ECLI:NL:GHAMS:2023:1776

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.327.158/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juli 2023

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaat:
mr. B.C. Elion, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FM1 INVEST GERMANY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar buitenlands recht

M.H.R. 1 INVESTMENTS MANAGEMENT LTD.,

gevestigd te Tel Aviv, Israël,

2.
[B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. D.L.M. van Leeuwen, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KRIJNBURG B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. E.J. Bijlevelden
mr. M.A. van der Hoeven, kantoorhoudende te Utrecht.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker als [A] ;
verweerster als FM1;
belanghebbende sub 1 als MHR1;
belanghebbende sub 2 als [B] ;
belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk als MHR1 c.s.; en
belanghebbende sub 3 als Krijnburg.

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] heeft bij verzoekschrift van 19 mei 2023 de Ondernemingskamer verzocht:

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van FM1 over de periode vanaf 1 januari 2021, met aanhouding van de beslissing tot aanwijzing van de onderzoeker totdat partijen de Ondernemingskamer verzoeken daarover te beslissen;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. een onafhankelijk persoon als (zelfstandig bevoegd) bestuurder van FM1 te benoemen;

b. de gewone aandelen van [A] en MHR1 in FM1 ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

c. of een andere voorziening te treffen die ervoor zorgt dat [A] en MHR1 geen zelfstandige invloed kunnen hebben binnen FM1;

3. Krijnburg en MHR1, althans FM1, te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

MHR1 c.s. hebben zich bij verweerschrift van 14 juni 2023 niet verzet tegen toewijzing van het verzoek tot het gelasten van een onderzoek, met aanhouding van de beslissing tot aanwijzing van de onderzoeker. Bij wege van zelfstandig tegenverzoek hebben MHR1 c.s. de Ondernemingskamer verzocht [B] als (zelfstandig bevoegd) bestuurder van FM1 te benoemen, althans, subsidiair, een onafhankelijk (zelfstandig bevoegd) bestuurder van FM1 te benoemen, niet zijnde [C] . Ter zitting hebben MHR1 c.s. hun zelfstandig tegenverzoek verminderd, in die zin dat het slechts voorwaardelijk wordt gedaan, voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek zou gelasten.

1.3

Krijnburg heeft bij verweerschrift van 19 juni 2023 de Ondernemingskamer verzocht:

primair, [A] niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek van [A] af te wijzen;

subsidiair, het onderzoek te beperken tot de periode vanaf 5 augustus 2022 en tot het handelen van MHR1 en [A] ;

meer subsidiair, voor zover de gevraagde onmiddellijke voorzieningen worden toegewezen,

a. de beslissing tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van FM1 aan te houden en daarbij te bepalen dat (enkel) het aandeelhoudersgeschil tussen MHR1 en [A] c.q. de ontstane impasse en stuurloosheid van/binnen FM1 c.q. de omstandigheden en gebeurtenissen in de periode vanaf 5 augustus 2022 gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken; en

b. te bepalen dat de aangewezen bestuurder van FM1 over dient te gaan tot voldoening van de openstaande facturen van ETM;

4. [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 29 juni 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en, wat mr. Elion betreft, onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Ter zitting is met instemming van alle partijen nog één productie in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.5

Na de zitting heeft de Ondernemingskamer nog een e-mail van de zijde van MHR1 c.s. van 4 juli 2023 ontvangen en een e-mail van 5 juli 2023 van [A] .

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over FM1, een joint venture tussen [A] en MHR1. FM1 staat aan het hoofd van een groep Duitse (personen)vennootschappen die zich bezighouden met het beleggen in en het beheren van onroerend goed in Duitsland. Tot in 2021 verrichtte [A] het operationele management binnen de groep, terwijl MHR1 (een in Israël gevestigd investeringsvehikel) zich hoofdzakelijk bezighield met het aantrekken van investeerders ten behoeve van de financiering van de vastgoedprojecten van de FM1-groep. In september 2021 heeft MHR1 zich tot de toenmalige bestuurder van FM1, Krijnburg, gewend met beschuldigingen van onregelmatigheden aan het adres van [A] , begaan als bestuurder van bepaalde Duitse groepsvennootschappen. Naar aanleiding van dit bericht heeft Krijnburg namens FM1 ingegrepen door bij een Duitse dochtervennootschap, naast [A] , [B] (gelieerd aan MHR1) als bestuurder te benoemen en de bevoegdheden van [A] als bestuurder van die dochtervennootschap te beperken. [B] heeft vervolgens zijn nieuw verworven bevoegdheden bij de dochtervennootschap aangewend om de bevoegdheden van [A] bij kleindochtervennootschappen te beperken. Daarna is tussen [A] en MHR1 een patstelling ontstaan met gevolgen voor de bedrijfsvoering bij de genoemde (klein)dochtervennootschappen. Zij zijn verwikkeld in een groot aantal procedures in – vooral – Duitsland, met als inzet onder meer wie in welke Duitse groepsvennootschap bevoegd is tot vertegenwoordiging. Krijnburg heeft haar bestuurstaak op 4 augustus 2022 neergelegd en sindsdien heeft FM1 geen bestuurder meer.

2.2

FM1 is opgericht op 23 december 2014 door [A] en MHR1, die sindsdien ieder 50% van de gewone, stemgerechtigde aandelen in het kapitaal van FM1 houden. FM1 heeft ook stemrechtloze aandelen uitgegeven. In totaal verschaft [A] circa 32% van het aandelenkapitaal van FM1 en MHR1 circa 34%. De rest van het aandelenkapitaal (bestaande uit stemrechtloze aandelen) is in handen van Israëlische partnerships (FIT 2 tot en met FIT 10, hierna: de Partnerships), waarvan MHR1 ‘general partner’ is en Israëlische investeerders de geldschieters zijn. FM1 is een zuivere houdstermaatschappij, zij verricht zelf geen ondernemingsactiviteiten.

2.3

Van 4 mei 2017 tot 4 augustus 2022 is Krijnburg enig bestuurder van FM1 geweest. Krijnburg is een trustbestuurder. Zij is een 100%-dochtervennootschap van ETM Corporate Services B.V. (hierna: ETM), een trustkantoor dat – eveneens tot 4 augustus 2022 – administratieve en financiële diensten verleende aan FM1. Op 4 augustus 2022 heeft Krijnburg haar functie neergelegd omdat zij niet werd betaald. Sindsdien heeft FM1 geen bestuurder meer.

2.4

FM1 houdt alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap naar Duits recht MORE Holding GmbH (hierna: MORE). [A] was tot 4 oktober 2021 enig bestuurder van MORE. MORE is beherend vennoot van de vennootschap naar Duits recht M. Objekt Real Estate Holding GmbH & Co KG (hierna: MOREH) en bevoegd tot vertegenwoordiging van MOREH. FM1 is de stille vennoot van MOREH.

2.5

MOREH houdt alle aandelen in de vennootschap naar Duits recht MOD Verwaltungsgesellschaft mbH (hierna: MOD). Het bestuur van MOD wordt sinds ongeveer juni 2015 gevormd door [A] en [B] , die tot 5 oktober 2021 ieder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd waren. MOD is beherend vennoot van een aantal Duitse personenvennootschappen waarin onroerend goed wordt gehouden. De Partnerships zijn daarvan de stille vennoten.

2.6

Begin 2021 is tussen [A] en MHR1 discussie ontstaan over de toekomst van de FM1-groep en de te volgen koers. MHR1 eiste meer informatie over de dagelijkse gang van zaken binnen de groep en wilde ook haar betrokkenheid daarbij vergroten. Over dit laatste is in de zomer van 2021 overleg op gang gekomen tussen [A] en MHR1.

2.7

Bij brief van 27 september 2021 heeft een Duitse advocaat namens MHR1 aan (onder meer) Krijnburg in haar hoedanigheid van bestuurder van FM1 geschreven en toegelicht dat [A] aan groepsvennootschappen van FM1 gelden had onttrokken in strijd met de tussen partijen geldende afspraken en dat [A] op vragen daarover van MHR1/ [B] geen bevredigende antwoorden had gegeven. MHR1 sprak de vrees uit dat de transacties in strijd waren met het belang van de Duitse vennootschappen en van FM1 en verzocht Krijnburg om, kort gezegd, als bestuurder van FM1 maatregelen te nemen.

2.8

Krijnburg heeft vervolgens namens FM1 als enig aandeelhouder van MORE op 4 oktober 2021 een aandeelhoudersbesluit genomen, waarin:

i. [B] werd benoemd tot bestuurder van MORE;

ii. de bevoegdheid van [A] om MORE zelfstandig te vertegenwoordigen werd ingetrokken; en

iii. werd bepaald dat [A] en [B] slechts gezamenlijk tot vertegenwoordiging van MORE bevoegd zijn, zij het dat [B] zelfstandig bevoegd werd MORE te vertegenwoordigen in haar hoedanigheid van beherend vennoot van MOREH.

2.9

MOREH heeft vervolgens, daarbij vertegenwoordigd door [B] namens MORE, als enig aandeelhouder van MOD bij aandeelhoudersbesluit van 5 oktober 2021 bepaald dat [A] en [B] nog slechts gezamenlijk bevoegd zijn tot vertegenwoordiging van MOD.

2.1

De concepten voor de in 2.8 en 2.9 genoemde aandeelhoudersbesluiten zijn op verzoek van ETM opgesteld door de Duitse advocaat van MHR1, en daarna afgestemd met (de advocaten van) ETM/Krijnburg.

2.11

[A] werd in november 2021 met zijn gewijzigde bevoegdheden geconfronteerd toen hij betalingsopdrachten namens MOD aan de bank verstrekte en de bank uitvoering daarvan weigerde onder verwijzing naar een wijziging in de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van MOD. Op 12 november 2021 heeft [A] daarover opheldering gevraagd bij ETM. Op 18 november 2021 reageerde het hoofd juridische zaken van ETM. Hij schreef dat ETM/Krijnburg in de veronderstelling was dat [B] ‘de kwestie’ met [A] zou bespreken en dat het om een interne kwestie ging, die tussen de aandeelhouders moest worden opgelost. ETM/Krijnburg verzocht [A] om de kwestie met [B] te bespreken en haar te informeren over de uitkomst.

2.12

[A] heeft ETM, Krijnburg, FM1 en [B] vervolgens, op 23 november 2021, gesommeerd om de voornoemde aandeelhoudersbesluiten ongedaan te maken. Daaraan is geen gehoor gegeven. Op 13 december 2021 heeft Krijnburg gereageerd op de sommatie van [A] en uiteengezet dat en waarom zij meende dat de aandeelhoudersbesluiten zijn genomen in het belang van de FM1-groep. Krijnburg heeft [A] verder gevraagd binnen een week antwoorden te verstrekken op de eerder door MHR1 in het kader van de vermeende malversaties gestelde vragen (zie 2.7). [A] heeft daarop geen (schriftelijke) reactie gegeven.

2.13

Kort voordien, bij e-mail van 11 december 2021, had de Duitse advocaat van MHR1 aan ETM/Krijnburg geschreven dat [B] geen toegang kreeg tot de administratie van de Duitse groepsvennootschappen.

2.14

Op 24 december 2021 heeft de algemene vergadering van MORE (derhalve Krijnburg namens FM1) besloten dat [B] (in algemene zin) zelfstandig bevoegd is om MORE te vertegenwoordigen. Op diezelfde datum heeft FM1 een tweede besluit als aandeelhouder van MORE genomen, met daarin de volgende instructies aan [B] :

“1.
The managing director,[ [B] ],
is instructed to exercise his sole power of representation only to the extent appropriate to exercise the information, investigation and supervision rights of[MORE]
in its German subsidiaries and to assert these rights out of court. This shall not affect his management authority to conduct the day-to-day business of[MORE]
and to perform the duties assigned to him by law. (…)

2. Before exercising his sole power of representation outside the scope set forth in item 1, (…) [B] must obtain the approval by[FM1]
in writing. This in particular applies to asserting rights in court and to resolutions changing the constitution or power of representation of the management of subsidiaries.”

2.15

Op 26 december 2021 heeft MOREH, opnieuw vertegenwoordigd door (uiteindelijk) [B] , als enig aandeelhouder van MOD besloten dat [B] , anders dan [A] , zelfstandig bevoegd is tot vertegenwoordiging van MOD.

2.16

Na bovengenoemde besluiten is het geschil tussen [A] en MHR1 c.s. geëscaleerd. Terwijl MHR1 c.s. hun verwijt aan [A] handhaven dat hij gelden aan de groep heeft onttrokken, verwijt [A] MHR1 c.s. dat zij er slechts op uit zijn extra uitkeringen aan MHR1 en/of de Partnerships te doen, dat zij alle andere betalingen door de Duitse groepsvennootschappen blokkeren en daarmee handelen in strijd met het belang van de FM1-groep.

2.17

Op 22 februari 2022 is [A] een kort geding gestart bij de rechtbank Amsterdam met als inzet ongedaanmaking van (de gevolgen van) de besluiten van de algemene vergadering van MORE van 4 oktober en 24 december 2021. Bij vonnis in kort geding van 30 maart 2022 zijn Krijnburg en FM1 veroordeeld tot het ongedaan maken van de gevolgen van die besluiten door het nemen van een nieuw aandeelhoudersbesluit (althans daaraan mee te werken) als gevolg waarvan naast [A] en [B] een derde, onafhankelijke, bestuurder bij MORE wordt benoemd en de drie bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zullen zijn om MORE te vertegenwoordigen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat alle partijen ter zitting in feite ook om die voorziening hadden gevraagd. Tegen dit vonnis is door MHR1 c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Ten tijde van het wijzen van deze beschikking is nog geen arrest gewezen in die procedure.

2.18

Ter uitvoering van dit vonnis is [C] (hierna: Wagner), na overeenstemming tussen partijen over zijn persoon, per 6 mei 2022 tot derde bestuurder van MORE benoemd. Op 27 juni 2022 heeft Wagner zijn ontslag ingediend omdat hij niet werd betaald.

2.19

In Duitsland zijn verschillende spoed- en bodemprocedures aanhangig (geweest) tussen [A] , MHR1 en door [B] vertegenwoordigde (klein)dochtervennootschappen van FM1. Deze gaan over de geldigheid van de voornoemde aandeelhoudersbesluiten en over de vraag wie in welke vennootschap bevoegd is tot vertegenwoordiging, en daarnaast over het door [A] bij de (klein)dochtervennootschappen van FM1 gevoerde beleid en (volgens MHR1 c.s.) door [A] gepleegde malversaties. In één van die procedures heeft de Duitse rechter op verzoek van [A] op 9 augustus 2022 bij wege van voorlopige voorziening aan [B] verboden om zonder toestemming van [A] betalingen te verrichten namens MOD of een groepsvennootschap waarvan MOD de beherend vennoot is. Door [B] is hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Naar [A] ter zitting onweersproken heeft gesteld, is het verbod in hoger beroep vernietigd.

2.2

In Israël zijn door de investeerders achter de Partnerships verschillende (massaschade)claims tegen MHR1 ingesteld. Ook doet de
Israel Securities Authorityonderzoek naar het handelen van MHR1 bij het werven van fondsen voor de groep, meer in het bijzonder naar mogelijke misleiding van de investeerders in de Partnerships en schending van prospectusvoorschriften.

2.21

De jaarrekeningen van FM1 over 2020 en 2021 zijn niet vastgesteld. Een concept-jaarrekening over 2020 is gedeponeerd in december 2021.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FM1 en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

MHR1 heeft ETM en Krijnburg eenzijdig geïnstrueerd om de aandeelhoudersbesluiten van 4 en 5 oktober en 24 en 26 december 2021 (hierna gezamenlijk: de Aandeelhoudersbesluiten) te nemen. Krijnburg heeft als bestuurder van FM1 nagelaten om zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van alle betrokkenen bij de rechtspersoon, waaronder ook [A] . Zij heeft deze eenzijdige instructie daadwerkelijk uitgevoerd, zonder [A] hierover vooraf of achteraf te informeren. De Aandeelhoudersbesluiten waren niet in het belang van FM1 of de FM1-goep.

FM1 verkeert als gevolg van de ernstig verstoorde verhoudingen tussen [A] en MHR1 in een vennootschapsrechtelijke en operationele patstelling. De benoeming van een nieuwe bestuurder is niet mogelijk, er vinden geen algemene vergaderingen plaats en de jaarrekeningen over 2020 en 2021 zijn niet vastgesteld.

MHR1 heeft misbruik gemaakt van de aan haar toegekende zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid door namens MOREH als enig aandeelhouder van MOD de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] bij een aantal Duitse groepsvennootschappen te beperken, terwijl aan [B] juist een zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid bij die vennootschappen werd toegekend. Die zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] wordt misbruikt om eenzijdige ‘winstuitkeringen’ aan de Partnerships te doen en op andere wijze financiële middelen aan de groep te onttrekken. Indien en voor zover [A] en [B] bij de Duitse vennootschappen slechts gezamenlijk bevoegd waren of zijn, onthoudt [B] stelselmatig en in strijd met het belang van de FM1-groep zijn goedkeuring aan noodzakelijke besluiten, zodat de bedrijfsvoering geheel vastloopt. MHR1 weigert [A] van belangrijke informatie over de Duitse vennootschappen te voorzien, terwijl hij hier als aandeelhouder van FM1 en medebestuurder van die vennootschappen wel recht op heeft.

3.2

MHR1 c.s. hebben in hun verweerschrift niet bestreden dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FM1 te twijfelen, maar betwisten dat die redenen door hun toedoen zijn ontstaan. Die redenen zijn volgens hen terug te voeren op wanbeleid van [A] . De Aandeelhoudersbesluiten waren volgens hen in de gegeven omstandigheden passende en proportionele besluiten, genomen in het belang van FM1 en de FM1-groep. De aarzeling van [B] om goedkeuring te geven voor betalingen is ook veroorzaakt door [A] wangedrag.

Ter zitting hebben MHR1 c.s. alsnog bestreden dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij FM1 te twijfelen. In dat verband hebben zij aangevoerd dat wat zich afspeelt op het niveau van de Duitse vennootschappen niet kan bijdragen aan gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van FM1.

3.3

Krijnburg heeft in haar verweerschrift, samengevat, het volgende betoogd. Zij heeft als bestuurder van FM1 steeds in het belang van FM1 gehandeld. De Aandeelhoudersbesluiten waren proportioneel en evenwichtig. Zij werd geconfronteerd met onderbouwde beschuldigingen van malversaties aan het adres van [A] en kon niet uitsluiten dat die beschuldigingen gegrond waren. Het aandeelhoudersbesluit van 4 oktober 2021 had slechts tot gevolg dat [A] en MHR1 een volstrekt gelijkwaardige positie verkregen binnen de FM1-groep. Dat zorgde voor een
stand still-periode, waarna Krijnburg [A] om opheldering heeft gevraagd. Toen die opheldering niet werd gegeven en bleek dat [B] als (inmiddels aangestelde) medebestuurder van [A] geen toegang kreeg tot de administratie, heeft Krijnburg het aandeelhoudersbesluit van 24 december 2021 genomen. De verdere verwijten die [A] en MHR1 elkaar over en weer maken, spelen zich af op het niveau van de Duitse vennootschappen. Omdat FM1 geen bestuurder is van die vennootschappen maar slechts (indirect) aandeelhouder, kan het beleid en de gang van zaken daar geen onderdeel zijn van een onderzoek bij FM1. In het licht van een en ander kan hooguit worden gezegd dat er over de periode na het aftreden van Krijnburg als bestuurder van FM1, dus vanaf 5 augustus 2022, gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid van FM1.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Ad a. De Aandeelhoudersbesluiten

3.5

Krijnburg werd door de brief van MHR1 van 27 september 2021 (zie 2.7) geconfronteerd met serieus te nemen beschuldigingen aan het adres van [A] . Hij zou als bestuurder van tot de FM1-groep behorende Duitse vennootschappen aanzienlijke bedragen aan die vennootschappen hebben onttrokken in strijd met de geldende regels voor besluitvorming, waaronder de overeenkomsten die de Duitse personenvennootschappen beheersen. Hij zou onder meer buiten zijn medebestuurder [B] om een bedrag van € 2,5 miljoen van de bankrekening van een groepsvennootschap hebben overgemaakt naar een entiteit van hemzelf (en zijn familie). De beschuldigingen werden door MHR1 met stukken onderbouwd en uit e-mailcorrespondentie tussen MHR1 en [A] , waarin Krijnburg inzage kreeg, bleek dat [A] vooralsnog niet afdoende had gereageerd op verzoeken om opheldering van de zijde van MHR1. [A] was op dat moment enig bestuurder van MORE en kon in die hoedanigheid (indirect) beslissen over benoeming en ontslag van bestuurders bij een aantal (klein)dochtervennootschappen van MORE, waar hij op dat moment bovendien al zelfstandig bevoegd bestuurder was. Gelet op deze omstandigheden, de ernst van de beschuldigingen en het risico op aanzienlijke schade voor de groep indien voor de transacties geen bevredigende verklaring zou bestaan, mocht Krijnburg het begin oktober 2021 tot haar taak als bestuurder van FM1 rekenen om de zelfstandige bevoegdheden van [A] bij MORE in te perken op een wijze die het ook mogelijk zou maken dat zijn bevoegdheden bij (klein)dochtervennootschappen van MORE zouden worden beperkt. Het is in dat licht te billijken dat Krijnburg namens FM1 op 4 oktober 2021 als enig aandeelhouder van MORE bij MORE naast [A] een tweede bestuurder, gelieerd aan MHR1, heeft benoemd en heeft bepaald dat [A] nog slechts gezamenlijk met die tweede bestuurder bevoegd is tot vertegenwoordiging van MORE. Het is evenzeer te billijken dat Krijnburg daartoe is overgegaan zonder [A] vooraf te horen. Krijnburg diende er op dat moment rekening mee te houden, gelet op de aard van de beschuldigingen, dat het vooraf horen van [A] tot verdere schade voor de groep zou kunnen leiden. In zoverre volgt de Ondernemingskamer het verweer van Krijnburg.

3.6

Het aandeelhoudersbesluit van 4 oktober 2021 had echter, anders dan Krijnburg stelt, niet tot gevolg dat [A] en MHR1 een volstrekt gelijkwaardige positie verkregen binnen de FM1-groep. Het besluit hield immers ook in dat [B] zelfstandig bevoegd werd om MORE te vertegenwoordigen in haar hoedanigheid van beherend vennoot van MOREH. Krijnburg stelt dat zij daarmee wilde bereiken dat [B] de beoogde wijziging van de zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] bij MOD zonder diens instemming tot stand kon brengen, maar het besluit beperkt de zelfstandige bevoegdheid van [B] niet tot die kwestie. Het besluit gaf [B] – en daarmee feitelijk jointventurepartner MHR1 – de bevoegdheid om zelfstandig te beslissen over benoeming en ontslag van bestuurders bij de vennootschappen waarvan MOD de beherend vennoot was. Het besluit gaf daarmee in potentie aan MHR1 carte blanche om het beleid en de gang van zaken bij de bewuste vennootschappen naar haar hand te zetten zonder overleg met of instemming van [A] . Gelet op de omstandigheid dat er over het beleid en de gang van zaken op dat moment reeds een discussie tussen de jointventurepartners bestond – naar Krijnburg wist – en de juistheid van de beschuldigingen aan het adres van [A] niet vaststond, lag dat geenszins voor de hand. Het valt niet uit te sluiten dat deze onevenwichtigheid in het besluit van 4 oktober 2021 Krijnburg is ontgaan. Mogelijk heeft daarbij een rol gespeeld dat zij het besluit heeft laten opstellen door de Duitse advocaat van MHR1 – naar zij ter zitting heeft toegelicht omdat het een besluit naar Duits recht betrof en zij zelf niet in contact stond met een Duitse advocaat. Een en ander kan echter aan de verantwoordelijkheid van Krijnburg voor de inhoud van het besluit niet afdoen.

3.7

Krijnburg heeft het besluit van 4 oktober 2021 niet aan [A] medegedeeld. Ook dat is opmerkelijk omdat het besluit een fundamentele verandering in de bevoegdheidsverdeling tussen de jointventurepartners ten nadele van [A] teweegbracht bij een aantal groepsvennootschappen. Het besluit hield weliswaar alleen een beperking in van [A] ’s bevoegdheden bij MORE, maar die verandering strekte er mede toe om, zonder dat daarvoor de medewerking van [A] nodig zou zijn, beperkingen van zijn bevoegdheden mogelijk te maken bij de vennootschappen waarvan MOD de beherend vennoot was. [A] heeft zelf, nadat hij in november 2021 van de bank van MOD had vernomen dat hij niet langer zelfstandig bevoegd was tot vertegenwoordiging van MOD, bij e-mail van 12 november 2021 bij Krijnburg om opheldering moeten vragen. Ook toen heeft Krijnburg hem niet geïnformeerd maar hem naar MHR1 verwezen. Krijnburg heeft zich ook niet anderszins met [A] in verbinding gesteld na het nemen van het besluit van 4 oktober 2021. Met name heeft zij [A] niet om een reactie gevraagd op de beschuldigingen van MHR1 aan zijn adres. Pas nadat [A] Krijnburg bij brief van 23 november 2021 had gesommeerd tot (onder andere) ongedaanmaking van het besluit van 4 oktober 2021, heeft Krijnburg aan [A] een toelichting op het besluit van 4 oktober 2021 verschaft bij brief van 13 december 2021 en gevraagd op de beschuldigingen te reageren binnen een week. Na het verstrijken van die week heeft Krijnburg als bestuurder van FM1 de besluiten van 24 december 2021 genomen, waardoor [B] zelfstandig bevoegd werd om MORE te vertegenwoordigen, met een (in een apart besluit neergelegde) instructie over de uitoefening van die zelfstandige bevoegdheid, waarmee kennelijk werd beoogd de hierboven bedoelde onevenwichtigheid in het besluit van 4 oktober 2021 te repareren. Krijnburg stelt dat het bericht van de Duitse advocaat van MHR1 van 11 december 2021 dat [B] geen toegang kreeg tot de administratie van de Duitse groepsvennootschappen, mede aanleiding is geweest tot het nemen van de besluiten van 24 december 2021. De Ondernemingskamer kan de juistheid van dat (door [A] betwiste) verwijt niet vaststellen. Wat daar ook van zij, in ieder geval had het voor de hand gelegen om [A] te vragen op dat verwijt te reageren. Dat heeft Krijnburg niet gedaan. Krijnburg is ook na het nemen van de besluiten van 24 december 2021 niet in overleg getreden met [A] of met MHR1 en [A] gezamenlijk, terwijl haar taak als bestuurder van FM1 en de situatie daartoe wel aanleiding gaven. [B] werd vanaf 26 december 2021 met instemming althans medeweten van Krijnburg/FM1 zelfstandig bevoegd bij een aantal (klein)dochtervennootschappen van MORE, waardoor [A] zijn grip op de bedrijfsvoering bij die vennootschappen verloor. Dat leverde, zeker tegen de achtergrond van het al bij Krijnburg bekende verschil van inzicht tussen de jointventurepartners over de toekomst van de groep en de te volgen koers, een voorzienbare bron van conflicten tussen de jointventurepartners op. Die conflicten zijn ook daadwerkelijk ontstaan en dat heeft tot een groot aantal procedures geleid en tot problemen in de bedrijfsvoering van de Duitse vennootschappen. Dat Krijnburg onder deze omstandigheden meende te kunnen volstaan met het nemen van de besluiten van 4 oktober en 24 december 2021 op basis van informatie die zij van MHR1 kreeg en zich voor het overige – afgezien van de brief aan [A] van 13 december 2021 – passief heeft opgesteld, levert een gegronde reden op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FM1 te twijfelen.

Ad b. Patstelling bij FM1

3.8

Onbetwist is gebleven dat FM1 als gevolg van de ernstig verstoorde verhoudingen tussen [A] en MHR1 in een vennootschapsrechtelijke en operationele patstelling verkeert. Zij is thans bijna een jaar zonder bestuurder, algemene vergaderingen vinden niet plaats en haar jaarrekeningen worden niet vastgesteld. Ook dit levert een gegronde reden op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FM1 te twijfelen. De Ondernemingskamer vindt het noodzakelijk dat een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken wordt verricht.

Ad c. Wat zich bij de Duitse dochtervennootschappen afspeelt

3.9

De in 3.1 onder c genoemde omstandigheden betreffen het beleid en de gang van zaken van de Duitse vennootschappen van de FM1-groep. MHR1 c.s. en Krijnburg hebben terecht aangevoerd dat die omstandigheden niet (mede) het beleid en de gang van zaken van FM1 betreffen en daarom niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van dat beleid en die gang van zaken. FM1 is niet bestuurder van de Duitse vennootschappen en evenmin is gebleken van een door FM1 gevoerd beleid ten aanzien van de Duitse vennootschappen, anders dan hiervoor reeds besproken.

Reikwijdte onderzoek en belangenafweging

3.1

Hetgeen hiervoor in 3.6 tot en met 3.8 is overwogen rechtvaardigt dat een onderzoek wordt ingesteld naar het beleid en de gang van zaken van FM1 over de periode vanaf 1 januari 2021, dat zich met name zal richten op de daar genoemde onderwerpen. De Ondernemingskamer volgt dus niet het betoog van Krijnburg dat het enquêteverzoek op grond van een afweging van alle betrokken belangen moet worden afgewezen, althans moet worden afgewezen voor zover het de periode betreft waarin zij bestuurder van FM1 was. Krijnburg stelt in dit verband dat zij een zwaarwegend belang heeft bij afwijzing van het verzoek omdat zij dreigt te worden meegezogen in het complexe geschil tussen MHR1 en [A] , waarbij zij zich uitgebreid zal moeten verweren en aanzienlijke kosten zal moeten maken, terwijl zij al uitgebreid verantwoording heeft afgelegd, onder meer in het in Nederland (in twee instanties) gevoerde kort geding. Zij kan verder reputatieschade lijden door het enkele gelasten van een onderzoek naar de periode waarin zij bestuurder was. Bovendien zijn alle feiten en omstandigheden op het niveau van FM1 reeds volledig duidelijk, zodat een onderzoek niets nieuws zal opleveren, aldus Krijnburg.

3.11

De Ondernemingskamer kent geen doorslaggevend belang toe aan het belang van Krijnburg om niet in een onderzoek te worden betrokken. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon en daarom staat het belang van FM1 voorop bij de te verrichten belangenafweging (vgl. HR 18 november 2022, ECLI: NL:HR:2022:1705). Verder kan niet op voorhand worden uitgesloten dat het hierna te bevelen onderzoek bij FM1 nieuwe feiten en omstandigheden zal opleveren. Bovendien is het enquêterecht niet slechts gericht op het verkrijgen van openheid van zaken, maar ook op sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming, terwijl het ook een zekere preventieve functie heeft. Zeker nu het handelen van Krijnburg (mede) aanleiding vormt tot het gelasten van een onderzoek, moet het belang van Krijnburg wijken voor dat van FM1.

Onmiddellijke voorzieningen

3.12

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van FM1, zoals die blijkt uit het voorgaande, het nodig maakt onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer verwijst in dit verband met name naar het overwogene in 3.8 en naar de (mogelijke) schade voor de – via de Duitse vennootschappen gedreven – onderneming van FM1 bij het voortduren van de conflicten tussen de jointventurepartners. Met partijen acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk bij FM1 een bestuurder te benoemen. Anders dan MHR1 c.s. voorstaan, acht de Ondernemingskamer het niet opportuun om [B] als bestuurder van FM1 te benoemen. Hij is gelieerd aan MHR1, een van de jointventurepartners, terwijl de tussen de jointventurepartners bestaande geschillen tot de impasse bij FM1 hebben geleid en het op dit moment niet vaststaat dat die impasse uitsluitend aan [A] is te wijten. De Ondernemingskamer ziet ook aanleiding om de gewone (stemgerechtigde) aandelen van [A] en MHR1 in het kapitaal van FM1 ten titel van beheer over te dragen aan een door haar te benoemen beheerder. Tegen het daartoe strekkende verzoek van [A] hebben MHR1 c.s. ook geen verweer gevoerd.

3.13

Ter zitting heeft de Ondernemingskamer aan [A] en MHR1 c.s. voorgehouden dat zij, gelet op het feit dat FM1 geen liquide middelen heeft en de uiterst litigieuze verhoudingen tussen partijen, naar redelijke verwachting in deze zaak niet in staat zal zijn functionarissen bereid te vinden een eventuele benoeming als bestuurder van FM1 of beheerder van aandelen in FM1 te aanvaarden tenzij (i) [A] en MHR1 c.s. schriftelijk bevestigen dat zij de functionarissen op geen enkele wijze aansprakelijk zullen stellen voor hun handelen in die hoedanigheid, (ii) een bedrag van € 150.000 beschikbaar zal worden gesteld als voorschot op de betaling van hun honoraria, (iii) een bedrag van € 250.000 in escrow zal worden gestort als zekerheid voor mogelijke juridische kosten die zij moeten maken om zich in hoedanigheid in rechte te verweren en (iv) [A] toezegt geen rechten te zullen ontlenen aan het (in 2.17 genoemde) vonnis in kort geding van 22 maart 2022 dan wel het nog te wijzen arrest van het hof Amsterdam in die zaak. [A] en MHR1 c.s. zijn in de gelegenheid gesteld zich over deze voorwaarden uit te laten.

3.14

MHR1 c.s. hebben bij e-mail van 4 juli 2023 aan de Ondernemingskamer bericht dat zij niet aan voorwaarde (i) kunnen voldoen en dat zij niet zullen meewerken aan het beschikbaar stellen van de gelden ten laste van de groep als bedoeld onder (ii) en (iii) of aan een verdere belasting van de groep. [A] heeft de Ondernemingskamer daarop bij e-mail van 5 juli 2023 bericht dat hij meent dat, ondanks de onwelwillende opstelling van MHR 1 c.s., aan alle door de Ondernemingskamer geformuleerde voorwaarden kan worden voldaan, althans dat alle door de Ondernemingskamer geformuleerde zorgen afdoende kunnen worden geadresseerd, en wel als volgt.

Ad (i): [A] is bereid om de verzochte schriftelijke bevestiging af te geven en om de door de Ondernemingskamer te benoemen functionarissen te vrijwaren voor aanspraken van MHR1 c.s. voor zover (a) dergelijke aanspraken direct voortvloeien uit hun handelen of nalaten in hun rol van door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen in deze zaak, (b) er geen sprake is van opzet of grove schuld en (c) het reeds als zekerheid ter beschikking gestelde bedrag in dit kader niet afdoende blijkt. [A] zou bij het inroepen van deze vrijwaring in het kader van kostenbeperking wel inspraak willen hebben in de kosten/uurtarieven van de in te schakelen advocaten en zich het recht willen voorbehouden om alle onder de vrijwaring gemaakte kosten te verhalen op MHR1 c.s. en/of FM1.

Ad (ii) en (iii): [A] is bereid om een lening ter hoogte van € 400.000 aan FM1 ter beschikking te (laten) stellen als voorschot op betaling van de salarissen (€ 150.000) en als zekerheid voor mogelijke juridische kosten (€ 250.000). Details dienen verder besproken te worden met de door de Ondernemingskamer te benoemen functionarissen, maar wat [A] betreft zou het gaan om een lening tegen marktconforme voorwaarden die met voorrang wordt afgelost zodra er naar het oordeel van de door de Ondernemingskamer te benoemen functionarissen binnen FM1 voldoende liquiditeit beschikbaar gemaakt kan worden.

Ad (iv): [A] is bereid om de verzochte bevestiging (nogmaals) te geven.

3.15

De Ondernemingskamer heeft de hierna te benoemen personen bereid gevonden een benoeming als bestuurder en beheerder op basis van deze toezegging te aanvaarden.

3.16

De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn taak rekenen de bevoegdheden van FM1 als aandeelhouder van MORE uit te oefenen en/of te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt. Het verzoek van Krijnburg om aan de te benoemen bestuurder van FM1 te bevelen de openstaande facturen van ETM te voldoen is niet toewijsbaar. Het staat aan de te benoemen bestuurder ter beoordeling of die facturen worden voldaan.

Overig

3.17

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van FM1.

3.18

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.19

De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van FM1 Invest Germany B.V. over de periode vanaf 1 januari 2021, in het bijzonder naar de in 3.6 tot en met 3.8 genoemde onderwerpen;

houdt in verband met het bepaalde in 3.18 de benoeming van een onderzoeker en de vaststelling van het onderzoeksbudget aan, en verzoekt de eventueel aan te wijzen onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van FM1 Invest Germany B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. A.P. Wessels tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. O.B.J. Poorthuis te ‘s-Hertogenbosch tot bestuurder van FM1 Invest Germany B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de gewone aandelen van [A] en MHR1 in FM1 Invest Germany B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. P.R. Dekker te Rosmalen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van FM1 Invest Germany B.V. en bepaalt dat FM1 Invest Germany B.V. (of [A] namens haar) voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder respectievelijk de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en W. Wind en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.F. van Schendel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2023.