderdeel.
3.26.1
Ik lees, om te beginnen, de beschikking zo dat volgens de OK [eiseres 1] als jointventurepartner/aandeelhouder in [verweerster 2] , [67] gelijk [eiser 3] als bestuurder van [eiseres 1] , [68] hier valt onder het bereik van de op grond van art. 2:8 lid 1 BW jegens [verweerster 2] en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken in acht te nemen zorgvuldigheid. Ten aanzien van [eiser 2] onderscheidt de OK:
(i) handelingen die hij verricht in zijn rol van bestuurder van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen;
(ii) diens optreden bij [eiseres 1] (door de OK kortweg geduid als diens optreden “namens [eiseres 1] ”), vallend buiten de onder (i) bedoelde rol. [69]
Uit de beschikking kan m.i. worden opgemaakt dat volgens de OK ook [eiser 2] , in ieder geval wat betreft diens in rov. 3.24 (en 3.25-3.29) bedoelde “feitelijke handelen”, bij zowel (i) (dus: op het hier relevante niveau van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen) als (ii) (dus: op het hier relevante niveau van [eiseres 1] ) valt onder voornoemde bereik van art. 2:8 lid 1 BW. [70] De OK betrekt daarbij mede rov. 3.7 van de
Funda-beschikking van de Hoge Raad, geciteerd onder 3.7 hiervoor. [71] In de literatuur is bij duiding van de beschikking de nadruk ook wel gelegd op (i), wat mogelijk impliceert - glashelder is dit niet - dat in die lezing volgens de OK [eiser 2] niet (ook) bij (ii) valt onder dit bereik van art. 2:8 lid 1 BW. [72] Wat daarvan zij, m.i. valt volgens de OK [eiser 2] dus ook bij (ii) onder dit bereik: zie hiervoor.
Funda-beschikking van de Hoge Raad, geciteerd onder 3.7 hiervoor. [71] In de literatuur is bij duiding van de beschikking de nadruk ook wel gelegd op (i), wat mogelijk impliceert - glashelder is dit niet - dat in die lezing volgens de OK [eiser 2] niet (ook) bij (ii) valt onder dit bereik van art. 2:8 lid 1 BW. [72] Wat daarvan zij, m.i. valt volgens de OK [eiser 2] dus ook bij (ii) onder dit bereik: zie hiervoor.
3.26.2
Verder komt uit de beschikking naar voren - zie met name rov. 3.23-3.30 en het dictum - dat de OK de voorzieningen treft jegens [eiseres 1] , [eiser 3] en [eiser 2] . Daarbij geldt dat de voorziening onder (iv) met zoveel woorden alleen is gericht tot [eiser 2] . En dat de voorzieningen voor zover gericht jegens [eiser 2] m.i. niet beperkt zijn tot diens door de OK onderkende handelen in zijn rol van bestuurder van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen, want ook betrekking hebben op zijn door de OK onderkende optreden los daarvan bij [eiseres 1] . Zie onder 3.26.1 hiervoor. Daarbij betrek ik dat de OK in het dictum ten aanzien van [eiser 2] geen kenbare splitsing aanbrengt tussen dit handelen als bestuurder van die Duitse vennootschappen en dit optreden bij [eiseres 1] , [73] wat strookt met het tegenverzoek van [verweerster] [74] En dat de OK de voorzieningen treft, aldus rov. 3.24, voorlaatste en laatste zin, omdat het in rov. 3.25-3.29 nader beschreven “feitelijk handelen” van [eiseres 3] en [eiser 3] :
“in strijd [is] met die verplichting [75] en daarom bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [kan] worden verboden teneinde de werking van de eerder bij [verweerster 2] getroffen voorzieningen te verzekeren, ook voor zover het handelingen betreft die [eiser 2] verricht, al dan niet in zijn rol van bestuurder van een Duitse groepsvennootschap. De omstandigheid dat het enquêterecht niet van toepassing is op buitenlandse vennootschappen en de Ondernemingskamer dus niet bevoegd is tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij die buitenlandse vennootschappen verzet zich daarom, anders dan [eiseres 3] betogen, [76] niet tegen toewijzing van de gevraagde voorzieningen”.
3.27
Ik keer terug naar het subonderdeel, te beginnen met
nr. 2.1.1.
nr. 2.1.1.
3.27.1
Vooropgesteld: het subonderdeel merkt hier terecht op dat de OK in de beschikking niet vaststelt dat [eiser 2] een rol vervult binnen [verweerster 2] , als “vennootschap waarop de enquête betrekking heeft” (bijvoorbeeld doordat hij zitting heeft in een van de organen van [verweerster 2] ).
3.27.2
Ik volg nr. 2.1.1 niet waar wordt gesteld (dat de OK miskent) dat [eiser 2] slechts onderwerp kan zijn van onmiddellijke voorzieningen voor zover het gaat om (i) een rol van [eiser 2] bij [verweerster 2] (als vennootschap waarop de enquête betrekking heeft), of (ii) een rol (a) die inhoudt dat “
hij” (dus: [eiser 2] zelf) zich op de voet van art. 2:8 BW jegens [verweerster 2] dient te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid en (b) die valt binnen de territoriale reikwijdte van het enquêterecht.
hij” (dus: [eiser 2] zelf) zich op de voet van art. 2:8 BW jegens [verweerster 2] dient te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid en (b) die valt binnen de territoriale reikwijdte van het enquêterecht.
3.27.3
Zo’n ‘regel’ vindt geen steun in het recht, want is te categorisch door de combinatie van “slechts” en de bij (ii) onder (a) genoemde, cumulatief met (b) bedoelde eis. Zie onder 3.8-3.9 hiervoor. Een “miskenning” daarvan door de OK, zoals hier bedoeld in het subonderdeel, doet zich dan evenmin voor. Overigens gaat de OK in de beschikking ervan uit dat [eiser 2] een rol vervult die valt onder (ii), dus onder (a) én (b). Zie onder 3.26.1-3.26.2 hiervoor. En rechtvaardigt dat wat het subonderdeel verder aanvoert niet de conclusie dat de OK dienaangaande blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of haar oordeel onvoldoende (begrijpelijk) motiveert. Zie onder 3.27.5-3.27.21 hierna.
3.27.4
Voor zover het subonderdeel met die stelling via “(onmiddellijke) voorzieningen” ook doelt op de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde voorzieningen, loopt het reeds vast op een gebrek aan belang. Want zulke voorzieningen liggen in de onderhavige zaak vooralsnog niet voor: daarom is niet verzocht door partijen en daarover laat de OK zich (dan ook) niet uit in de beschikking, waarin zij enkel aanvullende onmiddellijke voorzieningen treft op de voet van art. 2:349a lid 2 BW.
3.27.5
Ik volg nr. 2.1.1 (dus) evenmin waar wordt gesteld dat de OK in de beschikking niet (afdoende) vaststelt dat [eiser 2] een rol vervult die valt onder 3.27.2 sub (ii) hiervoor. Ter toelichting het volgende.
3.27.6
Uit 3.26.1-3.26.2 hiervoor volgt dat naar het oordeel van de OK [eiser 2] met diens handelen in de gegeven omstandigheden, kort gezegd, zowel op het hier relevante niveau van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen als op het hier relevante niveau van [eiseres 1] valt onder het bereik van art. 2:8 lid 1 BW als bedoeld onder 3.27.2 sub (ii).(a) hiervoor. Uit 3.26.1-3.26.2 hiervoor volgt ook dat naar het oordeel van de OK in de gegeven omstandigheden beide hoedanigheden van [eiser 2] , dus als bestuurder van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen en als betrokkene bij [eiseres 1] , vallen binnen de territoriale reikwijdte van het enquêterecht als bedoeld onder 3.27.2 sub (ii).(b) hiervoor.
3.27.7
Wat betreft de rol van [eiser 2]
op het niveau van [eiseres 1]lees ik in nr. 2.1.1 ter uitwerking alleen dat weliswaar jointventurepartner [eiseres 1] (waarvan [eiser 2] ’ handelen niet los kan worden gezien) onder voornoemde bereik van art. 2:8 lid 1 BW valt, maar de OK in rov. 3.24 onderkent dat [eiser 2] “niet namens [eiseres 1] optreedt”. Met de geciteerde woorden heeft de OK evenwel het oog op de rol van [eiser 2] op het niveau van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen en onderscheidt zij deze rol van [eiser 2] ’ rol op het niveau van [eiseres 1] , waarbij hij volgens de OK dus wel namens [eiseres 1] optreedt. Nu in nr. 2.1.1 ter uitwerking derhalve niets wordt aangevoerd dat betrekking heeft op het daadwerkelijke oordeel van de OK over de rol van [eiser 2] op het niveau van [eiseres 1] , loopt het subonderdeel in zoverre daarop al vast.
op het niveau van [eiseres 1]lees ik in nr. 2.1.1 ter uitwerking alleen dat weliswaar jointventurepartner [eiseres 1] (waarvan [eiser 2] ’ handelen niet los kan worden gezien) onder voornoemde bereik van art. 2:8 lid 1 BW valt, maar de OK in rov. 3.24 onderkent dat [eiser 2] “niet namens [eiseres 1] optreedt”. Met de geciteerde woorden heeft de OK evenwel het oog op de rol van [eiser 2] op het niveau van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen en onderscheidt zij deze rol van [eiser 2] ’ rol op het niveau van [eiseres 1] , waarbij hij volgens de OK dus wel namens [eiseres 1] optreedt. Nu in nr. 2.1.1 ter uitwerking derhalve niets wordt aangevoerd dat betrekking heeft op het daadwerkelijke oordeel van de OK over de rol van [eiser 2] op het niveau van [eiseres 1] , loopt het subonderdeel in zoverre daarop al vast.
3.27.8
Wat betreft de rol van [eiser 2]
op het niveau van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappenbereik ik geen andere uitkomst: ook in zoverre strandt het subonderdeel. Dienaangaande bevat nr. 2.1.1 ter uitwerking niet meer dan dat de OK: (
i) ten onrechte niet vaststelt dat de vereiste verbondenheid tussen [verweerster 2] en die Duitse vennootschappen bestaat, wat kennelijk terugslaat op de onder 3.27.2 sub (ii).(a) hiervoor bedoelde eis; en (
ii) verder de territoriale reikwijdte van het enquêterecht miskent, wat kennelijk terugslaat op de onder 3.27.2 sub (ii).(b) hiervoor bedoelde eis. Die uitwerking onder (
i)-(
ii) moet kennelijk worden bezien in het licht van de inleiding op het subonderdeel.
op het niveau van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappenbereik ik geen andere uitkomst: ook in zoverre strandt het subonderdeel. Dienaangaande bevat nr. 2.1.1 ter uitwerking niet meer dan dat de OK: (
i) ten onrechte niet vaststelt dat de vereiste verbondenheid tussen [verweerster 2] en die Duitse vennootschappen bestaat, wat kennelijk terugslaat op de onder 3.27.2 sub (ii).(a) hiervoor bedoelde eis; en (
ii) verder de territoriale reikwijdte van het enquêterecht miskent, wat kennelijk terugslaat op de onder 3.27.2 sub (ii).(b) hiervoor bedoelde eis. Die uitwerking onder (
i)-(
ii) moet kennelijk worden bezien in het licht van de inleiding op het subonderdeel.
3.27.9
Over (
i) het volgende.
i) het volgende.
3.27.10
Uit de beschikking - zie mede rov. 3.5, 3.12 en 3.23-3.29 - volgt, onder meer en kort gezegd:
- dat [eiseres 1] jointventurepartner/aandeelhouder is in [verweerster 2] ;
- dat [eiser 2] , broer van [eiser 3] (bestuurder van [eiseres 1] ) en gelieerd aan [eiseres 1] , steeds namens [eiseres 1] naar voren wordt geschoven ter vervulling van bestuursfuncties in de [verweerster 2] -groep;
- dat [eiser 2] fungeert als bestuurder van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen (wat hem bij uitstek in staat stelt het handelen van [OK-bestuurder] en [betrokkene 1] te frustreren);
- dat het handelen van [eiser 2] , ook als hij zich profileert in zijn rol van bestuurder van een Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschap (en dus niet namens [eiseres 1] optreedt), niet los kan worden gezien van de rol die [eiseres 1] heeft als jointventurepartner/aandeelhouder in [verweerster 2] en de plicht die [eiseres 1] heeft op grond van art. 2:8 lid 1 BW om zich jegens [verweerster 2] en degenen die bij [verweerster 2] zijn betrokken te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd;
- dat (ook) het door de OK in rov. 3.25-3.29 beschreven feitelijke handelen van [eiser 2] in zijn rol van bestuurder van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen in strijd is met diens plicht op grond van art. 2:8 lid 1 BW om zich jegens [verweerster 2] en degenen die bij [verweerster 2] zijn betrokken te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd;
- dat de OK rov. 3.7 van de
Funda-beschikking van de Hoge Raad betrekt, geciteerd onder 3.7 hiervoor;
Funda-beschikking van de Hoge Raad betrekt, geciteerd onder 3.7 hiervoor;
- dat de OK bij het voorgaande logischerwijs voortbouwt op de in rov. 2.1-2.44 vastgestelde feiten, waarbij zij opent met de vaststelling dat [verweerster 2] (een joint venture tussen [verweerder 1] en [eiseres 1] ) aan het hoofd staat van een groep Duitse (personen)vennootschappen die zich bezighouden met het beleggen in en het beheren van onroerend goed in Duitsland.
Hierin ligt kenbaar de onder (
i) bedoelde verbondenheid besloten. [77] De OK stelt die aldus wel degelijk (afdoende) vast.
i) bedoelde verbondenheid besloten. [77] De OK stelt die aldus wel degelijk (afdoende) vast.
3.27.11
Hieraan gaat nr. 2.1.1 voorbij. Ook in de inleiding op het subonderdeel lees ik daarover niets. Daarin komt wel de
Funda-beschikking van de Hoge Raad aan bod. [78] Maar uit die passages in de inleiding volgt niet meer, voor zover hier relevant, dan dat de Hoge Raad in rov. 3.7 aldaar zou hebben geoordeeld dat zowel het handelen van een organisatorisch verbonden rechtspersoon (in die casus een middellijk aandeelhouder) als “dat van degenen die met laatstgenoemde rechtspersoon in de door artikel 2:8 lid 1 BW bedoelde relatie staan” onder de reikwijdte van art. 2:8 lid 1 BW kan vallen. De geciteerde woorden in die passages zijn evenwel niet te vinden in (rov. 3.7 van) deze
Funda-beschikking, [79] noch in andere rechtspraak (van Hoge Raad en OK) en literatuur die wordt genoemd in de inleiding. [80] Dit is logisch, mede gezien de economische werkelijkheid waarop de Hoge Raad wijst in rov. 3.4 van de
Funda-beschikking. Want bij die rechtspersoon kan het ook gaan om een rechtspersoon naar buitenlands recht waarbij van zo’n “door artikel 2:8 lid 1 BW bedoelde relatie”, dus op het niveau van die rechtspersoon zelf, geen sprake is. Voor zover in die passages nog wordt gesuggereerd - het staat er niet - dat blijkens rov. 3.7 van deze
Funda-beschikking louter sprake kan zijn van zo’n organisatorisch verbonden entiteit [81] bij een zuivere ‘rechtspersoon’, [82] zoals naar Nederlands recht de in Boek 2 BW geregelde privaatrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in art. 2:3 BW, gaat dit m.i. evenmin op. Zo’n categorische benadering valt evenmin te lezen in (rov. 3.7 van) deze
Funda-beschikking, noch in die andere rechtspraak en literatuur als genoemd in de inleiding. Dit is eveneens logisch, mede gezien die economische werkelijkheid. Want ook andere entiteiten dan zo’n ‘rechtspersoon’, zoals personenvennootschappen (al dan niet met rechtspersoonlijkheid), [83] kunnen via voornoemde schakel van organisatorische verbondenheid op een voor art. 2:8 lid 1 BW betekenisvolle wijze betrokken zijn bij de organisatie van de in die bepaling genoemde rechtspersoon.
Funda-beschikking van de Hoge Raad aan bod. [78] Maar uit die passages in de inleiding volgt niet meer, voor zover hier relevant, dan dat de Hoge Raad in rov. 3.7 aldaar zou hebben geoordeeld dat zowel het handelen van een organisatorisch verbonden rechtspersoon (in die casus een middellijk aandeelhouder) als “dat van degenen die met laatstgenoemde rechtspersoon in de door artikel 2:8 lid 1 BW bedoelde relatie staan” onder de reikwijdte van art. 2:8 lid 1 BW kan vallen. De geciteerde woorden in die passages zijn evenwel niet te vinden in (rov. 3.7 van) deze
Funda-beschikking, [79] noch in andere rechtspraak (van Hoge Raad en OK) en literatuur die wordt genoemd in de inleiding. [80] Dit is logisch, mede gezien de economische werkelijkheid waarop de Hoge Raad wijst in rov. 3.4 van de
Funda-beschikking. Want bij die rechtspersoon kan het ook gaan om een rechtspersoon naar buitenlands recht waarbij van zo’n “door artikel 2:8 lid 1 BW bedoelde relatie”, dus op het niveau van die rechtspersoon zelf, geen sprake is. Voor zover in die passages nog wordt gesuggereerd - het staat er niet - dat blijkens rov. 3.7 van deze
Funda-beschikking louter sprake kan zijn van zo’n organisatorisch verbonden entiteit [81] bij een zuivere ‘rechtspersoon’, [82] zoals naar Nederlands recht de in Boek 2 BW geregelde privaatrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in art. 2:3 BW, gaat dit m.i. evenmin op. Zo’n categorische benadering valt evenmin te lezen in (rov. 3.7 van) deze
Funda-beschikking, noch in die andere rechtspraak en literatuur als genoemd in de inleiding. Dit is eveneens logisch, mede gezien die economische werkelijkheid. Want ook andere entiteiten dan zo’n ‘rechtspersoon’, zoals personenvennootschappen (al dan niet met rechtspersoonlijkheid), [83] kunnen via voornoemde schakel van organisatorische verbondenheid op een voor art. 2:8 lid 1 BW betekenisvolle wijze betrokken zijn bij de organisatie van de in die bepaling genoemde rechtspersoon.
3.27.12
Hierop stuit (
i) af.
i) af.
3.27.13
Over (
ii) het volgende.
ii) het volgende.
3.27.14
Uit de beschikking - zie mede rov. 2.1 en 3.23-3.29 - volgt, onder meer en kort gezegd:
- dat het onderhavige feitelijke handelen van [eiseres 3] en [eiser 3] [84] een effectief optreden van de OK-bestuurder en de OK-beheerder onmogelijk maakt, ten nadele van [verweerster 2] en degenen die bij [verweerster 2] zijn betrokken;
- dat [eiseres 3] en [eiser 3] dit doen met dubieuze middelen, zoals dreigementen zonder grond en het verstrekken van (evident) onjuiste, onvolledige en misleidende informatie aan belangrijke contractspartners van de [verweerster 2] -groep waaronder haar banken, aan het Duitse handelsregister en aan de Duitse rechter;
- dat [verweerster] vanwege dit feitelijke handelen het tegenverzoek heeft gedaan teneinde een effectieve werking van de eerder door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen [85] te waarborgen;
- dat de OK in verband met de toestand van [verweerster 2] de voorzieningen (“aanvullende, feitelijke, onmiddellijke voorzieningen”) treft, vooralsnog voor de duur van het geding, teneinde dit feitelijke handelen tegen te gaan en zo de volle werking van die reeds door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen te verzekeren;
- dat dáárom de omstandigheid dat het enquêterecht niet van toepassing is op buitenlandse vennootschappen en de OK dus niet bevoegd is tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij die buitenlandse vennootschappen zich, anders dan [eiseres 3] betoogt, niet verzet tegen toewijzing van het tegenverzoek van [verweerster] ;
- dat de OK bij het voorgaande logischerwijs voortbouwt op de in rov. 2.1-2.44 vastgestelde feiten.
3.27.15
Dit feitelijke handelen van [eiseres 3] en [eiser 3] waarmee zij de door de OK in de juli-beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen hebben getorpedeerd, is in de literatuur wel geduid als “sabotage”. [86] Als: [87]
“een gotspe. Wanneer deze zaak zich zou hebben voorgedaan onder de
common lawvan Engeland en Wales, zou belanghebbende onder 1 ( [eiseres 1] ), [eiser 2] [ [eiser 2] , A-G] en [eiser 3] , alsmede hun Duitse advocaten, wellicht een sanctie hebben getroffen vanwege
contempt of court. (…) Heel in het kort komt het erop neer dat belanghebbenden onder 1 tot en met 3, mede met behulp van hun Duitse advocaten, op een onaanvaardbare manier en met gebruikmaking van ontoelaatbare middelen, er alles aan doen om de OK-bestuurder en [betrokkene 1] , de door de OK-bestuurder benoemde bestuurder van de Duitse topholding van verweerster (…), het functioneren onmogelijk te maken. (…) belanghebbenden onder 1 tot en met 3 [hebben] het gezag van de Ondernemingskamer op het spel gezet. Zou hun de voet niet dwars zijn gezet, dan zouden zij de beschikking van de Ondernemingskamer waarin zij vaststelde dat er gronden zijn voor twijfel aan een juist beleid en dat ingrijpen noodzakelijk was, in wezen onderuit hebben gehaald. Dat de Ondernemingskamer dat met de vorenstaande duidelijke beschikking in evenzo duidelijke bewoordingen niet heeft laten gebeuren, is net zo vanzelfsprekend als belangrijk”.
common lawvan Engeland en Wales, zou belanghebbende onder 1 ( [eiseres 1] ), [eiser 2] [ [eiser 2] , A-G] en [eiser 3] , alsmede hun Duitse advocaten, wellicht een sanctie hebben getroffen vanwege
contempt of court. (…) Heel in het kort komt het erop neer dat belanghebbenden onder 1 tot en met 3, mede met behulp van hun Duitse advocaten, op een onaanvaardbare manier en met gebruikmaking van ontoelaatbare middelen, er alles aan doen om de OK-bestuurder en [betrokkene 1] , de door de OK-bestuurder benoemde bestuurder van de Duitse topholding van verweerster (…), het functioneren onmogelijk te maken. (…) belanghebbenden onder 1 tot en met 3 [hebben] het gezag van de Ondernemingskamer op het spel gezet. Zou hun de voet niet dwars zijn gezet, dan zouden zij de beschikking van de Ondernemingskamer waarin zij vaststelde dat er gronden zijn voor twijfel aan een juist beleid en dat ingrijpen noodzakelijk was, in wezen onderuit hebben gehaald. Dat de Ondernemingskamer dat met de vorenstaande duidelijke beschikking in evenzo duidelijke bewoordingen niet heeft laten gebeuren, is net zo vanzelfsprekend als belangrijk”.
Klare taal.
3.27.16
Hieraan gaat nr. 2.1.1 voorbij. Ook in de inleiding op het subonderdeel lees ik daarover niets. Daarin wordt wat betreft (
ii) wel gewezen: op (parlementaire geschiedenis van) art. 2:344 BW; op de overweging van de Hoge Raad “dat slechts de in art. 2:344 BW aangewezen rechtspersonen voorwerp kunnen zijn van een enquête als geregeld in afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek”; [88] en op rechtspraak van de OK waarin zij, kort gezegd, aansluit bij die overweging (en andere overwegingen van de Hoge Raad in de desbetreffende beschikking). [89] Uit dit een en ander zou volgen dat: [90]
ii) wel gewezen: op (parlementaire geschiedenis van) art. 2:344 BW; op de overweging van de Hoge Raad “dat slechts de in art. 2:344 BW aangewezen rechtspersonen voorwerp kunnen zijn van een enquête als geregeld in afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek”; [88] en op rechtspraak van de OK waarin zij, kort gezegd, aansluit bij die overweging (en andere overwegingen van de Hoge Raad in de desbetreffende beschikking). [89] Uit dit een en ander zou volgen dat: [90]
“[v]oor zover het gaat om rollen bij buitenlandse vennootschappen, de beperking van de werking van het enquêterecht tot Nederlandse vennootschappen aan onmiddellijke voorzieningen in de weg [staat]”.
3.27.17
M.i. is dit te categorisch ingestoken. In de onderhavige zaak speelt als gezegd de bijzonderheid dat [eiseres 3] en [eiser 3] met het gewraakte feitelijke handelen, dat kort gezegd strijdig is met art. 2:8 lid 1 BW jegens [verweerster 2] en (andere) bij [verweerster 2] betrokkenen, in wezen erop uit zijn de reeds bevoegdelijk door de OK bij [verweerster 2] getroffen onmiddellijke voorzieningen te ondermijnen, ten detrimente van [verweerster 2] en die bij haar betrokkenen. En dat de OK de voorzieningen (“aanvullende, feitelijke, onmiddellijke voorzieningen”) treft teneinde dit feitelijke handelen tegen te gaan en zo de volle werking van die in de juli-beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen te verzekeren. Dit een en ander maakt dat de onderhavige zaak in zoverre een hoog atypisch gehalte heeft, zoals ook wel blijkt uit het citaat onder 3.27.15 hiervoor. Wil de OK via aanvullende onmiddellijke voorzieningen (oftewel ordemaatregelen) op de voet van art. 2:349a lid 2 BW kunnen komen tot effectieve waarborging van die volle werking, en daarmee ook van de doeltreffendheid van het in titel 8, afdeling 2 van Boek 2 BW geregelde recht van enquête, waarin de OK de aangewezen feitenrechter is en hier het belang van [verweerster 2] centraal staat, dan vergt dit dat de OK de voorzieningen in dit geval ook treft jegens [eiser 2] in zijn relevante rol als bestuurder van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen. Was het anders, dan zou de OK hier slechts op een gemankeerde wijze kunnen ingrijpen via art. 2:349a lid 2 BW en zodoende niet werkelijk pal kunnen staan voor (adequate bescherming van) het naar behoren functioneren van de lopende enquêteprocedure, waaronder de daarin reeds bevoegdelijk door haar getroffen onmiddellijke voorzieningen (die door [eiseres 3] en [eiser 3] met dat gewraakte feitelijke handelen dus op ontoelaatbare wijze worden doorkruist). Dit laatste is een uitkomst die zichzelf veroordeelt. Daaruit vloeit al de rechtvaardiging voort voor het aldus treffen van de voorzieningen, zoals de OK dus - afdoende gemotiveerd - doet naar aanleiding van het tegenverzoek van [verweerster] Zie ook onder 3.3 en 3.6-3.9 hiervoor. Dit bespeur ik eveneens in commentaren op de beschikking. [91] En komt trouwens ook doelmatig voor, omdat [verweerster] zich in het alternatief in ieder geval wat betreft het gewraakte feitelijke handelen van [eiser 2] in die rol tot een andere (voorzieningen)rechter had moeten wenden, dit ondanks het lopen van de onderhavige enquêteprocedure, het daarin door de OK bevolen onderzoek en de daarin door haar getroffen onmiddellijke voorzieningen.
3.27.18
Anders gezegd: m.i. ligt in voornoemde enquêteregeling een zodanige mate van elasticiteit besloten dat de OK in de gegeven (bijzondere) omstandigheden bevoegd is de voorzieningen ook te treffen jegens [eiser 2] in zijn rol van bestuurder van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen, en zodoende niet de territoriale reikwijdte van deze regeling miskent, ook al treft zij in zoverre de voorzieningen (via de taakvervulling van [eiser 2] in die rol) bij die Duitse vennootschap(pen). Men kan ook zeggen: dit is inherent aan deze regeling en de taakopdracht van de OK in het kader daarvan, dit is een sequeel van deze regeling en taakopdracht. Hier is dus geen toepassing nodig van corrigerende leerstukken als art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 BW, de oplossing in een geval als het onderhavige ligt in die regeling en taakopdracht zelf. Daardoor verwordt zo’n Duitse vennootschap hier trouwens niet opeens (ook) tot voorwerp van de enquête(procedure), dat is en blijft alleen [verweerster 2] . Zie onder 3.3 hiervoor. In lijn daarmee versta ik ook de OK in de beschikking, waarbij zij in een uitvoerige toelichting voorziet. Kort en goed: dáárom verzet de omstandigheid dat de OK in het algemeen niet bevoegd is tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij buitenlandse vennootschappen zich, anders dan [eiseres 3] betoogt, hier niet tegen toewijzing van het tegenverzoek van [verweerster] zoals de OK doet. [92] Daarbij geldt dus bij uitstek de relativering waarop ik doelde onder 3.4-3.5 hiervoor, onder verwijzing naar de aldaar geciteerde ‘rake’ observatie van A-G Timmerman inzake het territorialiteitsbeginsel. [93] Art. 2:344 BW vormt daarvoor dan geen sta-in-de-weg, uit de parlementaire geschiedenis daarvan (waarop in voornoemde inleiding ook wordt gedoeld) volgt het tegendeel evenmin. [94] Hetzelfde geldt voor de onder 3.27.16 hiervoor bedoelde rechtspraak van Hoge Raad en OK, waarin ook geen sprake was van een atypisch geval als aan de orde in de onderhavige zaak. Het voorgaande laat verder onverlet dat de OK in het kader van voornoemde enquêteregeling niet in algemene zin bevoegd is op de voet van art. 2:349a lid 2 (of lid 3) BW onmiddellijke voorzieningen te treffen bij een rechtspersoon naar buitenlands recht: zij is dat slechts bij uitzondering. Zie onder 3.4 hiervoor. Overigens zie ik in termen van rechtszekerheid evenmin een obstakel: het gaat hier om een ‘bij wege van uitzondering’-bevoegdheid van de OK die verband houdt met de onder 3.27.17 hiervoor bedoelde rechtvaardiging, wat voldoende kenbaar en afgebakend is.
3.27.19
Overigens nog dit. In voornoemde inleiding valt tot slot te lezen: [95]
“dat onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van dezelfde personen wel mogelijk zijn voor zover het gaat om hun eventuele rollen bij Nederlandse vennootschappen die voorwerp (kunnen) zijn van een enquête”.
Dat die vlieger evenmin opgaat, volgt reeds uit 3.27.13-3.27.18 hiervoor: ook dit is te categorisch ingestoken. Zie verder onder 3.8-3.9 hiervoor.
3.27.20
Hierop stuit (
ii) af.
ii) af.
3.27.21
Daarmee ontvalt ook de bodem aan de slotzin van nr. 2.1.1. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.28
Dan
nr. 2.1.2.
nr. 2.1.2.
3.28.1
Dit strandt in het voetspoor van nr. 2.1.1, dat faalt. Zie onder 3.27-3.27.21 hiervoor. Daaruit volgt dat de in nr. 2.1.2 beweerde tegenspraak met rov. 3.24, laatste zin van de beschikking zich in werkelijkheid niet voordoet, de in nr. 2.1.2 daarop gebaseerde onjuiste rechtsopvatting van de OK dus evenmin. Dit behoeft geen verdere toelichting. Hetzelfde geldt voor de in nr. 2.1.2 beweerde tegenspraak met rov. 3.6, nu dit ziet op het in rov. 1.3 en 3.1 bedoelde verzoek van [eiseres 1] tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen. Daarbij doet de onder 3.27.14 en 3.27.17-3.27.18 hiervoor uiteengezette bijzonderheid, die rechtvaardigt dat de OK de voorzieningen ook treft jegens [eiser 2] in zijn relevante rol van bestuurder van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen, zich juist niet voor. Bovendien strekken de daar bedoelde verzoeken (i)-(ii) van [eiseres 1] tot “vernietiging van aandeelhoudersbesluiten” (van bepaalde Duitse vennootschappen), welke bevoegdheid de OK hoe dan ook niet heeft op de voet van art. 2:349a lid 2 BW (ook als het om Nederlandse vennootschappen was gegaan). Een dergelijke voorziening is - anders dan schorsing van zulke besluiten - immers naar haar aard niet een voorlopige, wat wel vereist is. [96] Zie onder 3.6 hiervoor. Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of volgens de OK het handelen waarop de voorzieningen zien ook [eiser 2] ’ handelingen betreft bij zijn rol als bestuurder van álle Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen waar hij bestuurder is, zoals nr. 2.1.2 mogelijk suggereert, dan wel van een beperkter aantal van die Duitse vennootschappen (en zo ja, welke Duitse vennootschap(pen) dan). Dit maakt voor het voorgaande geen verschil. Zie ook onder 3.26.2 hiervoor.
3.29
Dan
nr. 2.1.3.
nr. 2.1.3.
3.29.1
Dit gaat uit van een juiste lezing van het dictum van de beschikking, maar strandt in het voetspoor van nrs. 2.1.1-2.1.2, die falen. Zie onder 3.27-3.28.1 hiervoor. Daaruit volgt mede dat de in nr. 2.1.3 beweerde onbevoegdheid van de OK zich in werkelijkheid niet voordoet, de in nr. 2.1.3 daarop gebaseerde onjuiste rechtsopvatting van de OK dus evenmin. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.3
Tot slot
nr. 2.1.4.
nr. 2.1.4.
3.30.1
Dit strandt in het voetspoor van nrs. 2.1.1-2.1.3, die falen. Zie onder 3.27-3.29.1 hiervoor. Want nr. 2.1.4 betoogt dat rov. 3.24, laatste zin van de beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van de OK onder verwijzing naar nrs. 2.1.1-2.1.3, derhalve zonder vrucht. Daarmee sneuvelt ook de voortbouwklacht dat nu rov. 3.24, laatste zin niet in stand kan blijven, de op dit oordeel steunende oordelen in rov. 3.25-3.30 en de daarop gebaseerde onderdelen van het dictum daarom ook niet in stand kunnen blijven. Voor zover nr. 2.1.4 aanvoert dat “[d]eze oordelen” ook onverenigbaar zijn met rov. 3.6, geldt dat deze onverenigbaarheid zich in werkelijkheid dus niet voordoet. Daarmee lijdt ook schipbreuk de tegen rov. 3.24 gerichte motiveringsklacht aan het slot van nr. 2.1.4, want met de door de OK gegeven toelichting valt dus heel wel in te zien hoe “deze oordelen” zich verhouden tot de toewijzing van de voorzieningen jegens [eiser 2] op het niveau van Duitse [verweerster 2] -groepsvennootschappen. Bij deze stand van zaken valt evenmin in te zien waarom de OK zich “dan ook” ten aanzien van de “voorlopige voorzieningen jegens [eiser 2] niet-ontvankelijk [had] moeten verklaren”.
3.31
Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.
Onderdeel 3(“Voortbouwklacht ten aanzien van de dwangsommen”)
3.32
Het derde en laatste onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht.
3.33
Deze komt erop neer dat als een of meer van de voorgaande (sub)onderdelen slagen de bij de beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen niet ongewijzigd in stand kunnen blijven, en daarom evenmin in stand kan blijven de daarop voortbouwende beslissing in rov. 4 (het dictum) van de beschikking dat [eiseres 3] en [eiser 3] :
“dwangsommen ten gunste van [verweerster 2] verbeuren van € 100.000 (zegge: honderdduizend euro) per overtreding van de hiervoor genoemde verboden dan wel per dag dat niet aan de onder (iii) en (iv) genoemde geboden wordt voldaan (…)”.
Behandeling
3.34
Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van onderdelen 1-2, die falen. Zie, concluderend, onder 3.22 en 3.31 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.35
Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 3 faalt.
Slotsom
3.36
Het cassatiemiddel van [eiseres 3] en [eiser 3] is derhalve vergeefs voorgesteld.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G