Conclusie
Zaaknummer: 13/05632
Roldatum: 28 maart 2014
mr. Wuisman
CONCLUSIE inzake:
de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V.,
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,
tegen
de besloten vennootschap BERZONA B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaten: mrs. J.P. Heering en M.A.M. Essed.
1.
Feiten en procesverloop
Feiten en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie (hierna: Berzona) is een van de 157 vennootschappen waarvan [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) (indirect) bestuurder en aandeelhouder is. [betrokkene] zelf is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard.
1.2 Berzona werd gefinancierd door verzoekster tot cassatie (hierna: de Bank). Op 16 juli 2013 heeft de Bank de rechtbank te Amsterdam verzocht Berzona in staat van faillissement te verklaren. Aan haar verzoek heeft de Bank, samengevat, ten grondslag gelegd dat zij op Berzona opeisbare vorderingen heeft voor een bedrag van in totaal ruim € 11,8 miljoen, met de voldoening waarvan Berzona in gebreke is, en dat Berzona ook verschillende andere schuldeisers onbetaald laat. De vorderingen van deze schuldeisers heeft de Bank in het kader van de faillissementsaanvraag als steunvordering opgevoerd. Als steunvordering zijn ook opgevoerd vorderingen die staan tegenover de verplichtingen van Berzona als verhuurder van enige flats om aan huurders huurgenot te verschaffen en in de toekomst onderhoud aan de flats te verrichten.
1.3 Berzona heeft betwist dat de Bank een opeisbare vordering op haar heeft. Daarnaast heeft zij de door de Bank opgevoerde steunvorderingen betwist: zij laat geen andere schuldeisers onbetaald, terwijl de vorderingen die staan tegenover de verplichting tot het verschaffen van huurgenot en tot het eventueel in de toekomst verrichten van onderhoud geen steunvorderingen vormen.
1.4 Bij vonnis van 12 september 2013 heeft de rechtbank het verzoek van de Bank om Berzona failliet te verklaren, afgewezen op de grond dat niet gebleken is van steunvorderingen, omdat de gestelde steunvorderingen zijn betaald, door overdracht en inbetalinggeving zijn voldaan, zijn kwijtgescholden danwel gemotiveerd zijn betwist.
1.5 Tegen dit vonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 5 november 2013 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof neemt wel aan dat de Bank een opeisbare vordering op Berzona heeft en dat laatstgenoemde haar betalingsverplichtingen jegens de Bank niet nakomt, maar acht niettemin geen ruimte aanwezig om het faillissement van Berzona uit te spreken. Daartoe overweegt zij – in rov. 2.12 – dat de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken, die eigendom van Berzona zijn, niet kwalificeren als steunvorderingen, terwijl niet gesteld of gebleken is dat Berzona ter zake van haar verplichtingen als verhuurster in gebreke is, en – in rov. 2.13 – dat niet gebleken is dat Berzona ook andere schuldeisers dan de Bank onbetaald laat en dat Berzona in de toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen.
1.6 Tegen het arrest van het hof heeft de Bank met een op 13 november 2013 - en daarmee tijdig
( [1] )- ingediend verzoekschrift beroep in cassatie ingesteld.
( [2] )Zij heeft de aangevoerde klachten schriftelijk toegelicht. Berzona heeft in het kader van een schriftelijke toelichting de aangevoerde klachten bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
( [1] )- ingediend verzoekschrift beroep in cassatie ingesteld.
( [2] )Zij heeft de aangevoerde klachten schriftelijk toegelicht. Berzona heeft in het kader van een schriftelijke toelichting de aangevoerde klachten bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Bespreking van het cassatieberoep
2.1
Het verzoekschrift tot cassatie bevat een cassatiemiddel dat bestaat uit een inleiding en twee onderdelen, die ieder weer subonderdelen omvatten.
Onderdeel 1
2.2
In onderdeel 1 wordt vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof in rov. 2.12 bestreden dat de verplichting om huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken, die eigendom van Berzona zijn, niet kwalificeren als steunvorderingen. Dit oordeel is te verstaan als dat de vorderingen die corresponderen met de verplichting van Berzona om huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen van Berzona geen steunvorderingen vormen.
2.3
De steunvordering is een figuur die samenhangt met één van de vereisten waaraan dient te worden voldaan om een faillissement te kunnen uitspreken. Dat vereiste is het pluraliteitsvereiste. Het houdt in dat er naast de vordering(en) van degene die om het uitspreken van het faillissement van een schuldenaar verzoekt nog een of meer andere vorderingen op de schuldenaar dienen te bestaan. Het pluraliteitsvereiste wordt niet expliciet in de wet genoemd.
( [3] )Het vereiste wordt ontleend aan de aard en het doel van het faillissement. In zijn arrest 30 september 1955 verwoordde de Hoge Raad het als volgt:
( [3] )Het vereiste wordt ontleend aan de aard en het doel van het faillissement. In zijn arrest 30 september 1955 verwoordde de Hoge Raad het als volgt:
“dat toch de Faillissementswet het beginsel huldigt, dat het faillissement een gerechtelijk beslag is op het gehele vermogen des schuldenaars ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers en het faillissement dan ook verdeling van het gehele vermogen onder de gezamenlijke schuldeisers beoogt;
dat met dit beginsel en met dit doel niet strookt de faillietverklaring van iemand van wien slechts is vastgesteld dat hij één schuldeiser heeft;”
( [4] )
( [4] )
2.4
In het gegeven dat het doel van het faillissement is te komen tot verdeling van het vermogen van de schuldenaren over de gezamenlijke schuldeisers ligt besloten dat het bij het pluraliteitsvereiste moet gaan om schuldeisers die jegens de schuldenaar een recht hebben om iets uit het vermogen van de schuldenaar te verkrijgen.
( [5] )Dat iets dient te zijn een bestanddeel van het vermogen van de schuldenaar. Hierbij valt te denken aan geld of een goed, maar niet aan een doen of nalaten van de schuldenaar sec. Het doen of nalaten van de schuldenaar sec maakt als zodanig geen deel uit van het vermogen van de schuldenaar en speelt daardoor dan ook bij de verdeling van diens vermogen geen rol.
( [5] )Dat iets dient te zijn een bestanddeel van het vermogen van de schuldenaar. Hierbij valt te denken aan geld of een goed, maar niet aan een doen of nalaten van de schuldenaar sec. Het doen of nalaten van de schuldenaar sec maakt als zodanig geen deel uit van het vermogen van de schuldenaar en speelt daardoor dan ook bij de verdeling van diens vermogen geen rol.
2.5
Voor zover een schuldenaar met betrekking tot onroerend goed huurgenot verschaft of onderhoud doet verrichten, vormen dat activiteiten van hem die als zodanig niet zijn te beschouwen als bestanddelen van diens vermogen. Het (vorderings)recht op huurgenot en het (vorderings)recht op onderhoud houden dan ook als zodanig niet een recht in om iets uit het vermogen van de schuldenaar te verkrijgen en vormen daardoor ook als zodanig geen grond voor het participeren in de verdeling van diens vermogen. Deze (vorderings)rechten vallen, anders gezegd, vanwege hun aard buiten het doel ter verwezenlijking waarvan het faillissement strekt en kunnen daardoor ook niet als steunvordering fungeren.
2.6
Gelet op het voorgaande wordt het oordeel van het hof in rov. 2.12 dat de verplichting tot verschaffen van huurgenot of in de toekomst eventueel onderhoud te verrichten of, beter, dat het recht om huurgenot verschaft te krijgen en het recht om in de toekomst eventueel onderhoud uitgevoerd te krijgen als zodanig niet kwalificeren als steunvorderingen, in onderdeel 1 tevergeefs bestreden. Dat gebeurt voor wat betreft de klachten in de subonderdelen 1.3 t/m 1.7 ook, omdat de klachten in deze onderdelen op een onjuiste veronderstelling rusten omtrent wat het bestreden oordeel van het hof inhoudt.
Onderdeel 2
2.7
Subonderdeel 2.1bevat een klacht naar aanleiding van de conclusie van het hof in de eerste volzin van rov. 2.13 dat niet gebleken is dat Berzona ook andere schuldeisers dan de Bank onbetaald laat. Betoogd wordt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het van oordeel is dat voor het aannemen van pluraliteit van schuldeisers vereist is dat moet blijken dat Berzona ook andere schuldeisers dan de Bank onbetaald laat.
2.8
Genoemde conclusie trekt het hof uit het ‘vooroverwogene’. Daarmee verwijst het hof naar hetgeen het in de rov. 2.8 t/m 2.12 beslist omtrent de steunvorderingen die door de Bank zijn opgevoerd. Dat wat het hof omtrent die steunvorderingen beslist, komt hierop neer dat die vorderingen niet (meer) bestaan, althans niet (meer) ten opzichte van Berzona, dan wel geen steunvorderingen vormen. Hieraan is reeds de slotsom te verbinden dat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan. Van de rov. 2.8 t/m 2.12 wordt in onderdeel 2.1 alleen rov. 2.12, derde en vierde volzin bestreden. Dat geschiedt om de hierboven uiteengezette redenen tevergeefs. Een en ander brengt mee dat de klacht in subonderdeel 2.1 niet kan slagen bij gebrek aan belang. Dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, kan reeds op een andere grond worden aangenomen dan, zoals in subonderdeel 2.1 wordt verondersteld, op de grond dat Berzona ook andere schuldeisers dan de bank onbetaald laat. Omdat het hof dit laatste stoelt op het ‘vooroverwogene’, zou het overigens wel eens zo kunnen zijn dat het hof met dit laatste uiteindelijk niet meer heeft willen zeggen dan wat het al in de rov. 2.8 t/m 2.12 omtrent de door de Bank gestelde steunvorderingen heeft geoordeeld, te weten dat de aanwezigheid van steunvorderingen niet aannemelijk is gemaakt. In dat geval stoelt de klacht in subonderdeel 2.1 op een onjuiste lezing van de eerste volzin van rov. 2.13 en kan die klacht ook om die reden niet slagen.
2.9
In
subonderdeel 2.2wordt het oordeel van het hof in de tweede volzin van rov. 2.13 bestreden dat niet is gebleken dat Berzona in de toestand verkeert van opgehouden hebben met betalen. Aangevoerd wordt dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Deze klacht komt op zichzelf gegrond voor. Gelet op de door de Bank in § 6.23 van het verzoekschrift in hoger beroep gestelde en in subonderdeel 2.2 nog eens gememoreerde omstandigheden, had het hof nader dienen toe te lichten waarom Berzona niet verkeert in de toestand van opgehouden te betalen. Maar de klacht kan niettemin wegens gebrek aan belang geen doel treffen. Uit wat hiervoor in 2.8 is opgemerkt, volgt dat al tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank kan worden beslist op de grond dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan.
subonderdeel 2.2wordt het oordeel van het hof in de tweede volzin van rov. 2.13 bestreden dat niet is gebleken dat Berzona in de toestand verkeert van opgehouden hebben met betalen. Aangevoerd wordt dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Deze klacht komt op zichzelf gegrond voor. Gelet op de door de Bank in § 6.23 van het verzoekschrift in hoger beroep gestelde en in subonderdeel 2.2 nog eens gememoreerde omstandigheden, had het hof nader dienen toe te lichten waarom Berzona niet verkeert in de toestand van opgehouden te betalen. Maar de klacht kan niettemin wegens gebrek aan belang geen doel treffen. Uit wat hiervoor in 2.8 is opgemerkt, volgt dat al tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank kan worden beslist op de grond dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan.
Slotsom
2.1
De in cassatie voorgedragen klachten treffen geen doel.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
voor deze:
J. Wuisman
(A-G)