ECLI:NL:GHAMS:2024:1297

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.327.158/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 mei 2024

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaten:
mr. G.A. Smiten
mr. B.C. Elion, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FM1 INVEST GERMANY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. H.J. ter Meulen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar buitenlands recht

M.H.R. 1 INVESTMENTS MANAGEMENT LTD.,

gevestigd te Tel Aviv, Israël,

2.
[B],

wonende te [....] ,

3 [C] ,

zonder bekende woon- of verblijfplaats,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. M.B. Krestinen
mr. D.L.M. van Leeuwen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KRIJNBURG B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. W.J.T. Ursem, kantoorhoudende te Alkmaar,

5 Olaf Bernardus Joseph POORTHUIS,

in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van FM1 Invest Germany B.V.,

kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. H.J. ter Meulen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

6 P.R. DEKKER,

in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van de aandelen in FM1 Invest Germany B.V,

kantoorhoudende te Rosmalen,

BELANGHEBBENDE.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker als [A] ;
verweerster als FM1;
belanghebbende sub 1 als MHR1;
belanghebbende sub 2 als [B] ;
belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk als MHR1 c.s.;
belanghebbende sub 3 als [C] ;
belanghebbende sub 4 als Krijnburg;
belanghebbende sub 5 als Poorthuis of de OK-bestuurder;
verweerster en belanghebbende sub 5 gezamenlijk ook als FM1 c.s.;
belanghebbende sub 6 als Dekker of de OK-beheerder.

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 20 juli 2023 en van 6 december 2023 in deze zaak.

1.2

Bij de beschikking van 20 juli 2023 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij FM1, is de benoeming van een onderzoeker aangehouden en is bij wijze van onmiddellijke voorziening Poorthuis benoemd tot OK-bestuurder van FM1 en is bepaald dat de gewone aandelen van [A] en MHR1 in FM1 ten titel van beheer zijn overgedragen aan Dekker en dat het salaris en de kosten van de OK-bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van FM1.

1.3

Bij de beschikking van 6 december 2023 heeft de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening kort gezegd:

bepaald dat MHR1, [B] en [C] zich dienen te onthouden van uitlatingen en gedragingen die de positie en bevoegdheden van de OK-bestuurder als enig bestuurder van FM1 in twijfel trekken of aanvechten,

MHR1, [B] en [C] verboden zich zonder toestemming van hun medebestuurders in de verschillende FM1-groepsvennootschappen direct of indirect te wenden tot contractspartijen van de groepsvennootschappen, waaronder banken,

MHR1, [B] en [C] gelast aan het Duitse handelsregister en aan Duitse Banken die zij eerder hadden aangeschreven, een door de OK-bestuurder op te stellen brief te sturen waarin zij kort gezegd eerdere onjuiste uitlatingen over de positie van de door de OK-bestuurder aangestelde bestuurder [D] rechtzetten en erkennen dat hij rechtsgeldig is benoemd door de daartoe bevoegde en rechtsgeldig benoemde OK-bestuurder,

[B] bevolen om het Duitse handelsregister te verzoeken [D] in te schrijven als bestuurder van MORE en alle andere FM1-vennootschappen, met herroeping van eerdere berichten dienaangaande,

een en ander op straffe van dwangsommen.

1.4

Bij de beschikking van 6 december 2023 heeft de Ondernemingskamer de door MHR1 ingestelde verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen.

1.5

FM1 en de OK-bestuurder hebben bij verzoekschrift van 21 februari 2024, aangevuld en gewijzigd bij verzoekschrift van 5 maart 2024, de Ondernemingskamer verzocht om nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zij verzoeken de Ondernemingskamer, zakelijk weergegeven, de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen:

i) [B] te gebieden de door FM1 en de OK-bestuurder opgestelde 'Verklaring Vrijgave BB1 Gelden' te tekenen en te versturen naar het Amtsgericht Baden Baden,
ii) te bepalen dat MHR1, [B] en [C] zich dienen te onthouden, direct of indirect, van uitlatingen en gedragingen waarmee afbreuk wordt gedaan aan de inhoud van die Verklaring of die anderszins strekken tot verhindering van de vrijgave van de BB1-gelden,
iii) MHR1, [B] en [C] te gebieden mee te werken aan alles wat naar de mening van FM1 en de OK-bestuurder nodig is om te komen tot vrijgave van de BB1-gelden,
iv) MHR1, [B] en [C] te gebieden de door hen opgestelde 'Verklaring Inschrijving KvK' te tekenen en te versturen naar het Duitse handelsregister,
v) te bepalen dat MHR1, [B] en [C] zich dienen te onthouden, direct of indirect, van uitlatingen en gedragingen waarmee afbreuk wordt gedaan aan de inhoud van de onder (iv) genoemde verklaring of die anderszins strekken tot verhindering van de daarin bedoelde inschrijving van [D] als bestuurder van MORE en MOD en Kennedyplatz als beherend vennoot van BB1,
vi) MHR1, [B] en [C] te gebieden mee te werken aan alles wat naar de mening van FM1 en de OK-bestuurder nodig is om te komen tot de hiervoor bedoelde inschrijvingen alsmede de inschrijving van [E] als
vii) [B] te gebieden om de door hem bij het Landgericht Saarbrücken aanhangig gemaakte bodemprocedures, waarin de nietigheid wordt ingeroepen van twee door de OK-bestuurder genomen bestuursbesluiten tot benoeming van [D] als bestuurder bij respectievelijk MOD en MORE, in te trekken,
viii) een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen en met de hoofdelijke veroordeling van MHR1, [B] en [C] in de werkelijke proceskosten van FM1 en de OK-bestuurder.

1.6

Bij verweerschrift van 8 maart 2024 hebben MHR1 c.s. verweer gevoerd en de Ondernemingskamer – kort gezegd – verzocht het verzoek af te wijzen, althans de beschikking aan te houden totdat de Hoge Raad heeft beslist op hun cassatieberoep tegen de beschikking van 6 december 2023, met veroordeling van FM1 en Poorthuis in de kosten.

In een zelfstandig tegenverzoek hebben MHR1 c.s. verzocht de onmiddellijke voorzieningen als genoemd onder 1.3 sub a en b op te heffen, althans dit verzoek tot opheffing aan te houden totdat op het hiervoor bedoelde cassatieberoep zal zijn beslist en voorts de volgende (nadere) onmiddellijke voorzieningen te treffen:

i) FM1 en Poorthuis te gebieden om [A] en [D] als bestuurders van Duitse (klein)dochtervennootschappen van FM1 te instrueren om [B] te voorzien van door hem gevraagde financiële informatie, waaronder jaarrekeningen vanaf 2021 van deze vennootschappen,
ii) FM1 en Poorthuis te gebieden ervoor te zorgen dat [A] geen onroerend goed kan verkopen of vervreemden van de Duitse (klein)dochtervennootschappen zonder voorafgaand aandeelhoudersbesluit van FM1 en zonder MHR1 c.s. hierbij te betrekken,
iii) FM1 en Poorthuis te gebieden besluiten te nemen die bewerkstelligen dat de Duitse advocaat Koch kan doorgaan met de processuele vertegenwoordiging van de (klein)dochtervennootschappen in de procedures tegen [A] .

1.7

Op 8 maart 2024 heeft Krijnburg meegedeeld zich te refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.8

Op 11 maart 2024 heeft FM1 aan partijen en de Ondernemingskamer de nadere producties (59 tot en met 61) toegezonden. Op diezelfde dag hebben MHR1 c.s. aan partijen en de Ondernemingskamer nadere producties (29 tot en met 34) toegezonden.

1.9

Op 12 maart 2024 hebben FM1 en Poorthuis een verweerschrift ingediend tegen het zelfstandig tegenverzoek. Zij hebben verzocht het tegenverzoek af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van MHR1 c.s. in de kosten.

1.1

Bij verweerschrift van 12 maart 2024 heeft ook [A] verweer gevoerd tegen het zelfstandig tegenverzoek van MHR1 c.s. en verzocht dit af te wijzen.

1.11

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 14 maart 2024, waar partijen met uitzondering van Krijnburg zijn verschenen. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. FM1 c.s. hebben ter zitting met instemming van alle partijen nog producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak betreft FM1, een Nederlandse vennootschap die aan het hoofd staat van een groep Duitse (personen)vennootschappen die zich bezighouden met het beleggen in en het beheren van onroerend goed in Duitsland. FM1 is een joint venture tussen [A] en MHR1, waarbij de oorspronkelijke opzet in grote lijnen was dat [A] was belast met de operationele uitvoering van de beleggingen in Duitsland en dat MHR1 het kapitaal verschafte via Israëlische investeerders, veelal particulieren. Nadat in 2021 verdenkingen tegen [A] waren gerezen van onregelmatigheden, zijn er spanningen binnen de samenwerking ontstaan, die er onder meer toe hebben geleid dat FM1 vanaf 4 augustus 2022 geen bestuur meer had. In deze situatie heeft de Ondernemingskamer op 20 juli 2023 een onderzoek bevolen en bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder bij FM1 benoemd (Poorthuis) en een beheerder van de aandelen van [A] en MHR1 in FM1 (Dekker). Poorthuis ondervindt in de uitvoering van zijn bestuurstaak tegenwerking vanuit MHR1, haar bestuurder [C] en van diens broer [B] , die bij diverse Duitse (klein)dochtervennootschappen van FM1 bestuursfuncties bekleedt. Dit heeft geleid tot de beschikking van 6 december 2023. Poorthuis stelt nog steeds tegenwerking te ondervinden, met name omdat door manipulaties van MHR1 c.s. het volgens hem enige vrije actief van FM1, zijnde het saldo op een bankrekening van de Duitse vennootschap M Objekt Baden-Baden 1 GmbH & Co KG (hierna: BB1), niet wordt vrijgegeven. Daardoor dreigt er nu voor FM1 acuut een liquiditeitstekort. De situatie is zo dringend dat binnenkort mogelijk de surseance van betaling of het faillissement van FM1 moet worden aangevraagd.

FM1 en de OK-bestuurder verzoeken de Ondernemingskamer om (bij wijze van nadere onmiddellijke voorzieningen) aan MHR1 c.s. en [B] bepaalde ge- en verboden op te leggen, teneinde een effectieve werking van de eerder door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen te waarborgen. MHR1 c.s. verzoeken de Ondernemingskamer daarentegen juist andere, althans nadere, onmiddellijke voorzieningen te treffen, die er in essentie toe strekken dat de invloed van MHR1 (al dan niet via [B] ) op het beleid binnen de FM1-groep wordt vergroot en die van de OK-bestuurder en de op zijn initiatief bij de Duitse (klein)dochters aangestelde bestuurder [D] op dat beleid wordt beperkt.

2.2

Voor de (verdere) feiten verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van 20 juli 2023 en 6 december 2023, die zij hierna deels herhaalt en aanvult.

De structuur van de groep

2.3

FM1 is een houdstermaatschappij zonder eigen ondernemingsactiviteiten. Zij is opgericht op 23 december 2014 door [A] en MHR1, die sindsdien ieder 50% van de gewone, stemgerechtigde aandelen in het kapitaal van FM1 houden. FM1 heeft ook stemrechtloze aandelen uitgegeven. In totaal verschaft [A] circa 32% van het aandelenkapitaal van FM1 en MHR1 circa 34%. De rest van het aandelenkapitaal (bestaande uit stemrechtloze aandelen) is in handen van Israëlische partnerships (hierna: de Partnerships), waarvan MHR1 ‘
general partner’ is en Israëlische investeerders de geldschieters zijn.

2.4

De OK-bestuurder is sinds 20 juli 2023 de enige bestuurder van FM1. Van 4 mei 2017 tot 4 augustus 2022 was Krijnburg, een trustbestuurder, enig bestuurder van FM1. Van 4 augustus 2022 tot 20 juli 2023 had FM1 geen bestuur.

2.5

FM1 houdt alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap naar Duits recht MORE Holding GmbH (hierna: MORE). Bestuurders van MORE zijn [A] , [B] en [D] (de laatste sinds 29 september 2023; zie 2.8). MORE is beherend vennoot van de vennootschap naar Duits recht M Objekt Real Estate Holding GmbH & Co KG (hierna: MOREH) en bevoegd tot vertegenwoordiging van MOREH. FM1 is de stille vennoot van MOREH.

2.6

MOREH houdt alle aandelen in de vennootschap naar Duits recht MOD Verwaltungsgesellschaft GmbH (hierna: MOD). Het bestuur van MOD werd sinds juni 2015 gevormd door [A] en [B] . Tot 5 oktober 2021 waren zij ieder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd. Naar aanleiding van een door [C] en [B] geuite verdenking van onrechtmatige onttrekkingen door [A] , is bepaald dat [A] en Manovich vanaf 5 oktober 2021 nog slechts gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd waren.

2.7

MOD is beherend vennoot (
Komplementärin) van verschillende Duitse commanditaire vennootschappen (
Kommanditgesellschaften)waarin onroerend goed wordt gehouden. In de commanditaire vennootschap BB1 was een onroerend goed in Baden Baden ondergebracht, dat inmiddels is verkocht. FM1 is de stille vennoot (
Kommanditistin) in BB1. BB1 heeft een geldlening aangetrokken van de vennootschap FIT7, een van de Partnerships. Op de bankrekening van BB1 staat een tegoed van circa € 1.200.000.

2.8

Bij aandeelhoudersbesluit van 29 september 2023 heeft FM1 [D] als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder bij MORE benoemd. Het bestuur van MORE bestaat sindsdien uit [D] , [A] en [B] . Vervolgens heeft [D] als bestuurder van MORE, op haar beurt handelend als beherend vennoot van MOREH die weer handelde als enig aandeelhouder van MOD, zichzelf benoemd tot bestuurder van MOD.

2.9

Schematisch en sterk vereenvoudigd weergegeven gaat de Ondernemingskamer uit van de volgende structuur:

De aanloop naar het onderhavige verzoek

2.1

Het onder 2.7 bedoelde bedrag van circa € 1.200.000 stond op een bankrekening van BB1 bij de Sparkasse Baden-Baden Gaggenau (hierna: Sparkasse BB). Sparkasse BB had op 12 september 2023 de bankrelatie met BB1 opgezegd wegens de aanhoudende meningsverschillen tussen MHR1 c.s. en [A] , met het verzoek om voor 15 november 2023 aan te geven waarnaar het tegoed overgemaakt diende te worden. Daarbij werd vermeld dat een verzoek tot overmaking door zowel [A] als [B] moest zijn ondertekend.

2.11

Op 17 oktober 2023 is [B] in Duitsland een kortgedingprocedure (
einstweilige Verfügung) gestart tegen MORE om inschrijving van [D] als bestuurder van MORE in het Duitse handelsregister tegen te houden. Op 23 en 24 oktober 2023 heeft [B] bodemprocedures bij het Landgericht Saarbrücken aanhangig gemaakt tegen MORE en MOD, waarin is verzocht de hiervoor bedoelde twee benoemingsbesluiten van 29 september 2023 (zie onder 2.8) nietig te verklaren (hierna ook: de
Nichtigkeitsklagen).

2.12

Uit een schriftelijk vastgelegde
'Beschlussfassung der Gesellschafter der M Objekt Baden Baden GmbH & Co. KG', ondertekend op 9 november 2023 door Poorthuis namens FM1 (handelend als stille vennoot van BB1) en op 10 november 2023 door [D] namens MOD (handelend als beherend vennoot van BB1), volgt onder meer dat op de rekening van BB1 bij Sparkasse BB een bedrag van € 1.238.247,06 staat en dat de vennoten op 3 november 2023 mondeling hebben besloten 1 miljoen euro uit te betalen aan FM1.

2.13

[D] heeft als zelfstandig bevoegd bestuurder van MOD namens BB1 bij e-mail van 6 november 2023 Sparkasse BB verzocht het tegoed over te maken aan FM1. Dit is door Sparkasse BB geweigerd bij brief van 9 november 2023, met de mededeling dat zij daartoe pas zou overgaan als zij heeft kunnen vaststellen dat [D] bevoegd is MOD en BB1 te vertegenwoordigen. De overgelegde benoemingsbesluiten vond Sparkasse BB daarvoor niet voldoende; zij verlangde een (bewijs van) inschrijving van [D] als bestuurder in het Duitse Handelsregister.

2.14

Op 13 november 2023 hebben MOD (vertegenwoordigd door [D] ) en FM1 (vertegenwoordigd door Poorthuis) als vennoten van BB1 besloten om Kennedyplatz Achte Treuhand GmbH (hierna: Kennedyplatz), een vennootschap waarvan [D] enig bestuurder is, te benoemen tot beherend vennoot van BB1. In een e-mail van dezelfde dag heeft [D] aan Sparkasse BB laten weten dat gestreefd wordt naar een duidelijke handelsregistersituatie (
eindeutige Handelsregisterlage) door wijziging van de beherend vennoot van BB1, en verzocht het tegoed van BB1 nog even onder zich te houden. De inschrijving in het Duitse handelsregister van Kennedyplatz als beherend vennoot heeft echter (nog) niet plaatsgevonden omdat (de advocaat van) [B] als bestuurder (
Geschäftsführer) van MOD daartegen bij brief van 21 november 2023 bezwaar heeft gemaakt bij het Duitse handelsregister.

2.15

Op 27 november 2023 heeft [B] de vordering in de kortgedingprocedure (2.11) ter zitting ingetrokken.

Gebeurtenissen na de beschikking van 6 december 2023

2.16

Ter uitvoering van de beschikking van 6 december 2023 hebben MHR1 c.s. op 7 december 2023 rectificatiebrieven aan zes Duitse banken (waaronder Sparkasse BB) en aan het handelsregister bij het Amtsgericht Saarbrücken (hierna aangeduid als het Handelsregister SB) gestuurd. Daarin staat onder meer:

„(…) Wir erkennen hiermit an und bestätigen, dass [D] gemäss der Beschlüsse vom 29. September 2023 rechtsgültig zum Geschäftsführer der MORE und der MOD ernannt wurde. Wir erkennen und bestätigen hiermit auch, dass Herr Poorthuis als Direktor der FM1 Invest Germany B.V., der alleinigen Gesellschafterin der MORE, berechtigt war und ist, Geschäftsführer (einschliesslich [D] ) bei der MORE zu ernennen. Alle unsere früheren, gegenteiligen Erklärungen bezüglich der Position und der Befugnisse von Herrn [D] oder Herrn Poorthuis nehmen wir zurück. (…)”

2.17

In een separate brief van 7 december 2023 aan het Handelsregister SB hebben MHR1 c.s. voorts geschreven:

„(…) Wir fordern Sie auf, die Eintragung von Herrn [D] als Geschäftsführer sowohl der MORE Holding GmbH als auch der MOD Verwaltungsgesellschaft mbH vorzunehmen. Unsere diesbezüglichen vorherigen Mitteilugen an Sie widerrufen wir hiermit. (…)“.

Het Handelsregister SB gaat niet over tot inschrijving

2.18

Op 19 december 2023 heeft de Duitse advocaat van MHR1 c.s. in reactie op een brief van het Handelsregister SB van 14 december 2023, aan dat handelsregister "met betrekking tot de uitspraak van de Ondernemingskamer en haar brief van 7 december 2023" geschreven dat tegen de (onder 2.8 bedoelde) besluiten van 29 september 2023 een
Nichtigkeitsklageaanhangig is gemaakt bij het Landgericht Saarbrücken.

2.19

Op 20 december 2023 heeft de Duitse advocaat van MHR1 c.s. in aanvulling op de brief van 19 december 2023 aan het Handelsregister SB onder meer geschreven dat zij na de beschikking van de Ondernemingskamer van 6 december 2023 verplicht waren de brief van 7 december 2023 te schrijven, dat de cassatietermijn drie maanden bedraagt en dat MHR1 c.s. van plan zijn cassatie in te stellen tegen de beschikking van 6 december 2023.

2.2

Bij brief van 27 december 2023 heeft het Landgericht Saarbrücken aan MORE en MOD de twee
Nichtigkeitsklagenvan [B] tegen de twee benoemingsbesluiten van 29 september 2023 doen toekomen, waardoor ook FM1 hiervan op de hoogte raakte.

2.21

Op 3 januari 2024 heeft het Handelsregister SB aan [D] geschreven dat het op grond van de bezwaren van de Duitse advocaat van MHR1 c.s. voornemens is om de registratieprocedure bij MOD op te schorten. [D] is gevraagd daarop binnen drie dagen te reageren, hetgeen hij bij brief van 5 januari 2024 heeft gedaan; daarbij heeft [D] zijn bezwaren tegen opschorting van de registratie uitvoerig kenbaar gemaakt.

2.22

De brief van [D] van 5 januari 2024 heeft het Handelsregister SB vervolgens doorgestuurd aan de Duitse advocaat van MHR1 c.s. met verzoek om een reactie. In de begeleidende brief merkt het Handelsregister SB op dat de brieven van MHR1 c.s. van 7 december 2023 en 20 december 2023 tegenstrijdig zijn en wordt gevraagd om een expliciete stellingname met betrekking tot de vraag of [D] ingeschreven kan worden in het handelsregister.

2.23

Daarop heeft de Duitse advocaat van MHR1 c.s. op 5 januari 2024 aan het Handelsregister SB geschreven dat vanwege de beschikking van de Ondernemingskamer van 6 december 2023 haar brieven voorzichtig geformuleerd waren, maar dat zij van mening is dat [D] niet als bestuurder in het handelsregister kan worden geregistreerd zolang in rechte niet onherroepelijk is beslist. De procedure in Duitsland loopt nog en de beschikking van de Ondernemingskamer van 6 december 2023 is nog niet onherroepelijk. [B] betwist uitdrukkelijk dat hij misbruik maakt.

2.24

In een besluit van 9 januari 2024 heeft het Handelsregister SB op grond van paragraaf 21 van het
Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit(FamFG) besloten de registratieprocedure van [D] bij MOD op te schorten totdat in de onder 2.11 bedoelde bodemprocedure tot een
'rechtskräftige Entscheidung'is gekomen.

2.25

Op 15 januari 2024 is [D] afgetreden als bestuurder van MORE.

2.26

Op 19 januari 2024 heeft de OK-bestuurder het ertoe geleid dat bij MORE en MOD een zogenoemde
Prokurist(een gevolmachtigde zonder de status van statutair bestuurder), is benoemd, zijnde [D] (hierna ook: [E] ). [A] en MHR1 c.s. zijn hierover dezelfde dag per e-mail geïnformeerd door de OK-bestuurder.

2.27

Het Handelsregister SB heeft bij brieven van 22 januari 2024 bekendgemaakt op grond van de bezwaren van de advocaat van MHR1 c.s. ook voornemens te zijn de registratie van [D] en van Kennedyplatz als bestuurder respectievelijk beherend vennoot bij MORE en BB1 op te schorten.

De schorsing van de Duitse bodemprocedures in afwachting van de uitkomst van de Nederlandse cassatie

2.28

Op 24 januari 2024 heeft [B] het Landgericht Saarbrücken verzocht de bodemprocedure waarin de vernietiging van de onder 2.8 bedoelde benoemingsbesluiten van 29 september 2023 wordt verzocht, te schorsen totdat de Hoge Raad in cassatie heeft geoordeeld over de beschikking van de Ondernemingskamer van 6 december 2023.

2.29

Uit een brief van 26 januari 2024 van het Landgericht Saarbrücken aan de Duitse advocaat van MORE en MOD volgt dat het gerecht neigt over te gaan tot de door MHR1 c.s. gevraagde schorsing.

2.3

Op 6 maart 2024 hebben MHR1 c.s. cassatie ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 6 december 2023.

De bank betaalt niet uit

2.31

In een tweetal e-mails van 3 januari 2024 heeft Sparkasse BB aan Poorthuis en [D] geschreven dat zij met betrekking tot het tegoed van BB1 bij het Amtsgericht Baden-Baden een verzoek heeft ingediend voor een zogenoemde
Hinterlegungsanordnung(toestemming om het geld naar de consignatiekas over te maken) en dat dit verzoek is ingewilligd, zodat het geld uiterlijk 11 januari 2024 zal worden overgemaakt naar de '
Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Baden-Baden'.

2.32

Vervolgens is Poorthuis in overleg getreden met MHR1 c.s. om te bezien of met betrekking tot de uitkering van het banktegoed tot een vergelijk kon worden gekomen. Dit is niet gelukt. Het tegoed (in deze beschikking ook: de BB1 gelden) is door Sparkasse BB op 11 januari 2024 overgemaakt naar de Landesoberkasse Baden-Württemberg.

3.De gronden van de beslissing

Vrijgave van de BB1 gelden

3.1

FM1 c.s. hebben aan hun verzoeken onder 1.5 sub i, ii en iii het volgende ten grondslag gelegd. Het bedrag van circa € 1.200.000 komt toe aan FM1. Door de weigering van de bank die de consignatiekas beheert om de BB1 gelden aan FM1 uit te betalen, dreigt voor FM1 nu een liquiditeitstekort. De kosten van de OK-functionarissen en de door hen ingeschakelde personen kunnen niet betaald worden en als dit op korte termijn niet verandert, zal de OK-bestuurder surseance van betaling moeten aanvragen. De meest acute liquiditeitskrapte zou (voorlopig) opgelost zijn als FM1 zou kunnen beschikken over het in consignatie gegeven bedrag. De bank die het in consignatie gegeven tegoed beheert, is tot uitbetaling daarvan bereid als [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de beherend vennoot van BB1, MOD, net als zijn medebestuurders [A] en [D] , zijn handtekening zet voor vrijgave, zo heeft een Duitse jurist FM1 c.s. geadviseerd. [B] weigert dat echter, althans stelt daaraan voorwaarden waaraan FM1 c.s. niet bereid zijn te voldoen.

3.2

Het verzoek onder 1.5 sub i strekt ertoe dat [B] wordt bevolen de ‘Verklaring Vrijgave BB1 Gelden’ te ondertekenen in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Duitse vennootschap MOD, die op haar beurt de beherend vennoot is van BB1, eveneens een buitenlandse rechtspersoon. Daartoe is de Ondernemingskamer niet bevoegd. Het verzoek onder 1.5 sub i zal daarom worden afgewezen.

3.3

De Ondernemingskamer merkt nog op dat het hier gaat om een wezenlijk andere situatie dan aan de orde was in de beschikking van 6 december 2023 waarin de getroffen voorziening geen betrekking had op [B] in diens hoedanigheid van bestuurder (van MOD).

3.4

Bij deze stand van zaken hebben FM1 c.s. onvoldoende belang bij het samenhangende verzoek onder 1.5 sub ii. Het verzoek onder 1.5 sub iii is te onbepaald om te kunnen worden toegewezen. Deze beide verzoeken zullen dus eveneens worden afgewezen.

Intrekken Nichtigkeitsklagen in Duitsland?

3.5

Evenmin is toewijsbaar het onder 1.5 sub vii weergegeven verzoek om [B] te verplichten tot intrekking van de Duitse procedures die ertoe strekken de (in 2.8 bedoelde) benoemingsbesluiten van 29 september 2023 ongedaan te maken. De Ondernemingskamer kan aan [B] in deze kwestie niet de toegang tot de Duitse rechter ontzeggen. De vraag of [B] door het voeren van de procedures in Duitsland misbruik van recht maakt, staat niet aan de Ondernemingskamer ter beoordeling. De Duitse procedures zien op besluiten tot benoeming van een bestuurder bij Duitse rechtspersonen. De Duitse rechter is exclusief bevoegd inzake de geldigheid en nietigheid van besluiten van organen van Duitse rechtspersonen.

De inschrijvingen in het Handelsregister SB

3.6

Ook niet toewijsbaar is het verzoek van FM1 c.s. om MHR1, [B] en [C] te gebieden de door hen opgestelde 'Verklaring Inschrijving KvK' te tekenen en te versturen naar het Handelsregister SB. Het Handelsregister SB heeft beide partijen gehoord en nadere vragen gesteld, waarna het Handelsregister SB op 9 januari 2024 heeft beslist de registratieprocedure van [D] als bestuurder bij MOD op te schorten. Op 22 januari 2024 heeft het Handelsregister SB laten weten dat het voornemens is om op gelijke gronden ook de registraties van [D] als bestuurder van MORE en Kennedyplatz als beherend vennoot van BB1 op te schorten. Voor ingrijpen door de Ondernemingskamer bestaat dan wat betreft deze registraties geen grond.

3.7

Het voorgaande brengt mee dat ook niet toewijsbaar is het gevraagde gebod aan MHR1, [B] en [C] om al datgene te doen wat nodig is om te komen tot inschrijving van [E] als
Prokuristbij MORE en MOD. Gezien de (voorgenomen) opschorting van de registratieprocedures van [D] als bestuurder van MOD en MORE ligt immers voor de hand dat ook de registraties van [E] als
Prokuristbij deze rechtspersonen, indien verzocht, zullen worden opgeschort. Gezien het vorenstaande zijn de verzoeken onder 1.5 sub iv, v en vi niet toewijsbaar.

Het verzoek van MHR1 c.s.

3.8

MHR1 c.s. verzoeken allereerst de opheffing van de op 6 december 2023 getroffen voorzieningen die inhouden (1) dat MHR1, [B] en [C] zich op straffe van een dwangsom dienen te onthouden van uitlatingen en gedragingen die de positie en bevoegdheden van de OK-bestuurder als enig bestuurder van FM1 in twijfel trekken of aanvechten en (2) dat hen eveneens op straffe van een dwangsom wordt verboden zich zonder toestemming van hun medebestuurders in de verschillende FM1-groepsvennootschap direct of indirect te wenden tot contractspartijen van de groepsvennootschappen, waaronder banken. Subsidiair verzoeken zij deze beslissing aan te houden totdat op het verzoek tot cassatie tegen de beschikking van 6 december 2023 zal zijn beslist. Daartoe stellen MHR1 c.s. dat de voorzieningen aan hen te vergaande beperkingen opleggen en dat zij een inbreuk maken op hun recht op effectieve rechtsbescherming.

3.9

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 6 december 2023 toegelicht waarom deze voorzieningen destijds geboden waren met het oog op de toestand van FM1 (met name in de rechtsoverwegingen 3.23, 3.24 en 3.26 tot en met 3.29). Er is geen aanleiding thans anders te oordelen. De Ondernemingskamer ziet in hetgeen MHR1 c.s. hebben aangevoerd geen aanleiding de opgelegde onmiddellijke voorzieningen op te heffen. De voorzieningen zijn er niet op gericht hun een effectieve rechtsbescherming te ontnemen en leiden daar ook niet toe. In de belangenafweging die in de vorige beschikking is gemaakt, zijn verder de gevolgen waarover MHR1 c.s. nu klagen meegewogen.

3.1

MHR1 c.s. verzoeken voorts FM1 en Poorthuis – kort gezegd – te gebieden (1) [A] en [D] te instrueren hun medebestuurder [B] te voorzien van financiële informatie over de Duitse (klein)dochtervennootschappen, (2) maatregelen te nemen die verhinderen dat [A] onroerend goed kan verkopen en (3) ervoor te zorgen dat de Duitse advocaat Koch de procedures tegen [A] namens de (klein)dochtervennootschappen kan voortzetten.

3.11

FM1 c.s. brengen daartegenin dat [B] toegang heeft tot alle relevante financiële informatie, dat er al maatregelen zijn genomen om de macht en bevoegdheden van [A] in te perken (onder meer door de benoemingen van [D] en [E] ) en dat er instructies zijn gegeven de door [A] onttrokken gelden terug te vorderen. Verder behoort de aanstelling van Koch als advocaat tot de taak van de bestuurders van de (klein)dochtervennootschappen; een groot probleem daarbij is overigens dat er geen geld is om Kochs rekeningen te betalen.

3.12

De verzoeken zijn erop gericht dat aan Poorthuis als OK-bestuurder van FM1 specifieke instructies worden gegeven. De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van deze verzoeken voorop dat een door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder zijn taak in beginsel zelfstandig verricht. Het is niet aan de Ondernemingskamer, maar aan de tijdelijke bestuurder om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de vennootschap moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen (HR 11 juli 2014 (Novero); ECLI:NL:HR:2014:1652; rov. 3.3.3). Dat er in het onderhavige geval desondanks aanleiding bestaat voor specifieke instructies is niet gebleken. Ook het tegenverzoek van MHR1 c.s. zal daarom worden afgewezen.

Conclusie

3.13

De verzoeken worden over en weer afgewezen. Iedere partij zal de eigen kosten dienen te dragen. Voor een veroordeling van MHR1 c.s. in de werkelijke proceskosten bestaat geen grond.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van FM1 Invest Germany B.V. en Poorthuis (in diens hoedanigheid van OK-bestuurder) af,

wijst het verzoek van M.H.R. 1 Investments Management Ltd., [B] en [C] af,

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.A.M. Vaessen, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en drs. G.A.J. Dubbeld, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. W.A.H. Melissen op 8 mei 2024.