ECLI:NL:PHR:2023:980

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00689

Zitting7 november 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 18 februari 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1 primair “met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Tot slot heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Namens de verdachte heeft E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

De eerste twee middelen keren zich tegen de bewezenverklaring. Daarom geef ik hierna eerst de bewezenverklaring en de bewijsvoering van het hof weer.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:

“hij op één of meer tijdstippen in de periode van 1 februari 2012 tot en met 30 november 2014 in [plaats] en [plaats] , telkens met [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2005 te [plaats] , die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, en welke [aangeefster]

- een aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige was,

telkens een of meer handelingen heeft gepleegd, die telkens bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster] , hebbende verdachte

- aan de vagina van die [aangeefster] gelikt, en/of

- de vagina van die [aangeefster] met een of meer van zijn vingers betast/gestreeld, en/of

- zijn penis in de mond van die [aangeefster] geduwd/gebracht, en/of

- zijn penis in de vagina van die [aangeefster] geprobeerd te duwen/brengen, en/of

- zijn penis tegen de vagina van die [aangeefster] gehouden, en/of

- zich laten aftrekken door die [aangeefster] , en/of

- is hij klaargekomen op de buik van die [aangeefster] .”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:^[1]

“1. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 20 mei 2021 van de meervoudige kamer in de rechtbank Noord-Nederland, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van verdachte:

Het klopt dat ik [verdachte] word genoemd. Ik heb inderdaad een relatie gehad met [betrokkene 1] , de moeder van [aangeefster] . Ik woonde toen in [plaats] . Het klopt dat ik ook wel in [plaats] heb geslapen bij [betrokkene 1] . [aangeefster] had inderdaad een cavia.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte d.d. 1 mei 2020 (opgenomen op pagina 79 e.v. van het dossier van Politie Noord-Nederland met nummer 2020080985 d.d. 4 augustus 2020) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2005 te [plaats]:

Het begon allemaal in [plaats] , mijn moeder kreeg een nieuwe vriend, [verdachte] . De eerste keer was op zolder. Ik had een cavia op zolder. Wij zouden kijken en toen begon hij met friemelen en zo. Gewoon met zijn vinger erbij. Er de hele tijd over heen wrijven. Over mijn vagina. Gewoon onder mijn broek. Door mijn broek heen, mijn broek uittrekken of met mijn broek aan voelen. Ik schrok. Hij dreigde als ik wat zou zeggen dan zou hij mijn moeder vermoorden. De eerste keer was met broek aan. Het ging steeds meer eigenlijk. Hij zei dan tegen mijn moeder dat we even naar de Action gingen maar we gingen naar zijn huis. We gingen naar zijn slaapkamer toe of we gingen douchen. Ik moest mij uitkleden. Hij ging dan met zijn geslachtsdeel over mijn geslachtsdeel heen.

V: Hoe ging het precies toen jij naar zijn woning ging met hem.

A: We gingen naar binnen. Ik deed mijn jas uit hij zei: kom we gaan naar boven. Ik begon meestal te huilen en hij zei dan als je niet ophoudt, duurt het alleen langer. We gingen naar zijn slaapkamer en dan moest ik mij uitkleden. Ik moest dan op zijn bed gaan liggen. Ik had dan niets meer aan. Zijn broek en onderbroek was dan uit. Dan ging hij met zijn geslachtsdeel over de mijne heen wrijven. En als het dan klaar was dan gingen we ons weer aankleden en naar mijn huis.

V: Wat bedoel je met zijn geslachtsdeel over jou geslachtsdeel?

A: Ja, gewoon er over heen wrijven, hij probeerde er ook in te komen maar dat lukte niet. Hij ging net zolang door tot hij klaarkwam. Hij ging net zo lang door met wrijven. Hij kwam klaar en spoot het op mijn buik. Daarna ging hij het wegvegen met een doekje. Met een babydoekje. Ik lag te slapen en toen stond hij daar ineens. Hij liep lachend weg. Ik wist dat hij het geprobeerd had bij mijn mond. Zijn geslachtsdeel hing uit zijn broek. Hij liep lachend weg. Het gebeurde vaker. Dan duwde hij hem in mijn mond, of hij duwde zijn piemel erin. Ik moest hem in mijn mond doen en hem pijpen.

V: Wat is er op seksueel gebied nog meer gebeurd?

A: Alleen dat. Piemel in de mond, over de vagina gewreven met zijn piemel, en met zijn vingers wrijven over mijn vagina. Onder de broek gewoon door. Hij wou er wel in maar dat lukte niet. Het gebeurde heel vaak.

V: Hoe vaak is dat pijpen gebeurd?

A: Tien keer ofzo.

V: Gebeurden er nog meer dingen op seksueel gebied, die je zag of deed?

A: Ja, dat hij mijn vagina ging likken. Ik moest gaan liggen en de benen wijd doen en dan ging hij dat doen.

V: Waren er verder nog meer dingen die er gebeurd zijn?

A: Pijpen en aftrekken.

V: Je vertelde dat je [verdachte] moest aftrekken, wat moest je doen?

A: Ik moest op en neer met zijn piemel met mijn hand. Als ik het niet door had ging hij een melodie fluiten, dan moest ik mee. Ik had een bankbed en die had ik ook omgedraaid, omdat hij elke ochtend als hij moest werken zijn tanden ging poetsen. Dan liet hij de kraan lopen en kwam dan in mijn kamer en begon bij mij te friemelen. De stang van de bedbank zat er dan tussen daarmee wilde ik voorkomen dat hij dat kon doen. Toen ik negen jaar was is het gestopt. Hij vroeg mij wil je nog doorgaan. Ik zei: “nee”. Hij zei: “Oké dan stop ik”.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 4 mei 2020 (opgenomen op pagina 100 e.v. van het dossier van Politie Noord-Nederland met nummer 2020080985 d.d. 4 augustus 2020) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [betrokkene 1]:

V: Tegen wie heeft [aangeefster] aangifte gedaan?

A: [verdachte] is zijn achternaam, zijn bijnaam [verdachte] . Dat is een ex van mij. In 2012 leerde ik hem kennen. Februari. Sinds het huiselijk geweld is onze relatie voorbij. Dat was in 2014 in november. We hadden een latrelatie maar we sliepen veel bij elkaar. Hij was bijna dagelijks bij ons in [plaats] . Hij woonde in [plaats] .

V: In hoeverre was [verdachte] alleen met de kinderen?

A: Dat gebeurde wel eens. Dan ging [aangeefster] wel eens mee met [verdachte] een boodschapje doen, of even naar de Action.

V: Wat heeft [aangeefster] jou vertelt?

A: Toen heeft ze een keer gezegd dat hij een keer had zitten friemelen. Ik dacht eerst spelenderwijs ofzo. Dus ik vroeg wat dan? Maar toen zei ze nee, echt onder mijn kleren te friemelen, bij haar plassertje. Ze had destijds zo’n bed met van die tralies en die wilde ze omgedraaid hebben, met de tralies aan de voorkant. Dat vond ik toen wel gek. Later hoorde ik dat hij dan bij haar op bed kwam. Bij haar te friemelen. Dat deed hij dan heel vroeg voor zijn werk aan zeg maar. Dan liet hij de kraan aan zodat ik dacht dat hij onder de douche stond. Later hoorde ik steeds meer.

[aangeefster] slaapt met haar mond open, en toen heeft hij geprobeerd zijn geslachtsdeel in haar mond te doen. En toen heeft hij haar een keer gevraagd of ze samen een geheimpje wilden. En [aangeefster] had gezegd dat ze dat wel wilde en toen is dat friemelen begonnen. Ik heb constant afgewacht tot dat [aangeefster] zelf ging praten. Ik heb er nooit achter aan gezeten. Ik weet van [aangeefster] dat ze ook werd bedreigd door [verdachte] als ze iets aan mij zou vertellen, zou hij mij wel wat aan doen, hij zou mij dan vermoorden of in elkaar slaan.

V: Hoe vaak is het misbruik gebeurd?

A: Ik heb daar wel naar gevraagd, elke dag zei [aangeefster] . Bij ons thuis, in de schuur, op de vliering. Want daar had ze cavia staan. Daar zaten ze vaak samen. [aangeefster] was 6 jaar oud toen dit is begonnen met [verdachte] . En toen [verdachte] weg ging bij ons was ze 9 jaar.

V: Wat heb je in die tijd vernomen van [aangeefster] ?

A: Ja nu achteraf. Hij had altijd een deuntje wat hij floot. En als hij dat floot dan zei hij ik ga weg. Ik zag dan dat [aangeefster] even later ook weg ging.”

6. Verder heeft het hof – voor zover hier van belang – de volgende bewijsoverwegingen van de rechtbank overgenomen:

“
Over het geheel bezien is de rechtbank van oordeel dat aangeefster [aangeefster] een consistente, concrete en gedetailleerde verklaring heeft afgelegd en zij ziet geen reden om op voorhand te twijfelen aan de betrouwbaarheid.

De vraag is of de verklaring van aangeefster voldoende ondersteuning vindt in ander bewijsmateriaal, zoals de verklaring van haar moeder. Uit eigen waarneming heeft moeder over enkele specifieke punten verklaard. Ze bevestigt dat aangeefster een cavia op de zolder had waar aangeefster en verdachte vaak samen zaten. Ook bevestigt zij het deuntje dat verdachte floot, waarna hij aangaf weg te gaan en dat ook [aangeefster] dan even later weg ging. Ook herinnerde moeder zich dat haar dochter opeens het bed met tralies omgedraaid wilde hebben en dat verdachte en [aangeefster] wel ‘even naar de Action’ gingen.

De rechtbank constateert dat dit gaat om opmerkelijke details die weliswaar niet rechtstreeks over het misbruik gaan, maar die wel daarmee te maken hebben en dusdanig stroken met details uit de verklaring van aangeefster dat ze naar het oordeel van de rechtbank ondersteuning bieden. De rechtbank ziet geen aanwijzingen dat de verklaringen van aangeefster en haar moeder elkaar op die onderdelen of anderszins bewust of onbewust hebben beïnvloed.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de eigen waarnemingen van moeder de aangifte van [aangeefster] op voldoende wijze kunnen ondersteunen.”

Het eerste middel

7. Het eerste middel klaagt dat het hof de bewijsminimumregel van art. 342 lid 2 Sv Pro niet in acht heeft genomen, nu het de bewezenverklaring uitsluitend heeft doen steunen op de verklaring van [aangeefster] (hierna: de aangeefster), terwijl deze verklaring onvoldoende steun vindt in de overige bewijsmiddelen.

8. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv Pro dient bij de beoordeling van het middel het volgende voorop te worden gesteld:

“Volgens artikel 342 lid 2 Sv Pro kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Zij beoogt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat artikel 342 lid 2 Sv Pro de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv Pro is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vereist een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van artikel 342 lid 2 Sv Pro, maar daarover slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid geven door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv Pro is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd. (Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452.)”^[2]

9. Uit deze jurisprudentie kan verder als vuistregel worden afgeleid dat het steunbewijs niet in een te ver verwijderd verband mag staan van de verklaring van de aangever. Dit wil zeggen dat een voldoende duidelijk verband moet bestaan tussen die verklaring en het overige gebruikte bewijsmateriaal.^[3]Verder geldt dat de verklaring die als steunbewijs wordt gebezigd, geen informatie hoeft te bevatten over het tenlastegelegde misdrijf of meer in het algemeen over de tenlastegelegde gedragingen of omstandigheden.^[4]Deze verklaring mag ook een onderdeel van de verklaring van de aangever bevestigen.^[5]Voorts lijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad als vuistregel te kunnen worden afgeleid dat in beginsel niet aan het bewijsminimum wordt voldaan wanneer het steunbewijs bestaat uit verklaringen waaruit blijkt dat pas enige tijd na afloop van het strafbare feit bepaalde emoties of gedragsveranderingen bij het slachtoffer zijn waargenomen.^[6]Waarnemingen van de emotionele of de fysieke staat van de aangever vlak na het moment waarop het tenlastegelegde feit plaatsvond, kunnen daarentegen wel voldoende steunbewijs opleveren.^[7]Daarnaast kan onder omstandigheden betekenis toekomen aan een bewijsmiddel dat de ‘concrete context’ bevestigt waarin het strafbare feit zou hebben plaatsgevonden. Daarbij kan gedacht worden aan een verklaring van een getuige die bevestigt dat het misdrijf plaatsvond onder toepassing van een specifieke handelswijze, zoals het wegvegen van sperma met drie zakdoeken,^[8]of het gebruik tijdens het oppassen van in de slaapkamer van de ouders aanwezige pornoboekjes.^[9]Ook vaststellingen over de aanwezigheid van de verdachte op de plaats delict ten tijde van het misdrijf kunnen onder deze categorie worden geschaard.^[10]

10. In de nu voorliggende zaak voert de steller van het middel ter onderbouwing van zijn standpunt dat het hof het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv Pro niet in acht heeft genomen in het bijzonder aan dat:

i) de door het hof genoemde feiten en omstandigheden waaruit het steunbewijs voor de verklaring van de aangeefster zou hebben bestaan, niet in verband staan met onderdelen van de tenlastelegging,

ii) deze feiten en omstandigheden niet specifiek zijn, en

iii) de verklaring van de moeder van de aangeefster voor wat betreft de rechtstreekse betrokkenheid van de verdachte bij de door het hof bewezenverklaarde feiten, uitsluitend is gebaseerd op hetgeen de aangeefster aan haar heeft medegedeeld.

11. In het hiervoor geschetste juridisch kader op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad heb ik uitgelegd dat het steunbewijs niet noodzakelijk betrekking hoeft te hebben op de tenlastegelegde gedragingen. Daarmee faalt de onder
i)weergegeven klacht.

12. Ook de onder
iii)weergegeven klacht faalt. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verklaring van de moeder van de aangeefster ook bestaat uit feiten en omstandigheden die zij zelf heeft waargenomen. Deze onderdelen van de verklaring bevestigen weliswaar niet rechtstreeks de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde feiten, maar dat brengt nog niet mee dat dit niet als steunbewijs kan gelden. De steller van het middel miskent met deze klacht dat – zoals bij de bespreking van het juridisch kader is gebleken – de bewijsminimumregel van art. 342 lid 2 Sv Pro niet vereist dat de verklaring van de moeder direct de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit moet bevestigen.

13. Daarmee resteert nog de klacht onder
ii)die inhoudt dat de door het hof genoemde feiten en omstandigheden waaruit het steunbewijs voor de verklaring van de aangeefster zou hebben bestaan, niet specifiek zijn.

14. Het hof heeft met de rechtbank geoordeeld dat de verklaring van de getuige [betrokkene 1] , de moeder van de aangeefster, voldoende steunbewijs oplevert voor de verklaring van de aangeefster. Aan dit oordeel is ten grondslag gelegd dat de moeder van de aangeefster uit eigen waarneming heeft verklaard over enkele specifieke punten, namelijk dat:

- de aangeefster een cavia op zolder had waar zij vaak zat samen met de verdachte;

- de verdachte een deuntje floot, waarna hij aangaf weg te gaan en ook de aangeefster dan even later wegging;

- de aangeefster opeens het bed met tralies omgedraaid wilde hebben;

- de verdachte en [aangeefster] wel “even naar de Action” gingen.

Volgens de rechtbank – en dus ook volgens het hof – gaat het hierbij om opmerkelijke details die weliswaar niet rechtstreeks over het misbruik gaan, maar die daarmee wel te maken hebben en die dusdanig stroken met details uit de verklaring van aangeefster dat ze daaraan ondersteuning bieden.

15. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de aangeefster met betrekking tot deze punten het volgende heeft verklaard:

- “Ik had een cavia op zolder. Wij zouden kijken en toen begon hij met friemelen en zo.”

- “Ik moest op en neer met zijn piemel in mijn hand. Als ik het niet door had ging hij een melodie fluiten, dan moest ik mee.”

- “Ik had een bedbank en die had ik ook omgedraaid, omdat hij elke ochtend als hij moest werken zijn tanden ging poetsen. Dan liet hij de kraan lopen en kwam dan in mijn kamer en begon bij mij te friemelen. De stang van de bedbank zat er dan tussen daarmee wilde ik voorkomen dat hij dat kon doen.”

- “Hij zei dan tegen mijn moeder dat we even naar de Action gingen maar we gingen naar zijn huis. We gingen naar zijn slaapkamer toe of we gingen douchen. Ik moest mij uitkleden. Hij ging dan met zijn geslachtsdeel over mijn geslachtsdeel heen.”

16. De hier te beantwoorden vraag is of het hof kon oordelen dat de verklaring van de moeder van de aangeefster, die geen betrekking heeft op het misbruik zelf, voldoende steunbewijs oplevert.

17. Dat de verdachte vaak samen met de aangeefster op zolder zat bij de cavia en dat zij wel eens even naar de Action gingen, zijn – in het licht van het feit dat de verdachte ten tijde van het misdrijf de partner van de moeder van de aangeefster was en hij dagelijks bij hen over de vloer kwam – op zich geen opmerkelijke omstandigheden. Mede tegen de achtergrond van de relatie tussen de verdachte en de aangeefster ligt daarin – op zichzelf genomen – geen voldoende belastende aanwijzing besloten.

18. Dat ligt anders voor twee andere omstandigheden die bevestiging vinden in de verklaring van de moeder van de aangeefster, namelijk dat zij heeft gezien dat de verdachte wanneer hij een deuntje floot zei dat hij wegging en dat de aangeefster dan even later ook wegging, alsmede dat de aangeefster opeens het bed met spijlen omgedraaid wilde hebben. Dit zijn concrete omstandigheden die de door de aangeefster geschetste concrete context waarbinnen het misbruik volgens de aangeefster heeft plaatsgevonden, bevestigen. Dat de verdachte altijd een melodie floot, waarna hij wegging en de aangeefster even later ook, bevestigt de concrete handelswijze van de verdachte met betrekking tot het afzonderen van het slachtoffer.^[11]In combinatie daarmee komt ook de omstandigheid dat de verdachte en de aangeefster weleens “even naar de Action” gingen, in een ander daglicht te staan. Wat mij betreft is de beschrijving van de wijze van afzonderen zo specifiek en staat het in een zodanig verband met de verklaring over het misbruik, dat het kan worden aangemerkt als steunbewijs. Voor het feit dat het slachtoffer haar bed omgedraaid wilde hebben, geldt hetzelfde. Dit houdt verband met de omstandigheid dat het misbruik plaatsvond in de slaapkamer van de aangeefster als zij in bed lag, hetgeen zij probeerde te voorkomen door haar bed te draaien. Ook dit is een omstandigheid die zo specifiek en concreet is dat de door aangeefster gereleveerde seksuele handelingen niet meer op zichzelf staan, maar voldoende steun vinden in een omstandigheid die wordt bevestigd door de verklaring van de moeder.

19. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat de verklaring van de aangeefster voldoende steun vindt in de verklaring van haar moeder, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is de bewezenverklaring door het hof toereikend gemotiveerd.

20. Het middel faalt.

Het tweede middel

21. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de bewezenverklaring voor zover inhoudende “een aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige” ontoereikend heeft gemotiveerd. Daartoe voert de steller van het middel aan dat de omstandigheden dat
i)de leeftijd van de aangeefster ten tijde van de tenlastegelegde feiten laag was,
ii)het leeftijdsverschil tussen de aangeefster en de verdachte groot was, en
iii)er sprake was van een afhankelijkheidsaspect van het slachtoffer ten opzichte van de verdachte nog niet zonder meer maken dat gesproken kan worden van een aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige. Ook de omstandigheid dat de aangeefster (meermalen) kortstondig in de woning van de verdachte is geweest, kan de bewezenverklaring dat de aangeefster aan de zorg en/of de waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd niet dragen. Uit de bewijsvoering van het hof kan daarmee niet worden afgeleid dat de verdachte ten opzichte van de aangeefster gehouden was zorghandelingen te verrichten of dat hij een zeker gezag over de aangeefster uitoefende.

22. Voor de beoordeling van het middel zijn om te beginnen de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 244 Sr Pro:

“Hij die met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

- art. 248 lid 2 Sr Pro:

“De in de artikelen 240b, 242 tot en met 247 en 248a tot en met 248f bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien de schuldige het feit begaat tegen […] een aan zijn zorg […] of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige […].”

23. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 244 in Pro verbinding met 248 lid 2 Sr. Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden “een aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige” zijn gebruikt in de betekenis die deze woorden hebben in art. 248 lid 2 Sr Pro.

24. Bij wet van 1 januari 2010 is in art. 248 lid 2 Sr Pro (onder meer) de strafverzwarende omstandigheid opgenomen dat de schuldige het feit begaat tegen een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige. De aanleiding daarvoor was een (gewijzigd) amendement dat was ingediend bij het voorstel van de wet tot uitvoering van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (het Verdrag van Lanzarote).^[12]Artikel 28 van Pro dit verdrag noemt een aantal strafverzwarende omstandigheden waarmee de rechter rekening moet kunnen houden bij het bepalen van de straf voor de in het verdrag omschreven strafbare feiten, voor zover die omstandigheden niet reeds een bestanddeel van de delictsomschrijving vormen. Het amendement strekte ertoe twee van deze strafverzwarende omstandigheden expliciet op te nemen in het Wetboek van Strafrecht. Hoewel Nederland ook zou voldoen aan zijn verdragsverplichtingen door te voorzien in een strafmaximum dat voldoende gelegenheid biedt om bij de straftoemeting in strafverzwarende zin rekening te houden met deze omstandigheden, paste het expliciet in de wet opnemen van de strafverzwarende omstandigheden volgens de toenmalige minister van Justitie goed in het systeem van het Wetboek van Strafrecht en had hij geen bezwaar tegen het amendement.^[13]

25. Rechtspraak van de Hoge Raad over de betekenis van de strafverzwarende omstandigheid “een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige” in de zin van art. 248 lid 2 Sr Pro is schaars.^[14]Wel is jurisprudentie voorhanden met betrekking tot art. 249 lid 1 Sr Pro, waarin ontucht plegen met een minderjarige die aan de zorg of waakzaamheid van de ontuchtpleger is toevertrouwd, strafbaar is gesteld.

26. Art. 249 lid 1 Sr Pro luidt:

“Hij die ontucht pleegt met […] een aan zijn zorg […] of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige […], wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.”

27. Nu zowel in art. 248 lid 2 Sr Pro als in art. 249 lid 1 Sr Pro het bestanddeel “een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige” voorkomt en het beschermde rechtsbelang van beide bepalingen gelijk is, meen ik dat de jurisprudentie met betrekking tot art. 249 lid 1 Sr Pro in dit opzicht van overeenkomstige toepassing is op art. 248 lid 2 Sr Pro.^[15]

28. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 249 Sr Pro blijkt het volgende. In art. 249 lid 1 Sr Pro zijn verschillende hoedanigheden van minderjarigen ten opzichte van de dader opgesomd. Deze hoedanigheden brengen steeds een zekere mate van afhankelijkheid van de dader mee. De dader kan aan die hoedanigheden overwicht tegenover die minderjarigen ontlenen. De strekking van art. 249 lid 1 Sr Pro is dan ook het verlenen van bescherming aan minderjarigen die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand kunnen bieden aan de dader dan anderen.^[16]Er is geen juridische gezagsverhouding vereist om te kunnen spreken van “aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwen”. Een feitelijke zorgplicht kan daarvoor voldoende zijn.^[17]Verder hoeft er geen eigen zorgplicht te zijn die voortvloeit uit een daartoe strekkende hoedanigheid of kwaliteit, mag de zorgplicht ook tijdelijk of gedeeltelijk zijn overgedragen,^[18]en is er geen wetenschap of uitdrukkelijke toestemming van de ouder(s) van de minderjarige vereist van de aanwezigheid van het slachtoffer bij de verdachte.^[19]Het antwoord op de vraag of een situatie zich voordoet waarin de minderjarige aan de zorg of de waakzaamheid van de dader is toevertrouwd, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals het overwicht dat tussen de verdachte en de minderjarige bestaat op grond van de aard en graad van bloedverwantschap, de plaats waar de tenlastegelegde gedragingen plaatsvonden en de leeftijd van de verdachte en van de minderjarige alsmede de duur van de betrekking tussen beiden.^[20]Een regelmatig terugkerend voorbeeld in de rechtspraak van een situatie waarbij de Hoge Raad het oordeel van het hof dat sprake was van een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige in stand liet, betreft het geval dat een kind bij de verdachte logeerde en het misbruik op dat moment plaatsvond.^[21]

29. In de nu voorliggende zaak blijken de volgende feiten uit de bewijsmiddelen. De aangeefster was ten tijde van de bewezenverklaarde feiten tussen de 6 en de 9 jaar. De verdachte was toen tussen de 40 en de 45 jaar. De verdachte had een relatie met de moeder van het slachtoffer en kwam bijna dagelijks bij hen over de vloer. Zo nu en dan nam de verdachte de aangeefster mee naar zijn woning. Hij vertelde dan tegen de moeder van de aangeefster dat zij naar de Action gingen.

30. Het hof heeft uit deze omstandigheden kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de aangeefster op de momenten dat de verdachte haar meenam naar zijn woning, onder de hoede stond van de verdachte. In die situaties oefende de verdachte immers een bepaalde zeggenschap uit over de aangeefster en was hij verantwoordelijk voor haar. Een meisje tussen de 6 en de 9 jaar is afhankelijk van een volwassene – in dit geval de verdachte – voor wat betreft haar welzijn en veiligheid. Dat de verdachte een zeker overwicht had, blijkt bovendien uit het feit dat de aangeefster heeft verklaard dat zij met de verdachte mee moest komen als hij een melodie ging fluiten. Het oordeel van het hof dat de aangeefster aan verdachtes zorg en/of waakzaamheid was toevertrouwd, is daarmee niet onbegrijpelijk. Aangezien dit oordeel berust op een waardering van de feitelijke omstandigheden is voor een verdergaande toetsing in cassatie geen plaats.^[22]

31. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

32. Het derde middel houdt de klacht in dat de redelijke inzendtermijn is overschreden.

33. Op 2 maart 2022 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 1 februari 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de in dit geval geldende inzendtermijn van zes maanden^[23]met bijna vijf maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. De overschrijding van de inzendtermijn kan niet meer door een voortvarende behandeling van de zaak in cassatie worden gecompenseerd, aangezien de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken.

34. Ambtshalve merk ik verder op dat de verdachte zich ten tijde van de aanzegging in cassatie in voorlopige hechtenis bevond. Nu de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken, betekent dit dat in de cassatiefase ook in dit opzicht inbreuk is gemaakt op het in art. 6 lid 1 EVRM Pro neergelegde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht.

35. Het voorgaande dient te leiden tot strafvermindering.

Slotsom

36. Het eerste en het tweede middel falen. In ieder geval het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het derde middel is terecht voorgesteld.

37. Naast hetgeen ik hierboven bij randnummer 34 heb opgemerkt in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, heb ik ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over bewijsminimum en strafverzwarende omstandigheid bij seksueel misbruik minderjarige