ECLI:NL:HR:2023:199

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer21/03984

Datum10 februari 2023

BESCHIKKING

In de zaak van

BAB-AL MUSTAQBAL REAL ESTATE CO.,
gevestigd te Koeweit-Stad, Koeweit,

VERZOEKSTER tot cassatie,

hierna: Bab,

advocaten: J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong,

tegen

1. CORDIAL N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,

hierna: Cordial,

2. TURNHAM N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,

hierna: Turnham,

VERWEERSTERS in cassatie,

hierna gezamenlijk: Cordial c.s.,

advocaat: B.T.M. van der Wiel,

3. INTERTRUST (CURAÇAO) B.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Intertrust,

niet verschenen,

4. MAHMOUD HAIDER & SONS TRADING & CONTRACTING CO.,

gevestigd in Koeweit,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: MHS,

niet verschenen.

1.Procesverloop

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikking in de zaak EJ 72458-HAR 16/15 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 26 mei 2015;

de beschikking in de zaak 15/03516, ECLI:NL:HR:2016:2574 van de Hoge Raad van 11 november 2016;

de beschikkingen in de zaak 72458 - H - 4/15 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 23 januari 2018 en 10 augustus 2018;

e beschikking in de zaak 18/01671, ECLI:NL:HR:2019:316 van de Hoge Raad van 8 maart 2019;

de beschikking in de zaak CUR2020H00136 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 22 juni 2021.

Bab heeft tegen de beschikking van het hof van 22 juni 2021 beroep in cassatie ingesteld.

Cordial c.s. hebben verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

Intertrust en MHS hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, maar uitsluitend voor zover het hof het verzoek tot vaststelling van wanbeleid met betrekking tot de gang van zaken rond de Bab-lening heeft afgewezen, en tot terugwijzing naar het hof.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Intertrust is verbonden aan een trustkantoor op Curaçao en is enig bestuurder van zowel Cordial als Turnham. Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die in een jointventurestructuur aan de top staan van een groep vennootschappen. Onderaan in die groep bevindt zich een vennootschap, de Duitse
KommanditgesellschaftPVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH & Co. Breidenbacherhof Liegenschafts KG (hierna: PVG-9), die eigenares is van vastgoed in Düsseldorf (Duitsland) en waarin een hotel onder de naam Breidenbacher Hof wordt geëxploiteerd.

(ii) MHS en Bab zijn investeringsmaatschappijen, die in het jaar 2008 een meerderheids- respectievelijk een minderheidsbelang in zowel Cordial als Turnham hielden. MHS hield in dat jaar 85% van de aandelen in Cordial, en (deels indirect, via Cordial) 85% van de aandelen in Turnham. Bab hield in die periode de overige 15% van de aandelen in Cordial en (deels indirect, via Cordial) de overige 15% in Turnham.

(iii) Op 1 maart 2009 heeft MHS een lening van € 41 miljoen verstrekt aan PVG-9.

(iv) Op 26 april 2010 heeft Intertrust als bestuurder van Cordial besloten 20.300.000 aandelen in Cordial uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel, en heeft Intertrust als bestuurder van Turnham besloten 700.000 aandelen in Turnham uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en 4.550.000 aandelen in Turnham uit te geven aan Cordial tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel. Hierbij werd besloten dat MHS de aandelen zou volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met de cessie aan Cordial en Turnham van haar vordering op PVG-9 uit hoofde van lening.

(v) Deze (voorgenomen) besluiten zijn aan de orde geweest in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cordial en in die van Turnham, die wat betreft beide vennootschappen werd gehouden op 11 maart 2010. De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. De advocaat die op deze vergaderingen aanwezig was als vertegenwoordiger van Bab, heeft tegen de goedkeuring gestemd. De notulen vermelden hierover (zowel bij Cordial als bij Turnham):

“Bab: was fully in disagreement with the proposal and requested that the following comments from the side of Bab be mentioned in the minutes of this meeting:

a) How is it possible that Intertrust can agree with the capital increase without having seen the underlying documents?

b) How can Intertrust agree that the Company takes an advance without having insight in the financial position of the whole structure?

c) Intertrust should indicate how it can agree without having insight in the deed of assignment.

d) Bab is requesting inspection of the relevant documents related to the whole transaction.

e) Bab also would like to know why it has been decided to make a capital increase instead of making a cash injection or it should be concluded that the intention of MHS is to benefit itself in this situation.”

(vi) De emissiebesluiten (indien rechtsgeldig) hebben ertoe geleid dat het belang van Bab in Cordial en in Turnham is verminderd van 15% tot 0,0044% respectievelijk 0,0023%.

(vii) Op 30 april 2014 heeft The Curaçao Financial Group N.V., in opdracht van Cordial en Turnham, een ‘business valuation report’ uitgebracht. In dit rapport staat onder meer vermeld:

“(…) [W]e have adjusted the book value for several items. First of all, we have adjusted the value for the real estate. In June 2013, Jones Lang LaSalle have concluded in their report that ‘The aggregate market value of the BreidenbacherHof complex is EUR 157,600,000 as at 1 April 2013.’”

In 2010 stonden deze vaste activa voor een bedrag van € 95.549.000,-- in de boeken.

(viii) Bij verzoekschrift van 27 augustus 2014 hebben MHS en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, in het kader van een uitkoopprocedure in de zin van art. 2:250 BW Pro Curaçao (hierna: BWC), een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan MHS.

2.2

Bab heeft het hof verzocht een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de gang van zaken rond de aandelenemissies in 2010. Het hof heeft het verzoek toegewezen en een onderzoek bevolen zoals verzocht. Het heeft in verband hiermee nog het volgende overwogen:

“2.9 Een ander verwijt dat Bab de (beleidsbepalers binnen) de vennootschappen maakt is dat de lening van 2,6 miljoen euro die Bab had verstrekt aan PVG-9 nooit is erkend, hoewel Bab daar meer dan eens om heeft gevraagd. De vennootschappen (althans MHS) hebben geweigerd om deze lening in een schriftelijke overeenkomst te “formaliseren” en zij hebben evenmin rente en aflossingen willen betalen, aldus Bab. In hoeverre dit verwijt gegrond is en of de lening inderdaad de vennootschappen aangaat behoeft thans niet nader te worden onderzocht. Deze kwestie kan de onderzoeker betrekken in het door hem of haar te verrichten onderzoek.”

2.3.1

Het hof heeft een onderzoeker benoemd. De onderzoeker heeft het verslag van zijn onderzoek op 11 februari 2020 ter griffie gedeponeerd.

2.3.2

Voor een weergave van de bevindingen van de onderzoeker over de gang van zaken rond de emissies verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7.1-3.7.5. De conclusies van de onderzoeker hierover behelzen het volgende.

- Intertrust heeft als verantwoordelijk bestuurlijk orgaan geen zelfstandig onderzoek gedaan naar het nut en de noodzaak van de emissies en zich in overwegende mate laten leiden door het oordeel van MHS.

- Dit valt nog te begrijpen gezien de positie van Intertrust als trustkantoor. De onderzoeker kan minder begrip opbrengen voor het feit dat Intertrust evenmin enig zelfstandig onderzoek heeft verricht naar de
voorwaarden, aangereikt door MHS, waaronder de emissies zouden moeten plaatsvinden en zoals deze ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, daaronder primair begrepen de hoogte van de emissieprijs en de inbreng van MHS.

- Uiterlijk ten tijde van de algemene vergadering van 11 maart 2010 had voor Intertrust duidelijk moeten zijn dat Bab hierover ernstige twijfels had. Zij had toen bij MHS moeten aandringen op het inschakelen van een onafhankelijke waarderingsdeskundige.

- De onderzoeker is, bij gebrek aan documentatie over de door MHS en Cordial ingebrachte vorderingen op PVG-9, niet zonder meer ervan overtuigd dat de inbreng reëel is geweest. Dit regardeert Intertrust als bestuurder. Die had aan de emissies haar medewerking moeten onthouden, tenzij en totdat de door MHS ingebrachte beweerdelijke geldlening aan PVG-9 alsnog zou zijn geformaliseerd door schriftelijke vastlegging tussen partijen en deze kon worden aangehecht aan de cessieakten.

- De onderzoeker heeft ook geen verklaring kunnen vinden voor het grote verschil tussen de boekwaarde van PVG-9 ten tijde van de emissiebesluiten in 2010 (€ 95,5 miljoen) en haar marktwaarde zoals vastgesteld door Jones Lang LaSalle per 1 april 2013 (€ 157,6 miljoen).

- Intertrust had voorafgaand aan de emissies in 2010 als bestuurder
eigener beweginginformatie bij MHS moeten opvragen, bij gebreke waarvan zij alsnog had moeten aandringen op het inschakelen van een onafhankelijke waarderingsdeskundige.

2.3.3

Voor een weergave van de bevindingen van de onderzoeker over de gang van zaken rond de gestelde lening van Bab aan PVG-9 ter hoogte van ruim € 2,6 miljoen verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7.6-3.7.10. De conclusies van de onderzoeker hierover behelzen het volgende.

- Intertrust lijkt zich ter zake van de lening van Bab onvoorwaardelijk en zonder meer te hebben geschaard achter MHS. Zij heeft zich althans uiterst lijdelijk en passief opgesteld. Minst genomen had Intertrust
eigener beweging, ten laatste ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek, zelfstandig onderzoek moeten doen naar de Bab-lening teneinde een eigen standpunt in te kunnen nemen. De vermogenspositie van PVG-9 bepaalt immers in beslissende mate die van de vennootschappen. Bovendien moet Intertrust waken voor de belangen van minderheidsaandeelhouders zoals Bab.

- De onderzoeker is niet gebleken dat Intertrust op enig moment zelfstandig onderzoek heeft verricht naar de lening van Bab. Dit bevestigt in zijn ogen de te passieve houding die Intertrust inneemt ten opzichte van MHS en PVG-9, vooral gezien het gemak waarmee zij wel de lening van MHS aan PVG-9 heeft geaccepteerd als rechtsgeldige en voldoende inbreng op de aandelen bij de emissies, zonder daarbij kenbaar te beschikken over stukken die het bestaan van die lening documenteren.

2.4

In deze procedure verzoekt Bab het hof om op de voet van art. 2:282 BWC Pro te bepalen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij Cordial en Turnham en dat Intertrust en MHS daarvoor verantwoordelijk zijn. Voorts heeft Bab het hof verzocht voorzieningen te treffen, waaronder het ontslag van Intertrust als bestuurder van Cordial en Turnham, de vernietiging van de emissiebesluiten en de vernietiging van alle na 1 januari 2010 door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluiten strekkende tot decharge van Intertrust ter zake van haar functioneren als bestuurder van Cordial en Turnham.

2.5

Het hof^[1]heeft geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag niet blijkt van wanbeleid ten aanzien van de lening van Bab ter hoogte van ruim € 2,6 miljoen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat de gang van zaken rond de emissies in 2010 wel getuigt van wanbeleid bij Cordial en Turnham, en dat die gang van zaken Intertrust als bestuurder ernstig te verwijten is. Het hof heeft de besluiten vernietigd van de algemene vergadering van Cordial en van Turnham om Intertrust als bestuurder voor het jaar 2010, waar het gaat om deze emissies, te dechargeren. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof over het voorgaande als volgt overwogen:

“2.7 Ten aanzien van de lening ad US$ 2.6 miljoen die Bab zegt te hebben verstrekt geldt dat de onderzoeker het bestaan daarvan niet heeft kunnen vaststellen en dat uit hetgeen wat Bab in deze procedure naar voren heeft gebracht ook niet aanstonds blijkt dat de Vennootschappen het bestaan van een dergelijke lening of betaling tot het gestelde bedrag hadden behoren te erkennen. Het had op de weg van Bab gelegen om het bestaan van deze omstreden lening door de (internationaal) bevoegde rechter te doen vaststellen en zij heeft daarvoor ruim de tijd gehad. Het door de onderzoeker geconstateerde verzuim van Intertrust om nader onderzoek te doen, is daarom evenmin voldoende om wanbeleid te kunnen aannemen.

(…)

2.1

Dan is er ten slotte de gang van zaken rond de emissie in 2010, de kwestie waarom het allemaal lijkt te zijn begonnen.

2.11

Op dit punt worden in hoofdstuk 3 van het Verslag zeer kritische noten gekraakt. Het Hof ziet geen aanleiding deze deskundige bevindingen, die de onderzoeker heeft toegespitst op de rol van de bestuurder, in twijfel te trekken en zal daarvan uitgaan, met een enkele nuancering zoals die naar aanleiding van het partijdebat in de tweede fase moet worden aangebracht. Op grond van deze bevindingen en nuanceringen kan de conclusie geen andere zijn dan dat er zeer onzorgvuldig met de belangen van Bab als minderheidsaandeelhouder is omgegaan.

2.12

Zo had Intertrust, in de wetenschap dat de emissies het aandelenbelang van Bab – een minderheidsaandeelhouder met slechts beperkte toegang tot de relevante informatie die zich wel bij MHS bevond – aanzienlijk zouden doen verwateren, meer werk moeten maken van de door Bab opgeworpen vragen en zich ervan moeten verzekeren dat Bab over de door haar gewenste informatie beschikte; zowel die over de financiële situatie van de groep, in het bijzonder die van PVG-9 en de actuele waarde van het in die vennootschap ondergebrachte hotel, als die over de door MHS in te brengen vordering. Niet uit te sluiten valt dat het (naar het lijkt door MHS bevorderde) gebrek aan informatie, waartegen Intertrust niet heeft opgetreden, Bab op een achterstand heeft geplaatst. Mogelijk heeft dat Bab ook beperkt in haar mogelijkheden om – zoals toch voor de hand had gelegen – de emissiebesluiten meteen (dat wil zeggen binnen de vervaltermijn van een half jaar) te laten vernietigen op de grond dat de inbreng van MHS en de waarde van de groep niet afdoende was aangetoond. Of het informatietekort steeds zo groot was als Bab het doet voorkomen is overigens maar de vraag. Zo roept de (niet aan Intertrust gerichte) brief van 23 juni 2009 (…) de vraag op of Bab destijds het Eurohypo-rapport niet reeds in haar bezit had. Het verzuim van Intertrust wordt echter niet weggenomen ingeval achteraf blijkt dat Bab langs andere weg al over een of meer van de stukken was komen te beschikken.

2.13

Voorts had bij deze emissie, waarin Bab niet zou participeren, een objectieve waardering moeten worden gevraagd. Daartoe gaven de door Bab geuite bezwaren ook voldoende aanleiding, al moet aan MHS en Intertrust worden toegegeven dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat Bab om een dergelijk onderzoek heeft gevraagd of dat zij de emissieprijs expliciet aan de orde heeft gesteld. Op dit punt had Intertrust echter ook een eigen verantwoordelijkheid. Indien, zoals MHS heeft aangevoerd, de urgentie van de emissie een dergelijk tijdrovend onderzoek niet toestond, had een voorwaardelijke waardering of een andere voorziening in de rede gelegen. Zoals de onderzoeker vaststelt, mocht Intertrust er niet op basis van de haar verschafte gegevens op voorhand van uitgaan dat de waarde van de groep, en in het bijzonder de waarde van het in PVG-9 ondergebrachte hotel, zodanig was dat het aanhouden van de nominale prijs van NAf 1,- gerechtvaardigd was. Dat deze waarde bij eerdere gelegenheden – zoals de aankoop van die aandelen door Bab zelf – leidend was geweest kan de handelwijze van Intertrust niet billijken omdat deze gelegenheden – zoals Intertrust en MHS ook niet werkelijk en gemotiveerd hebben weersproken – niet vergelijkbaar waren met deze emissie.

2.14

Ten slotte heeft Intertrust toegestaan dat de emissie werd uitgevoerd zonder dat een volledig sluitende documentatie van de inbreng van MHS voorhanden was. Welke stukken in dat verband noodzakelijk en beschikbaar waren geweest is ook in de tweede fase een punt van discussie gebleven, maar de situatie was toen – in 2010 – niet duidelijker dan die nu is. Het bestaan van de inbreng is nog steeds niet met zekerheid komen vast te staan. De conclusie van de onderzoeker dat Intertrust niet tot emissie had mogen overgaan is in zoverre niet aangetast.

2.15

De hiervoor besproken omissies zijn Intertrust als bestuurder ernstig te verwijten. Mede gelet op verhoudingen tussen de beide aandeelhouders – die waren (zo moet Intertrust op grond van de correspondentie en het verloop van AvA hebben gemerkt) kort voor de emissies al zeer gespannen en gekenmerkt door wederzijds wantrouwen, mogelijk vanwege overgeërfde geschillen uit andere projecten en/of de weigering van Bab om mee(r) te financieren – kan ook zonder gratuite wijsheid achteraf worden geoordeeld dat Intertrust kritisch(er) had behoren toe zien op deze emissies. Emissies waaraan Bab als minderheidsaandeelhouder niet deelnam en waarbij de informatie waarop de emissieprijs werd gebaseerd en de inbreng werd geaccordeerd, (vooral) afkomstig waren van aan de meerderheidsaandeelhouder gelieerde partijen. Informatie waarover Bab bovendien zei niet te beschikken. Met deze passieve houding heeft Intertrust toegelaten dat Bab minst genomen werd blootgesteld aan het reële risico dat haar belang zonder goede reden te veel zou verwateren. Dat is voldoende om de gang van zaken rond de emissies in 2010 te veroordelen als wanbeleid, zeker omdat het geen incident betreft, maar juist past in een patroon van lijdelijkheid aan de kant van Intertrust. Dat de vennootschap als zodanig door deze lankmoedigheid niet is benadeeld – behoudens wellicht een nog verdere verslechtering van de verhouding, leidende tot een procedure als de onderhavige en de daarmee gepaard gaande kosten – staat aan dat oordeel niet in de weg. De eerdere constatering dat Intertrust als trustbestuurder weinig invloed en pressiemiddelen had, en dat het binnen de Vennootschappen wel vaker zo toeging, neemt niet weg dat Intertrust hier een eigen verantwoordelijkheid had. Als zij die niet kan nemen, moet zij daar – als het menens wordt en een zo wezenlijke kwestie zich aandient – consequenties aan verbinden en opstappen.

2.16

Het Hof zal derhalve de door Bab verzochte vaststelling, beperkt tot de periode van de emissie, opnemen in het dictum.

2.17

Bij die vaststelling van wanbeleid komen nu de door Bab verzochte voorzieningen aan de orde.

2.18

Het wanbeleid bij de emissies en de eerdere serieuze tekortkomingen van Intertrust zijn op zichzelf wellicht voldoende om Intertrust als bestuurder te doen vervangen. Intertrust heeft echter over de gehele linie ervan blijk gegeven haar taken binnen deze Vennootschappen nu serieuzer te nemen: zij stelt zich inmiddels aanmerkelijk actiever op. Van partijdigheid op grond waarvan Bab Intertrust niet meer kan vertrouwen is in het onderzoek, bij alle harde kritiek, niet gebleken. Het Verslag wijst op gemakzucht en meegaandheid in het verleden – afgaan op de meerderheidsaandeelhouder is immers de weg van de minste weerstand – maar niet op een parti-pris of een verstrengeling van de financiële belangen van Intertrust met die van MHS. Het Hof vertrouwt erop dat de boodschap van deze enquêteprocedure bij Intertrust voldoende duidelijk is aangekomen en dat het herstel blijvend zal zijn. De voorzieningen onder 2a, b en c zullen daarom worden geweigerd.

2.19 (…)

Alleen de decharge over het jaar 2010 zal vanwege het geconstateerde wanbeleid bij de emissies worden vernietigd in verband met de mogelijkheid dat Bab zou willen proberen Intertrust aansprakelijk te stellen.

2.2

Voor vernietiging van de emissiebesluiten zijn de grove procedurele verzuimen – het wanbeleid – geen toereikende grond. Het belang van de Vennootschappen is door de wijze van emitteren niet (wezenlijk) geschaad en het is ook niet in het belang van de Vennootschappen om die besluiten na al die jaren nog te vernietigen. Verbetering van de verhoudingen is van een dergelijk ingrijpen niet te verwachten en de uitkoop van Bab is aanstaande. Het gaat dan al met al om het (vermogensrechtelijke) belang van Bab. Voor zover dat belang gelet op de doelstellingen van de enquêteprocedure al reden zou kunnen zijn om een dergelijke voorziening te treffen als het belang van de Vennootschappen daarmee niet is gediend, geldt dat vooralsnog ook geenszins vaststaat dat het belang van Bab werkelijk is tekortgedaan. In dat verband wordt nog het volgende overwogen.

2.21

Wat betreft het realiteitsgehalte van de inbreng van MHS heeft de onderzoeker weliswaar zijn beredeneerde twijfels geuit, en concludeert hij dat Intertrust zonder nadere informatie niet tot emissie had mogen overgaan, maar dat deze inbreng er niet is geweest stelt hij niet vast en heeft hij gelet op de scope van zijn onderzoek ook niet kunnen vaststellen. Ook het partijdebat in de enquêteprocedure in beide fases geeft die duidelijkheid niet: er is reden tot twijfel, maar voor een pertinent oordeel ontbreken voldoende gegevens. Een beslissing over het bestaan van de lening en de geldigheid van de cessie van de ter zake van deze kwestie internationaal bevoegde rechter aan de hand van het recht dat die kwestie beheerst, is niet gevraagd. Niet door MHS maar ook niet door Bab, zodat deze vragen vooralsnog (te zeer) onbeantwoord zijn gebleven.

2.22

Dat geldt mutatis mutandis ook voor de vraag of in 2010 de juiste emissieprijs is gehanteerd. In zijn Verslag concludeert de onderzoeker op basis van de door hem geloofwaardig geachte taxatie van de boekwaarde van PVG-9 door JLL per 1 april 2013 ad Euro 157 miljoen en het (eerst) in het kader van het onderzoek aan de onderzoeker overgelegde taxatierapport van de bank die PVG-9 destijds financierde (exploitatiewaarde per 1 juni 2008: Euro 116 miljoen) een door hem niet te verklaren verschil met de boekwaarde van Euro 95,5 miljoen waarvan bij de emissies is uitgegaan. De conclusie dat de emissieprijs te laag is geweest, en dat MHS voor haar inbreng dus minder aandelen had mogen krijgen, is in het Verslag niet getrokken en die conclusie valt op basis van de thans beschikbare gegevens ook niet zonder meer te trekken. Anderzijds is, in weerwil van wat MHS wil doen geloven, met het PWC-onderzoek (blz. 60) ook nog geenszins het bewijs geleverd dat de aandelen in 2010 niets waard waren.

2.23

Bij alle gerezen en bevestigde twijfels biedt het Verslag dus niet zodanig sterke aanwijzingen van Bab als minderheidsaandeelhouder dat vernietiging van de besluiten de gerechtvaardigde en aangewezen sanctie is, een sanctie waarmee de inbreng van MHS wordt ontkend en de oude verhoudingen worden hersteld, dit nog los van de consequenties die dat zou kunnen hebben waar het gaat om de bank en eventuele andere derden. Bab heeft ook niet, althans onvoldoende, gemotiveerd dat het vragen van deze vergaande voorziening de enige manier is waarop zij haar recht kan halen.

2.24

Een gecontroleerde vernietiging zoals MHS die (maar dan “contractueel” (…)) heeft gesuggereerd biedt evenmin soelaas: Bab de kans geven alsnog te participeren heeft geen zin omdat zij daartoe niet verplicht is en ook niet bereid, tenzij wellicht tegen inbreng van haar eigen beweerde vordering waarvan – bij de huidige stand van zaken – geen sprake kan zijn. Partijen zullen elkaar, voorzien van de bevindingen van de onderzoeker en de constatering van wanbeleid, moeten proberen te vinden in een voor alle betrokkenen aanvaardbare uitkoopprijs. In dat verband zouden de bevindingen in deze enquêteprocedure aanleiding kunnen zijn om de groepswaarde ten tijde van de emissies alsnog door een onafhankelijke deskundige te laten taxeren om zo te voorkomen dat Bab te weinig voor haar aandelen krijgt. Afgaande op het PWC rapport is echter niet uitgesloten dat de waarde van de aandelen nihil zal blijken te zijn, hetgeen het belang bij het treffen van de door Bab gewenste voorzieningen nog verder ondergraaft.”

3.Beoordeling van het middel

3.1

Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat de regeling van het enquêterecht van het BWC (art. 2:270-286 BWC) is ontleend aan die van het Nederlandse BW (art. 2:344-359 BW) en dat de verschillen tussen beide regelingen voor het hier te beslissen geval niet relevant zijn. Mede gelet op het concordantiebeginsel dient de regeling van het enquêterecht van het BWC in dit geval dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de regeling van het enquêterecht van het BW.^[2]

3.2.1

Onderdeel 7.2 van het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof (in rov. 2.7) over de lening van Bab van ruim € 2,6 miljoen aan PVG-9, gelet op de stellingen van Bab, onbegrijpelijk is. Bab wijst ter onderbouwing van haar klacht op de hiernavolgende stellingen en betoogt dat het hof die stellingen kenbaar in zijn motivering had moeten betrekken. Bab heeft, onder verwijzing naar de bevindingen van de onderzoeker en onder aanhaling van de toenmalige correspondentie, uiteengezet dat aanvankelijk, voordat tussen Bab en MHS een conflict ontstond, PVG-9 (onder regie van MHS) de lening van Bab uitdrukkelijk heeft erkend en dat ook MHS zelf ondubbelzinnig ervan blijk heeft gegeven dat Bab een lening van ruim € 2,6 miljoen aan PVG-9 had verstrekt. Bij die stand van zaken waren de leningen aan PVG-9 afkomstig van Bab en MHS in dezelfde 15/85-verhouding waarin zij ook de aandelen hielden. PVG-9 stemde, met afschrift aan MHS, (dan) ook in met het verzoek van Bab om deze lening alsnog op schrift te stellen. Pas medio 2009 bleek PVG-9/MHS ineens niet langer bereid om de lening te formaliseren. Bab heeft gesteld dat MHS de lening van Bab aan PVG-9 toen alsnog is gaan ontkennen om, door middel van de emissies, Bab te kunnen laten verwateren. De emissies zouden immers niet tot dit door MHS beoogde doel (verregaande verwatering) leiden als ook Bab haar lening aan PVG-9 (evenals MHS de hare) kon cederen en zo (ook) 15% van de nieuw uit te geven aandelen zou verkrijgen. Bab heeft verder erop gewezen dat de onderzoeker Babs stellingen over het bestaan van de lening aannemelijker acht dan de betwisting van die lening door MHS en Intertrust, omdat Babs stellingen steun vinden in stukken van MHS en PVG-9 waarvan de authenticiteit niet wordt betwist, en dat Intertrust zelf bereid was om de lening van Bab als inbreng bij de emissies te aanvaarden. Het onderdeel betoogt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het verzuim van Intertrust om onder die omstandigheden nader onderzoek te doen naar de lening van Bab en het zonder meer accepteren van de ‘draai’ van MHS, geen wanbeleid oplevert. Intertrust diende immers ook te waken over het belang van Bab bij het voorkomen van verwatering van haar aandelenbelang. Bovendien was het al dan niet bestaan van de Bab-lening voor de vermogenspositie van PVG-9 – en daarmee uiteindelijk voor Cordial en Turnham – van groot belang.

3.2.2

Het oordeel van het hof komt erop neer dat het bestaan van de lening van Bab niet is komen vast te staan en dat het op de weg van Bab had gelegen om het bestaan van deze omstreden lening door de (internationaal) bevoegde rechter te doen vaststellen. Het door de onderzoeker geconstateerde verzuim van Intertrust om nader onderzoek te doen, is daarom, naar het oordeel van het hof, niet voldoende om wanbeleid te kunnen aannemen.

3.2.3

De hiertegen gerichte klacht slaagt. De omstandigheden dat de lening van Bab niet is komen vast te staan en dat het op de weg van Bab had gelegen om het bestaan van deze lening door de bevoegde rechter te doen vaststellen, kunnen het oordeel dat het verzuim van Intertrust om zelf onderzoek te doen naar de lening van Bab daarom geen wanbeleid oplevert, niet dragen. Juist de ontstane onzekerheid over de lening van Bab zou, in het licht van de hiervoor in 3.2.1 aangehaalde stellingen van Bab, voor Intertrust aanleiding hebben moeten zijn een dergelijk onderzoek te verrichten. Het oordeel van het hof is om die reden onvoldoende gemotiveerd.

3.3.1

Onderdeel 8.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.18 onvoldoende is gemotiveerd. In rov. 2.18 heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat Intertrust, ondanks het gebleken wanbeleid bij de emissies en de eerdere serieuze tekortkomingen, als bestuurder kan aanblijven op de grond dat zij over de gehele linie blijk ervan heeft gegeven haar taken binnen Cordial en Turnham nu serieuzer te nemen en zich actiever op te stellen, en dat van partijdigheid op grond waarvan Bab Intertrust niet meer kan vertrouwen, niet is gebleken in het onderzoek. Het onderdeel voert aan dat het hof bij zijn oordeel niet kenbaar heeft betrokken de stelling van Bab dat Intertrust, ook na de deponering van het verslag, nog steeds naliet om in het geding te brengen: (i) de taxatie van het (hiervoor in 2.1 onder (i) bedoelde) hotel door Jones Lang LaSalle uit 2008 en (ii) de akten van uitgifte uit 2010, van welke akten Intertrust zelfs niet wilde zeggen of deze bestonden. Het onderdeel voert bovendien aan dat Intertrust zich ook in deze procedure volledig achter MHS is blijven scharen, onder meer door zich op het (reeds gelet op de notulen van de algemene vergaderingen van 11 maart 2010) onhoudbare standpunt te blijven stellen dat Bab geen bezwaar tegen de emissies zou hebben gehad en door de beslissing over het betalen van het voorschot aan de onderzoeker aan MHS over te laten. Uitgaande van de nalatigheid van Intertrust om de genoemde stukken te verstrekken, en haar voortdurende, afhankelijke opstelling aan de zijde van MHS had het hof nader moeten motiveren waaruit dan blijkt dat Intertrust over de hele linie (zodanig) blijk ervan heeft gegeven haar taken serieuzer te nemen door zich aanmerkelijk actiever op te stellen, en dat de boodschap van deze enquêteprocedure zodanig duidelijk bij Intertrust zou zijn aangekomen, dat Intertrust – ondanks haar wanbeleid bij de emissies en de eerdere serieuze tekortkomingen – alsnog als bestuurder kan aanblijven.

3.3.2

De klacht slaagt. Het hof heeft geoordeeld dat de gang van zaken rond de emissies getuigt van wanbeleid bij Cordial en Turnham en dat deze gang van zaken Intertrust als bestuurder ernstig te verwijten is. In deze procedure is naar voren gebracht dat Intertrust nog steeds weigert stukken aan Bab te verschaffen die belangrijke informatie bevatten over of in verband met de emissies. Intertrust is zich bovendien tot in een vergevorderd stadium van deze procedure inhoudelijk aan de zijde van MHS blijven scharen. In dat licht bezien, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Intertrust als bestuurder kan aanblijven op de grond dat zij over de gehele linie ervan blijk heeft gegeven haar taken binnen Cordial en Turnham nu serieuzer te nemen en zich actiever op te stellen. Ook het oordeel dat het hof erop vertrouwt dat de boodschap van deze enquêteprocedure bij Intertrust voldoende duidelijk is aangekomen en dat het herstel blijvend zal zijn, is in de omstandigheden van dit geval als motivering niet voldoende – ook niet in samenhang met het daaraan voorafgaande – om Intertrust als bestuurder in functie te laten. Daarbij komt dat Bab in deze procedure (zie het inleidende verzoekschrift onder 7.1 en 7.2 en de verwijzing daarnaar in de procesinleiding onder 5.5) naar voren heeft gebracht dat er niet op kan worden vertrouwd dat Intertrust haar bestuurstaken in de toekomst wel goed zal uitvoeren en dat zij de problemen uit het verleden, waarvoor zij zelf verantwoordelijkheid draagt, zal oplossen. Op dit punt is van belang dat niet is uitgesloten, zoals het hof overweegt in rov. 2.19, dat Bab Intertrust voor haar handelen in het verleden – dat doorwerkt in het heden – aansprakelijk zal willen stellen. Die mogelijke aansprakelijkstelling leidt ertoe dat de belangen van Bab en Intertrust juist ten aanzien van de gang van zaken rond de emissies niet parallel lopen.

3.4.1

Onderdeel 9.3 klaagt dat het hof met zijn oordeel (in rov. 2.20) dat het belang van Cordial en Turnham door de wijze van emitteren niet (wezenlijk) is geschaad, miskent dat het belang van Cordial en Turnham mede omvat het belang van hun minderheidsaandeelhouder Bab om niet het reële risico te lopen dat haar belang zonder goede reden te veel zou verwateren. In ieder geval, zo vervolgt het onderdeel, is het oordeel van het hof dat het belang van Cordial en Turnham niet (wezenlijk) is geschaad, onvoldoende gemotiveerd.

3.4.2

In het enquêterecht staat het belang van de rechtspersoon voorop.^[3]Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan een rechtspersoon een onderneming is verbonden, wordt het belang van de rechtspersoon in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een jointventurevennootschap, zoals in deze zaak aan de orde, wordt het belang van de rechtspersoon voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een jointventurevennootschap kunnen meebrengen dat (ook) het belang van de rechtspersoon is gebaat bij continuering van de bestaande verhoudingen tussen de aandeelhouders.^[4]De rechtspersoon heeft bovendien een zelfstandig belang erbij dat wettelijke en statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:7 BWC Pro, waaronder begrepen procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd. Daarnaast behoren bij de toepassing van de regeling van het enquêterecht ook de belangen van de verzoeker als bedoeld in art. 2:282 BWC Pro en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen.^[5]

3.4.3

Het hiervoor in 3.4.2 overwogene strookt ermee dat tot de doeleinden van het enquêterecht behoren de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon^[6], en dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid^[7]. Deze doeleinden en deze strekking behoren ook te kunnen worden gediend als de maatregelen van reorganisatorische aard, waaronder de vernietiging van besluiten, ertoe leiden dat de rechtspersoon daarvan nadeel of hinder ondervindt. Dat is in versterkte mate het geval als sprake is van een jointventurevennootschap, waarin het belang van de rechtspersoon immers voorts wordt bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking.

3.4.4

In deze procedure staat het handelen van Intertrust als bestuurder centraal. Bij het antwoord op de vraag of het in het belang van de rechtspersoon is om in een enquêteprocedure voorzieningen te treffen, dient daarom in deze procedure ook in aanmerking te worden genomen dat bestuurders bij de vervulling van hun taak zorgvuldigheid dienen te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken en dat deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van die betrokkenen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. De verplichting van bestuurders van een jointventurevennootschap om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, kan een bijzondere zorgplicht meebrengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren.^[8]Zoals hiervoor in 3.4.2 is overwogen, heeft de rechtspersoon een zelfstandig belang erbij dat deze mede uit art. 2:7 BWC Pro voortvloeiende normen op juiste wijze zijn of worden nageleefd.

3.4.5

Het hof heeft hetzij miskend dat bij het belang van Cordial en Turnham, mede gezien de doeleinden en strekking van het enquêterecht, ook betrokken moeten worden de belangen van Bab als minderheidsaandeelhouder van Cordial en Turnham, met aanvankelijk een aandelenbelang in beide vennootschappen van 15% en na de aandelenemissie een belang van 0,0044% respectievelijk 0,0023%, en dat daarbij betrokken moet worden het zelfstandige belang dat Cordial en Turnham hebben bij de naleving van de normen die gelden bij een emissie van aandelen, in het bijzonder jegens een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of dreigt te verwateren, hetzij zijn oordeel hierover onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Op grond hiervan slaagt onderdeel 9.3.

3.4.6

In het licht van het voorgaande klaagt onderdeel 9.6 terecht dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof (in rov. 2.20) dat voor vernietiging van de emissiebesluiten geen toereikende grond bestaat omdat vooralsnog geenszins vaststaat dat het belang van Bab werkelijk is tekortgedaan.

3.5

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 22 juni 2021;

- wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Cordial c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bab begroot op € 845,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Cordial c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
10 februari 2023.

Hoge Raad vernietigt hofuitspraak over wanbeleid bij aandelenemissies en rol bestuurder Intertrust