ECLI:NL:PHR:2023:834

• Datum uitspraak: 22 september 2023
• Publicatiedatum: 21 september 2023
• Zaaknummer: 23/01252
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01252

Zitting 22 september 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Turner Waste Intermediate B.V. (hierna:
TWI )

tegen

HTC Wallonie S.A. (hierna:
HTC )

Inleiding

TWI is op verzoek van HTC in eerste aanleg failliet verklaard, wat is bekrachtigd in hoger beroep. HTC heeft daarin (uiteindelijk) één steunvordering aangedragen: een vordering van de Vlaamse overheid bestaande uit voor de faillietverklaring verbeurde dwangsommen, gebaseerd op een bestuurlijke maatregel. TWI’s cassatiemiddel werpt de principiële vraag op of een voor de faillietverklaring verbeurde dwangsom als steunvordering kan dienen bij een faillissementsaanvraag, niettegenstaande art. 611e lid 2 Rv. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend in
[…] /Octrooibureau Zuid . ^[1] TWI meent dat de Hoge Raad daarvan is teruggekomen in
ABN Amro Bank/Berzona . ^[2] M.i. boekt zij ook in cassatie geen succes.

1.
Procesverloop ^[3]

In eerste aanleg

1.1 Bij verzoek van 3 januari 2023 heeft HTC aan de rechtbank Gelderland verzocht TWI failliet te verklaren. Daaraan heeft HTC ten grondslag gelegd dat zij een vordering heeft op TWI van € 95.780,67, die TWI erkent en niet voldoet. Dat TWI meerdere schulden onvoldaan laat. En dat TWI in een toestand van ophouden te betalen verkeert.

1.2 De rechtbank heeft het verzoekschrift ter zitting behandeld. Op die zitting is TWI verschenen.

1.3 Op 14 februari 2023 is bij vonnis TWI failliet verklaard en mr. Strijkert als curator aangesteld. ^[4]

In hoger beroep

1.4 TWI is in hoger beroep gekomen van het vonnis bij op 21 februari 2023 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden binnengekomen beroepschrift. Volgens haar was geen sprake van pluraliteit van schuldeisers. Verder betwistte zij de vordering van HTC.

1.5 Vervolgens hebben zich (naast HTC) twee schuldeisers bij de curator gemeld. De ene is de schuldeiser van de in eerste aanleg opgevoerde steunvordering, met wie TWI een kwijtingsregeling trof. De andere liet aan de curator weten de vordering op TWI in te trekken.

1.6 TWI heeft bij brief van 8 maart 2023 nog vier producties in het geding gebracht.

1.7 Bij brief van 8 maart 2023 heeft de curator het hof verslag gedaan over de stand van zaken van het faillissement. Daarin heeft zij ook gereageerd op het beroepschrift van TWI.

1.8 Op 13 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

1.9 Bij brief van 17 maart 2023 heeft de curator aan het hof bericht dat zij op 16 maart 2023 een e-mail van de Vlaamse overheid ontving waaruit bleek dat de Vlaamse overheid een vordering op TWI zou hebben van € 259.905,55 voor verbeurde dwangsommen, en dat deze dwangsommen onherroepelijk zijn omdat de beroepstermijn is verstreken.

1.10 Bij brieven van 20 maart 2023 hebben TWI en HTC op de brief van de curator van 17 maart 2023 gereageerd. In haar brief heeft TWI zich op het standpunt gesteld dat de dwangsommen niet waren verbeurd, en bovendien dat zij niet kunnen dienen als steunvordering.

1.11 Bij arrest van 23 maart 2023 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. ^[5] Ik citeer uit rov. 3.3-3.7:

“3.3. (…) Na de mondelinge behandeling heeft de curator, zoals hiervoor vermeld, aan het hof laten weten dat zij een e-mail heeft ontvangen van de Vlaamse overheid waarin is vermeld dat de Vlaamse overheid een vordering op TWI heeft van € 259.905,55 ten aanzien van verbeurde dwangsommen. Volgens de Vlaamse overheid staan deze dwangsommen onherroepelijk vast. De termijn om beroep in te stellen tegen de bestuurlijke maatregel op basis waarvan de dwangsommen zijn opgelegd is verlopen, aldus de Vlaamse overheid. In haar nadere reactie heeft TWI niet zozeer de bestuurlijke maatregel van de Vlaamse overheid ontkend maar zij ontkent slechts dat zij dwangsommen verschuldigd zou zijn aan de Vlaamse overheid. Deze stelling heeft TWI onvoldoende onderbouwd. Enige bescheiden waaruit dit zou kunnen volgen heeft zij niet overgelegd, evenmin heeft TWI alsnog haar administratie overgelegd waaruit dit zou kunnen volgen.

3.4. Met het bericht van de curator is summierlijk gebleken dat de Vlaamse overheid een vordering op TWI heeft. Volgens HTC kan deze vordering als steunvordering worden aangemerkt, hetgeen TWI, onder verwijzing naar wet en jurisprudentie, betwist. Het hof oordeelt hierover als volgt.

3.5. Er is summierlijk gebleken dat TWI voor de faillietverklaring dwangsommen aan de Vlaamse overheid heeft verbeurd. Artikel 611e lid 2 Rv bepaalt dat dwangsommen die vóór de faillietverklaring verbeurd zijn niet in het passief van het faillissement worden toegelaten. Deze bepaling brengt mee dat een faillissementsaanvraag niet alleen kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen. Daarvan is hier geen sprake, nu ook summierlijk is gebleken van de vordering van HTC. Artikel 611e lid 2 Rv staat er niet aan in de weg dat een dergelijke vordering van de aanvrager door hem naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, en verzet zich evenmin ertegen dat een dergelijke vordering van derden door de aanvrager wordt gebezigd als steunvordering.[met noot: “HR 20 september 1996, NJ 1997, 640, onder 3.1”, A-G] De vordering van de Vlaamse overheid kan dus gelden als steunvordering naast de eigen vordering van HTC. Dat het hier gaat om een bestuursrechtelijke dwangsom maakt voor deze conclusie geen verschil.

3.6. Ook de vraag of TWI verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. Gesteld noch gebleken is immers dat TWI over de middelen beschikt om haar schuldenlast geheel te betalen. Inzicht in haar administratie heeft TWI niet gegeven.

3.7. Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof zal het verzoek van HTC om TWI in de kosten van het hoger beroep te veroordelen afwijzen. HTC kan haar vordering ten aanzien van kosten voor het aanvragen van het faillissement van TWI indienen bij de curator.”

In cassatie

1.12 Bij procesinleiding van 30 maart 2023 heeft TWI (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.

1.13 Bij verweerschrift van 27 april 2023 heeft HTC verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel van TWI bestaat uit een onderdeel dat zich met diverse klachten richt tegen rov. 3.5-3.7 en het dictum van het arrest. Het onderdeel bestrijdt dit als rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk.

Onderdeel

2.2

Het onderdeel richt zich vooreerst tegen rov. 3.5 van het arrest, met een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

2.2.1

De
rechtsklacht komt erop neer dat blijkens Hoge Raad-rechtspraak dwangsommen niet als steunvordering kunnen dienen, aangezien deze nu eenmaal niet ter verificatie in een faillissement kunnen worden ingediend. Hetgeen in de onderhavige zaak tot geen andere conclusie leidt dan dat niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste, wat het hof miskent in rov. 3.5.

2.2.2

Deze klacht loopt in essentie langs de volgende schakels.

1. Art. 611e lid 2 Rv bepaalt dat dwangsommen die voor de faillietverklaring verbeurd zijn, in het passief van het faillissement niet worden toegelaten. Dit betekent dat een voor de faillietverklaring verbeurde dwangsom niet ter verificatie bij de curator kan worden ingediend. Dat daarop geen uitkering uit het faillissement kan worden verkregen. En dat een dergelijke vordering evenmin in aanmerking wordt genomen indien in het faillissement een akkoord wordt aangeboden.

2. In
[…] /Octrooibureau Zuid uit 1996 heeft de Hoge Raad mede geoordeeld dat art. 611e lid 2 Rv niet eraan in de weg staat dat, wat betreft een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen, zo’n vordering: (a) van de aanvrager door hem naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen; en (b) van derden door de aanvrager wordt gebezigd als steunvordering. ^[6]

3. De Hoge Raad is teruggekomen van het onder 2 sub b hiervoor bedoelde oordeel, en wel in
ABN Amro Bank/Berzona uit 2014. Want daarin oordeelde hij mede dat voor een steunvordering voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw. ^[7] Wat betekent dat dwangsommen niet als steunvordering kunnen dienen, aangezien deze nu eenmaal niet ter verificatie in een faillissement kunnen worden ingediend.

4. In de onderhavige zaak leidt dit tot geen andere conclusie dan dat niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste, wat het hof miskent in rov. 3.5.

2.2.3

De
motiveringsklacht komt erop neer dat onbegrijpelijk is dat het hof geen betekenis toekent (en zelfs geen woord wijdt) aan het feit dat ook de curator zelf in de onder 1.9 hiervoor bedoelde brief ^[8] heeft gesteld dat (uit
ABN Amro Bank/Berzona volgt dat) verbeurde dwangsommen niet kunnen dienen als steunvordering. En dat, nu geen sprake is van een verifieerbare vordering, niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Terwijl, als het hof die brief wel in zijn oordeel had betrokken, dit tot een ander oordeel had moeten nopen.

2.3

Het onderdeel richt zich daarna tegen rov. 3.6-3.7 en het dictum van het arrest, voortbouwend op die bestrijding van rov. 3.5. “Daarmee” mist rov. 3.6 relevantie c.q. is deze rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu “uit het voorgaande” volgt dat niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Met het doel daarvan (de verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers) strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft. Rov. 3.7 en het dictum kunnen dan evenmin in stand blijven.

Behandeling

2.4

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a.
Inleidende opmerkingen

2.5

Onder 2.6-2.23 hierna vang ik aan met inleidende opmerkingen. Onder 2.24-2.34 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

(i)
Pluraliteitsvereiste en steunvordering

2.6

Ingevolge art. 1 lid 1 Fw en art. 6 lid 3 Fw kan een schuldenaar (i) op eigen verzoek of (ii) op verzoek van een van zijn schuldeisers failliet worden verklaard, wanneer summierlijk ^[9] is gebleken dat de schuldenaar in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Ingeval van (ii) dient ook summierlijk te blijken van de vordering van de schuldeiser.

2.7

Verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen omvat twee elementen. ^[10]

1. Enerzijds wordt daarmee bedoeld dat de schuldenaar een of meer schulden niet (meer) voldoet die hij wel zou moeten voldoen, zonder daar een geldige reden voor te hebben. Niet relevant is of sprake is van betalingsonmacht of betalingsonwil. Het ‘naakte feit’ van het niet-voldoen van een opeisbare schuld waarvan betaling wordt gevorderd terwijl de verplichting tot betaling ook niet wordt ontkend, is voldoende. ^[11]

2. Anderzijds moet uit de ‘toestand’ worden afgeleid dat het hebben van een enkele schuldeiser onvoldoende is om in genoemde toestand te verkeren. Een ‘pluraliteit van schuldeisers’ is vereist. ^[12] Dit vereiste valt niet zo gemakkelijk af te leiden uit de parlementaire geschiedenis. ^[13] Het is met name in de rechtspraak van de Hoge Raad vanaf 1898 tot ontwikkeling gekomen. ^[14]

2.8

Het onder 2.7 sub 2 hiervoor bedoelde pluraliteitsvereiste leidt ertoe dat de schuldeiser die het faillissement van de schuldenaar aanvraagt aannemelijk moet maken dat de schuldenaar ten minste nog een schuldeiser heeft, dus meer dan slechts één schuldeiser. De benodigde vordering van zo’n andere schuldeiser dan de aanvrager wordt een ‘steunvordering’ genoemd. ^[15] Pluraliteit is overigens een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde voor het verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen in de onder 2.7 sub 1 hiervoor bedoelde zin. ^[16]

2.9

Van een steunvordering hoeft ingevolge art. 6 lid 3 Fw slechts summierlijk te blijken. Niet is vereist dat deze opeisbaar is, in omvang vaststaat of de betaling van een geldsom betreft. Evenmin is vereist dat de schuldeiser van een steunvordering op betaling aandringt, het faillissement verlangt, daarbij belang heeft of een vordering uit hoofde van een andere schuldverhouding heeft dan die tussen de aanvrager en de schuldenaar. ^[17] Volgens de Hoge Raad in
ABN Amro Bank/Berzona is “voldoende” dat het gaat om een vordering die ter verificatie kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw. ^[18]

2.1

Soms worden pogingen gedaan de Hoge Raad te laten terugkomen van het pluraliteitsvereiste. ^[19] Die zijn tot nu toe vruchteloos gebleken. In een beschikking uit 2017 ^[20] geeft de Hoge Raad als voornaamste reden dat de voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering volgens vaste rechtspraak met name zijn rechtvaardiging hierin vindt dat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers, met welk doel niet strookt de faillietverklaring van een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft. ^[21] Deze reden is al te lezen in Hoge Raad-rechtspraak van een kleine eeuw daarvoor. ^[22] In zo’n geval van slechts één schuldeiser staan aan hem alle middelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten dienste, dan wordt niet het mechanisme van de Faillissementswet geactiveerd. ^[23]

2.11

Het pluraliteitsvereiste laat zich ook plaatsen tegen de achtergrond van de parlementaire geschiedenis, waar wordt uitgegaan van een samenloop van concurrerende schuldeisers: ^[24]

“Juist de samenloop van executeerende of tot executie gerechtigde schuldeischers, het dringen en jagen om betaling te verlangen, de wedloop om iets van des schuldenaars vermogen machtig te worden, de conflicten die daarvan het gevolg zijn, het gevaar voor de niet even vervolgingszuchtige schuldeischers om geheel achter het net te visschen, zijn de omstandigheden die de instelling van het faillissement, de onpartijdige gerechtelijke inbeslagneming en verdeeling van het vermogen des schuldenaars onder al zijne schuldeischers noodzakelijk maken en motiveeren.” ^[25]

(ii)
Civielrechtelijke dwangsom in faillissement

2.12

De huidige regeling van de civielrechtelijke dwangsom in art. 611a-i Rv vindt zijn oorsprong in de Benelux-Overeenkomst van 26 november 1973 houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, waarbij deze Eenvormige Wet als bijlage 1 is gevoegd en de gemeenschappelijke memorie van toelichting daarop als bijlage 2. ^[26] Met de implementatie van de Eenvormige Wet per 1 januari 1978 ^[27] is de toen bestaande Nederlandse regeling voor de civielrechtelijke dwangsom in art. 611a-611b Rv (oud) vervangen door die art. 611a-i Rv. Het bepaalde in art. 611e lid 1 Rv, dat tijdens het faillissement dwangsommen die zijn opgelegd overeenkomstig art. 611a Rv niet worden verbeurd, bestond overigens al voorafgaand aan de implementatie van de Eenvormige Wet en was te vinden in art. 33a Fw (oud). ^[28]

2.13

De regeling van art. 611a-i Rv gaat uit van dwangsommen die door de
rechter zijn opgelegd. Ik citeer uit de gemeenschappelijke toelichting ter zake: ^[29]

“De aan het begin van artikel 1 [geïmplementeerd in art. 611a Rv, A-G] voorkomende uitdrukking « de rechter » maakt het mogelijk de tekst van toepassing te laten zijn op de verschillende gerechtelijke instanties van de drie landen. De aangehaalde uitdrukking sluit de rechter in kort geding niet uit. Daarentegen kan die uitdrukking geen betrekking hebben op scheidsmannen. De eenvormige wet geeft alleen aan rechters de bevoegdheid dwangsommen op te leggen. Artikel 2 van de Overeenkomst biedt echter aan de wetgever van elk van de Verdragsluitende Partijen de mogelijkheid om autonoom te bepalen of die bevoegdheid eveneens aan scheidsmannen toekomt.”

2.14

Art. 611e lid 1 Rv bepaalt dat dwangsommen tijdens het faillissement niet worden verbeurd. De gedachte achter deze regeling, zo blijkt uit de gemeenschappelijke toelichting, is dat het onbillijk zou zijn om andere schuldeisers schade te laten lijden als gevolg van de koppigheid van de veroordeelde die er de voorkeur aan geeft een hoog bedrag aan dwangsommen schuldig te worden, in plaats van een veel lichtere hoofdveroordeling na te komen. ^[30] Het laten verbeuren van die dwangsommen strekt dan ten nadele van andere schuldeisers van de veroordeelde. Ook wordt in deze toelichting erop gewezen dat door het faillissementsbeslag de schuldenaar niet meer vrijwillig aan zijn verplichtingen kan voldoen, zodat de dwangsom ook niet meer zijn functie als dwangmiddel kan vervullen en het dan ook onredelijk is om de dwangsommen te laten verbeuren. ^[31]

2.15

Art. 611e lid 2 Rv schrijft voor dat dwangsommen die voor de faillietverklaring verbeurd zijn, in het passief van het faillissement niet worden toegelaten. Met art. 611e lid 2 Rv wordt blijkens de gemeenschappelijke toelichting bedoeld dat dwangsommen die voor de faillietverklaring verbeurd zijn, niet ter verificatie kunnen worden ingediend in het faillissement. Dat daarop geen uitkering uit het faillissement kan worden verkregen. En dat zo’n vordering evenmin in aanmerking wordt genomen als in het faillissement een akkoord wordt aangeboden. ^[32] De ratio daarvan is, gelet op deze toelichting, in het bijzonder genoemde koppigheid van de schuldenaar. ^[33] In de woorden van Kortmann: ^[34]

“Deze ratio ligt in de bescherming van de overige crediteuren van de gefailleerde. De gedachte is dat deze niet mogen lijden onder de gevolgen van de koppigheid of de onwil van de toekomstige failliet tot nakoming van de hoofdveroordeling, waarop de dwangsom is gesteld.”

In de literatuur is wel kritiek geuit op (genoemde ratio van) art. 611e lid 2 Rv, ^[35] welke kritiek vervolgens niet onbestreden is gebleven. ^[36] De schuldeiser van deze dwangsom verliest door het faillissement niet zijn vordering. Na het faillissement kan hij deze, blijkens genoemde toelichting, weer op de schuldenaar trachten te verhalen. ^[37] Evenmin belet art. 611e lid 2 Rv blijkens genoemde toelichting dat in het faillissement een vordering tot schadevergoeding wordt ingediend, indien de schuldeiser schade heeft geleden tengevolge van de niet-nakoming van een veroordeling waaraan tevens een dwangsom verbonden was. ^[38] Het bepaalde in art. 611e lid 2 Rv bestond overigens niet al voorafgaand aan de implementatie van de Eenvormige Wet, toen waren voor de faillietverklaring verbeurde dwangsommen wél verifieerbaar.

2.16

Voor een goed begrip citeer ik uit de gemeenschappelijke toelichting ter zake: ^[39]

“In dit artikel worden de gevolgen geregeld die het faillissement ten aanzien van een dwangsom meebrengt. Een dwangsom kan niet (meer) verbeurd worden gedurende het faillissement van de schuldenaar en als zij al verbeurd was vóór het faillissement wordt zij niet toegelaten in het passief van het faillissement.
De eerste van deze twee regels geldt thans al in Nederland artikel 33a, Faillissementswet.
Beide regels zijn gerechtvaardigd uit een oogpunt van logica en billijkheid, in het bijzonder met het oog op bescherming van de andere schuldeisers van de gefailleerde, die meer nadeel zouden ondervinden van de schuldigdheid van de dwangsom dan hijzelf. De dwangsom heeft ten doel de veroordeelde te dwingen aan een veroordeling te voldoen. Zij bedreigt de schuldenaar voor het geval hij niet nakomt. Slechts wanneer hij voor die bedreiging niet opzij gaat, ontstaat voor hem de verplichting tot betaling van een dwangsom - doorgaans een hoog bedrag in verhouding tot de waarde van de hoofdveroordeling. De eenvormige wet aanvaardt deze onevenredigheid uitsluitend om de dwangsom te laten voldoen aan haar functie de schuldenaar te dwingen de hoofdveroordeling na te komen. Het verbeuren van dwangsommen tijdens het faillissement en toelaten in het faillissement van dwangsommen die voor of tijdens het faillissement zijn verbeurd, zou niet zozeer de schuldenaar zelf treffen, als wel zijn andere schuldeisers. Enerzijds is het onbillijk de andere schuldeisers schade te doen lijden door de koppigheid van de veroordeelde die er de voorkeur aan geeft een hoog bedrag aan dwangsommen schuldig te worden in plaats van een veel lichtere hoofdverplichting na te komen. Anderzijds zal de dwangsom als middel om de schuldenaar tot betaling te dwingen tijdens het faillissement aanzienlijk aan kracht inboeten, juist omdat zij meer ten nadele van de andere schuldeisers dan van de veroordeelde zou strekken.
Tevens moet er rekening mee worden gehouden dat het faillissement meebrengt dat individuele executies van de goederen van de schuldenaar een einde nemen. De schuldeiser kan de hoofdveroordeling niet meer executeren en de schuldenaar kan daaraan ook niet meer vrijwillig voldoen, althans indien deze veroordeling de schuldenaar in zijn vermogen treft. Het zou onredelijk zijn, indien de dwangsom, aan de schuldeiser toegekend als dwangmiddel, verbeurd zou worden gedurende de tijd dat de schuldenaar op grond van wettelijke voorschriften niet mag nakomen. In zoverre berust het artikel, met name het eerste lid, op dezelfde gedachte als aan artikel 4 ten grondslag ligt, met dien verstande dat hier voor tussenkomst van de rechter geen plaats is.”

[cursivering toegevoegd, A-G]

2.17

In
[…] /Octrooibureau Zuid heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de stelling dat, nu ingevolge het bepaalde in art. 611e Rv dwangsommen die voor de faillietverklaring verbeurd zijn in het passief van het faillissement niet worden toegelaten (dit betreft dus lid 2), een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen niet een vordering is waarop een faillissementsaanvraag (mede) kan worden gebaseerd. Daaromtrent overwoog de Hoge Raad in algemene zin als volgt: ^[40]

a. Deze stelling is in zoverre juist dat het vereiste dat de aanvrager van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang heeft, ^[41] in verband met art. 611e Rv meebrengt dat een faillissementsaanvraag niet enkel kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen.

b. Art. 611e Rv staat evenwel niet eraan in de weg dat een dergelijke vordering van de aanvrager door hem naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

c. Art. 611e Rv verzet zich evenmin ertegen dat een dergelijke vordering van derden door de aanvrager wordt gebezigd als steunvordering.

2.18

Overigens kwam art. 611e lid 2 Rv eerder al voorbij in een Hoge Raad-arrest over een faillissementsaanvraag. Ik doel op de volgende overweging in
[… 1] / [… 2] uit 1985: ^[42]

“3.3 (…) Na verwijzing zal opnieuw op grond van de dan blijkende omstandigheden kunnen worden bezien of [… 1] c.s. jegens [… 2] ter zake van verbeurde dwangsommen nog een vorderingsrecht toekomt waarop de onderhavige faillissementsaanvrage (mede) kan worden gebaseerd. Bij zijn oordeel hieromtrent zal het hof mede rekening moeten houden met het bepaalde in art. 611e lid 2 Rv. (…)”

Waarmee, blijkens
[…] /Octrooibureau Zuid , dus niet de mogelijkheid is opengelaten dat een faillissementsaanvraag alleen kan worden gebaseerd op zo’n dwangsomvordering. ^[43]

(iii)
Bestuursrechtelijke dwangsom in faillissement

2.19

De (last onder) dwangsom komt ook in het bestuursrecht voor. Deze kan worden opgelegd door een bestuursorgaan (art. 5:32 Awb) of de bestuursrechter (bijvoorbeeld art. 8:72 lid 6 Awb).

2.2

De vraag is gerezen of de Eenvormige Wet uitsluitend ziet op dwangsommen die opgelegd zijn door de burgerlijke rechter, of ook op dwangsommen uit het bestuursrecht. In
[…] /Veldhoven heeft het Benelux-gerechtshof in 1997 geoordeeld dat de hoedanigheid van de rechter die de dwangsom heeft bepaald niet beslissend is voor het toepassingsgebied van de Eenvormige Wet. ^[44] De Eenvormige Wet eist niet, maar verzet zich er ook niet tegen, dat de dwangsomregeling door de lidstaten ook wordt toegepast ten aanzien van een dwangsom die door de bestuursrechter is opgelegd. ^[45]

2.21

De lidstaten kunnen dus de Eenvormige Wet van (overeenkomstige) toepassing verklaren op de door de bestuursrechter opgelegde dwangsommen, zoals ook (gedeeltelijk) is gebeurd in art. 8:55c, 8:55d lid 2 en 8:72 lid 6 Awb. ^[46] Deze bepalingen zien slechts op een door de bestuurs
rechter opgelegde dwangsom. Bovendien is in deze bepalingen art. 611e Rv niet van (overeenkomstige) toepassing verklaard, om de (voor de hand liggende) reden dat het hier steeds gaat om de bevoegdheid van de bestuursrechter dwangsommen aan een bestuursorgaan op te leggen en een bestuursorgaan als zodanig niet failleert. Deze door de bestuursrechter opgelegde dwangsommen laat ik verder dan ook buiten beschouwing.

2.22

Op een door een bestuurs
orgaan opgelegde dwangsom is de regeling van art. 611a-i Rv, die uitgaat van een door de
rechter opgelegde dwangsom, niet zonder meer van toepassing. Evenmin is er daarvoor in het bestuursrecht een vergelijkbare regeling als art. 611e Rv, hoewel de Awb een afzonderlijke regeling over bestuursrechtelijke geldschulden bevat (zie Titel 4.4 Awb). In de literatuur wordt wel aangenomen dat art. 611e Rv op deze bestuursrechtelijke dwangsom - dus een door een bestuurs
orgaan opgelegde dwangsom - niet (naar analogie) van toepassing is, ^[47] maar ook het tegendeel bepleit. ^[48]

2.23

Intussen volgt uit bestuursrechtelijke rechtspraak dat zo’n bestuurlijksrechtelijke dwangsom die voor datum faillissement verbeurt op basis van een voor die datum opgelegde (last onder) dwangsom, vatbaar is voor verificatie als concurrente vordering. ^[49] Wat impliceert dat art. 611e lid 2 Rv hier, linksom of rechtsom, geen opgeld doet. Daarbij teken ik aan dat de vraag hoe zo’n dwangsomvordering in faillissement moet worden behandeld, uiteindelijk een civielrechtelijke vraag is. ^[50] Waarbij nog zij bedacht dat ingevolge art. 7 lid 2 sub g van de (herschikte) Insolventieverordening ^[51] het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend, bepaalt welke vorderingen te verhalen zijn op de insolvente boedel.

b.
Terug naar het onderdeel

2.24

Ik keer terug naar het onderdeel.

2.25

Te beginnen met
de rechtsklacht gericht tegen rov. 3.5 van het arrest . Deze strandt.

2.26

De klacht scharniert rond uitleg van
ABN Amro Bank/Berzona . ^[52] De klacht veronderstelt immers dat de Hoge Raad daarin is teruggekomen van zijn oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid dat art. 611e Rv zich niet ertegen verzet dat een vordering van derden ter zake van verbeurde dwangsommen door de aanvrager van een faillissement wordt gebezigd als steunvordering. ^[53] Zie onder 2.2.1-2.2.2 en 2.17 (sub c) hiervoor. M.i. gaat deze door de klacht voorgestane uitleg van
ABN Amro Bank/Berzona niet op.

2.27

De klacht richt zich op de volgende overweging in
ABN Amro Bank/Berzona : ^[54]

“3.4.2 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een steunvordering niet opeisbaar behoeft te zijn, dat de omvang van die vordering niet behoeft vast te staan en dat die vordering geen betrekking behoeft te hebben op de betaling van een geldsom, maar dat voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw.”

2.28

Ik kan hieruit niet opmaken dat de Hoge Raad daarmee expliciet of impliciet is teruggekomen van genoemd oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid . Daartoe wijs ik op het volgende.

2.28.1

Vooropgesteld: zoiets valt nergens in
ABN Amro Bank/Berzona te lezen, ook niet in de geciteerde overweging. De conclusie voor dit arrest van A-G Wuisman biedt daarvoor evenmin enige basis. ^[55] […] /Octrooibureau Zuid komt ook niet voor in het arrest, noch in de conclusie voor het arrest. Het ligt in de rede dat als de Hoge Raad in
ABN Amro Bank/Berzona zulk terugkomen voor ogen had gestaan, dit wel kenbaar was gemaakt in het arrest. ^[56]

2.28.2

De Hoge Raad respondeerde met deze overweging in
ABN Amro Bank/Berzona op het daar voorliggende cassatiemiddel. Dat niet draaide om dwangsommen en faillissement, laat staan om de vraag of - niettegenstaande art. 611e Rv - een vordering van een derde ter zake van verbeurde dwangsommen door de aanvrager van een faillissement kan worden gebezigd als steunvordering. ^[57] Aan welke materie de Hoge Raad in
ABN Amro Bank/Berzona dan ook geen kenbare aandacht besteedde, evenmin ten overvloede.

2.28.3

Dat “voldoende” is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend, betekent nog niet dat het ‘dus’ ook
steeds noodzakelijk is (een harde minimumeis) dat de vordering ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend, wil deze vordering in een concreet geval kunnen dienen als steunvordering bij een faillissementsaanvraag. Zo’n categorisch oordeel staat evenmin in
ABN Amro Bank/Berzona . ^[58] Wederom: het ligt in de rede dat als de Hoge Raad hier zo’n oordeel voor ogen gestaan, dit wel kenbaar was gemaakt in het arrest.

2.28.4

Uit de literatuur komt bepaald niet naar voren dát de Hoge Raad met
ABN Amro Bank/Berzona is teruggekomen van genoemd oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid (noch overigens dat hij, al dan niet in het licht van
ABN Amro Bank/Berzona , alsnog zou moeten teruggekomen van genoemd oordeel). ^[59] Hooguit wordt daarin door sommigen de vraag opgeworpen of genoemd oordeel nog steeds opgaat in het licht van
ABN Amro Bank/Berzona . ^[60]

2.28.5

Bovendien bestond er ook ten tijde van
ABN Amro Bank/Berzona geen goede grond voor de Hoge Raad om terug te komen van genoemd oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid . Dit volgt uit 2.29-2.29.7 hierna.

2.28.6

Kortom, m.i. bevat
ABN Amro Bank/Berzona geen (schaduw van een) aanwijzing dat de Hoge Raad daarin is teruggekomen van genoemd oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid .

2.29

Er bestaat naar ik meen ook geen goede grond om, al dan niet in het licht van (de onder 2.27 hiervoor geciteerde overweging in)
ABN Amro Bank/Berzona , alsnog terug te komen van genoemd oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid . Daartoe wijs ik op het volgende.

2.29.1

Ten tijde van
[…] /Octrooibureau Zuid was het pluraliteitsvereiste al lang en breed, want reeds decennia, vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Zie onder 2.6-2.11 hiervoor. Het is - zacht gezegd - niet goed voorstelbaar dat de Hoge Raad hieraan voorbijzag in dit arrest, te minder in het licht van de conclusie voor dit arrest van A-G Koopmans. ^[61]

2.29.2

Het pluraliteitsvereiste vergt dat de schuldeiser die het faillissement van de schuldenaar aanvraagt aannemelijk maakt dat de schuldenaar ten minste nog een schuldeiser heeft, dus meer dan slechts één schuldeiser heeft. Zie wederom onder 2.6-2.11 hiervoor. Daaraan is bijvoorbeeld voldaan ingeval de aanvragende schuldeiser (A), die zelf een opeisbare, verifieerbare vordering heeft op de schuldenaar (C), aannemelijk maakt dat aan een derde (B) een door art. 611e lid 2 Rv bestreken dwangsomvordering op C toekomt (welke vordering buiten faillissement van C aan B recht geeft op verkrijging van iets uit het vermogen van C, namelijk betaling van de verbeurde dwangsom). ^[62] Dan is geen sprake van een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft, wel van een samenloop van concurrerende schuldeisers. Zie ook onder 2.11 hiervoor. Evenmin is dan sprake van een faillissementsaanvraag die enkel is gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen. Zie onder 2.17 sub a hiervoor.

2.29.3

Er is een ‘maar’. Want het is op zichzelf juist dat het geval waarin C alleen A en B als schuldeisers heeft, waarbij B’s vordering gezien art. 611e lid 2 Rv niet verifieerbaar is, niet naadloos aansluit bij verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers als doel van het faillissement. Welk doel door de Hoge Raad als (voornaamste) reden wordt gehanteerd voor het aanleggen van het pluraliteitsvereiste, ook voor 1996. Zie onder 2.10 hiervoor. Ook daarbij past evenwel een ‘maar’. Want dat doet m.i. toch niet af aan hetgeen ik schreef onder 2.29.2 hiervoor, waaronder dat B’s dwangsomvordering dan door A mag worden betrokken als steunvordering zodat hier aan het pluraliteitsvereiste is voldaan niettegenstaande art. 611e lid 2 Rv. ^[63] Waarom is dat zo?

2.29.4

Dit laatste strookt met de gedeelde en nog steeds staande ratio van art. 611e lid 1-2 Rv, in het bijzonder het beschermen van de andere schuldeiser(s) ^[64] (hier A) tegen koppigheid van de schuldenaar (hier C) tot nakoming van de hoofdveroordeling waarop de (veel hogere) dwangsom is gesteld. ^[65] Zie onder 2.14-2.16 hiervoor. Deze blijkens de gemeenschappelijke toelichting met art. 611e Rv beoogde bescherming van A zou hier betekenisloos zijn, indien B de enige andere schuldeiser is van C en B’s dwangsomvordering vanwege (nota bene) art. 611e lid 2 Rv zelf door A niet betrokken zou mogen worden als steunvordering bij de faillissementsaanvraag door de niet-verifieerbaarheid ervan, zodat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, faillietverklaring van C moet uitblijven en art. 611e Rv evenmin wordt geactiveerd. Dan zou art. 611e Rv aan A met de ene hand bescherming geven, terwijl het die weer van hem terugneemt met de andere. Anders gezegd: het past niet bij genoemde ratio, die juist gericht is op bescherming van A in het faillissement van C, om art. 611e lid 2 Rv in de weg te laten staan aan het door A betrekken van B’s dwangsomvordering als steunvordering bij de faillissementsaanvraag, waardoor geen faillissement van C kan volgen. Nog weer anders gezegd: het ongeschikt maken van B’s dwangsomvordering als steunvordering valt buiten de inhoud en strekking, en daarmee het toepassingsbereik, van art. 611e lid 2 Rv. Relevant in dit verband is m.i. ook nog dat B’s dwangsomvordering niet naar de aard onverifieerbaar is, maar vanwege art. 611e lid 2 Rv; te bezien dus in het licht van genoemde ratio. Zonder deze bepaling was zo’n vordering gewoon verifieerbaar geweest, gelijk het geval was voorafgaand aan de invoering van art. 611e Rv in 1978. Zie onder 2.15 hiervoor. ^[66] Ik lees in genoemde toelichting niets wat zich hiertegen verzet.

2.29.5

M.i. verklaart en rechtvaardigt dit een en ander onder 2.29.4 hiervoor ook genoemd oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid , dus de ter zake door de Hoge Raad gemaakte afweging. Met als opmaat
[… 1] / [… 2] . Zie onder 2.17-2.18 hiervoor. Daarop wijst eveneens de conclusie van A-G Koopmans voor
[…] /Octrooibureau Zuid , ^[67] gelijk de
NJ -annotatie van Kortmann onder dit arrest. ^[68] Zie tevens onder 2.29.1 hiervoor. Het voorgaande sluit in dat die (voornaamste) reden voor hantering van het pluraliteitsvereiste volgens de Hoge Raad in
[…] /Octrooibureau Zuid niet sacrosanct is, in de zin dat die reden niet maakt dat een vordering coûte que coûte verifieerbaar moet zijn wil deze als steunvordering kunnen worden betrokken bij een faillissementsaanvraag (en zo aan het pluraliteitsvereiste zijn voldaan), ongeacht de feiten en omstandigheden van het geval. Uit diens rechtspraak nadien inzake die reden blijkt het tegendeel evenmin. Zie onder 2.10 hiervoor. Zoiets staat m.i. dus ook niet in
ABN Amro Bank/Berzona . Zie onder 2.28.1-2.28.3 hiervoor. ^[69] Daarbij zij bovendien bedacht dat, al houdt de Hoge Raad dus vast aan die reden, deze wel te relativeren valt. Aldus dat formeel gezien sprake kan zijn van zo’n verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers, ^[70] terwijl er materieel slechts twee concurrente schuldeisers zijn met elk een verifieerbare vordering tot betaling van een geldsom waarvan er een absoluut en relatief gezien marginaal in omvang is. Er zit in termen van vermogensallocatie bar weinig licht tussen zo’n geval en dat waarin er twee concurrerende schuldeisers zijn met elk een vordering tot betaling van een geldsom waarvan er een verifieerbaar is (de andere niet, vanwege art. 611e lid 2 Rv), en het vermogen van de schuldenaar wordt aangewend ter betaling op die verifieerbare vordering.

2.29.6

Het gaat in een geval als bedoeld onder 2.29.3 hiervoor dus om een bijzondere situatie, waarbij (beantwoording van) de steunvorderingsvraag niet los te zien valt van een specifieke wettelijke regeling: art. 611e Rv. Te meer in het licht van het ervaringsfeit dat een schuldenaar in werkelijkheid meerdere schuldeisers met verifieerbare vorderingen pleegt te hebben, waarbij het bepaalde in art. 611e Rv niet speelt. ^[71] Zo’n geval is derhalve niet alleen betrekkelijk overzichtelijk, maar ook uitzonderlijk te noemen. Illustratief is dat ik in de feitenrechtspraak na
[…] /Octrooibureau Zuid geen voorbeeld daarvan heb kunnen vinden, de onderhavige zaak buiten beschouwing gelaten. ^[72] Intussen geldt wel dat genoemd oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid door de Hoge Raad zodanig is geformuleerd dat dit ook bestrijkt een geval als bedoeld onder 2.29.3 hiervoor: dus waarin de schuldenaar (C) twee schuldeisers heeft, de ene met een verifieerbare vordering (A) en de andere met een door art. 611e lid 2 Rv bestreken dwangsomvordering (B). Welk geval dus te rangschikken valt als een waarin is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. En zich derhalve onderscheidt van de situatie waarin een schuldenaar slechts één schuldeiser heeft, zodat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan en het mechanisme van de Faillissementswet daarom niet wordt geactiveerd. Zie onder 2.10 hiervoor.

2.29.7

ABN Amro Bank/Berzona , met inbegrip van de onder 2.27 hiervoor geciteerde overweging, laat dus onverlet wat ik schreef onder 2.29-2.29.6 hiervoor. Daarbij breng ik nog in herinnering - zie onder 2.28.4 hiervoor - dat uit de literatuur ook bepaald niet naar voren komt dat de Hoge Raad, al dan niet in het licht van
ABN Amro Bank/Berzona , alsnog zou moeten terugkomen van genoemd oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid .

2.3

Hierop loopt de klacht vast.

2.31

Dan
de motiveringsklacht gericht tegen rov. 3.5 van het arrest . Ook deze strandt.

2.31.1

In rov. 3.4 wijst het hof eerst erop dat met het in rov. 2.4 bedoelde, op 17 maart 2023 bij het hof binnengekomen bericht van de curator summierlijk is gebleken dat de Vlaamse overheid een vordering op TWI heeft. Dit dient te worden bezien in het licht van rov. 3.3, in cassatie onbestreden. Over dit bericht hebben TWI en HTC zich vervolgens mogen uitlaten van het hof. Wat zij elk hebben gedaan bij brief van 20 maart 2023, zo volgt uit rov. 2.4.

2.31.2

In rov. 3.4 wijst het hof vervolgens erop dat HTC en TWI in genoemde brieven van 20 maart 2023 twisten over het antwoord op de vraag of deze vordering van de Vlaamse overheid als steunvordering kan dienen. Volgens HTC luidt het antwoord bevestigend, TWI betwist dit onder verwijzing naar wet en jurisprudentie. Het hof oordeelt hierover in rov. 3.5.

2.31.3

Blijkens genoemde brieven van 20 maart 2023 doet HTC daarbij een beroep op het onder 2.17 hiervoor bedoelde oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid , zo art. 611e lid 2 Rv hier van toepassing zou zijn. En TWI daarbij een beroep op art. 611e lid 2 Rv (in verbinding met art. 4:116 Awb) en de onder 2.27 hiervoor geciteerde overweging in
ABN Amro Bank/Berzona (waaruit zou volgen “dat het steeds om een verifieerbare vordering moet gaan”), hetgeen hier zou betekenen dat de vordering van de Vlaamse overheid geen verifieerbare is en daarom niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste.

2.31.4

Zoals duidelijk wordt uit rov. 3.5, gaat het hof met TWI ervan uit dat de vordering van de Vlaamse overheid door art. 611e lid 2 Rv wordt bestreken; wat in cassatie niet wordt bestreden. En met HTC ervan uit dat dit - gezien genoemd oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid - niet eraan in de weg staat dat deze vordering hier als steunvordering kan worden aangemerkt, zodat is voldaan aan het pluraliteitsvereiste; wat in cassatie zonder vrucht wordt bestreden.

2.31.5

Het hof hoefde bij deze stand van zaken in rov. 3.5 niet nog weer nader aandacht te besteden of anderszins betekenis toe te kennen aan die op 17 maart 2023 bij het hof binnengekomen, door het hof onderkende brief van de curator. Daarbij verdient nog opmerking dat, anders dan de klacht suggereert, de curator in die brief helemaal niet stelt “dat (uit het Berzona-arrest volgt dat) verbeurde dwangsommen niet kunnen dienen als steunvordering en dat, nu geen sprake is van een verifieerbare vordering, niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste”. ^[73] Dit laatste is wel aangevoerd door TWI, waarop het hof dus respondeert in rov. 3.5. Zie onder 2.31.1-2.31.4 hiervoor.

2.31.6

Evenmin valt dan in te zien hoe die brief van de curator het hof “tot een ander oordeel had moeten nopen”. Dit behoeft geen verdere toelichting.

2.32

Hierop loopt de klacht vast.

2.33

Ten slotte
de voortbouwklacht gericht tegen rov. 3.6-3.7 en het dictum van het arrest . Ook deze strandt.

2.33.1

De klacht deelt in het lot van de klachten gericht tegen rov. 3.5, die falen. Zie onder 2.24-2.32 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

2.34

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.
Ter afronding

2.35

Ter afronding wijs ik nog op het volgende.

2.35.1

Uit rov. 3.5 van het arrest volgt dus dat naar ’s hofs oordeel de vordering van de Vlaamse overheid door art. 611e lid 2 Rv wordt bestreken. En als gezegd: dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Zie onder 2.31.4 hiervoor.

2.35.2

Het hof maakt in rov. 3.3 en 3.5 duidelijk dat het hier gaat om een vordering van de Vlaamse overheid ad € 259.905,55 inzake voor TWI’s faillietverklaring verbeurde (onherroepelijk vaststaande) dwangsommen, opgelegd op basis van een bestuurlijke maatregel. Het betreft dus bestuursrechtelijke dwangsommen opgelegd door een bestuursorgaan, niet door een rechter.

2.35.3

In het licht van hetgeen ik uiteenzette onder 2.22-2.23 hiervoor kan men zich afvragen of het hof het met genoemd oordeel inzake de toepasselijkheid van art. 611e lid 2 Rv dan wel bij het juiste eind heeft. Onder de streep maakt het hier evenwel niet uit of deze vraag bevestigend dan wel ontkennend wordt beantwoord.

2.35.4

In het eerste geval (bevestigend) kon het hof oordelen gelijk het doet in rov. 3.5 dat weliswaar de vordering van de Vlaamse overheid door art. 611e lid 2 Rv wordt bestreken, maar dit - gezien genoemd oordeel in
[…] /Octrooibureau Zuid - niet eraan in de weg staat dat deze vordering hier als steunvordering kan worden aangemerkt, zodat is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Ik wijs op de behandeling van het onderdeel onder 2.24-2.34 hiervoor.

2.35.5

In het tweede geval (ontkennend) is de uitkomst dat is voldaan aan het pluraliteitsvereiste eveneens juist, maar op een andere grond. Dan mist immers art. 611e lid 2 Rv toepassing en valt aan te nemen dat de vordering van de Vlaamse overheid verifieerbaar is, wat blijkens
ABN Amro Bank/Berzona voldoende is om als steunvordering aangemerkt te kunnen worden. Zie onder 2.22-2.23 en 2.27 hiervoor.

2.35.6

Bij deze stand van zaken zie ik geen aanleiding nader in te gaan op genoemde vraag.

Slotsom

2.36

Het cassatieberoep van TWI is derhalve vergeefs voorgesteld.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146,

2. Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,

3. In deze zaak hebben de rechtbank en het hof niet apart feiten vastgesteld. Aan feiten lijkt ook niet meer te zijn gesteld dan dat HTC een vordering heeft op TWI in verband met geleverde goederen en/of diensten. Daarom heb ik geen aparte paragraaf aan feiten opgenomen.

4. Zie Rb. Gelderland 14 februari 2023, zaaknr. C/05/23/49 F (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

5. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 23 maart 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2519.

6. Zie HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146,

7. Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,

8. Het onderdeel verwijst daarbij naar een brief van mr. Rorije aan het hof van 20 maart 2023, door het hof genoemd in rov. 2.4. Het hof verwijst daar evenwel wat betreft de curator, oftewel mr. Strijkert, naar een brief van haar aan het hof van 17 maart 2023 (waarover de advocaten van TWI en HTC, mr. Rorije respectievelijk mr. Fransen, zich vervolgens mochten uitlaten; wat zij hebben gedaan bij brieven van 20 maart 2023).

9. Dat wil zeggen: na een kort, eenvoudig onderzoek waarin de gewone bewijsregels niet gelden. Zie bijv. N.J. Polak, bewerkt door N.B. Pannevis,

10. Zie bijv. Polak/Pannevis 2022, nr. 3.3.

11. Zie bijv. G.W. van der Feltz,

12. Zie bijv. Polak/Pannevis 2022, nr. 3.3.1: “Het pluraliteitsvereiste brengt mee dat het niet aankomt op meer dan één schuld, maar op meer dan één schuldeiser”; R.D. Vriesendorp,

13. Zie bijv. A-G Rank-Berenschot in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:41) voor HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488,

14. Zie de in noot 13 hiervoor genoemde conclusie van A-G Rank-Berenschot, onder 2.10-2.19 over die ontwikkeling. In de woorden van F.M.J. Verstijlen in nr. 1 onder HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488,

15. Zie bijv. HR 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1988,

16. Vaste rechtspraak sinds HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2743,

17. Zie bijv. J.H.L. Beckers,

18. Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,

19. Zie de arresten genoemd in noot 15 hiervoor.

20. Zie HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488,

21. De Hoge Raad geeft in die beschikking nog twee andere argumenten. Zo acht hij mede van belang dat voornoemd doel ook in het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht tot uitgangspunt wordt genomen, waarin het pluraliteitsvereiste niet ter discussie wordt gesteld. En verder dat de wetgever dit vereiste onderschrijft, zoals ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 212ha Fw. Wessels 2018, nr. 1192b is kritisch over deze twee argumenten, die in bijv. HR 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1988,

22. Zie HR 15 juli 1927, ECLI:NL:HR:1927:280,

23. Zie bijv. A.M.J. van Buchem-Spapens & Th.A. Pouw,

24. Zie Van der Feltz 1896, p. 49.

25. Zie bijv. ook A-G Koopmans in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:1995:ZC1792) voor HR 24 juli 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1792,

26. Verdrag van 26 november 1973,

27. Goedkeurings- en Wijzigingswet van 23 maart 1977,

28. Art. 611e lid 3 Rv bepaalt dat lid 1-2 van overeenkomstige toepassing zijn in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, met dien verstande dat dwangsommen tijdens de toepassing van deze regeling kunnen worden opgelegd en verbeurd ter zake van vorderingen ten aanzien waarvan deze regeling niet werkt. Ik laat dit rusten.

29. Zie p. 29.

30. Zie p. 33.

31. Zie p. 33-34.

32. Zie p. 34.

33. Zie p. 33-34.

34. Zie S.C.J.J. Kortmann in nr. 2 onder HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146,

35. Zie met name M.J.M. Franken, ‘De dwangsom in het insolventierecht’,

36. Zie bijv. M.B. Beekhoven van den Boezem,

37. Zie p. 34.

38. Zie p. 34.

39. Zie p. 33-34. Dit betreft art. 5 van de Eenvormige Wet, de basis van art. 611e Rv.

40. Zie HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146,

41. Vaste rechtspraak sinds HR 26 juni 1942, ECLI:NL:HR:1942:66,

42. Zie HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4394,

43. Zie bijv. ook Franken 1999, p. 106, noot 18 en Kortmann 1997, nr. 2.

44. Zie BenGH 19 december 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD6484,

45. Zie bijv. ook BenGH 6 februari 1992, ECLI:NL:XX:1992:AB9325,

46. Zie uitgebreid bijv. de conclusie van A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2012:BX9020) voor HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX9020,

47. Zie bijv. Beekhoven van den Boezem 2022, Derde afdeeling Rv, aant. 5.1; Franken 2019, p. 286, 288; Stein 2016, p. 147; Jongbloed 2015, p. 31; T.T. van Zanten,

48. Zie bijv. W.J. Bosma & J.L. Snijders, ‘Bestuursrechtelijke handhaving en faillissement’,

49. Zie bijv. ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261,

50. Zie bijv. HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:833,

51. Zie Verordening (EU) 2015/848 van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking).

52. Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,

53. Zie HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146,

54. Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,

55. Zie ECLI:NL:PHR:2014:243.

56. Zie bijv. ook F.B. Bakels, ‘Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad’,

57. Wel om de vraag of de vordering tot het verrichten van onderhoud en die tot het verschaffen van het genot van een zaak welke voortvloeit uit een duurovereenkomst kan dienen als steunvordering bij een faillissementsaanvraag. Dat is iets anders. Zie nader HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,

58. Kennelijk anders bijv. E.F. Groot,

59. Dat lees ik bijv. niet bij Jongbloed 2023a, nr. 2.11; Jongbloed 2023b, art. 611e Rv, aant. 3.a; Beckers 2023, art. 4 Fw, aant. 7.1, art. 6 Fw, aant. 4.2 sub D; Beekhoven van den Boezem 2022, art. 611e Rv, aant. 4; Polak/Pannevis 2022, nr. 3.3.1; Klomp & Dammingh 2021, art. 611e Rv, aant. C.2; Vriesendorp 2021, nrs. 98-99; E.J.H. Schrage,

60. Zie bijv. Van den Sigtenhorst 2023, art. 6 Fw, aant. 6 en Groot 2020, p. 40. Te begrijpen in het licht van noot 58 hiervoor.

61. Zie ECLI:NL:PHR:1996:ZC2146.

62. Deze vorderingen van A en B op C zijn dan dus geen toekomstige. Zie verder bijv. ook Kortmann 1997, nr. 2. Hij wijst mede erop dat “[d]wangsommen die vóór faillissement zijn verbeurd, opeisbare vorderingen op[leveren], die ook tijdens het faillissement van de schuldenaar voortbestaan, zij het dat zij niet kunnen worden geverifieerd. Het al dan niet bestaan respectievelijk voortbestaan van een vordering moet worden onderscheiden van het al dan niet kunnen verifiëren.” En dat het onder 2.17 sub c hiervoor bedoelde oordeel van de Hoge Raad “in overeenstemming [is] met de vaste rechtspraak dat er meer dan één crediteur moet zijn, wil een faillissementsaanvrage gehonoreerd kunnen worden. Eén crediteur met meerdere vorderingen is derhalve niet voldoende. Zie HR 22 maart 1985,

63. Voor alle duidelijkheid: ik bepleit in deze conclusie dus niet het terugkomen (los laten, afschaffen, laten vervallen) van het pluraliteitsvereiste, laat staan om redenen als bijv. behandeld in de in noot 13 hiervoor genoemde conclusie van A-G Rank-Berenschot, onder 2.37-2.40.

64. Dus dan de dwangsomschuldeiser (hier B).

65. Zie bijv. ook Kortmann 1997, nr. 2. Hij wijst mede erop dat het onder 2.17 sub b-c hiervoor bedoelde oordeel van de Hoge Raad “spoort met de ratio van art. 611e Rv en art. 5 Benelux Overeenkomst”. Gevolgd door het citaat onder 2.15 hiervoor. Het onderdeel noemt die ratio wel (p. 2, bovenaan van de procesinleiding), maar betrekt deze verder niet kenbaar.

66. Wordt waarde gehecht aan in de literatuur wel geuite kritiek op (genoemde ratio van) art. 611e lid 2 Rv, dan is de uitkomst m.i. niet anders. Die auteurs zijn immers voor afschaffing van deze bepaling, ertoe leidend dat zo’n dwangsomvordering wél verifieerbaar is. Zie bijv. Franken 1999, p. 105-106: “Ik bepleit dat we terugkeren naar de situatie van vóór 1978 en dat verbeurde dwangsommen gewoon als vorderingen in het faillissement worden toegelaten. Schrapping van het tweede lid dus (waarvoor wel de medewerking van de Benelux-partners nodig is!).” Idem Winter 1996, nr. 1, laatste zin.

67. Zie ECLI:NL:PHR:1996:ZC2146, onder 4, mede over genoemde ratio en

68. Zie Kortmann 1997, nr. 2, ook over genoemde ratio en

69. Ik lees dat evenmin in HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,

70. Aangenomen dat er iets te verdelen valt onder die gezamenlijke schuldeisers. Zo komt het in de praktijk vaak voor dat concurrente schuldeisers niets uitgekeerd krijgen, omdat er niets resteert in de faillissementsboedel nadat betalingen zijn gedaan aan boedelschuldeisers en preferente schuldeisers. Zie bijv. ook de in noot 13 hiervoor genoemde conclusie van A-G Rank-Berenschot, onder 2.35, die vaststelt dat in de praktijk van zo’n verdeling vaak niet veel terecht komt. Zij wijst daar op de problematiek van de faillissementen met geen althans (zeer) weinig boedelactief. En merkt daar op dat in veel gevallen opheffing plaatsvindt (art. 16 Fw) en dat waar (vereenvoudigde) afwikkeling plaatsvindt, dit vaak ten behoeve van boedelschuldeisers of één preferente schuldeiser is.

71. Zie bijv. ook Wessels 2018, nr. 1191: “Er is in de hedendaagse maatschappij immers vrijwel niemand die niet in een (materiële) schuldverhouding jegens de fiscus staat of een dergelijke verhouding met dienstverleners heeft (energie, gas, elektra, telecommunicatie, online services)”; Verstijlen 2018, nr. 5 over “het ervaringsfeit dat er in de regel toch wel andere schuldeisers zullen zijn”; en de in noot 13 hiervoor genoemde conclusie van A-G Rank-Berenschot, onder 2.29.

72. Zo noemen Klomp & Dammingh 2021, art. 611e Rv, aant. C.2 Rb. Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:10204 en Hof ’s-Hertogenbosch 27 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:217. Het gaat daar evenwel om andere gevallen. Dit laatste geldt bijv. ook voor Rb. Overijssel 3 augustus 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:3162; Hof Arnhem-Leeuwarden 9 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9766; en Rb. Haarlem 3 augustus 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BR4253. Jongbloed 2023a, nr. 2.11 noemt alleen het onderhavige arrest.

73. Ik citeer uit die brief van de curator, p. 2: “Het is mijn taak als curator om u volledig te informeren. Dat doe ik hierbij ook. Het is gelet op het ‘Berzona’-arrest (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407) evenwel de vraag of een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen kan dienen als steunvordering nu uit het ‘Berzona’-arrest volgt dat het steeds om een verifieerbare vordering moet gaan (vgl. r.o. 3.4.2), terwijl dwangsommen in een faillissement niet verifieerbaar zijn (artikel 611e lid 2 Rv).”